Perché la filosofia del diritto oggi - Docente.unicas.it

I doveri del giurista, le critiche della filosofia del diritto
avere in un continuo, progressivo, inesauribile ‘rinvio di senso’ e nella
differenza di significato che ogni uomo attribuisce loro.
La storia mostra l’esistenza, la strutturazione delle regole
sintattiche e grammaticali, ma dimostra anche che è oggettivamente
impossibile creare la struttura della parola sino a renderla omogenea
all’esattezza numerica; da ultimo, la struttura della parola è formata da
verba e silentia, intervalli di senso che richiamano l’uomo al suo
discorso originale, liberamente scelto, non consegnato alla
contingenza o alla necessità.
Proprio per il profondo legame tra logos e nomos, le considerazioni
della filosofia del diritto investono l’homo juridicus che, pur essendo
impegnato con le parole della legge, non può disporre della struttura
della giustizia, perché non può renderla dogmatica; pur conoscendo la
differenza tra la dimensione della giustizia (le condotte giuste) e
quella dell’ingiustizia (escludere l’altro, in primis attraverso
l’esclusione dal diritto alla parola), non può negoziare sulla
distinzione tra il rispetto (giuridicità) e la violenza (controgiuridicità)
e non può arbitrariamente confondere l’ascolto dell’altro con la
negazione della parola. Allo stesso modo, non può disporre della
condizione di essere libero o meno; si può dire che si trova esposto
alla libertà, anche quando la svuota sino a vivere nell’insensatezza
disperante di una quotidianità non più impegnata nell’esercizio della
libera scelta, della decisione, insomma sino al nichilismo che
coinvolge le strutture del ‘giuridico’. Il legislatore istituisce le norme,
ma non crea il diritto, ovvero non crea l’affermazione o la negazione
della differenza tra il giusto (rispetto) e l’ingiusto (esclusione come
violenza) e, pertanto, non è il creatore assoluto dei contenuti
normativi che differenziano il giusto dall’ingiusto.
Questo argomento, proposto nei termini enunciati, non sembra
presentare una questione così netta se – cancellata la distinzione tra
giusto e ingiusto – l’uomo rimane confinato nell’unica dimensione
formalizzata della giuridicità – ossia della legalità, fattualmente
vigente, perché espressione della forza più forte.
Si può riproporre un’interpretazione meno ingenua dell’opera di
Kelsen 32 , laddove non la si consideri completamente obsoleta. È
questa la Kehre: evitare che il diritto si trasformi nella vecchia legge
del più forte sotto nuove spoglie edulcorate dalla globalizzazione;
32 Cfr. F. VON HAYEK, Legge legislazione e libertà, Milano, 2000, in cui esplicita il
pericolo di una ratifica della legalità/giuridicità da parte del più forte.
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