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Uso e interpretación de los
tratados para evitar la doble
imposición en el mundo
emergente
CENTRO DE ESTUDIOS
GARRIGUES
Pablo Ordóñez Téllez
GLOBAL ALUMNI
El debate tradicional en fiscalidad internacional se ha centrado
en torno a la vigencia de los principios de residencia y
fuente. Por un lado, los países exportadores de capitales (países
OCDE) han defendido su modelo de convenio que atrae
la tributación hacia el país de residencia; por otro lado, los
países importadores de capitales, liderados siempre por la
escuela latinoamericana, han defendido el principio de fuente.
Consecuencia de tal defensa se elaboraron los modelos
de la Comunidad Andina de Naciones y de la ONU.
En la actualidad, el debate residencia – fuente parecía
haber quedado zanjado debido a la preeminencia del modelo
OCDE. Sin embargo, la creciente importancia que han
adquirido las economías emergentes como Brasil, Rusia, India
y China (BRIC`s), así como el creciente número de los
convenios denominados asimétricos (es decir, los firmados
entre dos países con un desigual flujo de inversiones) han
despertado nuevamente la discusión, aunque esta vez bajo
elementos conceptuales diferentes.
En el escrito “The Use and Interpretation of Tax Treaties in
the Emerging World: Theory and Implications” Eduardo Baistrocchi
2008 1 analiza las motivaciones de los países emergentes
para firmar un convenio siguiendo las directrices del
modelo OCDE cuya aplicación, debido a la asimetría en el flujo
de inversiones, representa menor recaudación fiscal para
el país de la fuente, favoreciendo por tanto la recaudación en
el país de residencia.
En el escrito, el autor explica que el modelo OCDE es
la base de la gran mayoría de convenios fiscales debido a
que representa un formato compatible de competencia para
atraer inversión extranjera, en el cual elementos no regulados,
como puede ser la inclusión de la cláusula de nación más
favorecida, marcan las diferencias competitivas entre las distintas
jurisdicciones fiscales.
Considerando el “monopolio” del modelo OCDE, Baistrocchi
señala que en el momento de diseñar su política fiscal
internacional, los países emergentes se encuentran ante un
dilema (el “dilema del prisionero”), debiendo decidir entre dos
opciones en sí desfavorables, que son: no firmar un convenio
y, por tanto, perder espacio en la competencia internacional
por atraer inversión extranjera; o firmar un convenio que promueva
la llegada de dicha inversión, aunque ello represente
ceder recaudación fiscal en favor del otro país firmante.
A fin de confirmar su hipótesis, el autor utiliza en su análisis
un fallo de la Corte Suprema de la India denominado Andolan
2 . En este caso, determinados inversores provenientes
de países OCDE (principalmente Holanda), aprovechando el
convenio entre India e Islas Mauricio, canalizaron sus inversiones
hacia la India localizando una sociedad “conduit” en
Islas Mauricio con lo que provocaron que las ganancias de
capital no tributen en ninguno de los dos países (doble no tributación)
pero además, lograron que el flujo tampoco tribute
en Holanda debido a la legislación holandesa.
A pesar del evidente abuso del convenio (treaty shopping),
la Corte Suprema de la India falló a favor los inversores
holandeses, argumentando que la utilización de esa estructura,
había representado para la India el arribo de un importante
volumen de capital extranjero y que su prohibición motivaría o
un freno a llegada de nuevas inversiones o su fuga definitiva
lo que representaría un daño mucho mayor que la sola perdida
de recaudación fiscal.
Por otra parte, el autor señala que el modelo OCDE esta
construido asumiendo que el contenido exacto de sus normas
(en su mayoría jurídicamente indeterminadas) será proporcionado
a posteriori vía interpretación judicial, la que, al tenor
del caso Andolan tiende a favorecer la llegada de inversión
extranjera por sobre el interés de la autoridad fiscal local, con
lo cual, se cierra un ciclo enteramente desfavorable a efectos
de recaudación fiscal en el país de la fuente.
El escrito de Baistrocchi y su teorización, plantea una
nueva forma de entender las relaciones fiscales entre países
importadores y exportadores de capitales, ya que aporta nuevos
elementos conceptuales cuya aplicación, puede resultar
muy útil particularmente para España que cuenta con la mas
extensa red de convenios con países Latinoamericanos y que
cabalmente poseen las características de asimetría a las que
se hizo referencia.
10
1 The use and Interpretation of Tax Treaties in the emerging world: theory and implications” Eduardo Baistrocchi, Reprinted Issue form British Tax Review 4/2008, Thomson, Sweet & Maxwell.
2 Union of India v. Azadi Bachao Andolan (2003) SC 56 ITR 563 (India)