Yvon MOGNO et Bruno DUTOUR - Gestion et Finances Publiques ...

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projets et réalisations d’ailleurs pas comme tels. En effet, est alors interdite toute « négociation avec les candidats », et la personne publique ne peut demander aux entreprises que « de préciser ou compléter la teneur de leur offre » : est en fait mise en œuvre une procédure d’appel d’offres restreint, identique à celle que le Code des marchés publics prévoit pour les marchés sans aucune prétention « partenariale ». Il est réconfortant de constater que les nouveaux « contrats de partenariat », lorsqu’ils sont conclus au titre de la complexité, sont bien des partenariats tant par leur contenu que par leur procédure d’attribution. Comme on le verra plus loin, la procédure de « dialogue compétitif » convient assez bien à des contrats qui ne confient tout de même pas la gestion complète d’un service public essentiel. EXÉCUTION, MAIS AUSSI PRÉPARATION, D’UN PARTENARIAT Toutes les situations de partenariat comportent, pour être efficaces, une répartition adéquate des risques et responsabilités : chacune des parties se voit attribuer les risques et responsabilités qu’elle semble mieux à même d’assumer que son partenaire. Contrairement aux relations de type fournisseur-client, les situations de partenariat comportent nécessairement, malgré les inévitables différences d’intérêts entre les deux parties, une importante dimension de solidarité. Si l’on considère par exemple l’affermage d’un service d’eau, on voit que le délégant et le délégataire ont tous deux intérêt à limiter les pertes d’eau, le délégataire pour ne pas supporter inutilement toutes les charges de production, le délégant pour ne pas investir inutilement dans des ouvrages destinés à alimenter les fuites ! Tous deux ont intérêt à la satisfaction des usagers, qui sont les clients faisant la réputation du délégataire et les électeurs du délégant. Tous deux ont intérêt à ce que les usagers paient normalement leurs factures, puisqu’ils reçoivent chacun une partie du prix, etc. Les situations de partenariat n’ont évidemment de sens que dans une certaine durée : le respect des engagements ne peut se juger en instantané, les progrès promis nécessitent un temps de mise en œuvre, les aléas momentanés ne peuvent s’équilibrer que dans la durée, etc. La notion d’amortissement des investissements, qui vient la première à l’esprit quand il s’agit de justifier une durée, n’est pas forcément la plus pertinente. Toutes les situations de partenariat nécessitent aussi des possibilités de dialogue permanent, portant en particulier sur l’évolution des conditions d’exécution de la mission commune, et l’éventuelle adaptation du contrat à cette évolution. Le propos est de défendre l’exécution du service et la survie du partenariat, et non de mettre en difficulté le partenaire dès qu’un imprévu survient. Il est absolument fondamental que ce type de rapports ne soit pas limité à la phase d’exécution de la mission, mais commence d’exister préalablement, lors de la mise au point de ladite mission et du contrat. Si le partenariat devait consister à exécuter pendant quinze ans ce que l’une des parties a préalablement décidé toute seule, ce serait s’être privé a priori d’un précieux travail en commun de réflexion et d’adhésion. On comprend donc que les contrats traduisant une situation de partenariat public-privé, quelle que soit la qualification juridique que mérite chacun d’eux, doivent non seulement présenter un contenu conforme à l’idée de partenariat, mais également être attribués selon des procédures adéquates. LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION ADÉQUATES Quant à ces procédures, deux idées de base : La première idée de base est que la personne publique ne choisit pas seulement une offre, elle choisit en même temps une personne qui sera sa partenaire pour longtemps et sur des sujets importants. 316 C’était bien le sens de l’expression intuitu personae, qui paraît aujourd’hui désuète, voire agaçante quand, mal utilisée, elle peut sembler une esquive de la concurrence. Une formulation plus adéquate serait aujourd’hui la suivante : ayant, dans un premier stade de la procédure de mise en concurrence, sélectionné les candidats admis à présenter une offre (en se référant pour cette sélection à des critères de garantie en professionnalisme, en solidité financière, en expérience de missions comparables), la personne publique devrait pouvoir, au moment de son choix final, utiliser à la fois les critères classiques de comparaison des offres (offres économiquement les plus avantageuses) et, à nouveau, les critères de garantie liés à l’entreprise elle-même. Mais en employant ces critères, non plus en tout ou rien pour un tri grossier, mais finement pour comparer deux situations équivalentes par ailleurs. Pour sortir un peu des exemples traditionnels, imaginons qu’une mission requière de sauter régulièrement à plus d’1,80 mètre de haut. Au stade de l’admission, il faut bien éliminer les candidats qui n’ont jamais été capables de sauter 1,80 mètre. Il serait par contre inutile, donc anormal, d’exiger qu’ils sautent 2 mètres. Puis, ayant reçu les offres, on les compare entre elles selon des critères qui n’ont plus rien à voir avec la personnalité de leurs auteurs. Mais, au moment de choisir in fine entre deux offres équivalentes, n’est-il pas logique et sain de se réintéresser aux critères de l’admission pour préférer la situation offerte par celui qui saute régulièrement 1,90 mètre et saura sans doute faire face aux aléas, à la situation offerte par celui qui n’a jamais réussi à dépasser le minimum requis de 1,80 mètre ? Quand il s’agit de mettre en place un important partenariat de quinze ou trente ans, n’est-ce pas, non seulement légitime, mais pertinent ? La deuxième idée de base est que, pour préparer une solution sur mesures, imaginative, optimisant les partages de risques et responsabilités, mettant au point le fonctionnement futur du partenariat entre personnes qui ont chacune ses particularités, ses points forts et ses points faibles, il faut forcément que les futurs partenaires se parlent, et de manière approfondie, avant de signer ! Ce sont alors les négociations sur le projet de contrat qui vont permettre à la collectivité de se faire une idée de la capacité à former un « partenariat » avec l’entreprise, partenariat donnant confiance dans la capacité des deux parties à faire face, tout au long de la durée d’exécution du contrat, aux besoins et évolutions du service public et à les traiter conformément aux intérêts du service public et de ses usagers. Mais il s’agit évidemment de vraiment discuter : si la négociation se réduisait à un marchandage sur le prix, alors qu’il y aurait tant à dire sur la qualité du service, sur la maîtrise des risques, sur le développement durable, il est certain que la collectivité ne l’aurait pas menée avec l’idée de développer la meilleure solution partenariale possible. LES IDÉES ÉVOQUÉES CI-DESSUS TROUVENT-ELLES LEUR TRADUCTION CORRECTE DANS LES PROCÉDURES D’ATTRIBUTION ACTUELLEMENT UTILISÉES EN FRANCE ? La réponse est affirmative dans le cas des DSP : la procédure instituée par la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 permet en effet, dans un cadre très rigoureux, une phase de vraie négociation permettant à la personne publique de choisir et mettre au point la solution qui lui semble globalement la meilleure. Le juge contrôle que cette phase de négociation conserve les qualités de transparence et non-discrimination que doit présenter l’ensemble de la procédure. Il vérifie, d’autre part, que la négociation n’a pas fait subir au dossier des modifications excessives qui fausseraient rétroactivement les appels à candidatures et à offres que constituaient les étapes
antérieures de la procédure. Il contrôle enfin que le choix de la collectivité n’a pas été guidé par des considérations extérieures au service à déléguer ni par des erreurs manifestes d’appréciation. En ce qui concerne certains marchés complexes (directives européennes) pouvant présenter des caractères partenariaux, et en particulier les « contrats de partenariat » français, la réponse est plus nuancée. La procédure de « dialogue compétitif » alors appliquée est en effet assez satisfaisante, mais elle conduit cependant indûment au choix d’une offre, et non pas au choix d’une situation partenariale impliquant à la fois la qualité de l’offre et la qualité de l’entreprise. Pour reprendre l’exemple anecdotique utilisé ci-dessus : après avoir éliminé au stade de l’admission les sauteurs n’ayant jamais atteint 1,80 mètre, on ne regarde plus que leurs offres sans plus s’intéresser à leurs caractéristiques personnelles, et l’on doit considérer comme totalement égaux tous les candidats admis : celui qui ne dépasse jamais 1,80 mètre comme celui qui saute couramment 1,90 mètre. Pourtant, pour affronter le long avenir commun qui s’annonce, on serait plus rassuré, toutes choses égales par ailleurs, d’avoir pour partenaire plutôt le second que le premier ! Dans la pratique courante des personnes publiques, ce n’est évidemment pas l’aptitude au saut en hauteur qui va intéresser, mais le sérieux des références, l’expérience de l’activité attribuée, l’expérience, aussi, des relations partenariales, les capacités financières, les garanties de tous ordres offertes. Et, comme les missions attribuées concernent essentiellement des services d’intérêt général, il est logique de juger l’aptitude du partenaire à respecter les critères énumérés par le Livre blanc sur les services d’intérêt général (12 mai 2004) : niveau élevé de qualité et de sécurité, cohésion et accès universel, suivi et évaluation des performances, protection des droits des consommateurs et usagers, respect de la diversité des services et des situations, transparence... Il est, répétons-le, étrange que ces critères, qui tiennent plus à l’entreprise elle-même qu’à l’offre qu’elle fait, ne puissent être pris en compte dans la conclusion finale du dialogue compétitif. Cette procédure pose par ailleurs quelques questions, quant à la protection des idées et de la propriété intellectuelle, quant au coût pour la personne publique et pour tous les candidats (coût lié à la qualité des données fournies, et à la durée illimitée de la procédure), quant au nombre minimal de participants requis... Ces imperfections de la procédure ne sont cependant pas d’une extrême gravité, dès lors que les contrats de partenariat visés ne confient tout de même pas à l’entreprise la gestion complète d’un service public essentiel, voire vital. C’est si l’on envisageait de généraliser telle quelle la procédure de dialogue compétitif et de l’appliquer aussi aux DSP que ces défauts deviendraient inacceptables. MP, CP, DSP, QUELLES FRONTIÈRES ? QUELLES DIFFÉRENCES ? Le sujet semble avoir de quoi passionner des générations de juristes. Peutêtre, pourtant, le paysage pourrait-il être décrit assez simplement et efficacement : Il n’existe que deux modes de gestion d’un service public : la gestion internalisée (notion française de « régie », notion européenne de in house), et la gestion externalisée (notion française de « DSP », notion européenne de « concession au sens large »). La personne publique peut sans contrainte choisir, au nom de sa liberté d’organisation, entre ces deux modes de gestion. Elle n’a pas à justifier ce choix politique (qui doit seulement être éclairé pour éviter des erreurs manifestes d’appréciation) ni en particulier à le subordonner à une évaluation préalable selon des critères prétendument objectifs. Dans le cas où la personne publique externalise la gestion d’un service public auprès d’un tiers, il lui est simplement demandé de soumettre cette attribution à une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire. C’est bien ce qui s’opère, en France, par l’application de la loi Sapin et, ailleurs en Europe, par l’application pour le moins des règles du traité. Dans le cas où la personne publique, au contraire, reste l’opérateur de ses missions, elle ne peut recourir à une entreprise extérieure que dans le cadre d’un marché public, et en respectant les règles correspondantes. C’est bien ce qui s’opère, en France, par l’application du code des marchés publics et, ailleurs en Europe, par l’application des textes nationaux transposant les directives européennes sur les marchés publics. Mais, à ce stade des raisonnements, il existait un problème français : d’une part, les marchés complexes, ayant des caractéristiques partenariales, ne bénéficiaient pas de procédures d’attribution adéquates (cf. point 3 ci-dessus « Exécution, mais aussi préparation, d’un partenariat ») ; et, d’autre part, l’interdiction des paiements différés (qu’il conviendrait de dénommer plutôt « interdiction de déconnecter les flux de produits des flux de charges »), ainsi que l’interdiction de confier à une même personne « la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics, ou la gestion et le financement de services », privaient les collectivités françaises de solutions contractuelles existant ailleurs (PFI etc.). L’ordonnance du 17 juin 2004 a résolu ce problème composite, et donc autorisé les dérogations nécessaires à l’application du Code des marchés publics. Mais il s’agit bien de dérogations (le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat l’ont clairement rappelé, et d’ailleurs le caractère dérogatoire était déjà présent dans la directive nº 2004/18 à propos du dialogue compétitif), et elles font naître des exigences que ne connaissent ni le mode de gestion DSP, ni les contrats qui sont des marchés publics classiques : c’est ce caractère dérogatoire qui justifie l’obligation de remplir une double condition préalablement à l’usage du CP : – complexité ou urgence et – réalisation d’une évaluation économique préalable : la dérogation n’est autorisée que si l’on sait d’avance qu’elle sera profitable à la personne publique. Les rappels ci-dessus permettent de comprendre pourquoi, malgré les ressemblances de contenu que peuvent présenter entre eux certaines conventions de DSP, certains marchés publics et certains contrats de partenariats, les traitements différents qui leur sont appliqués se justifient pleinement car il ne s’agit pas de trois solutions directement concurrentes : La DSP est un mode de gestion de service public (la gestion externalisée), le marché public est un contrat passé pour l’exécution de l’autre mode de gestion (gestion internalisée), et le contrat de partenariat est un marché public dérogeant à certaines règles du Code. En droit européen, les positions sont les mêmes, avec seulement quelques différences de délimitation qui vont en s’amenuisant. Services dont la personne publique est l'autorité organisatrice Mode de gestion « externalisé » : la DSP (« concession ») en vertu d'un contrat de DSP, après mise en concurrence Les contrats attribués par le gestionnaire externe ont divers statuts projets et réalisations Mode de gestion « internalisé » : la régie (in house) en vertu d'une libre délibération Les contrats attribués par le gestionnaire interne sont des marchés publics Marchés publics classiques Marchés publics dérogatoires : contrats de partenariat On remarque au passage que l’application du dialogue compétitif, que la directive européenne nº 2004-18 prévoit pour toutes formes de marchés publics complexes, trouve sa complète transposition dans le droit français par la conjonction du code des marchés publics (pour les marchés classiques, soumis à l’interdiction de paiement différé), et de l’ordonnance du 17 juin 2004 (pour les marchés dérogatoires non soumis à l’interdiction de paiement différé que sont les « contrats de partenariat »). 317
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