El estatuto jurídico del embrión en los convenios internacionales y ...

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES
EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN
EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Y EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, ALEMANIA Y FRANCIA.
DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS
AÑO XIV, Nº 297
SANTIAGO DE CHILE
JULIO DE 2004

TABLA DE CONTENIDOS
I. Introducción. ..........................................................................................................................1
II. Marco Teórico.......................................................................................................................2
III. Normativa Internacional y Legislación Extranjera..............................................................4
3.1 Convenciones Internacionales. ........................................................................................4
3.2 España..............................................................................................................................7
3.3 Alemania........................................................................................................................12
Desarrollo legislativo del status jurídico del embrión.....................................................13
3.4 Francia. ..........................................................................................................................16
Desarrollo legislativo del estatuto jurídico del embrión..................................................19
IV. Conclusiones. ....................................................................................................................22
Selección Bibliográfica............................................................................................................23

RESUMEN
La determinación de cuándo y de qué forma se adquiere la personalidad legal, materia
regulada por el Derecho Civil, se ha visto sacudida por los avances científicos que hacen
necesario encontrar soluciones correctas a problemas como la fecundación in vitro o la
clonación terapéutica. En este trabajo se analiza la Legislación Internacional y la de España,
Alemania y Francia en esta materia.

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN
EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Y EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA,
ALEMANIA Y FRANCIA.
Trabajo elaborado por Patricia Canales con
la colaboración de Virginie Loiseau.
I. Introducción.
El Derecho Civil es el derecho de la persona, que determina de cuándo y de qué
manera se adquiere y se pierde la personalidad legal, qué atributos jurídicos son intrínsicos a
ella (derechos de la personalidad), y en qué condiciones existen y se pueden ejercer los
derechos que por su conexión esencial con la persona, son llamados subjetivos. La persona
goza además, por ser tal, de una serie de derechos llamados “fundamentales”, o “humanos”
que han sido reconocidos en la totalidad de las constituciones democráticas. Esta materia ha
sido sacudida por el ímpetu de los avances científicos, que han replanteado el debate sobre lo
que debe ser jurídicamente una persona, cuándo debe comenzarse a hablar de “persona” y
cuáles son las soluciones correctas a problemas como la fecundación in vitro o la clonación
terapéutica tanto desde un punto civil como constitucional.
Este trabajo contiene un marco teórico, un análisis de las Convenciones Internacionales
sobre el tema y de la legislación de España, Alemania y Francia.
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II. Marco Teórico.
Desde hace algunos años, la medicina reproductiva es capaz de alcanzar la generación
de un ser humano fuera del cuerpo femenino en una probeta (in vitro), donde se funde un
óvulo femenino y el espermatozoide masculino. Este embrión será transferido posteriormente
al útero de la mujer de la cual proviene el óvulo. Con este proceso se superan defectos físicos
que impiden la fecundación. Teniendo ya el control del origen y del resultado de la
procreación, en un segundo nivel, se posibilita el diagnóstico y selección de los elementos
necesarios para la fecundación y tras ésta, el diagnóstico y selección de los óvulos fecundados
bajo el microscopio, esto es, el diagnóstico preimplantatorio. En un tercer nivel, que excede la
medicina reproductiva, se utilizan óvulos fecundados como medio de investigación con el fin
de descubrir enfermedades hereditarias (eugenesia negativa), o incluso, en el futuro, para crear
“seres humanos mejores” (eugenesia positiva).
En estas investigaciones se utilizan y se consumen embriones. En la llamada clonación
terapéutica se transfiere el núcleo de una célula del cuerpo del paciente en tratamiento a un
óvulo enucleado que se halla en la metafase de la segunda división celular. Así, se pueden
obtener tejidos y órganos con las características propias del paciente, en tal forma que no se
produzca ninguna reacción de defensa del organismo. En el caso que durante este proceso se
originen células totipotentes que pueden dar lugar a un individuo, la clonación terapéutica
acabaría en un consumo de embriones.
Ahora bien, la determinación del estatuto del embrión está en el centro del debate ético
sobre la protección que debería beneficiarlo. De los diferentes postulados resultan
conclusiones también diferentes, tanto en lo que concierne al momento en que debe comenzar
la protección como en su grado (cuestión de máximos o de mínimos). Los argumentos
invocados se pueden combinar de diversas formas dando como resultado posiciones morales
distintas. Sin embargo, en la medida de lo posible, en la elaboración de una legislación clara y
operativa, se hace necesario establecer distinciones nítidas.
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La clonación de embriones con fines de diagnóstico, terapéuticos o de investigación se
considera contraria al principio kantiano por quienes entienden que la vida humana individual
se constituye con la primera célula que da origen al organismo, independientemente del modo
en que haya sido producida (fecundación, fusión de óvulo o somática, división embrionaria).
Por el contrario, no se oponen a ella quienes entienden que la individualidad se constituye en
un momento posterior del desarrollo. Los detractores de esta última hipótesis sostienen que si
la individualización no se reconoce en la primera célula, se convierte en un proceso abierto en
cuanto a que cualquier célula somática adulta está en condiciones de dar lugar a un individuo
distinto.
Por otra parte, algunos científicos, filósofos y juristas sostienen que desde la
concepción hasta la implantación o anidación definitiva del cigoto en el útero no existe ni ser
humano, ni siquiera vida humana. Hasta el día 14 el embrión humano debe ser considerado
simplemente como vida. Sólo a partir de esa fecha, en que se completa la anidación, se podrá
empezar a hablar de vida humana pero, hasta su nacimiento, no podrá considerarse como ser
humano y, por lo tanto sujetos de derechos. Esa vida humana no subjetivada –que, según
estos autores, comienza con la implantación, no con la concepción, y concluye con el
nacimiento, en que adquiere ya la condición de sujeto– sería valorada por el ordenamiento
constitucional como un bien jurídicamente protegido, que a medida que avanza en su
desarrollo, debe ser objeto de una mayor protección. Así, el paso de embrión a feto, a los tres
meses de la concepción, y de feto a feto viable (capaz de vivir fuera del seno materno, a los
seis meses aproximadamente), constituyen cambios cualitativos que deberán tener su
correspondiente reflejo en un incremento de la protección jurídica.
Un aspecto más reciente del debate se refiere más concretamente a la naturaleza misma
del embrión. Tratándose de la clonación in vitro de embriones realizada para el desarrollo de
órganos y tejidos a partir de células madre, independientemente de toda consideración sobre el
carácter moralmente aceptable o no de este procedimiento, el método utilizado responde a la
objeción que considera que los embriones han sido efectivamente constituidos.
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De acuerdo con este razonamiento, un embrión clonado según el método utilizado en el
caso de la oveja Dolly (transferencia del núcleo de una célula) no puede considerarse como
idéntico a un embrión resultante de la fusión de un óvulo y de un espermatozoide. El embrión
clonado es el producto de la introducción en un ovocito enucleado del núcleo de una célula
somática y no implica un proceso de reproducción con gametos. Se argumenta que,
independientemente de sus potencialidades de desarrollo, a causa de su diferencia de origen,
los embriones “naturales” y los embriones “clonados” deben considerarse de manera distinta.
Desde esta perspectiva, un embrión que no es el resultado de un proceso de
reproducción natural (o de una imitación de ese proceso como es el caso de la fecundación in
vitro) no puede considerarse como un embrión, con el conjunto de derechos vinculados a ese
estatuto. Determinar si el producto de la transferencia de un núcleo celular puede considerarse
como un embrión es una cuestión capital, especialmente para los que se oponen firmemente a
toda intervención sobre embriones in vitro. Si el estatuto depende enteramente del argumento
relativo a sus potencialidades de desarrollo, este será el mismo para un clonado que para un
natural. Si su estatuto depende tanto de su origen como de sus potencialidades de desarrollo,
el de un embrión clonado sería diferente.
III. Normativa Internacional y Legislación Extranjera.
3.1 Convenciones Internacionales.
Desde el punto de vista de política legislativa existen dos organizaciones
internacionales, la UNESCO y la OMS, que se han pronunciado en materia de clonación en
declaraciones que, aunque no tienen contenido normativo, son importantes desde un punto de
vista político. La Declaración de la UNESCO sobre Derechos Humanos y Genoma Humano
de 1997 expresamente prohíbe la clonación con fines reproductivos por ser contraria a la
dignidad humana (Art. 11), sin pronunciarse sobre la clonación con fines terapéuticos,
limitándose en su artículo 12 b) a proclamar la libertad de investigación en términos muy
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generales. La OMS aborda directamente el problema de la clonación con fines terapéuticos en
el Informe Anual del Director General ante la 51 Asamblea Mundial de la Salud, de 1998,
señalando que debe recibir un trato distinto de la clonación con fines reproductivos (que
considera condenable por razones éticas) y por tanto puede ser admitida dependiendo de la
consideración jurídica que se tenga del preembrión humano. La misma idea se repite en otros
documentos de la OMS, como el Informe Especial del Director General Cloning in Human
Health de 1999, en el que se señala que la clonación terapéutica puede ser admisible si se hace
con garantías éticas y jurídicas.
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser
Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina (Convenio de Oviedo), de 1997, del
Consejo de Europa, sigue la tradición de las Recomendaciones 1046 de 1984 y 1100 de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Este Convenio pretendía servir de marco a
los Estados miembros del Consejo de Europa en esta materia, pero la ausencia de países
importantes como Alemania, el Reino Unido y Bélgica, además de Irlanda y Austria ha
debilitado su eficacia. Se incluyen normas sobre el material genético humano y su
manipulación, sentando el principio de no discriminación (Art. 11), se permiten las
intervenciones para modificar el genoma humano con fines preventivos, de diagnóstico o
terapéuticos, pero siempre que la finalidad no sea la introducción de una modificación en el
genoma de la descendencia (Art. 13); se prohíbe la elección de sexo si no es para evitar una
enfermedad hereditaria (Art. 14) y se regulan las pruebas genéticas predictivas. El artículo 18
admite la experimentación con embriones sobrantes de los tratamientos in vitro siempre que
esté sometida a la ley, que debe garantizar una protección adecuada al embrión. El Art. 18.2,
prohíbe la constitución (creación ad hoc) de embriones humanos con fines de
experimentación.
El alcance del Art. 18 del Convenio de Oviedo y su relación con la posibilidad de
clonar preembriones humanos es incierta ya que la definición de embrión corresponde al
Derecho nacional y por ello diecinueve Estados firmaron en París en enero de 1998 un
Protocolo que prohíbe de manera general la clonación de seres humanos en el Art. 1 que
establece: “Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano
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genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artículo, la
expresión ser humano “genéticamente idéntico” a otro ser humano significa compartir con
otro la misma carga genética”. En el articulado del Protocolo no se distingue de modo
expreso entre la clonación con fines reproductivos y la clonación con fines terapéuticos. Sin
embargo, en el Considerando 1 aclara que la razón de ser del mismo es la posibilidad de clonar
seres humanos mediante las técnicas de división embrionaria y transferencia nuclear, que son
expresamente mencionadas en dicho Considerando. Esa posibilidad está sin duda prohibida
en el artículo 1, por ser contraria a la dignidad humana.
Sin embargo, como en el Convenio de Oviedo, se deja la definición de “ser humano” a
las legislaciones nacionales, y se reconoce que algunas técnicas de clonación pueden ser
valiosas para la ciencia y por sus aplicaciones médicas la cuestión de la clonación de
preembriones con fines terapéuticos continúa sujeta a incertidumbres. No se puede clonar
personas ( “seres humanos”, dice el Protocolo), pero nada dice acerca de entidades que no
gozan de tal estatus.
Tampoco en el Informe que acompaña la norma, en el que se trata de aclarar el alcance
del artículo 1, se despejan demasiadas dudas. En dicho Informe se distinguen tres situaciones.
La primera la clonación de células individualmente consideradas y de tejidos, sobre la que el
Protocolo no se pronuncia, aunque en el Informe se señala que debe ser aceptable por no
presentar problema ético alguno. La segunda es la utilización de células de embriones en
técnicas de clonación, cuestión que se difiere hasta un futuro protocolo en torno a la
protección de los embriones. La tercera situación, la clonación de seres humanos vía
separación de blastómeros o transferencia nuclear está claramente prohibida.
Nuevamente países claves como el Reino Unido y Alemania quedaron fuera del
Protocolo de 1998, pero por motivos distintos. El Reino Unido porque estaba elaborando la
ley que permite la clonación de preembriones con fines terapéuticos y Alemania por su
oposición a todo tipo de manipulación o investigación con embriones.
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En la normativa de la Unión Europea la única norma que de forma colateral aborda la
cuestión es la Directiva 98/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de julio de 1998,
relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que prohíbe en el artículo
6 otorgar patente sobre métodos de clonación reproductiva por ser contraria al orden público.
No obstante, las Recomendaciones de las instituciones europeas tienen una larga
tradición histórica contraria a la clonación con fines reproductivos, que recientemente se ha
extendido a la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos. La Resolución del
Parlamento Europeo sobre clonación de seres humanos de enero de 1998 califica la clonación
de seres humanos, incluso con fines terapéuticos, como “moralmente repugnante y contraria al
respeto de la persona y supone una grave violación de los derechos humanos”.
3.2 España.
El artículo 15 de la Constitución española establece que “todos tienen derecho a la
vida y a la integridad física y moral”.
En los problemas asociados a la clonación, las normas internacionales inciden en el
concepto de “ser humano” (o en términos más civilistas, “persona”), dejando sin embargo tal
concepto a la legislación nacional.
En España, está claro que no se puede identificar al preembrión con el concepto de
persona física recogido en el artículo 29 del Código Civil, según el cual “el nacimiento
determina la personalidad”. Sin embargo, ello no implica una desprotección absoluta del
concebido y no nacido en los momentos anteriores y a ello responde el artículo 29 inciso
segundo disponiendo “...pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.
Por lo tanto, al nasciturus no se lo puede considerar como una “cosa” a la que se le aplican las
reglas comunes del derecho de propiedad.
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La extensión de la protección del artículo 29 del Código Civil, ha sido muy discutida,
baste señalar que de acuerdo con una conocida doctrina esta norma ni está reconociendo de
modo implícito ni por la vía de la ficción la personalidad civil del embrión, sino únicamente
dejando sujetas a condición suspensiva las relaciones jurídicas que le afectan.
Con independencia de las conclusiones a las que se pueda llegar, pareciera que el
legislador español optó por que sean leyes especiales y posteriores, y por lo tanto preferentes,
las que aborden de forma más específica qué actividades pueden llevarse a cabo con los
preembriones y embriones humanos in vitro, como ocurre con la Ley 35/1988, sobre Técnicas
de Reproducción Asistida.
La Ley 35/1988, tiene por objeto la regulación de las técnicas de Reproducción
Asistida Humana, pero en ella se abre la posibilidad, en ciertos casos, de la investigación con
embriones. Así, en la Exposición de motivos de la Ley, se señala que la fecundación in vitro y
la crioconservación facilitan la disponibilidad de gametos y óvulos fecundados, y no sólo para
realizar las técnicas de Reproducción Asistida en las personas que los aportan o en otra, sino
también para manipulaciones diversas, de carácter diagnóstico, terapéutico o industrial
(farmacéutico), de investigación o experimentación. Es evidente que los materiales
embriológicos no pueden ser utilizados en forma voluntarista o incontrolada, y que su
disponibilidad, tráfico, usos y transporte deben ser regulados y autorizados, al igual que los
Centros o Servicios que los manipulen o en los que se depositen.
distinguiendo:
Ahora bien, el artículo 11. 1 y 2 de la Ley se refiere al diagnóstico y tratamiento
a) Intervención en embriones con fines diagnósticos. Toda intervención sobre embriones
preimplantatorio vivo, in vitro, con fines de diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la
valoración de su viabilidad o no, o la detectación de enfermedades hereditarias, a fin de
tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear. Respecto del
embrión posimplantatorio en el útero y respecto del feto, tanto en el útero como fuera de él, se
declara ilegítima toda intervención, salvo que la misma tenga como finalidad el bienestar del
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“nasciturus” y el favorecimiento de su desarrollo, y se añade: “así como aquellos otros casos
en que venga permitido por la Ley”.
b) Intervención en embriones con fines terapéuticos. En el artículo 13.1, la Ley señala que
toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines terapéuticos no tendrá otra
finalidad que tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y
contrastadas. Igualmente sólo permite la intervención sobre el embrión o sobre el feto en el
útero, vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es viable, si la misma tiene como finalidad
terapéutica la de propiciar su bienestar y favorecer su desarrollo (13.2).
La terapéutica que se realice en embriones preimplatatorios in vitro, o en embriones
preimplantatorios, embriones y fetos, en el útero, sólo se autorizará si se cumplen los
siguientes requisitos: a) que la pareja o, en su caso, la mujer sola, hayan sido rigurosamente
informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnósticas, posibilidades y riesgos de
la terapéutica propuesta y las hayan aceptado previamente. b) que se trate de enfermedades
con un diagnóstico muy preciso, de pronóstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan
garantías razonables de la mejoría o solución del problema. c) si se dispone de una lista de
enfermedades en las que la terapéutica sea posible con criterios estrictamente científicos. d) si
no se influye sobre los caracteres hereditarios no patológicos, ni se busca la selección de los
individuos o la raza. e) si se realiza en Centros sanitarios autorizados, y por equipos
cualificados y dotados de los medios necesarios.
Los artículos 14 a 17 se refieren a la investigación y experimentación:
a) Investigación sobre gametos. La Ley establece la posibilidad de utilización de gametos
con fines de investigación básica o experimental. Concretamente se autoriza la
investigación dirigida a perfeccionar las técnicas de obtención y maduración de los
ovocitos, así como de crioconservación de óvulos. Niega la posibilidad de que aquellos
utilizados en investigación sean luego empleados para originar embriones
preimplantatorios con fines de procreación. Por lo tanto, a contrario sensun, la Ley
permite la utilización de aquellos gametos para originar embriones que no se usen para la
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procreación, sino para otros fines. Por ello, se autoriza el test del hamster, esto es, la
fecundación de un óvulo de hamster con espermatozoides humanos para evaluar la
capacidad de fertilización de éstos últimos, si bien no pueden continuar más allá de la fase
de división de dos células del óvulo de hamster fecundado, momento en que se debe
interrumpir el test (art. 14 ).
b) Investigación en embriones preimplantatorios. El artículo 15 señala que “la investigación
o experimentación en preembriones vivos sólo se autorizará si se atiene a los siguientes
requisitos: 1. Para cualquier investigación sobre preembriones, sea de carácter
diagnóstico, o general será preciso: a) Que se cuente con el consentimiento escrito de las
personas de las que proceden, incluidos, en su caso, los donantes, previa explicación
pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus aplicaciones. b)
Que no se desarrollen in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del
óvulo, descontando el tiempo en que pudieron haber estado crioconservados. c) Que la
investigación se realice en Centros sanitarios y por equipos científicos multidisciplinarios
legalizados, cualificados y autorizados bajo control de las autoridades públicas
competentes”. El párrafo dos autoriza la investigación en preembriones in vitro viables
siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: a) Si se trata de una investigación
aplicada de carácter diagnóstico, y con fines terapéuticos o preventivos. b) Si no se
modifica el patrimonio genético o patológico. El párrafo tercero autoriza la investigación
en embriones preimplantatorios con fines distintos a los de comprobación de su viabilidad
y diagnósticos: a) Si se trata de preembriones no viables. b) Si se demuestra
científicamente que no puede realizarse en el modelo animal. c) Si se realiza en base a
un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias y
científicas competentes o, en su caso, por delegación, por la Comisión Nacional
multidisciplinar. d) Si se realiza en los plazos autorizados”.
c) Otros tipos de investigación permitidos por la Ley (artículo 16): “En las condiciones
previstas en los artículos 14 y 15 de esta Ley se autoriza: a) El perfeccionamiento de las
técnicas de Reproducción Asistida y las manipulaciones complementarias, de
crioconservación y descongelamiento de embriones, de mejor conocimiento de los
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criterios de viabilidad de los preembriones obtenidos in vitro y la cronología óptima para
su transferencia al útero. b) La investigación básica sobre el origen de la vida humana
en sus fases iniciales sobre el envejecimiento celular, así como la división celular, la
meiosis y la citocinesis. c) Las investigaciones sobre los procesos de diferenciación,
organización celular y desarrollo del preembrión. d) Las investigaciones sobre la
fertilidad e infertilidad masculina y femenina, los mecanismos de la ovulación, los
fracasos del desarrollo de los ovocitos o de la implantación de los óvulos fecundados en
el útero, así como sobre las anomalías de los gametos y de los óvulos. e) Las
investigaciones sobre la estructura de los genes y los cromosomas, su localización,
identificación y funcionalismo, así como los procesos de diferenciación sexual en el ser
humano. f) Las investigaciones sobre la contracepción o anticoncepción, como las
relacionadas con la creación de anticuerpos modificadores de la zona pelúcida del óvulo,
la contracepción de origen inmunológico, la contracepción masculina o la originada con
implantes hormonales de acción continua y duradera. g) Las investigaciones sobre los
fenómenos de histocompatibilidad o inmunitarios, y los de rechazo entre el esperma y/o
los óvulos fecundados y el medio vaginal, el cuello o la mucosa uterina. h) las
investigaciones de la acción hormonal sobre los procesos de gametogénesis y sobre el
desarrollo embriológico. i) Las investigaciones sobre el origen del cáncer y, en especial,
sobre el corioepitelioma. j) las investigaciones sobre el origen de las enfermedades
genéticas o hereditarias, tales como las cromosopatías, las metabolopatías, las
enfermedades infecciosas o las inducidas por agentes externos (mutágenos, teratógenos,
físicos, químicos u otros), en especial las de mayor gravedad. k) Cualquier otra
investigación que se estime oportuno autorizar por normativa, a falta de ésta, por la
Comisión Nacional multidisciplinar”.
De acuerdo con el artículo 17, los embriones preimplantatorios abortados serán
considerados muertos o no viables y en ningún caso deberán ser transferidos de nuevo al útero,
pero podrán ser objeto de investigación y experimentación en los términos de la Ley. Añade
que se permite la utilización de preembriones (embriones preimplantatorios) humanos no
viables con fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos, previamente conocidos y
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autorizados.
Por último autoriza, sin más requisitos, la utilización de embriones
preimplantatorios muertos con fines científicos, diagnósticos o terapéuticos.
3.3 Alemania.
La legislación alemana es una de las más protectoras del embrión en el mundo, porque
según afirma la gran mayoría de los autores consultados, el recuerdo de la barbarie nazi aún no
se ha borrado de la conciencia colectiva. Por otra parte, el respeto a la dignidad de la persona
humana (artículo 1 de la Carta Fundamental), es la base de toda la legislación germana. En el
Código Civil, el artículo 1, contiene la cláusula general de atribución de personalidad al
nacimiento, conforme a la cual no se es persona, ni por lo tanto sujeto de derechos, sino desde
que se nace. Sin embargo, no contiene ninguna cláusula general de reconocimientos de
derechos (subordinados al nacimiento) a favor del concebido, limitándose al establecimiento
de una serie de disposiciones singulares sobre su situación jurídica.
Debido a la orientación amplia y general de los preceptos constitucionales que se
refieren a la dignidad humana y a la vida, para el amparo del embrión in vitro se consideraron
o bien demasiado restrictivos o demasiado permisivos, por lo que no podían satisfacer las
necesidades o prevenir los riesgos que derivan de las distintas formas de biotecnología sino de
manera insuficiente. Además conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional se
dejaba demasiado abierta la posibilidad de protección jurídica entre la fecundación y la
anidación, por lo tanto, la determinación del status jurídico del embrión humano aún no
implantado se convertía en un imperativo.
La Ley de Protección de Embriones de 1990, pretende dotar al embrión de un status
jurídico definiendo lo que se entiende por “embrión” y enunciando las prohibiciones
fundamentales, sancionadas penalmente, que aseguran al embrión una protección mínima,
principalmente frente a los investigadores. El ámbito de aplicación de los preceptos
contenidos en la Ley cesa con la anidación del embrión en el útero, momento en el cual
comienza la violación de las normas del Código Penal relativas a la interrupción voluntaria del
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embarazo, por lo que ha sido duramente criticada y calificada como un ejemplo aberrante,
donde la regla es la criminalización y la excepción los ámbitos de libertad.
Embrión a los efectos de esta Ley (art. 8) se considera al óvulo humano fecundado que
es capaz de desarrollarse a partir de la fusión de los núcleos. El mismo término se aplica a
toda célula totipotente que, extraída de un embrión, y, en presencia de ulteriores
circunstancias, esté en grado de subdivisión y, desarrollándose, puede formar un individuo. El
óvulo humano fecundado se considera vital durante las primeras 24 horas siguientes de la
fusión del núcleo celular, salvo que, antes de cumplirse este período de tiempo, sea verificada
la imposibilidad de desarrollo, además del estado unicelular.
Lo que está fuera de duda es que el ser humano, antes del nacimiento, no debe ser
considerado como una “cosa” y por tanto ser objeto de un derecho de propiedad.
Desarrollo legislativo del status jurídico del embrión.
a) La reimplantación.
La reimplantación se considera la finalidad normal del embrión concebido mediante
fecundación in vitro. Se castiga con pena privativa de la libertad o pecuniaria tanto la
fecundación artificial de un óvulo humano para cualquier fin distinto de llevar a término un
embarazo en la mujer de la cual el óvulo fue extraído como el desarrollo extracorporal de un
embrión con una finalidad distinta de la de llevar a cabo un embarazo.
Sin embargo, la ley no pretende determinar las condiciones en las cuales un embrión
puede ser conservado para una posterior reimplantación. Se limita a disponer que la
conservación de embriones sólo podrá realizarse por personal especializado, constituyendo
delito la violación de esta disposición.
Se pretende limitar la producción de embriones sobrantes prohibiendo la fecundación
de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una mujer en el curso de un ciclo.
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b) La donación de embriones.
No se establece una prohibición general de la donación de embriones, con excepción
de dos supuestos: 1) Se castiga a toda persona que fecunde un óvulo in vitro con una finalidad
distinta de la llevar a término un embarazo en la mujer de la cuál se ha extraído el óvulo. 2)
Se prohíbe extraer un embrión antes de su completa implantación en el útero, con el propósito
de transferirlo a otra mujer o usarlo para un fin distinto que no sea su preservación.
Para un sector de la doctrina penal, la prohibición de donación de óvulos y de la
fecundación in vitro con transferencia de embriones no se compadece con el anclaje
constitucional de estas técnicas, y supone una limitación al derecho fundamental a la libertad y
al libre desarrollo de la personalidad (derecho fundamental en la Constitución alemana) sólo
explicable en base a criterios éticos o religiosos carentes de legitimidad en un Estado de
Derecho. Agregan que, su configuración como ilícitos penales vulnera absolutamente todos
los límites infranqueables de la intervención punitiva.
Además, se prohíbe el comercio de embriones al sancionar la venta, disposición,
adquisición o uso de embriones para cualquier fin distinto de su conservación.
El único supuesto que ha quedado fuera de las previsión del legislador es aquel de la
producción, por cualquier causa, de embriones sobrantes respecto de los cuales no se decida
una implantación en la mujer de la que se ha extraído el óvulo, y ello porque en este caso se
plantea una doble alternativa: admitir la donación de embriones, lo cual es contrario a la
intención del legislador, o dejarlos morir, con lo que se enfrentaría el principio de tutela de la
vida humana desde la fecundación que inspira el cuerpo legal.
c) Las intervenciones sobre el embrión.
En el Informe que acompañó a la Ley, Informe Benda, se señala que con la
fecundación se inicia el desarrollo de una nueva vida humana. Cualquier actividad relativa a
los embriones humanos, también en los estadios celulares precoces, debe ser examinada en
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función de su conformidad con el principio constitucional que tutela dignidad humana como
máximo valor.
A partir de esta premisa, la prohibición de intervenciones sobre el embrión con
finalidad de investigación o experimentación se convierte en uno de los pilares básicos de la
Ley. Como principio general se establece la prohibición de fecundar o extraer embriones con
un fin distinto de asegurar su supervivencia y además se castigan las siguientes conductas: 1)
la manipulación de embriones con finalidad distinta de su conservación. 2) la intervención
sobre el embrión para modificar su cromosoma sexual, salvo en los casos en que se trate de
evitar ciertas patologías graves ligadas al sexo y reconocidas oficialmente como tales. 3) la
creación de embriones con gametos que hayan sufrido algún tipo de alteración genética. 4) la
clonación y la formación de quimeras e híbridos.
Con respecto al número 3), hay que señalar que el Informe Benda había considerado
lícita la terapia genética en la línea somática, pero no en la línea germinal debido a los
potenciales peligros que supone para el embrión y su descendencia. Sin embargo, no
recomendaba el establecimiento de un tipo penal para su prohibición, sino su configuración
como infracción administrativa, en la hipótesis de que en un futuro las posibilidades de
aplicación de esta técnica fuera absolutamente favorable para los sujetos.
La utilización de embriones para la extracción y donación de sus células, tejidos u
órganos no se encuentra regulada en esta Ley, sino por el Código médico de 1987. En dicha
regulación sólo se autoriza la extracción y donación de células o tejidos de embriones o fetos
muertos, previo consentimiento de los padres.
d) Instancias de control.
La Ley no crea un órgano federal encargado del control de estas prácticas por lo que
éste recaerá sobre los organismos profesionales regionales.
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16
3.4 Francia.
El Código Civil (C.c.) francés no contiene una cláusula general determinante del
comienzo de la personalidad legal, por lo tanto las reglas aplicables en la materia han sido
deducidas de disposiciones particulares relativas a la capacidad para suceder (Art. 725 C.c.), a
las donaciones (Art. 906 C.c.), y accesoriamente, a las acciones de filiación (Art. 311.4 C.c.),
convertidas en principio general. De acuerdo con este principio no hay personalidad legal sino
a partir del nacimiento, y bajo la condición que el niño nazca vivo y viable. Por razones de
orden práctico, la personalidad jurídica es negada al niño nacido muerto o al embrión o feto no
viable. Para los efectos puramente patrimoniales y de protección familiar, la adquisición de la
personalidad se retrotrae a la fecha de la fecundación en beneficio del concebido, lo que es
entendido por la doctrina, como una adquisición de la capacidad sometida a la condición
suspensiva de nacer vivo y viable, o por un sector minoritario, como un reconocimiento de la
personalidad jurídica del nasciturus desde el momento de la concepción.
El beneficio de la retroactividad no plantea dificultad alguna en el ámbito de la
fecundación in utero, donde no se produce ninguna interferencia entre la fecundación y la
gestación. En cambio, la fecundación in vitro y la posibilidad de congelación de los
embriones plantea la disociación entre fecundación y gestación, dificultando el mecanismo de
la ficción.
En cuando al “derecho a la vida”, el legislador francés no interviene sino parcialmente
en la materia, dotando al “derecho a la vida y a la integridad física” de una reglamentación in
completa e insuficiente en las Leyes de 1975 y 1979, sobre la interrupción del embarazo, y la
Ley de 1976, relativa a extracción y transplante de órganos. Esta regulación, resultaba
insuficiente para resolver los problemas derivados de la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida, y en especial, de la fecundación in vitro, concediendo al embrión
humano un status especialmente ambiguo: objeto de derecho en su inicio, y posteriormente, y
según la etapa de su desarrollo, sujeto de derecho.
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17
Ahora bien, la regulación del estatuto jurídico del embrión, se llevó a cabo en 1994 a
través de dos leyes:
La Ley nº 94-653, Relativa al respeto del cuerpo humano, por la que se modificaron
disposiciones del Código Civil y del Código Penal.
La Ley nº 94-654, Relativa a la donación y utilización de elementos y productos del
cuerpo humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal, por la
que se modifican determinados preceptos del Código de la Sanidad pública afectando a
la regulación sobre trasplante de órganos, a las técnicas de reproducción asistida y al
diagnóstico prenatal.
El legislador francés optó por una regulación especial de estas cuestiones, pero en un
ejemplo de técnica legislativa, separó los tres ámbitos del ordenamiento jurídico especialmente
afectados por aquéllas (civil, administrativo y penal), e introdujo en los cuerpos legales de
cada uno de ellos las respectivas modificaciones.
En la elaboración de estas leyes estuvo presente la necesidad de definir el estatuto
jurídico del embrión humano. Sin embargo, la imposibilidad de reconciliar las posturas de
quienes defendían la consideración del embrión como sujeto de derechos y quienes lo
equiparaban a una cosa, llevó al legislador a abandonar la idea de un pronunciamiento expreso
en esta materia, considerando prioritaria la protección jurídica del embrión.
La nueva redacción del artículo 16 del Código Civil ( “La ley asegura la primacía de
la persona, prohibiendo todo atentado a la dignidad de la misma y garantizando respeto del
ser humano desde el comienzo de su vida”), afirma la inviolabilidad y la no patrimonialidad
del cuerpo humano, y parece adoptar una diferenciación entre la “persona”, que supone una
conciencia de sí misma y cuya cualidad jurídica principal es la “dignidad”, y el “ser humano”
(embrión y feto), al cual se le garantiza el “respeto”.
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18
Por lo tanto, el respeto debido al embrión sería una especie de “predignidad” que
posibilitaría una tutela objetiva del ser humano, independiente del momento al partir del cual
el ordenamiento jurídico le reconozca capacidad jurídica y en consecuencia condición de
sujeto de derechos.
En ese sentido, en el artículo 16.4 del Código Civil, se prohíbe todo atentado a la
integridad de la “especie humana”, en particular, las prácticas eugenésicas tendentes a la
organización de la selección de personas y la transformación de los caracteres genéticos con el
propósito de modificar la descendencia, sin perjuicio de las investigaciones que tengan por
finalidad la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. Por lo tanto, se prohíbe el
eugenismo colectivo, y la terapia genética en línea germinal.
Sin embargo, la consideración de Conseil Constitutionnel respecto de los embriones
fecundados in vitro fue distinta y señaló que: el legislador ha provisto a la concepción, la
implantación y la conservación de embriones fecundados in vitro de numerosas garantías, sin
embargo no ha considerado que deba ser asegurada la conservación, en todas circunstancias, y
por una duración indeterminada de todos los embriones ya formados; el principio de respeto
de todo ser humano desde el comienzo de su vida no ha de ser aplicable a los embriones in
vitro; y, en consecuencia, el principio de la igualdad tampoco es aplicable a estos embriones.
En este sentido, se sugirió al legislador, durante el proceso de discusión la
conveniencia de consagrar en el texto legal la distinción entre el “cigoto” y el “embrión”
propiamente dicho, para delimitar los diferentes ámbitos de protección en función del estadio
de desarrollo embrionario. Esta propuesta fue rechazada y se optó por no adoptar la noción de
preembrión.
Así, la legislación de 1994 estableció los límites a la utilización del embrión humano,
especialmente del concebido in vitro, y lo hizo caso por caso, en función del estado de las
técnicas y de los intereses existentes.
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19
Desarrollo legislativo del estatuto jurídico del embrión.
a) La reimplantación.
Es considerada como el destino principal de los embriones. Un embrión únicamente
puede ser concebido in vitro en el marco y según las finalidades de una asistencia médica a la
procreación, sin que pueda procederse a la concepción si, al menos uno de los gametos, no
proviene de uno de los dos miembros de la pareja. Esta asistencia médica está destinada a
responder a la demanda parental de una pareja y puede tener dos objetivos: remediar la
infertilidad en la cual el carácter patológico haya sido diagnosticado, o evitar la transmisión al
niño de una enfermedad particularmente grave.
La pareja puede decidir por escrito que sea intentada la fecundación de una cantidad de
óvulos no determinada en la Ley, pudiendo decidir la conservación de los embriones
sobrantes, con la intención de realizar su demanda parental en un período de cinco años. En el
artículo 9 dispone que los embriones existentes a la fecha de la promulgación de la presente
ley, sobre los cuales se verifique que no son objeto de una demanda parental, que no existe
oposición a una posible acogida por parte de otra pareja y que cumplen las reglas de seguridad
sanitaria en vigor al día de su transferencia, pueden ser confiados a una pareja cumpliendo las
condiciones previstas legalmente. Únicamente cuando este acogimiento (“l’accueil de
l’embryon”) es imposible, y el tiempo de conservación del embrión es al menos de cinco años,
se permite poner fin a dicha conservación.
b) Las intervenciones sobre el embrión.
Con el propósito de mantener la vigencia del principio de respeto al ser humano desde
el comienzo de la vida, la utilización de embriones o fetos humanos vivos debe ser limitada a
aquellas intervenciones realizadas en su propio interés. En este sentido se dispone que el
embrión humano no puede ser concebido ni utilizado para fines comerciales o industriales.
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20
No se puede proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con finalidades
de investigación o experimentación, quedando prohibida toda práctica realizada sobre el
embrión con estas motivaciones. Excepcionalmente, la pareja de la procede el embrión puede
consentir por escrito, que se lleven a cabo estudios sobre el embrión. Estos estudios deben
perseguir una finalidad médica terapéutica y no pueden suponer un atentado para la integridad
del embrión.
Sobre el embrión in vitro o in utero, la autorización de cualquier actividad terapéutica
implica necesariamente la regulación de las condiciones en que debe efectuarse el previo
diagnóstico de la misma. La Ley asigna al diagnóstico prenatal únicamente una finalidad
informativa sobre el estado de salud del nasciturus, al entender por diagnóstico prenatal
“aquellas prácticas médicas cuya finalidad es detectar in utero en el embrión o en el feto una
afección de particular gravedad”.
El diagnóstico biológico efectuado a partir de células extraídas del embrión in vitro
solamente es autorizado a título excepcional y en las siguientes condiciones:
Un médico, que ejerza su actividad en un centro de diagnóstico prenatal
pluridisciplinar, debe atestiguar que la pareja tiene una probabilidad alta de dar
nacimiento a un hijo afectado de una enfermedad genética de particular gravedad,
reconocida como incurable en el momento del diagnóstico.
Los dos miembros de la pareja deben expresar, por escrito, su consentimiento a la
realización del diagnóstico.
El diagnóstico no podrá ser efectuado sino al objeto de descubrir la afección, así como
los medios de prevenirla y tratarla.
Dicho diagnóstico no podrá ser efectuado más que en un establecimiento
específicamente autorizado para esos efectos, previo informe de la Comisión nacional
de medicina y biología de la reproducción y del diagnóstico prenatal, y dentro de las
condiciones definidas por Decreto del Consejo de Estado.
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21
Ahora bien, el artículo 21 de la ley establece que ésta será objeto de un nuevo examen
por el Parlamento dentro del plazo máximo de cinco años a partir de su entrada en vigencia.
Por este motivo, el Consejo de Estado emitió un informe sobre las leyes de Bioética, cinco
años después, que fue adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado en 1999.
Uno de los aspectos examinados es la prohibición de la concepción ad hoc de
embriones humanos in vitro con fines de estudio, experimentación o investigación,
considerando que en la medida en que la clonación mediante transferencia nuclear somática no
es exactamente equiparable a la concepción in vitro, la aplicación de la Ley a este supuesto es
dudosa. Por ello el Informe propone autorizar la investigación en embriones in vitro, pero
únicamente en el caso de embriones supernumerarios (sobrantes de un programa de
fecundación asistida).
Al respecto, se plantea la necesidad de encontrar un nuevo punto de equilibrio entre el
respeto al comienzo de la vida que, en su acepción más estricta, conduce a la prohibición de
investigar en un embrión in vitro, por un lado, y el derecho de las personas afectadas por
enfermedades muy graves a que la investigación médica progrese de manera que pueda
beneficiarles, por el otro. Se trata –dice el Informe– de conciliar dos principios básicos
esenciales. Dado que la creación de embriones con el único propósito de la investigación
supondría un cambio radical con relación a los fundamento de la propia ley francesa e iría en
contra del artículo 18 de la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y la
Biomedicina, el Consejo se inclina por autorizar la investigación solamente de embriones
sobrantes de programas de fecundación asistida, argumentando que la donación de embriones
sobrantes para la investigación no parece contraria al respeto del ser humano con la condición
que la pareja que ha producido estos embriones consienta formalmente en esta donación.
En definitiva, dice el Informe que aunque hay una diferencia de principio, que es
conveniente señalar, entre el cese de la conservación y, por lo tanto, la “muerte natural” del
embrión y las investigaciones sobre el mismo que producirán su destrucción, parece posible
dejar a los genitores, después de ser informados con precisión de las consecuencias de su
decisión, la libertad de elegir entre cesar la conservación y realizar la investigación con sus
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embriones. El Consejo de Estado también propone una vigencia de cinco años para su nueva
propuesta.
Siguiendo este Informe, se presentó al Parlamento para su discusión un Proyecto de
Ley (20 de junio de 2001), que ha sido aprobado el 8 de Julio de 2004.
IV. Conclusiones.
En la gran mayoría de los países de la Unión Europea (todos excepto el Reino Unido),
de acuerdo con el art. 18.2 del Convenio de Oviedo, se prohíbe la constitución ad hoc de
embriones con fines de investigación (lo que significa que implícitamente está prohibida la
creación ad hoc de embriones mediante clonación), aunque la definición de embrión difiere en
cada Derecho nacional.
Así, Alemania y Francia no distinguen entre embrión y preembrión, también se
excluye, por lo tanto, la creación ad hoc de preembriones con fines de investigación. En
España, la cuestión es discutible.
En cuanto a las actividades de investigación y/o experimentación con preembriones in
vitro, Alemania las excluye directamente, Francia y España las admiten si se dan ciertas
garantías y que el propio preembrión resulte beneficiado de la actividad investigadora.
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23
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2 “El Reino Unido, los países nórdicos, Países Bajos y Bélgica son los que tienen una legislación más aperturista
mientras que Alemania, Italia o España son los más reaccionarios.
Actualmente, la Unión Europea no cuenta con legislación común sobre la producción y el uso de células madre
procedentes de embriones humano”.

25
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20. CONSEJO DE EUROPA. Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la
dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine:
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3 “Esta norma sólo tiene carácter de ley cuando se ratifica por los parlamentos nacionales y cada país tiene
autonomía para asignar de forma individual las normas y marcos éticos en la investigación con células madre de
embriones humanos”. (BIOCIENCIA: LEGISLACIÓN propia en cada país [en línea].
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http://www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coopération_juridique/Bioéthique/Activités/Embryon_et_foetus
_humains/GT3(2003)13F%20final%20public%20report%20embryo.asp#
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Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía – 575.113:174 E56l 1998
4 “Este informe preparado por el Grupo de Trabajo sobre la protección del embrión y el feto humanos (CDBI-
CO-GT3) es aprobado por el Comité Director de Bioética (CDBI) que lo hace público como documento del
Grupo de Trabajo. Fruto de varios años de trabajo del Consejo de Europa en este ámbito, el informe es uno de
los estudios internacionales más importantes en el ámbito de la protección de los embriones "in vitro". Saca a la
luz los distintos enfoques adoptados en Europa, examinando a fondo los aspectos filosóficos, religiosos, jurídicos
y científicos vinculados a estas cuestiones. Cubre ámbitos tan variados como los tratamientos que favorecen la
fecundidad, la investigación sobre los embriones "in vitro" – incluidas la "clonación terapéutica" y las célulasmadres
embrionarias, así como el diagnóstico de pre implantación. Se exponen claramente los argumentos en
favor de las distintas posiciones que existen en Europa”. (Información procedente del sitio web del Consejo de
Europa, traducida libremente por el autor del presente trabajo. Fuente: CONSEJO DE EUROPA. CDBI. Synthèse
de la 24ème réunion du CDBI, Strasbourg, 17-20 juin 2003 [en línea]. Estrasburgo, Francia, El Consejo, 2003,
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http://www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coopération_juridique/Bioéthique/CDBI/07synthèse_24réunion.asp).
5 A partir de esta pagina web, se puede acceder a los textos de los principales “Documentos y declaraciones
institucionales referentes a la bioética”, los documentos institucionales de mayor relevancia. En la presente
página se incluyen los textos íntegros de: la “Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano
y los Derechos Humanos” -aprobada el 11 de Noviembre de 1997-, la "Convención para la Protección de los
Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la
Medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina", Del Consejo de Europa, Convención
conocida también como "Convención de Asturias de Bioética", abierta a la firma el 4 de abril de 1997, en
Oviedo, Asturias, España, y su “Protocolo Adicional sobre La Clonación”, abierto a la firma en París el 7 de
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28
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cuestión del inicio de la vida humana. Anuario de Filosofía Jurídica y Social / Sociedad
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Ubicación: Sede Valparaíso –PP, Publicaciones Periódicas –
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comentario crítico a cinco (Memoria de Prueba Magíster en Derecho Privado --
Universidad de Chile, 2000). Santiago, Chile, 2000, 74 h.
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6 “En Abril de 2002, el Gobierno de España creó el COMITÉ ASESOR DE ÉTICA PARA LA INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA en el seno de la FUNDACIÓN PARA LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA
(FECYT) que había sido creada por acuerdo del Consejo de Ministros el 27 de abril de 2001, a iniciativa del
Ministerio de Ciencia y Tecnología. Se puede decir que a este Comité Asesor de Ética se le puede atribuir un
rango nacional aunque, a diferencia con otras comisiones nacionales análogas, como la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida y la Comisión Nacional de Bioseguridad, no fue creada con rango de Real
Decreto en el que se indicaran sus funciones, composición y competencias. Las principales características de la
FECYT y de su Comité Asesor de Ética pueden ser consultadas en su página web (www.fecyt.es)”.

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Ubicación: Sede Valparaíso - MON, Monografía - 177 V638c 1993
*****

37
ANEXO Nº 1
RATIFICACIONES Y FIRMAS
DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y LA
BIOMEDICINA (ACTUALIZADAS AL 02/07/2004)

38
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Firma
Ratificación
Fuente: CONSEJO DE EUROPA. Traités du Conseil de l’Europe - Convention sur les droits de l’homme et la
biomédecine et ses Protocoles additionnels: Carte des signatures et ratifications [En línea]. Estrasburgo,
Francia, El Consejo, junio 2004.
http://www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Bio%E9thique/Textes_et_documents/ETS164mapF.asp