Yvon MOGNO et Bruno DUTOUR - Gestion et Finances Publiques ...

Yvon MOGNO (1) Bruno DUTOUR (1)
Directeur des relations contractuelles
de VEOLIA Eau
QUELQUES ÉLÉMENTS
DE DÉFINITION
Le « partenariat public-privé », tel que défini par le Livre vert que la Commission
européenne lui a consacré le 30 avril 2004, est un « phénomène »
(§ 8) assez fréquent caractérisé par une « coopération » (§ 1).
Le rôle qu’y joue la partie privée n’est pas secondaire voire accessoire :
la Commission insiste sur « le rôle important de l’opérateur économique,
qui participe à différents stades du projet (conception, réalisation, mise
en œuvre, financement) » (§ 2).
Le partenariat public-privé n’est pas une catégorie juridique (un certain
type d’acte institutionnel ou un certain type de contrat), mais une situation
à laquelle on ne peut donner une qualification juridique familière qu’après
en avoir analysé le détail précis.
Une telle situation de partenariat met toujours en jeu une relation contractuelle
entre la personne publique et l’entreprise privée. Le contrat correspondant
mérite selon le cas la qualification de marché public, ou celle
de DSP (« concession » au sens européen du terme) ; nous y reviendrons
plus loin.
En sus de cette dimension contractuelle toujours présente, par laquelle la
personne publique confie une mission à un partenaire privé, il peut exister
une dimension institutionnelle : la personne publique et l’entreprise privée
peuvent avoir créé ensemble une entité nouvelle, qui sera celle qui
recevra in fine la mission contractuelle.
Par exemple : une personne publique attribuant une mission à une entreprise
privée délégataire de service public s’engage dans une situation de
PPP purement contractuel. Si elle attribue cette même mission à une SEM
qu’elle a créée avec l’entreprise, elle entre dans une situation de PPP non
seulement contractuelle mais aussi institutionnelle.
On retrouve évidemment les idées ci-dessus, mais enrichies de la notion
de partage de risques, dans la résolution 2006/2043 (octobre 2006) du
Parlement européen sur les partenariats public-privé et le droit communautaire
des marchés publics et des concessions : « C) considérant que
les PPP peuvent être décrits comme une coopération à long terme, régie
par contrat, entre autorités publiques et secteur privé visant à l’exécution
de missions publiques, laquelle voit les ressources requises placées sous
une gestion commune et les risques du projet adéquatement répartis en
fonction des compétences de gestion des risques dont disposent les partenaires
du projet ».
projets et réalisations
Partenariats public-privé
et « contrats de partenariat »
Juriste d’entreprise (VEOLIA Eau)
EN FRANCE, DES CONTRATS
QUI SONT DES PARTENARIATS
SANS EN AVOIR LA DÉNOMINATION,
ET DES CONTRATS QUI EN ONT
LA DÉNOMINATION SANS EN ÊTRE
Il est frappant de constater que la France peut sembler avoir attendu
l’ordonnance du 17 juin 2004 pour disposer enfin de « contrats de partenariat
»... alors qu’elle a inventé et promu, depuis cent cinquante ans, les
modèles de PPP que sont les concessions et autres délégations de service
public, et alors que ces contrats se comptent par dizaines de milliers sur
son territoire.
Le droit communautaire s’est d’ailleurs intéressé très tôt à ces contrats :
dès 1971, il assortissait la première directive réglementant les marchés de
travaux d’une déclaration des représentants des gouvernements des Etats
membres sur les procédures à suivre en matière de concessions de travaux
(2). Ultérieurement, le droit européen a toujours confirmé l’existence,
de droit commun et donc nullement dérogatoire, du type particulier de
contrats que sont les concessions de service : « une interprétation littérale
de la définition du marché public de service pourrait conduire à inclure
le contrat de concession dans le champ de la directive services... (mais)
la Commission n’a pas suivi une telle interprétation » (3). La Cour de justice
des Communautés européennes a toujours tenu aussi la même position
que la Commission (4).
Lorsqu’il s’agit de faire état, auprès des institutions internationales, de
l’expérience que pourrait avoir notre pays en matière de partenariat
public-privé, il convient de ne pas oublier l’essentiel du présent, c’està-dire
la grande importance qu’ont les délégations de service public sur
notre territoire.
Il est amusant de constater que les nouveaux « contrats de partenariat
», quand ils sont passés pour raisons d’urgence, ne sont pas véritablement
des partenariats, et que leur procédure d’attribution ne les traite
(1) Ces deux personnes s’expriment à titre personnel et n’engagent pas la responsabilité
de leur entreprise.
(2) JOCE nº C 82 du 16 août 1971, p. 13.
(3) V. note 15 de la Communication interprétative de la Commission sur les concessions
en droit communautaire, JOCE du 29 avril 2000.
(4) CJCE, 7 décembre 2000, C-324/98, Telaustria qui juge, à propos d’un contrat
de concession de service que « bien qu’il soit visé par la directive nº 93/38, un tel
contrat est exclu, au stade actuel du droit communautaire, du champ d’application
de cette dernière, en raison du fait notamment que la contre-prestation fournie
par la première entreprise à la seconde consiste en ce que cette dernière obtient
le droit d’exploiter, en vue de sa rétribution, sa propre prestation. » Position
confirmée par la CJCE, ordonnance du 30 mai 2002, C-358/00 Buchlander-Vereinigung,
arrêt du 21 juillet 2005, Coname, C-231/03, arrêt du 20 octobre 2005, Commission
c/ France, C-264/03.
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projets et réalisations
d’ailleurs pas comme tels. En effet, est alors interdite toute « négociation
avec les candidats », et la personne publique ne peut demander aux
entreprises que « de préciser ou compléter la teneur de leur offre » : est
en fait mise en œuvre une procédure d’appel d’offres restreint, identique
à celle que le Code des marchés publics prévoit pour les marchés sans
aucune prétention « partenariale ».
Il est réconfortant de constater que les nouveaux « contrats de partenariat
», lorsqu’ils sont conclus au titre de la complexité, sont bien des
partenariats tant par leur contenu que par leur procédure d’attribution.
Comme on le verra plus loin, la procédure de « dialogue compétitif »
convient assez bien à des contrats qui ne confient tout de même pas la
gestion complète d’un service public essentiel.
EXÉCUTION,
MAIS AUSSI PRÉPARATION,
D’UN PARTENARIAT
Toutes les situations de partenariat comportent, pour être efficaces, une
répartition adéquate des risques et responsabilités : chacune des parties
se voit attribuer les risques et responsabilités qu’elle semble mieux à même
d’assumer que son partenaire.
Contrairement aux relations de type fournisseur-client, les situations de partenariat
comportent nécessairement, malgré les inévitables différences
d’intérêts entre les deux parties, une importante dimension de solidarité. Si
l’on considère par exemple l’affermage d’un service d’eau, on voit que le
délégant et le délégataire ont tous deux intérêt à limiter les pertes d’eau,
le délégataire pour ne pas supporter inutilement toutes les charges de
production, le délégant pour ne pas investir inutilement dans des ouvrages
destinés à alimenter les fuites ! Tous deux ont intérêt à la satisfaction des
usagers, qui sont les clients faisant la réputation du délégataire et les électeurs
du délégant. Tous deux ont intérêt à ce que les usagers paient normalement
leurs factures, puisqu’ils reçoivent chacun une partie du prix, etc.
Les situations de partenariat n’ont évidemment de sens que dans une
certaine durée : le respect des engagements ne peut se juger en instantané,
les progrès promis nécessitent un temps de mise en œuvre, les aléas
momentanés ne peuvent s’équilibrer que dans la durée, etc. La notion
d’amortissement des investissements, qui vient la première à l’esprit quand
il s’agit de justifier une durée, n’est pas forcément la plus pertinente.
Toutes les situations de partenariat nécessitent aussi des possibilités de
dialogue permanent, portant en particulier sur l’évolution des conditions
d’exécution de la mission commune, et l’éventuelle adaptation du contrat
à cette évolution. Le propos est de défendre l’exécution du service et la
survie du partenariat, et non de mettre en difficulté le partenaire dès qu’un
imprévu survient.
Il est absolument fondamental que ce type de rapports ne soit pas limité
à la phase d’exécution de la mission, mais commence d’exister préalablement,
lors de la mise au point de ladite mission et du contrat. Si le
partenariat devait consister à exécuter pendant quinze ans ce que l’une
des parties a préalablement décidé toute seule, ce serait s’être privé
a priori d’un précieux travail en commun de réflexion et d’adhésion.
On comprend donc que les contrats traduisant une situation de partenariat
public-privé, quelle que soit la qualification juridique que mérite
chacun d’eux, doivent non seulement présenter un contenu conforme à
l’idée de partenariat, mais également être attribués selon des procédures
adéquates.
LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION
ADÉQUATES
Quant à ces procédures, deux idées de base :
La première idée de base est que la personne publique ne choisit pas
seulement une offre, elle choisit en même temps une personne qui sera
sa partenaire pour longtemps et sur des sujets importants.
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C’était bien le sens de l’expression intuitu personae, qui paraît aujourd’hui
désuète, voire agaçante quand, mal utilisée, elle peut sembler une
esquive de la concurrence.
Une formulation plus adéquate serait aujourd’hui la suivante : ayant, dans
un premier stade de la procédure de mise en concurrence, sélectionné
les candidats admis à présenter une offre (en se référant pour cette sélection
à des critères de garantie en professionnalisme, en solidité financière,
en expérience de missions comparables), la personne publique devrait
pouvoir, au moment de son choix final, utiliser à la fois les critères classiques
de comparaison des offres (offres économiquement les plus avantageuses)
et, à nouveau, les critères de garantie liés à l’entreprise elle-même.
Mais en employant ces critères, non plus en tout ou rien pour un tri grossier,
mais finement pour comparer deux situations équivalentes par ailleurs.
Pour sortir un peu des exemples traditionnels, imaginons qu’une mission
requière de sauter régulièrement à plus d’1,80 mètre de haut. Au stade
de l’admission, il faut bien éliminer les candidats qui n’ont jamais été capables
de sauter 1,80 mètre. Il serait par contre inutile, donc anormal, d’exiger
qu’ils sautent 2 mètres.
Puis, ayant reçu les offres, on les compare entre elles selon des critères qui
n’ont plus rien à voir avec la personnalité de leurs auteurs. Mais, au
moment de choisir in fine entre deux offres équivalentes, n’est-il pas
logique et sain de se réintéresser aux critères de l’admission pour préférer
la situation offerte par celui qui saute régulièrement 1,90 mètre et saura
sans doute faire face aux aléas, à la situation offerte par celui qui n’a
jamais réussi à dépasser le minimum requis de 1,80 mètre ?
Quand il s’agit de mettre en place un important partenariat de quinze ou
trente ans, n’est-ce pas, non seulement légitime, mais pertinent ?
La deuxième idée de base est que, pour préparer une solution sur
mesures, imaginative, optimisant les partages de risques et responsabilités,
mettant au point le fonctionnement futur du partenariat entre personnes
qui ont chacune ses particularités, ses points forts et ses points faibles, il
faut forcément que les futurs partenaires se parlent, et de manière approfondie,
avant de signer !
Ce sont alors les négociations sur le projet de contrat qui vont permettre
à la collectivité de se faire une idée de la capacité à former un « partenariat
» avec l’entreprise, partenariat donnant confiance dans la capacité
des deux parties à faire face, tout au long de la durée d’exécution du
contrat, aux besoins et évolutions du service public et à les traiter conformément
aux intérêts du service public et de ses usagers.
Mais il s’agit évidemment de vraiment discuter : si la négociation se réduisait
à un marchandage sur le prix, alors qu’il y aurait tant à dire sur la
qualité du service, sur la maîtrise des risques, sur le développement
durable, il est certain que la collectivité ne l’aurait pas menée avec l’idée
de développer la meilleure solution partenariale possible.
LES IDÉES ÉVOQUÉES CI-DESSUS
TROUVENT-ELLES
LEUR TRADUCTION CORRECTE
DANS LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION
ACTUELLEMENT UTILISÉES
EN FRANCE ?
La réponse est affirmative dans le cas des DSP : la procédure instituée
par la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 permet en effet, dans un cadre très
rigoureux, une phase de vraie négociation permettant à la personne
publique de choisir et mettre au point la solution qui lui semble globalement
la meilleure.
Le juge contrôle que cette phase de négociation conserve les qualités
de transparence et non-discrimination que doit présenter l’ensemble de
la procédure. Il vérifie, d’autre part, que la négociation n’a pas fait subir
au dossier des modifications excessives qui fausseraient rétroactivement
les appels à candidatures et à offres que constituaient les étapes

antérieures de la procédure. Il contrôle enfin que le choix de la collectivité
n’a pas été guidé par des considérations extérieures au service à déléguer
ni par des erreurs manifestes d’appréciation.
En ce qui concerne certains marchés complexes (directives européennes)
pouvant présenter des caractères partenariaux, et en particulier
les « contrats de partenariat » français, la réponse est plus nuancée.
La procédure de « dialogue compétitif » alors appliquée est en effet assez
satisfaisante, mais elle conduit cependant indûment au choix d’une offre,
et non pas au choix d’une situation partenariale impliquant à la fois la
qualité de l’offre et la qualité de l’entreprise.
Pour reprendre l’exemple anecdotique utilisé ci-dessus : après avoir éliminé
au stade de l’admission les sauteurs n’ayant jamais atteint 1,80 mètre, on
ne regarde plus que leurs offres sans plus s’intéresser à leurs caractéristiques
personnelles, et l’on doit considérer comme totalement égaux tous les
candidats admis : celui qui ne dépasse jamais 1,80 mètre comme celui
qui saute couramment 1,90 mètre. Pourtant, pour affronter le long avenir
commun qui s’annonce, on serait plus rassuré, toutes choses égales par
ailleurs, d’avoir pour partenaire plutôt le second que le premier !
Dans la pratique courante des personnes publiques, ce n’est évidemment
pas l’aptitude au saut en hauteur qui va intéresser, mais le sérieux des
références, l’expérience de l’activité attribuée, l’expérience, aussi, des
relations partenariales, les capacités financières, les garanties de tous
ordres offertes. Et, comme les missions attribuées concernent essentiellement
des services d’intérêt général, il est logique de juger l’aptitude du
partenaire à respecter les critères énumérés par le Livre blanc sur les services
d’intérêt général (12 mai 2004) : niveau élevé de qualité et de sécurité,
cohésion et accès universel, suivi et évaluation des performances,
protection des droits des consommateurs et usagers, respect de la diversité
des services et des situations, transparence... Il est, répétons-le, étrange
que ces critères, qui tiennent plus à l’entreprise elle-même qu’à l’offre
qu’elle fait, ne puissent être pris en compte dans la conclusion finale du
dialogue compétitif.
Cette procédure pose par ailleurs quelques questions, quant à la protection
des idées et de la propriété intellectuelle, quant au coût pour la
personne publique et pour tous les candidats (coût lié à la qualité des
données fournies, et à la durée illimitée de la procédure), quant au
nombre minimal de participants requis... Ces imperfections de la procédure
ne sont cependant pas d’une extrême gravité, dès lors que les
contrats de partenariat visés ne confient tout de même pas à l’entreprise
la gestion complète d’un service public essentiel, voire vital. C’est si l’on
envisageait de généraliser telle quelle la procédure de dialogue compétitif
et de l’appliquer aussi aux DSP que ces défauts deviendraient inacceptables.
MP, CP, DSP, QUELLES FRONTIÈRES ?
QUELLES DIFFÉRENCES ?
Le sujet semble avoir de quoi passionner des générations de juristes. Peutêtre,
pourtant, le paysage pourrait-il être décrit assez simplement et efficacement
:
Il n’existe que deux modes de gestion d’un service public : la gestion
internalisée (notion française de « régie », notion européenne de in house),
et la gestion externalisée (notion française de « DSP », notion européenne
de « concession au sens large »).
La personne publique peut sans contrainte choisir, au nom de sa liberté
d’organisation, entre ces deux modes de gestion. Elle n’a pas à justifier ce
choix politique (qui doit seulement être éclairé pour éviter des erreurs
manifestes d’appréciation) ni en particulier à le subordonner à une évaluation
préalable selon des critères prétendument objectifs.
Dans le cas où la personne publique externalise la gestion d’un service
public auprès d’un tiers, il lui est simplement demandé de soumettre cette
attribution à une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.
C’est bien ce qui s’opère, en France, par l’application de la loi Sapin et,
ailleurs en Europe, par l’application pour le moins des règles du traité.
Dans le cas où la personne publique, au contraire, reste l’opérateur de
ses missions, elle ne peut recourir à une entreprise extérieure que dans le
cadre d’un marché public, et en respectant les règles correspondantes.
C’est bien ce qui s’opère, en France, par l’application du code des marchés
publics et, ailleurs en Europe, par l’application des textes nationaux
transposant les directives européennes sur les marchés publics.
Mais, à ce stade des raisonnements, il existait un problème français : d’une
part, les marchés complexes, ayant des caractéristiques partenariales, ne
bénéficiaient pas de procédures d’attribution adéquates (cf. point 3
ci-dessus « Exécution, mais aussi préparation, d’un partenariat ») ; et,
d’autre part, l’interdiction des paiements différés (qu’il conviendrait de
dénommer plutôt « interdiction de déconnecter les flux de produits des
flux de charges »), ainsi que l’interdiction de confier à une même personne
« la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement
d’équipements publics, ou la gestion et le financement de services
», privaient les collectivités françaises de solutions contractuelles existant
ailleurs (PFI etc.).
L’ordonnance du 17 juin 2004 a résolu ce problème composite, et donc
autorisé les dérogations nécessaires à l’application du Code des marchés
publics.
Mais il s’agit bien de dérogations (le Conseil constitutionnel et le Conseil
d’Etat l’ont clairement rappelé, et d’ailleurs le caractère dérogatoire était
déjà présent dans la directive nº 2004/18 à propos du dialogue compétitif),
et elles font naître des exigences que ne connaissent ni le mode de gestion
DSP, ni les contrats qui sont des marchés publics classiques : c’est ce
caractère dérogatoire qui justifie l’obligation de remplir une double condition
préalablement à l’usage du CP :
– complexité ou urgence et
– réalisation d’une évaluation économique préalable : la dérogation n’est
autorisée que si l’on sait d’avance qu’elle sera profitable à la personne
publique.
Les rappels ci-dessus permettent de comprendre pourquoi, malgré les
ressemblances de contenu que peuvent présenter entre eux certaines
conventions de DSP, certains marchés publics et certains contrats de partenariats,
les traitements différents qui leur sont appliqués se justifient pleinement
car il ne s’agit pas de trois solutions directement concurrentes :
La DSP est un mode de gestion de service public (la gestion externalisée),
le marché public est un contrat passé pour l’exécution de l’autre mode
de gestion (gestion internalisée), et le contrat de partenariat est un marché
public dérogeant à certaines règles du Code.
En droit européen, les positions sont les mêmes, avec seulement quelques
différences de délimitation qui vont en s’amenuisant.
Services dont la personne publique est l'autorité organisatrice
Mode de gestion « externalisé » :
la DSP (« concession »)
en vertu d'un contrat de DSP,
après mise en concurrence
Les contrats attribués
par le gestionnaire externe
ont divers statuts
projets et réalisations
Mode de gestion « internalisé » :
la régie (in house)
en vertu d'une libre délibération
Les contrats attribués
par le gestionnaire interne
sont des marchés publics
Marchés
publics
classiques
Marchés
publics
dérogatoires :
contrats
de partenariat
On remarque au passage que l’application du dialogue compétitif, que
la directive européenne nº 2004-18 prévoit pour toutes formes de marchés
publics complexes, trouve sa complète transposition dans le droit français
par la conjonction du code des marchés publics (pour les marchés classiques,
soumis à l’interdiction de paiement différé), et de l’ordonnance du
17 juin 2004 (pour les marchés dérogatoires non soumis à l’interdiction de
paiement différé que sont les « contrats de partenariat »).
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projets et réalisations
L’ACTUELLE SITUATION JURIDIQUE
SERAIT-ELLE DONC
SATISFAISANTE ?
Sans doute pas encore tout à fait.
D’une part, la sécurité juridique gagnerait au rapprochement
complet et définitif des définitions européennes et des définitions
nationales.
D’autre part, la définition des « concessions au sens européen », qui
doivent faire figure comme en France d’archétypes de partenariat, mérite
d’être affinée et confortée dans une acception assez large. Pourraient y
être rattachés certains des contrats de partenariat français, voire même
des « gérances » qui, dans certains secteurs, ressemblent bien plus à des
affermages qu’à des marchés.
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En outre, les limitations à l’usage des « contrats de partenariat » français,
tant via les cas de recours (complexité, urgence) que via l’obligation
d’évaluation préalable probante, pourraient être réexaminées.
Ce réexamen serait évidemment facilité par les deux progrès évoqués
ci-dessus, qui pourraient permettre de requalifier certains contrats et de
mieux compléter la gamme des outils pratiques dont disposent les personnes
publiques.
Pour procéder à ces divers ajustements, l’expérience acquise en
matière de DSP et en matière de marchés publics peut évidemment sembler
déjà énorme ; mais les mises au point législatives et réglementaires,
tant européennes que nationales, sont en fait assez récentes et l’on voit
bien que certains débats ne sont pas encore tranchés. Quant aux contrats
de partenariat, ils sont évidemment rares et récents, ce qui interdit dans
l’immédiat toute conclusion péremptoire. Il convient d’accumuler aussi
sur eux des expériences variées et répétées.
On peut donc imaginer un travail de moyen terme, débouchant dans
quelque cinq ans sur les progrès ici souhaités.