Memorandum sobre Ley Mercado de Capitales - IDEA

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Sin perjuicio de lo anterior, lo más grave del asunto es que la redacción actualdel art. 20 inc. i) establece ahora que la mentada facultad de declarar irregulares eineficaces los actos de las empresas alcanzadas sometidos a su fiscalización, puede serllevada “sin sumario previo”.Por medio de la exclusión del sumario previo, se vulnera el derecho de defensa yla garantía del debido proceso, consagrados por el artículo 18 de la ConstituciónNacional, así como los tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 11 dela Declaración Universal de Derechos Humanos, el Art. 14 del Pacto de los DerechosCiviles y Políticos y Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica). Esta garantíaconfigura lo que modernamente se reconoce como el principio de la tutela judicialefectiva e involucra una serie de derechos derivados del mismo: el derecho de todapersona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juezo tribunal competente, imparcial, en la sustanciación de cualquier acusación que seformule.2.- Artículo 20, inc. a)Por el apartado II) de este inciso se habilita a la CNV a designar veedores en lasempresas que coticen en los respectivos mercados, con facultades de vetar lasresoluciones adoptadas por los órganos de administración de las sociedades.Se trata de una medida de intervención muy intensa sobre el funcionamiento dela sociedad que afecta en forma irrazonable el derecho de propiedad, de asociarse y deejercer industria lícita.En efecto, la facultad de los órganos que integran la Administración paradisponer este tipo de medidas, sin intervención judicial, resulta cuestionable desde laperspectiva constitucional, ya que conculca los artículos 14, 17 y 109 de la ConstituciónNacional (derecho de asociarse, derecho de propiedad y ejercicio exclusivo de lasfunciones judiciales por el Poder Judicial).La dudosa constitucionalidad de la norma se ve acentuada por el alto grado dediscrecionalidad que se brinda a la CNV para adoptar una medida que restringe enforma drástica los derechos de la sociedad. En este sentido, la Ley autoriza a la CNV aadoptar esta medida cuando “fueren vulnerados los intereses de los accionistasminoritarios”.Adicionalmente, la norma establece que las decisiones adoptadas por losveedores designados sólo serán impugnables “en única instancia” ante el presidente laCNV.La norma en cuestión no aclara si al referirse a la posibilidad de recurrir, eninstancia única, ante la CNV, queda limitada la posibilidad de acudir a la justicia(aunque parece apuntar en esa dirección). Si se otorgara a la disposición en cuestión estaúltima inteligencia, resulta sin dudas inconstitucional por violar las garantías de controljudicial suficiente y de acceso a la justicia, plasmadas en el artículo 18 de laConstitución Nacional (derecho de defensa, garantía del debido proceso, juez natural) yreconocidas pacíficamente por la jurisprudencia de la CSJN, a partir del precedente“Fernández Arias” del año 1960.2
Por su parte, mediante al apartado II) del analizado artículo 20, inc. a), seautoriza a la CNV a separar a los “órganos de administración de la entidad” por unplazo máximo de 180 días.Se trata de una medida que traduce el ejercicio de funciones judiciales, que seencuentran vedadas al Poder Ejecutivo por los artículos 109 y 99 de la ConstituciónNacional. En este sentido sólo un juez puede afectar con este grado de intensidad elfuncionamiento de la sociedad, al punto de excluir a los órganos naturales de lasociedad elegidos por sus socios.Esta medida posee una gravedad e incidencia sobre la vida societaria mayor quela precedentemente comentada del apartado I), dado que implica la asunción de laadministración de la sociedad por parte de funcionarios designados por la CNV, por loque resultan aplicables las conclusiones expuestas en el apartado anterior.Cabe destacar que la Ley de Sociedades Comerciales (artículos 113 y 303),resguardando los preceptos constitucionales precedentemente mencionados, estableceun procedimiento judicial para la intervención de sociedades, aclarando en formaexpresa que la medida de intervención judicial debe ser analizada por el juez concriterio restrictivo.Ahora bien, puede advertirse en la LMC una importante diferencia entre lasfacultades de la CNV acordadas por el apartado I (designación de veedor con facultadde veto), respecto de las otorgadas en el apartado II (desplazamiento de los órganos deadministración de la sociedad por hasta 180 días), por cuanto en el caso del apartado I laLMC asigna expresamente a la CNV la “facultad” de designar al veedor con derecho deveto, mientras que en el apartado II solo faculta a la CNV a disponer el desplazamientode los órganos de administración, pero no a “designar” el administrador o coadministradorque tomará el control de las administración societaria, el que sólo podráser designado en su caso, por la justicia, conforme resulta del inc. d) del art. 144 de laLMC.Sin embargo resulta que por medio de la reciente reglamentación del artículo 20bajo comentario, se ha alterado además el sistema de designación de interventorescoadministradores o administradores previsto en la LMC al ampliar ilimitadamente lasfacultades de la CNV en este último aspecto, incurriéndose en un claro einconstitucional exceso reglamentario, contrario a lo dispuesto por el art. 99, inc. 2° dela Constitución Nacional.En efecto, el art. 20 de la RLMC, dispone ahora que será la CNV quien dictaráal afecto un acto administrativo (para ambos supuestos -apartados I y II-)“…individualizando a la persona o personas que cumplirán la función, y el plazo de lamisma…”, agregando luego que: “…La designación del administrador ocoadministrador recaerá en funcionarios de la COMISION NACIONAL DE VALORESo en un tercero.”Por su parte, y en forma similar a lo previsto para el apartado I del artículo bajoanálisis, la norma establece que las decisiones adoptadas por los veedores designadossólo serán impugnables “en única instancia” ante el Ministro de Economía y FinanzasPúblicas, respecto de lo cual cabe remitirse a lo dicho anteriormente en relación alrecurso previsto ante la CNV.3
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