I Alcances de la intermediación laboral en el SPOT - Revista ...

Ficha TécnicaFicha TécnicaAutor : Dr. Miguel Ríos CorreaTítulo : Alcances de la intermediación laboralen el SPOTInforme Nº : 043-2012-SUNAT/4B0000Fuente : Actualidad Empresarial Nº 255 - SegundaQuincena de Mayo 20121. MateriaEn relación con la aplicación del Sistemade Pago de Obligaciones Tributarias conel Gobierno Central (SPOT), se consulta:¿Cualquier actividad puede ser consideradacomo intermediación laboral, siempre quecumpla las características que señala la LeyN° 27626 (destaque de personal, supuestosde temporalidad, complementariedad oespecialización y que no sean servicios queimpliquen la ejecución permanente de la actividadprincipal de la empresa); o solo puedeser objeto de intermediación las actividadesque se señalan en las definiciones de actividadescomplementarias (tal como la actividadde vigilancia, seguridad, mantenimiento,mensajería externa y limpieza) y de altaespecialización (tal como el mantenimiento ysaneamiento especializados) que establece elReglamento de la Ley antes indicada.2. Análisis1. (…) la Directiva Nacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2 recogiendo locontemplado en la normatividadantes citada, señala –en los rubros“Glosario de Términos” y “Criteriosa considerar en la calificación de lasactividades que pueden ser objetode la intermediación laboral”– queconstituyen actividades complementariasde la empresa usuaria aquellasde carácter auxiliar no vinculada a laactividad principal y cuya ausencia ofalta de ejecución no interrumpe laactividad empresarial, tales como, lasactividades de vigilancia, seguridad,reparaciones, mensajería externa ylimpieza, entre otras.Agrega que constituyen actividadesde alta especialización de la empresausuaria, aquella auxiliar, secundariao no vinculada a la actividadprincipal que exige un alto nivel deconocimientos técnicos, científicoso particularmente calificados, talescomo, saneamiento especializado(desinsectación, desratización, desinfección,limpieza y desinfección dereservorios de agua –tanques elevadosy cisternas– y limpieza de tanquessépticos); mantenimiento, entre otros.Área TributariaAlcances de la intermediaciónlaboral en el SPOT3. ConclusiónLos servicios que constituyen intermediaciónlaboral no se limitan a los serviciostemporales, complementarios y de altaespecialización señalados en el artículo1° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, pudiendo calificar como tal aquellosservicios temporales, complementarioso de alta especialización prestados deacuerdo a lo dispuesto en la Ley N°27626, el antes citado Decreto Supremoy la Directiva Nacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2, aun cuando el sujeto quepresta el servicio:• Sea distinto a los señalados en losartículos 11° y 12° de la Ley N°27626;• No hubiera cumplido con los requisitosexigidos por dicha ley para realizaractividades de intermediaciónlaboral; o,• Destaque al usuario trabajadores quea su vez le hayan sido destacados.I. Comentario1. Contratación indirecta y el SPOTDentro del actual panorama legislativo,es posible contar con los servicios depersonal, aun conservando –en algunoscasos– la facultad de subordinarlos a lasnecesidades específicas de cada organización,sin el efecto de responder atodas las obligaciones laborales de unarelación típica de trabajo. Es claro queesta opción posee límites señalados porla misma norma que la legisla, comouna condición necesaria para evitar sudistorsión en el mercado, tales es el casode la prohibición de contratar bajo estasmodalidades actividades principales opermanentes de la empresa.La intermediación laboral y la tercerización(outsourcing) son las dos figurasconcurridas por la norma para los finescomentados en el párrafo anterior. Dentrodel espectro del SPOT, la R.S. N° 183-2004/SUNAT, normas para la aplicacióndel Sistema de Pago de Obligaciones Tributariascon el Gobierno Central al que serefiere el Decreto Legislativo N°940, lasha considerado como supuestos sujetosal sistema de detracciones, incluyéndolasen el numeral 1 del Anexo 3 de la citadaResolución, siempre que la operacióncomercial se sustente mediante una factura,cuya operación global supere losS/.700.00.Sobre el particular, debemos precisar quepara la tercerización solo ha incluido alos denominados contratos de gerencia,mientras que para la intermediación elSPOT afecta a los contratos temporales,complementarios y de alta especialización,es decir, a todos los supuestos que lanorma permite intermediar, y más aún, lanorma tributaria ha especificado, que seaplicará la detracción sobre las actividadesde intermediación “(…) aun cuando elsujeto que presta el servicio: a.1) Sea distintoa los señalados en los artículos 11° y 12° dela citada ley; a.2) No hubiera cumplido conlos requisitos exigidos por esta para realizaractividades de intermediación laboral; o,a.3) Destaque al usuario trabajadores que asu vez le hayan sido destacados”.El Informe N° 043-2012-SUNAT/4B0000materia del presente comentario soloestablece los alcances sobre lo que debeentenderse por intermediación laboral,no desarrollando en ningún caso el contenidosobre tercerización, ya que como seha indicado, para aquellos solo se sujetaal contrato de gerencia.2. Alcances de la intermediación laboralpara el SPOTLa Ley N° 27626, Ley que regula laactividad de las empresas especiales deservicios y de las cooperativas de trabajadores,precisa que la intermediaciónlaboral involucra a personal que labora enel centro de trabajo o de operaciones dela empresa usuaria, y procede solo cuandomedien supuestos de temporalidad,complementariedad o especialización.Además, prohíbe que los trabajadoresdestacados a una empresa usuaria puedanprestar servicios que impliquen la ejecuciónpermanente de la actividad principalde dicha empresa.El Decreto Supremo N° 003-2002-TR,Reglamento de las actividades de lasempresas especiales de servicios y de lascooperativas de trabajadores, de formaenunciativa ha señalado –sin la intenciónde agotarlos– algunos contratos propios alas actividades complementarias y de altaespecialización.No obstante, la Directiva Nacional N°001-2010-MTPE/3/11.2, aprobada porla Resolución Ministerial N° 048-2010-TRcitada en el Informe materia de comentario,en un intento por precisar que loenunciado como ejemplos de actividadescomplementarias y de alta especialización,no son los únicos contratos que ala luz de las normas de intermediaciónlaboral se pudiesen celebrar, incluyedentro de sus definiciones el término “(…)entre otros”.A continuación, expondremos en parangónlos alcances normativos de lasdefiniciones alcanzadas:IAnálisis JurisprudencialN° 255 Segunda Quincena - Mayo 2012Actualidad EmpresarialI-23

IAnálisis JurisprudencialIntermediaciónde serviciostemporalesActividad complementariaActividad de altaespecializaciónLey N° 27626“(…) para desarrollar las laboresbajo el poder de dirección de laempresa usuaria correspondientesa los contratos de naturalezaocasional y de suplencia previstosen el Título II del Texto ÚnicoOrdenado del Decreto LegislativoNº 728, Ley de Productividad yCompetitividad Laboral, aprobadopor D.S. Nº 003-97-TR”.“(…) para desarrollar actividadesaccesorias o no vinculadasal giro del negocio de estas”.“(…) brindan servicios de altaespecialización en relación a laempresa usuaria que las contrata.En este supuesto la empresausuaria carece de facultad dedirección respecto de las tareasque ejecuta el personal destacadopor la empresa de serviciosespecializados”.Si en algo debemos concluir, es que lasactividades indicadas en las normas aquíglosadas, tienen como objetivo principalseñalar ejemplos de los contratosque pudieran calzar en cada una de lasactividades a intermediar. De maneraque nuestra pretensión no es discutir lalegalidad de los alcances de cada una deellas, o alegar que la Directiva N° 001-2010-MTP/3/11.2 vulnera la legalidaddel desarrollo constitucional de la norma,al ampliar el espectro de los contratos alindicar: “(…) entre otros”.3. Reinterpretación a la consultaplanteadaNo obstante, es razonable la duda sobrequé contratos de intermediación debensujetarse al SPOT, si los enunciados en laLey y el Reglamento de IntermediaciónLaboral, o en todos aquellos que dentrode los alcances de las normas referidaspueden calzar como contratos de intermediación.Pues bien, la Resolución de SuperintendenciaN° 183-2004/SUNAT antes citada,se había preocupado por especificar,que incluso en aquellas actividades quesean diferentes a las permitidas paraoperar la intermediación, esto es, auncuando no se traten de actividades denaturaleza temporal (ocasionales o deDecreto Supremo N°003-2002-TR“Consiste en emplear uno omás trabajadores con el finde destacarlo temporalmentea una tercera persona, naturalo jurídica, denominadaempresa usuaria, que dirigey supervisa sus tareas”.“(…) aquella que es de carácterauxiliar, no vinculadaa la actividad principal, ycuya ausencia o falta deejecución no interrumpe laactividad empresarial, TALCOMO las actividades devigilancia, seguridad, reparaciones,mensajería externay limpieza.La actividad complementariano es indispensable para lacontinuidad y ejecución dela actividad principal de laempresa usuaria”.“(…) aquella auxiliar, secundariao no vinculada a la actividadprincipal que exige unalto nivel de conocimientostécnicos, científicos o particularmentecalificados, TALCOMO el mantenimientoy saneamiento especializados”.Directiva Nacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2“Los trabajadores destacadosno pueden prestar serviciostemporales que impliquen laejecución permanente de lasactividades principales de laempresa usuaria, asimismo, en elcontrato de locación de serviciosdeberá constar que el destaquese efectúa bajo la modalidad deocasionalidad y/o suplencia”.“(…) aquellas de carácter auxiliarno vinculada a la actividadprincipal y cuya ausencia o faltade ejecución no interrumpe laactividad empresarial, talescomo, las actividades de vigilancia,seguridad, reparaciones,mensajería externa y limpieza,ENTRE OTRAS”.“(…) aquella auxiliar, secundariao no vinculada a la actividad principalque exige un alto nivel deconocimientos técnicos, científicoso particularmente calificados, talescomo, saneamiento especializado(desinsectación, desratización,desinfección, limpieza y desinfecciónde reservorios de agua–tanques elevados y cisternas– ylimpieza de tanques sépticos);mantenimiento, entre otros.suplencia), complementarios o de altaespecialización, se debe sujetar el SPOT.Asimismo, obliga a aplicar el sistema dedetracciones si la empresa intermediadora(la que envía o destaca personal), no haobtenido la autorización sectorial con laautoridad administrativa de trabajo, o deintermediar actividades principales o permanentes(supuesto prohibido), incluso enel caso de tratarse de contratos temporales,de superar el número de trabajadoresenviados el 20% de trabajadores de laempresa usuaria.Lo anterior se justifica en la naturalezamisma del sistema de detracciones. Recogiendola interpretación del TribunalConstitucional en la Sentencia N° 03769-2010-TC; “(…) las detracciones no tienennaturaleza de anticipo, pago a cuenta oimpuesto independiente al definirlas como‛un mecanismo administrativo indirecto’. Esdecir, se trata de un sistema que ayudaa controlar la informalidad y reducir laevasión fiscal.Siendo así, si el SPOT se aplicase a lasactividades que la norma laboral calificacomo propiamente de intermediación,desarrollo por empresas formalizadas,que respetan los límites implementadospara evitar su distorsión, el sistema dedetracciones sobre este sector perderíatodo sentido, toda vez que no solo noayudaría a controlar los altos niveles deinformalidad existentes a lo largo de lacadena de producción y comercialización,ni a combatir la evasión fiscal, por elcontrario los incrementaría, al convertirseen un carga administrativa adicional paralos formales (la tasa aplicada sobre estosservicios es del 12% sobre la totalidadde la operación), premiando a la informalidady fomentando la competenciadesleal proveniente del incumplimientotributario.Una respuesta más apropiada para absolverla consulta planteada respetando la naturalezadel sistema, es repetir que el SPOTen principio se aplica sobre las actividadesconsideradas como intermediación laboral(temporales, complementarias y de altaespecialización), de acuerdo a los alcancesde la Ley N° 27626 y su Reglamento,Decreto Supremo N° 003-2002-TR, y conmucha más razon sobre aquellas actividadesque destaquen personal a una empresausuaria, pero en las que no se cumpla losrequisitos y formalidades impuestos enella, sean administrativos, o por el tipo decontrato celebrado.Decir lo contrario, como en la respuestadesarrollada por la SUNAT, equivoca elcamino y nos obligaría a buscar siempreuna norma no tributaria, como la DirectivaNacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2,para explicar los alcances y el contenidode una norma tributaria.En el presente caso, la administración llegaa caer en el absurdo de pretender queel “(…) entre otros”, de la Directiva, sirvacomo un cajón de sastre, dentro del quese puedan incluir (para efectos laborales),actividades expresamente prohibidas porla misma Ley N° 27626 (como intermediaractividades principales o permanentes),y trasladar dicho razonamientoal SPOT, que como se ha dicho tiene uncarácter distinto al laboral, buscandoprincipalmente reducir la informalidad.Más peligro aun constituye la referenciaestablecida en el último párrafo delanálisis el que explica: “Sin perjuicio de loindicado en el párrafo anterior, cabe mencionarque a partir del 2 de abril de 2012se encuentran sujetos al SPOT los demásservicios gravados con el IGV no contempladosen los numerales del 1 al 9 del Anexo3 de la Resolución de Superintendencia N.°183-2004/SUNAT, con el porcentaje del9%, en la medida que el nacimiento de laobligación tributaria del referido Impuestose produzca a partir de dicha fecha”. Ellopuede inducir a los contribuyentes apensar, que de no calificar como unaactividad de intermediación formal o porencontrarse expresamente prohibida pornorma (como celebrar el destaque depersonal sobre actividades de naturalezapermanente o principales), sobre dichaactividad se debe aplicar una tasa del9% y no del 12%, lo que constituiría, aligual que en el caso anterior, una suertede beneficio o premio al informal o al quetransgrede dolosamente la norma laboral.I-24 Instituto PacíficoN° 255 Segunda Quincena - Mayo 2012