Enrique Barreira - IDEA

“YPF S.A. (TF 27.508-A) c/ DGA”Corte Suprema Justicia de la Nación,sentencia recaída el 1° de octubre de 2013.Enrique C. BarreiraAbogadoCiclo de Comercio ExteriorIDEA24-10-2013

(1)Resolución del Administradorde la Aduana de Río Gallegos1) En el año 2006 el Administrador de la Aduana de RíoGallegos formuló cargos por determinación tributariasuplementaria a YPF por diferencias de derechos deexportación a raíz del ajuste que dicha aduana efectuósobre el valor de la mercadería (gas natural) en lasexportaciones efectuadas a Chile a través del gasoductoentre Argentina y ese país. Por una suma de u$s1.090.393,06.Enrique C. BarreiraAbogado

(2)2) YPF impugnó dichos cargos y el Administrador de laAduana rechazó la impugnación a través de laResolución 415 del año 2009, que la empresa actoraapeló al Tribunal Fiscal de la Nación que a tenor de loque expresan los “resultandos” de la sentencia dedicho Tribunal Fiscal, del 9 de noviembre de 2011, sebasaron en los siguientes fundamentos:Enrique C. BarreiraAbogado

(3)a) la aduana cuestiona los precios de exportación aduciendo queno se corresponden con la cotización internacional queatribuye al producto pese a que no existen cotizacionesinternacionales que reflejen el valor del gas natural y queresulta contrario a la ley sustentar el valor en un supuestoprecio internacional inexistente;b) los precios declarados no difieren sustancialmente de lospactados por otros exportadores que no participaron delcontrato convenido entre YPF y su compradora extranjera, loscuales vendían gas natural en forma contemporánea al mismomercado a precios similares a los precios declarados por laactora, no existiendo antecedentes sustancialmente diferentesque permitan a la Aduana apartarse del valor documentado;c) previamente a la exportación, los precios fueron analizados porórganos de la Secretaría de Energía conforme las normasreglamentarias de la actividad establecidas por el EstadoNacional;Enrique C. BarreiraAbogado

(4)d) la aduana no puede apartarse de la aplicación del valor deventa concertado por los exportadores, en la medida en quedicho valor cumpla con las pautas establecidos en el C.Ad. yque no hay razones para dejar de lado el precio de ventadeclarado en la solicitud de exportación de la actora que, a suentender, se ajusta a las pautas establecidas en el art. 735 yconcordantes del C.Ad.;e) en caso de considerar la aplicación de los métodos de valorprevistos en el art. 748 del C.Ad., su aplicación no esdiscrecional;f) no corresponde la aplicación del art. 748, inciso b) del C.Ad.porque no existen cotizaciones internacionales que reflejen elvalor internacional del gas natural de exportación desdeArgentina;g) el valor determinado por la aduana para la mercaderíaexportada constituye un precio ficto expresamente prohibidopor el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT);Enrique C. BarreiraAbogado

(5)h) hay incongruencia entre quien revisa los contratos y susprecios (a través de la Secretaría de Energía) autorizando laventa al exterior por estimar que se trata de precioscomerciales razonables, y quien (a través de la Aduana) (através de la Secretaría de Energía) cuestiona que esos mismosprecios sean una expresión razonable del valor del productoexportado;i) si bien la aduana está facultada para determinar la base de laimposición a través de algunos de los métodos previstos en elart. 748 C.Ad., no puede tomar ni crear cualquier método oaquél que le proporcione el mayor rédito fiscal y que elcriterio adoptado por la Aduana es arbitrario, expresamenteprohibido por el Acuerdo de Valor en Aduana de importación,aplicable analógicamente a la exportación;j) en la prueba producida en el procedimiento de impugnacióntramitado en sede aduanera se admitió que el gas naturalcomercializado no puede ser considerado una “commodity”.Enrique C. BarreiraAbogado

(6)3) A tenor de igual fuente, el servicio jurídico de la Aduana seopuso argumentando que:a) en lo relativo al tema del valor sobre el cual deben aplicarse alos derechos de exportación, sostiene que son aplicables lasnormas de valoración establecidas por el Comité de Valor deBruselas de 1950 que, a su entender, fueron receptadas en losarts. 735 y concordantes del C.Ad.;b) si bien el valor sobre el que deben aplicarse los derechos deexportación es el valor FOB/FOR/FOT concertado entre uncomprador y un vendedor independientes uno de otro, en untiempo determinado y en condiciones de libre competencia, laDGA puede y debe apartarse del valor documentado si el mismono resulta conveniente o idóneo;c) a los fines de ese apartamiento, cobran relevancia lasdiferencias que se producen entre el momento en que seconcreta la venta que sustenta la exportación y el momento aque se refiere la normativa de valoración, que es la fecha deregistración de la destinación de exportación para consumo;Enrique C. BarreiraAbogado

(7)d) al existir discrepancias entre el precio declarado para la exportación yel valor imponible, debe acudirse a una base supletoria para determinarel valor imponible y, por lo tanto, utilizar como bases de valoraciónaquellas previstas por el art. 748 del C.Ad.;e) no resulta procedente lo argumentado por la exportadora respectodel marco regulatorio de las exportaciones de gas natural, en cuantohace referencia a que la autorización por parte del Poder Ejecutivo y laintervención de la Secretaría de Energía limitarían las atribuciones decontrol por parte del servicio aduanero;f) la exportadora recurrente no produjo prueba alguna que demuestreque los precios de venta declarados reúnen los requisitos previstos en elC.Ad. para ser considerados como valor imponible de la mercadería;g) La Aduana tiene facultades para intervenir o realizar los ajustes devalor de los cuales derivaron los cargos confirmados en la resolución delAdministrador aduanero.Enrique C. BarreiraAbogado

(8)Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación4) El Tribunal Fiscal dicta sentencia revocando la decisión aduanera y aese fin expresa:a) que de las actuaciones surge que la aduana cumplió con elprocedimiento previsto realizó en la Resolución General (AFIP) N°620/99 relativa a los preajustes de valor según cuyo Anexo, punto2.1.2, si la aduana no acepta el valor de exportación declarado,corresponde efectuar los ajustes de valor de conformidad con el art.748 del C.Ad., a cuyo efecto se confeccionará un listado de los ajustesde valor que deben ser publicados por un día en el Boletín Oficial a finde que dentro de los 15 días los interesados puedan suministrarelementos o explicaciones que permitan a la aduana determinar elvalor aplicable, tras lo cual las áreas de valoración deben expedirse en10 días o, si no hubiera habido aporte alguno de los particulares lohará de inmediato;Enrique C. BarreiraAbogado

(9)b) la Aduana fundamentó los cargos formulados, en elart. 748 inciso b) del C.Ad. según el cual “Cuando elprecio…”;c) la Corte Suprema de Justicia de la Nación tieneresuelto que la autoridad aduanera goza de un relativomargen de discrecionalidad para fijar el valor de lamercadería y que no puede desvirtuarse la valoraciónque practique o acepte sobre la base de afirmacionesgenéricas (causa “I.A.F.A.” del 28/08/1973);d) en el presente no se aplica el Acuerdo de Valoracióndel GATT teniendo en cuenta que se trata deexportaciones para las que rige el Código Aduanero;Enrique C. BarreiraAbogado

(10)e) los ajustes previstos en el art. 748 incisos a), b) y c) delC.Ad. corresponden cuando conforme al art. 747 de esecódigo, el servicio aduanero dispusiere de antecedentes“que difirieren notoriamente del precio pagado o porpagar” , pudiendo exigir que el exportador justifique suprecio de transacción “bajo apercibimiento de noconsiderarlo aceptable”;f) la resolución aduanera recurrida habría modificadoalgunas variables de la fórmula de ajuste del preciopactada por las partes de la compraventa a fin dedeterminar el “valor imponible” aplicable a la mercaderíaexportada (*)Enrique C. BarreiraAbogado

(11)g) el Instituto Argentino del Petróleo y del Gas informó que el gasnatural argentino no reúne las características de un mercado decommodities en cuanto éstas son bienes relativamente homogéneos,con altos volúmenes de comercialización, con mercados masivos,abiertos, tomadores de precios e impersonales, como el petróleocrudo, los combustibles, los granos y otros bienes fácilmentetransables y que este fenómeno no acontece en el caso del gasnatural argentino que sólo accede a los mercados gasíferos dealgunos países limítrofes como Chile, Uruguay y Brasil. Añade que elmercado del gas natural de Argentina no se encuentra integrado almercado del gas natural de los Estados Unidos, ni al mercado del gaseuropeo ya que no existen gasoductos ni ninguna infraestructura dealmacenamiento y transporte que permita acceder a ellos y que elíndice “Henry Hub” es un indicador de precios de referencia paracontratos de gas natural spot y de futuros comercializados en el NewYork Mercantile Exchange (NYMEX). Agrega que es razonable que loscontratos de venta de gas natural argentino al exterior se celebren alargo plazo (con duración entre 10 y 20 años) para poder desarrollarun nuevo mercado se hace necesario realizar cuantiosas inversionesen infraestructura inexistente;Enrique C. BarreiraAbogado

(12)h) la Cámara de Exploración y Producción de Hidrocarburoscoincide en que el gas natural no constituye una “commodity”ya que solo puede ser transportado por ductos a los mercadoscon los que existen conexión, por lo que sólo se puedeexportar a países limítrofes y que los precios de venta del gasnatural en Estados Unidos no constituyen un indicadorrelevante para determinar el precio de las transacciones deventas en América de Sur y que por lo tanto el índice “HenryHub” no refleja una cotización internacional del gas exportadodesde Argentina. También expresa que los contratos por ductosuelen pactarse por largos plazos porque hay inversiones queduran en realizarse y que tardan en repagarse. Añade que enlos contratos es usual que el precio esté sujeto a un piso ya untecho pues al tratarse de contratos de largo plazo, se requierecierta previsibilidad en los precios a fin de desarrollar un plande negocios sustentable;Enrique C. BarreiraAbogado

(13)i) la Dirección Nacional de Economía de losHidrocarburos coincide en que el gas natural no es una“commodity” y que los contratos de suministro de gaspor ducto en el exterior de pacten por largos plazos;j) el art. 6° de la Ley de Hidrocarburos N° 17.319 prevéque “El Poder Ejecutivo permitirá la exportación dehidrocarburos o derivados no requeridos para laadecuada satisfacción de las necesidades internas,siempre que esas exportaciones se realicen a precioscomerciales razonables y podrá fijar en tal situación loscriterios que regirán las operaciones en el mercadointerno, a fin de posibilitar una racional y equitativaparticipación en él a todos los productores del país”;Enrique C. BarreiraAbogado

(14)k) por su parte el art. 3° de la ley 24.076 que establece el MarcoRegulatorio del Gas Natural establece que “Las exportaciones degas natural deberán, en cada caso, ser autorizadas por el PoderEjecutivo Nacional, dentro del plazo de 90 días de recibida lasolicitud, en la medida que no se afecte el abastecimiento interno.El silencio, en tal caso, implicará conformidad. Los importadores yexportadores, deberán remitir al Ente Nacional Regulador del Gasuna copia de los respectivos contratos”;l) El Decreto 1738/92 (reglamentario de la ley 24.076) dispone quelas solicitudes de exportación de gas natural deben presentarseante la Secretaría de Energía de la Nación quien la elevará al PoderEjecutivo para su autorización con su recomendación y la del Entey el Resolución 299/98 de la Secretaría de Energía reglamentó lostérminos y condiciones para la exportación de gas para resguardarla transparencia de la información relativa a los precios; la nodiscriminación entre las condiciones de venta al mercado externoen relación con las que se hacen al mercado interno y el interéspúblico;Enrique C. BarreiraAbogado

(15)ll) Las notas de los organismos de la Secretaría de Energíaagregados en la causa indican que los precios de exportacióndebieron ser considerados como razonables por esos entes;m) BTU significa “British Termal Unit” y equivale a 0,251996 Kcal.;cada MMBTU equivale a 27,096344 metros cúbicos, a 9.300calorías por metro cúbico, lo que es reconocido por la aduana en lasactuaciones y, en consecuencia los precios en u$s/MBTU (dólarespor millón de BTU) suministrados por la Aduana guardanconsonancia con los documentados por la actora; el precio mayorde promedio mensual de industria por 2005 fue de 1,01 U$S/MBTUque dividido por 27.,096344 da un precio de U$S/M3 de 0,0372744,sensiblemente inferior a los documentados por la actora;n) la Aduana admite que los precios documentados por la apelanteeran de aproximadamente U$S 1,5 por MMBTU pero pretendió quepor el uso dela fórmula que desarrolló, los valores U$S/MMBTU pormayo de 2005, octubre de 2005 y mayo de 2006 fueran 3,52; 3,92 y4,72. Estos valores son considerablemente mayores a losconsignados en el informe citado por el año 2005;Enrique C. BarreiraAbogado

(16)ñ) la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “NideraArgentina S.A. c/ A.N.A.” remitió a la conclusiones delProcurador General de la Nación, Mario Justo López, quiensostuvo que el Estado es una unidad aunque su cometido selleve a cabo a través de diferentes brazos que actúan y debenactuar de manera complementaria, lo que es aplicable a laespecie pues la Secretaria de Energía aprobaba los contratosde exportación y verificaba que los precios de exportación nofueran inferiores a los del mercado interno lo que hace inferirque esos precios eran razonables sin que posteriormentepudieran ser impugnados por la Aduana a fin de imposibilitarel escándalo jurídico por apreciaciones estatales distintas porlos mismos hechos;Enrique C. BarreiraAbogado

(17)o) La Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos,por otra parte, no hizo lugar al planteo de subfacturación enlas exportaciones de gas natural;p) de la compulsa de los listados de ítems de exportación degas natural del período resulta que los precios unitarios FOBpor metro a los cuales exportó la actora también lo hicieronotras exportadoras como Pan American Fueguina S.A.,Petrobras Energía, Pioneer Natural, Tecpetrol S.A., CompañíaGeneral y Mobil Argentina;q) El Tribunal Fiscal de la Nación, por su Sala “E” con voto dela doctora Catalina García Vizcaíno al que adhiere la Dra.Cora Musso, concluye que la Dirección General de Aduanano ha demostrado en la especie que los preciosdocumentados difieran notoriamente de los precios pagadoso por pagar y concluye que corresponde revocar laresolución aduanera y los cargos por esta confirmados.Enrique C. BarreiraAbogado

(18)Sentencia de la Cámara Nacional en loContencioso Administrativo Federal5) La AFIP-DGA apela a la Cámara Federal quiendicta sentencia el 23/08/2012 hacer lugar adicho recurso interpuesto por el FiscoNacional dejando sin efecto la decisiónapelada y confirmando la resoluciónaduanera. Para ello expresa:Enrique C. BarreiraAbogado

(19)a) De la intervención de la Secretaría de Energía y demásdependencias técnicas para autorizar la exportación de gasnatural y examinar los contratos celebrados entre comprador yvendedor tiene en miras asegurar el abastecimiento interno y laposibilidad de que los consumidores internos pueden adquirir elgas en términos y condiciones similares, por lo que no seadvierte que el precio de transacción declarado por elexportador no pueda ser examinado y objetado por el servicioaduanero a los fines de determinar la base imponible de losderechos de exportación, si los valores documentados no seajustan a las pautas fijadas por el Código Aduanero (arts. 745 ysiguientes) ya que la intervención de aquellos organismos y la dela aduana tienen objetivos y fundamentos distintos;Enrique C. BarreiraAbogado

(20)b) Los contratos de compraventa de que se trata son a largo plazo,con duración de quince a veinte años, y las autorizaciones paraexportar datan de 1995, 1997 y 2001, mientras que los permisos deembarque examinados por el servicio aduanero fueron oficializadosen el año 2005 y principios de 2006;c) La autoridad de aplicación aclaró que al autorizar lasexportaciones no aprobó los mencionados contratos;d) La Nota Externa DGA n° 22/2005 determinó el criterio de ajusteunificando criterios de los controles de valoración ex-post en lasoperaciones de exportación de gas o gasoducto indicando que paraanalizar la normalidad de los valores declarados, éstos seráncomparados con los que cualquier vendedor pudiera fijar paramercadería exportar, sirviendo para esto exportacionescorrespondientes a mercaderías idénticas o en su defecto similarcompetitivas en las cuales el precio se hubiera fijado en lascondiciones previstas en los arts. 734 a 749 del Código Aduanero;Enrique C. BarreiraAbogado

(21)e) El examen técnico aduanero advirtió que a partir del año 2000 huboun incremento significativo del precio de la energía a través de lascotizaciones internacionales de sus distintas fuentes de suministro uotros combustibles alternativos (gas, petróleo, fuel oil, electricidad,carbón, etc.) indicando que el valor del gas natural era de U$S6/MNBTU y que a enero de 2006 la cotización oscilaba entre 8,7 y 10,6U$S/MNBTU, mientras que los precios documentados en las distintasdestinaciones de exportación eran aproximadamente de 1,50U$S/MNBTU, lo que se debería a desviaciones provocadas por la largaduración del contrato.f) La aduana descartó el método de comparación de precios deterceros exportadores prevista en el art. 748 inciso a) del CódigoAduanero por desviarse considerablemente de los basados encotizaciones internacionales y a su vez, hallarse formados por unacantidad acotada de operadores, lo que hace presumir estar ante unmercado de características oligopólicas.Enrique C. BarreiraAbogado

(22)g) La aduana consideró que la distorsión en el precio no sedebía en sí misma a la fórmula pactada, sino por laaplicación de un precio límite superior (techo) destacandoque la utilización del PPI (Produced Price Index) sólo eraadecuada para la época en que rigió la ley deconvertibilidad pero no resulta aplicable a partir delabandono de dicho régimen;h) La aduana formuló el ajuste aduanero aplicando losparámetros convenidos por las partes tal como estabanpactados, pero sin tener en cuenta los techos que producela variación de la cotización internacional de otras fuentesde energía alternativas a la mercadería objeto deexportación (gas natural);Enrique C. BarreiraAbogado

(23)i) Por lo expuesto se concluye que el servicio aduaneroha justificado la desestimación del valor de transaccióndocumentado y ha aplicado adecuadamente el métodoestablecido en el inciso b) del art. 748 del CódigoAduanero para fijar el "valor teórico" de lasoperaciones involucradas;j) Los resultados arrojados por la modificación parcialde la fórmula contractual propiciada por la Aduana(prescindiendo de los "techos" pactados y del índice deactualización) evidencian que se han tenido en cuentapara efectuar el ajuste, las características propias yespeciales de la exportación en trámite.Enrique C. BarreiraAbogado

(24)Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación6) Contra la sentencia de la Cámara Federal YPF articula recursoordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de laNación. Luego de repasar los argumentos vertidos por elTribunal Fiscal y de la Sala II de la Cámara en lo ContenciosoAdministrativo Federal, la Corte expresa:a) El Código Aduanero establece los principios generales y losmétodos aplicables para determinar el valor en aduana de lasmercaderías exportadas que constituye la base de cálculo parala aplicación de los derechos de exportación “ad valorem”(conf. arts. 735 y siguientes).Enrique C. BarreiraAbogado

(25)b) La definición de valor que adopta el código enmateria de exportaciones, tiene por finalidad “permitir,en todos los casos, el cálculo de los derechos deexportación sobre la base del precio al que cualquiervendedor podría entregar la mercadería que seexportare, en los lugares a que se refiere el artículo736, como consecuencia de una venta efectuada entreun vendedor y un comprador independientes uno delotro” (art. 745). Este concepto, según se expresa en lasegunda parte del citado art. 745 tiene un alcancegeneral y es aplicable a todas las operaciones deexportación para consumo, aun en los supuestos enque no exista contrato de compraventa.Enrique C. BarreiraAbogado

(26)c) El precio pagado o por pagar constituye la base principal devaloración (conf. arts. 735 y 746, ap. 1° del Código Aduanero). LaExposición de Motivos del mencionado código muestra la clarapreferencia de dicho ordenamiento por el empleo del precio detransacción que motiva la exportación como valor imponible, alexpresar que “se ha procurado que las normas encuentrenposibilidades de aplicarse en la mayor medida de lo posible ,utilizando la documentación comercial que se presenta al despachoy las modalidades más frecuentes y habituales de venta”.d) Los arts. 746, 747 y 748 del citado código establecen y regulan lafacultad de la Aduana para apartarse del mencionado preciocuando éste no constituye una base idónea de valoración. Alrespecto, la Exposición de Motivos puntualiza que tales artículosdeterminan dentro de un razonable equilibrio “cuando un preciodeclarado puede ser sometido a justificación o prueba por parte delexportador y en qué casos está autorizado el servicio aduanero avalorar de conformidad con bases diferentes a la de dicho precio”.Enrique C. BarreiraAbogado

(27)e) Si bien es cierto que la autoridad aduanera tiene un relativomargen de discrecionalidad para determinar el valor de lasmercancías exportadas (Fallos 286:225), ello no la exime de respetarlos recaudos que el decreto-ley 19.549/72 exige para la validez de losactos administrativos, pues el ejercicio de facultades discrecionales noimplica en absoluto un ámbito de actuación desvinculado del ordenjurídico (Fallos 315:1361).f) Esta Corte tiene dicho que “la circunstancia de que la entidadadministrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, enmanera alguna puede constituir un justificativo de su conductaarbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para eldictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549. Esprecisamente la legitimidad – constituida por la legalidad y larazonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio queotorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite alos jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar elcumplimiento de dichas exigencias” (Fallos 331:735 y sus citas; y causaM.53.XLIV, “Micheli, Julieta Ethel c/ EN – Mo. De Justicia y DD.HH. –resol. 313/00 – s/ empleo público”, Fallos 332:2741).Enrique C. BarreiraAbogado

(28)g) Para descartar el precio de la transacción como base para lavaloración de la mercadería, la Resolución 415/2009 delAdministrador de la Aduana de Río Gallegos expresó lossiguientes fundamentos: “Que las fluctuaciones sensibles de precios en el mercadointernacional, que se producen entre el momento deconcretarse la venta que motiva la exportación y elmomento a que se refiere la norma de valoraciónautorizan a descartar el precio de transacción como basede valoración (…) si los precios varían sensiblemente haciael alza o hacia la baja” (el resaltado no pertenece el textooriginal).Enrique C. BarreiraAbogado

(29) Que “el análisis realizado a los contratos de exportación degas natural demuestra que sea cual fuere la metodologíautilizada para el cálculo del precio de exportación, elresultado arroja un precio promedio que ronda en 1,50U$S/MMBTU, ello producto de las cláusulas contractuales(…) Que en el caso de las exportaciones de gas natural porductos, sobre la base de la evolución de las cotizaciones, seinterpreta que el precio pagado o por pagar no constituyeuna base idónea de valoración a los fines de ladeterminación del valor imponible por cuanto el mismo noreúne los requisitos exigidos por la definición de valor enmateria de exportaciones en cuanto hace a los elementos‘momento’ y ´precio`” (el resaltado no pertenece al textooriginal).Enrique C. BarreiraAbogado

(30) Que por los motivos señalados, “se estimó convenientetomar como base la prevista en el inciso b) [del artículo 748del Código Aduanero] (…) formando el precio de lasmercaderías en función de cotizaciones internacionales ydemás parámetros de ajuste , en consideración a lamodalidad de contrato de largo plazo celebrado (…) Elprecio del gas se formó (…) a partir de un precio ´base`,computado desde el año 1999, período en que no seobservan diferencias relevantes entre los precios deexportación de la República Argentina y las cotizacionesinternacionales” (el resaltado no pertenece al textooriginal).Enrique C. BarreiraAbogado

(31)h) Según la resolución mencionada, la demandadadescartó el precio de la transacción porqueconsideró que el valor de mercado del gas porductos - al momento de la valoración – era superioral precio promedio de 1,50 U$S/MMBTU, queresultaba de la aplicación de las cláusulascontractuales. Ahora bien, para llegar a esaconclusión era necesario determinar - previamente ysobre la base de parámetros técnicamente fundados– cuál era el precio de mercado del gas por ductos.Nada de esto dice la resolución impugnada.Enrique C. BarreiraAbogado

(32)i) En su motivación, la resolución impugnadaasume, sin dar explicaciones al respecto que: existe un precio del gas por ductos en elmercado internacional (aunque no se explicitacuál es); y que este precio internacional essustancialmente superior al precio detransacción fijado por la empresa actora ensus contratosEnrique C. BarreiraAbogado

(33)j) Además de la falencia señalada en su motivación, el acto impugnadopresenta un vicio en la causa, ya que sus conclusiones no encuentransustento fáctico suficiente en los dictámenes técnicos obrantes en elexpediente administrativo. Según los informes producidos por laDirección Nac. de Economía de Hidrocarburos, no es técnicamentecorrecto tomar precios internacionales de referencia para determinar elvalor de mercado del gas natural por ductos exportado desde laRepública Argentina. Ello es así, pues “las condiciones de oferta ydemanda del mercado de gas natural (…) determinan precios deequilibrio, pero solo son validos a nivel regional, justamente porque lascantidades ofertadas y demandadas de este producto se encuentranacotadas geográficamente (...) Al tratarse de mercados regionales, lascondiciones de oferta y demanda y los precios que se determinan de ellas,son independientes de los de un mercado no vinculado, no resultandorazonable establecer referencias directas entre los precios de uno y otro,y menos aun considerar un solo predio a nivel mundial como precio deequilibrio de todos los mercados regionales que se mantienen aislados (…)La Argentina no está integrada al mercado de gas natural de América delNorte (…) Luego los precios que se determinan en EEUU, en particular enel (índice) Henry Hub no fijan precios para el mercado local”.Enrique C. BarreiraAbogado

(34)k) En tales condiciones – continua expresando el referido informe- “en la actualidad no existe un mercado de gas natural definido anivel mundial, de cuyas transacciones surja un precio del gasnatural que sea referencia internacional (…) En el caso específicodel gas natural solo podrían ser considerados los mercadosregionales que se encuentren adecuadamente integrados convínculos físicos (…) En el mercado regional de gas natural del ConoSur de América Latina (…) el mercado interno de la RepúblicaArgentina es el preponderante en términos de escala a nivelabsoluto y en términos relativos, tanto en la producción como enconsumo. En base a los señalado, las condiciones imperantes endicho mercado interno son las que se debería esperar quetuvieran la incidencia principal en la formación de los preciosregionales”.Enrique C. BarreiraAbogado

(35)l) Tampoco da sustento al acto impugnado el informe técnico delDepartamento Gestión Estratégica de Valor. Ello es así, pues porun lado, coincide con los informes de la Dirección de Economíade los Hidrocarburos en cuanto a que no es válido comparar elprecio del gas por ductos exportado desde Argentina con elprecio del gas en otros mercados regionales como, por ejemplo,el de los Estados Unidos. Pero, por otra parte, toma comoreferencia esos valores internacionales y, sobre esa base,concluye que el precio fijado en los contratos celebrados por laactora es bajo y debe ser descartado.m) En suma, los informes obrantes en las actuacionesadministrativas tampoco resultan suficientes para sustentar ladecisión de la Aduana porque no determinan, con un métodotécnicamente válido, cuál es el valor real de mercado del gasnatural. Ello impide evaluar si los precios de transacción de loscontratos celebrados por la actora son bajos y, por ende, siconstituyen una base imponible adecuada.Enrique C. BarreiraAbogado

(36)n) Sentado lo expuesto, cabe concluir que la Resolucióndictada por el Administrador de la Aduana de RíoGallegos carece de causa y motivación suficientes, loque la torna ilegítima y nula, sin que quepa dispensardichas falencias , por haberse dictado en ejercicio defacultades discrecionales (Fallos: 324:1860). Por ello serevoca la sentencia, con costas.(Firman Ricardo L .Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco,Carlos S. Fayt (por su voto), Enrique S. Petracchi, JuanCarlos Maqueda, Carmen M. Argibay).Enrique C. BarreiraAbogado

(37)Del voto del señor Ministro Don Carlos S. Fayt.a) La Aduana descartó el precio declarado ydeterminó el valor imponible de conformidadcon unas bases supletorias previstas en el art.748 del Código Aduanero (la contemplada ensu inciso b). Como puede observarse laAduana ajustó el precio de las mercaderías –entre otras consideraciones- a partir de“cotizaciones internacionales”.Enrique C. BarreiraAbogado

(38)b) El mencionado inciso b) del art. 748 autoriza al servicio aduaneroa tomar como base supletoria de valoración la cotizacióninternacional correspondiente a la misma mercadería cuyo valor esobjeto de ajuste y no otra distinta, pues alude a “la cotizacióninternacional de la mercadería”. En el caso de autos nocorresponde la aplicación de ese método porque el gas naturalargentino, al comercializarse en estado gaseoso a través de ductos,no constituye un “commodity” y, por tal motivo, carece decotización internacional.c) En síntesis , cabe concluir que dadas las particularescaracterísticas de producción y comercialización de productoexportado, su valor no puede determinarse, como lo ha hecho laaduana, sobre la base de una pretendida cotización internacional,pues el gas natural argentino carece de una cotización de esascaracterísticas, como lo requiere el inciso b) del art. 748.Enrique C. BarreiraAbogado

(39)d) El hecho de que se encuentre acreditado que YPF efectuó exportacionesde gas natural a Chile a precios similares a los que lo hicieron otras empresasdel sector y asimismo la circunstancias de que el organismos de control(Secretaria de Energía) haya autorizado las exportaciones - lo que implicaque verificó previamente los aspectos de mayor relevancia de lasoperaciones comerciales y, en lo que interesa al caso, que el precio y sufórmula de ajuste resultara comercialmente razonable y no discriminatorio,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 17.319 y la Resolución SE299/98 -, permite afirmar que en tales circunstancias el organismoaduanero, para descartar el precio declarado por la actora y acudir a unabase alternativas de valoración, debió haber extremado la prudencia yprocedido de ese modo sólo si hubiese contado con elementos irrefutables einequívocos que ostentasen su criterio.e) En consecuencia no resulta aceptable el ajuste realizado, como sucede enel caso, sobre la base de argumentos que no resultan concluyentes y cálculosque no reajustan a los métodos alternativos previstos en el código de lamateria.(Firma el Dr. Carlos S. Fayt)Enrique C. BarreiraAbogado

(40)(*)La aduana local se basó en que(i) las operaciones de gas natural del “sub-lite” se sustentan “en contratos de venta alargo plazo que contienen fórmulas de fijación de precios de compraventa, donde laevolución de precios entre las partes fueron acordados mediante una expresiónmatemática”;(ii) “las fluctuaciones sensibles de precios en el mercado internacional, que se producenentre el momento de concretarse la venta que motiva la exportación y el momentoa que se refiere la norma de valoración autorizan a descartar el precio detransacción como base de valoración”;(iii) cualquiera fuere la metodología utilizada para el cálculo de exportación, elresultado arroja un precio promedio que ronda en 1,50 u$s/MMBTU (BTU = BritishTermal Unit y equivale a 0,251996 Kcal., cada MMBTU equivale a 27,096344metros cúbicos, a 9.300 calorías por metro cúbico), en virtud de las cláusulascontractuales, “ya sean éstas : explícitas, como un precio único, fijo e inamovible alo largo de la vigencia del contrato o por el predominio de los precios establecidoscomo techo cuando las cotizaciones contenidas en los polinomios fluctúan porencima de aquél; o implícitas, mediante mate mayor ponderación de ciertosfactores contenidos en los polinomios que tienden a atenuar la evolución de losprecios”;Enrique C. BarreiraAbogado

(41)(iv) la aduana modificó los parámetros establecidos en el contrato que vincula a laexportadora con la destinataria extranjera para establecer los valoresimponibles y ello significó:- prescindir de los “pisos” y “techos” contenidos en los contratos. Para ello seexpresa que el argumento es que “una expresión matemática en la cual seprescinda de pisos y techos mostrará la evolución en el tiempo del precio delgas sobre la base de las cotizaciones de Oates fuentes alternativas de energía,como el petróleo – a través del WTI o del Fuel Oil, en el caso que el gas naturalse destine a consumo de industrias que satisfagan requerimientos energéticos,o del combustible de calefacción a través de la cotización GO, cuando el gasnatural sea sustituido de derivaos del petróleo (por ejemplo kerosene) en lacalefacción de hogares”.- asimilar la cotización FO relativa al precio del fuel oil como una función delWTI (West Intermediate Crude Oil) es decir el precio del petróleo crudo dereferencia. Se aduce que las cotizaciones FO serán consideradas como unfunción del WTI en aquellas fórmulas contractuales que las comprendan yaque estos combustibles son derivados de la destilación fraccionada delpetróleo crudo.Enrique C. BarreiraAbogado

(42)- eliminar del término correspondiente al ratio PPI (Producer Price IndexIndustrial Commodities) es decir el índice de precios al productor paracommodities a partir de diciembre de 2001. Al respecto se aduce que el índicePPI resulta de utilidad para actualizar los precios de los contratos de largoplazo en condiciones como las que caracterizaron a la economía de nuestropaís hasta la restitución del régimen de control cambiario (decreto1579/2001), durante ese período el tipo de cambio se encontraba anclado auna paridad fija con el dólar estadounidenses y había una proceso de recesióneconómica con depresión del mercado interno.- computar el precio base desde el año 1999; se aduce que el precio del gas seformó por la aplicación de un contrato teórico calculado a partir de un preciobase computado desde el año 1999, periodo en que no se observandiferencias relevantes entre los precios de exportación de la Argentina y lascotizaciones internacionales.- Asignar el factor de incidencia fija a las cotizaciones internacionales que seencuentran comprendidas en las fórmulas del contrato teórico; así en funciónde los mercados de destino del gas natural se asignan valores para laconstrucción de las fórmulas teóricas.Enrique C. BarreiraAbogado