Yvon MOGNO et Bruno DUTOUR - Gestion et Finances Publiques ...

projets et réalisations
d’ailleurs pas comme tels. En effet, est alors interdite toute « négociation
avec les candidats », et la personne publique ne peut demander aux
entreprises que « de préciser ou compléter la teneur de leur offre » : est
en fait mise en œuvre une procédure d’appel d’offres restreint, identique
à celle que le Code des marchés publics prévoit pour les marchés sans
aucune prétention « partenariale ».
Il est réconfortant de constater que les nouveaux « contrats de partenariat
», lorsqu’ils sont conclus au titre de la complexité, sont bien des
partenariats tant par leur contenu que par leur procédure d’attribution.
Comme on le verra plus loin, la procédure de « dialogue compétitif »
convient assez bien à des contrats qui ne confient tout de même pas la
gestion complète d’un service public essentiel.
EXÉCUTION,
MAIS AUSSI PRÉPARATION,
D’UN PARTENARIAT
Toutes les situations de partenariat comportent, pour être efficaces, une
répartition adéquate des risques et responsabilités : chacune des parties
se voit attribuer les risques et responsabilités qu’elle semble mieux à même
d’assumer que son partenaire.
Contrairement aux relations de type fournisseur-client, les situations de partenariat
comportent nécessairement, malgré les inévitables différences
d’intérêts entre les deux parties, une importante dimension de solidarité. Si
l’on considère par exemple l’affermage d’un service d’eau, on voit que le
délégant et le délégataire ont tous deux intérêt à limiter les pertes d’eau,
le délégataire pour ne pas supporter inutilement toutes les charges de
production, le délégant pour ne pas investir inutilement dans des ouvrages
destinés à alimenter les fuites ! Tous deux ont intérêt à la satisfaction des
usagers, qui sont les clients faisant la réputation du délégataire et les électeurs
du délégant. Tous deux ont intérêt à ce que les usagers paient normalement
leurs factures, puisqu’ils reçoivent chacun une partie du prix, etc.
Les situations de partenariat n’ont évidemment de sens que dans une
certaine durée : le respect des engagements ne peut se juger en instantané,
les progrès promis nécessitent un temps de mise en œuvre, les aléas
momentanés ne peuvent s’équilibrer que dans la durée, etc. La notion
d’amortissement des investissements, qui vient la première à l’esprit quand
il s’agit de justifier une durée, n’est pas forcément la plus pertinente.
Toutes les situations de partenariat nécessitent aussi des possibilités de
dialogue permanent, portant en particulier sur l’évolution des conditions
d’exécution de la mission commune, et l’éventuelle adaptation du contrat
à cette évolution. Le propos est de défendre l’exécution du service et la
survie du partenariat, et non de mettre en difficulté le partenaire dès qu’un
imprévu survient.
Il est absolument fondamental que ce type de rapports ne soit pas limité
à la phase d’exécution de la mission, mais commence d’exister préalablement,
lors de la mise au point de ladite mission et du contrat. Si le
partenariat devait consister à exécuter pendant quinze ans ce que l’une
des parties a préalablement décidé toute seule, ce serait s’être privé
a priori d’un précieux travail en commun de réflexion et d’adhésion.
On comprend donc que les contrats traduisant une situation de partenariat
public-privé, quelle que soit la qualification juridique que mérite
chacun d’eux, doivent non seulement présenter un contenu conforme à
l’idée de partenariat, mais également être attribués selon des procédures
adéquates.
LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION
ADÉQUATES
Quant à ces procédures, deux idées de base :
La première idée de base est que la personne publique ne choisit pas
seulement une offre, elle choisit en même temps une personne qui sera
sa partenaire pour longtemps et sur des sujets importants.
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C’était bien le sens de l’expression intuitu personae, qui paraît aujourd’hui
désuète, voire agaçante quand, mal utilisée, elle peut sembler une
esquive de la concurrence.
Une formulation plus adéquate serait aujourd’hui la suivante : ayant, dans
un premier stade de la procédure de mise en concurrence, sélectionné
les candidats admis à présenter une offre (en se référant pour cette sélection
à des critères de garantie en professionnalisme, en solidité financière,
en expérience de missions comparables), la personne publique devrait
pouvoir, au moment de son choix final, utiliser à la fois les critères classiques
de comparaison des offres (offres économiquement les plus avantageuses)
et, à nouveau, les critères de garantie liés à l’entreprise elle-même.
Mais en employant ces critères, non plus en tout ou rien pour un tri grossier,
mais finement pour comparer deux situations équivalentes par ailleurs.
Pour sortir un peu des exemples traditionnels, imaginons qu’une mission
requière de sauter régulièrement à plus d’1,80 mètre de haut. Au stade
de l’admission, il faut bien éliminer les candidats qui n’ont jamais été capables
de sauter 1,80 mètre. Il serait par contre inutile, donc anormal, d’exiger
qu’ils sautent 2 mètres.
Puis, ayant reçu les offres, on les compare entre elles selon des critères qui
n’ont plus rien à voir avec la personnalité de leurs auteurs. Mais, au
moment de choisir in fine entre deux offres équivalentes, n’est-il pas
logique et sain de se réintéresser aux critères de l’admission pour préférer
la situation offerte par celui qui saute régulièrement 1,90 mètre et saura
sans doute faire face aux aléas, à la situation offerte par celui qui n’a
jamais réussi à dépasser le minimum requis de 1,80 mètre ?
Quand il s’agit de mettre en place un important partenariat de quinze ou
trente ans, n’est-ce pas, non seulement légitime, mais pertinent ?
La deuxième idée de base est que, pour préparer une solution sur
mesures, imaginative, optimisant les partages de risques et responsabilités,
mettant au point le fonctionnement futur du partenariat entre personnes
qui ont chacune ses particularités, ses points forts et ses points faibles, il
faut forcément que les futurs partenaires se parlent, et de manière approfondie,
avant de signer !
Ce sont alors les négociations sur le projet de contrat qui vont permettre
à la collectivité de se faire une idée de la capacité à former un « partenariat
» avec l’entreprise, partenariat donnant confiance dans la capacité
des deux parties à faire face, tout au long de la durée d’exécution du
contrat, aux besoins et évolutions du service public et à les traiter conformément
aux intérêts du service public et de ses usagers.
Mais il s’agit évidemment de vraiment discuter : si la négociation se réduisait
à un marchandage sur le prix, alors qu’il y aurait tant à dire sur la
qualité du service, sur la maîtrise des risques, sur le développement
durable, il est certain que la collectivité ne l’aurait pas menée avec l’idée
de développer la meilleure solution partenariale possible.
LES IDÉES ÉVOQUÉES CI-DESSUS
TROUVENT-ELLES
LEUR TRADUCTION CORRECTE
DANS LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION
ACTUELLEMENT UTILISÉES
EN FRANCE ?
La réponse est affirmative dans le cas des DSP : la procédure instituée
par la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 permet en effet, dans un cadre très
rigoureux, une phase de vraie négociation permettant à la personne
publique de choisir et mettre au point la solution qui lui semble globalement
la meilleure.
Le juge contrôle que cette phase de négociation conserve les qualités
de transparence et non-discrimination que doit présenter l’ensemble de
la procédure. Il vérifie, d’autre part, que la négociation n’a pas fait subir
au dossier des modifications excessives qui fausseraient rétroactivement
les appels à candidatures et à offres que constituaient les étapes