Register het - Register Belastingadviseurs

44
het
Verenigingsnieuws
Model onder de aandacht
Model onder de aandacht:
Notulen Tegenstrijdig Belang (Nieuw)
het Register | april 2013 | nummer 2
Register Belastingadviseurs heeft samen met Bol Juristen een databank met juridische
modelovereenkomsten ontwikkeld, toegespitst op het privaatrecht. De juridische
modellen kunnen door RB-leden worden gebruikt in de fiscale adviespraktijk. In elk
nummer van Het Register lichten we een model voor u toe of behandelen we een
actualiteit of een voor uw adviespraktijk interessant aspect uit een model.
Bestuurders en commissarissen moeten zich bij de uitoefening
van hun taak richten op het belang van de vennootschap en de
met haar verbonden onderneming. Maar wat nu als een bestuurder
bij het aangaan van een bepaalde transactie tevens een privébelang
heeft? De wetgever is van mening dat de vennootschap
tegen deze vorm van belangenverstrengeling moet worden beschermd.
Op 1 januari 2013 is de Wet Bestuur en Toezicht in
werking getreden. Deze wet bevat een nieuwe regeling bij een
tegenstrijdig belang van bestuurders of commissarissen van
naamloze of besloten vennootschappen. In deze bijdrage beperken
we ons tot de regeling voor bestuurders.
Geen vertegenwoordigingsregel maar een
besluitvormingsregeling
De oude regeling hield in dat bij een tegenstrijdig belang een bestuurder
onbevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen.
De regeling kon ook (externe) contractspartijen raken. Met de
nieuwe regeling ligt de focus op de (interne) besluitvorming.
Heeft een bestuurder een tegenstrijdig belang, dan neemt hij niet
deel aan de beraadslaging en besluitvorming (over het aangaan
van een bepaalde transactie). Het bestuursbesluit moet dan worden
genomen door de overige bestuursleden. Zijn die niet voorhanden,
of hebben alle bestuurders een tegenstrijdig belang, dan
neemt de Raad van Commissarissen (RvC) het bestuursbesluit.
Is geen RvC aanwezig, dan is de Algemene Vergadering (AV) bevoegd,
tenzij de statuten een andere regeling geven.
Wat wordt verstaan onder tegenstrijdig belang?
De tegenstrijdigbelangregeling moet worden toegepast bij een
direct of indirect persoonlijk belang van de bestuurder. De rechter
weegt alle relevante en omstandigheden van het concrete geval
mee bij de beoordeling (achteraf) of bij het aangaan van een overeenkomst
sprake was van een tegenstrijdig belang. Het enkele feit
dat een bestuurder binnen concernverband in verschillende hoedanigheden
optreedt, leidt niet per definitie tot toepassing van de
tegenstrijdigbelangregeling. Er moet daarnaast sprake zijn van
enige vorm van persoonlijk belang, waardoor de bestuurder mogelijk
niet uitsluitend handelt in het belang van de vennootschap.
Informatieplicht, maar hoe en aan wie?
In de wet zelf staat niets over hoe en aan wie de bestuurder een
tegenstrijdig belang moet melden. Slechts uit de toelichting op
het wetsvoorstel blijkt dat de bestuurder het bestuur, alsmede de
RvC (of de AV) moet informeren over het tegenstrijdig belang. Ook
is onduidelijk wie (vooraf) beoordeelt of sprake is van een tegenstrijdig
belang. Een nadere uitwerking van de informatieplicht in
statuten of reglement is daarom geen overbodige luxe.
Gevolgen van niet naleving
Het bestuursbesluit genomen door een bestuurder met een
tegenstrijdig belang is vernietigbaar. Iedereen met een redelijk
belang (bijvoorbeeld een minderheidsaandeelhouder of curator)
kan een beroep doen op vernietiging. Door het besluit alsnog te
bevestigen of te bekrachtigen kan deze sanctie met terugwerkende
kracht worden ‘geheeld’.
Als wordt aangenomen dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang
hebben, dan neemt de RvC (of de AV) het besluit. Blijkt
achteraf geen sprake van een conflicterend belang bij het hele
bestuur, dan is het besluit genomen door het verkeerde orgaan.
Dit leidt in beginsel tot nietigheid. In tegenstelling tot vernietigbaarheid,
kan nietigheid niet worden gerepareerd!
Ten slotte enkele tips voor de praktijk:
– Let op: de nieuwe regeling heeft onmiddellijke werking;
bestaande statutaire regelingen zijn vaak strijdig met de
nieuwe regeling en verliezen daarom hun werking.
– Om nietigheid te voorkomen, is het te adviseren hetzelfde besluit
zowel door het bestuur als door de RvC/AV)te laten nemen 1 .
– Overweeg een statutenwijziging en/of het opstellen van aanvullende
reglementen ter uitwerking van de meldingsplicht en
procedure.
– Overweeg een statutenwijziging, in elk geval voor de eenpersoonsvennootschap
zonder RvC, waarbij het tegenstrijdig
belang wordt weggeschreven. Let op, een beroep op een
‘weggeschreven’ tegenstrijdig belang is niet mogelijk bij een
vennootschap met een meerhoofdig bestuur en/of een RvC.
U vindt de juridische modellenbank op het ledendeel van www.rb.nl.
Bij korte vragen over het gebruik van of behoefte aan uitleg over de
modellen kunt u gratis gebruik maken van de Juridische Helpdesk
van Bol Juristen. Zij zijn tijdens kantooruren bereikbaar per e-mail
via juristen@boljuristen.nl of telefonisch op 088-1211211.
1 Zie het nieuwe model Tegenstrijdig Belang (Notulen) zoals
opgenomen in de Juridische Modellenbank.