Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

SivilombudsmannenSOMSivilombudsmannenÅrsmelding for 2007Dok. nr. 4 (2007–2008)

Til StortingetI samsvar med lov 22. juni 1962 nr. 8 om Stortingets ombudsmann for forvaltningen § 12, jf.Stortingets instruks for ombudsmannen 19. februar 1980 § 12, ønskjer eg å gje Stortingetmelding om arbeidet til ombodsmannen i 2007.I innleiinga til meldinga har eg sett fram eit forslag til tiltak som eg meiner vil gjera atombodsmannen vil kunne makta å fylle oppgåvene sine på ein betre måte.Meldinga har i år dels fått ei ny kapittelinndeling. Kapittel I inneheld som i fjor eit oversynover arbeidet og sakshandsaminga ved institusjonen. I tillegg inneheld kapitlet blant annainformasjon om administrative forhold og om krav om innsyn i saksdokument hos ombodsmannen.I kapittel II er det statistiske opplysningar om saksfordeling og sakshandsaming.Kapittel III gjeld saker der det er funne manglar ved lover, forskrifter eller praksis. Ikapittel IV vert det referert saker av allmenn interesse frå meldingsåret, jf. instruksen § 12andre ledd. I kapittel V er det tilleggsopplysningar om saker som er referert i tidlegare årsmeldingarog der forvaltninga var beden om å sjå på saka på nytt. Deretter følgjer emne- ogstikkordregister og lovregister.Som vedlegg til meldinga følgjer eit oversyn over møter og besøk i 2007, eit oversynover personale, Grunnloven § 75 bokstav l, ombodsmannslova og ombodsmannsinstruksen.Vidare følgjer ei orientering om ombodsmannsordninga på bokmål, nynorsk og samisk.Oslo, mars 2008Arne Fliflet

InnholdSideNokre tankar om korleis ombodsmannen kan vere med og betre rettstryggleiken iforvaltninga og auke respekten for borgarane og rettane deira ......................................................... 9I. OM VERKSEMDA I 20071. Kva gjer ombodsmannen? ......................................................................................................... 112. Klager i 2007 og utfallet av behandlinga hos ombodsmannen ................................................. 113. Saker som er tekne opp av eige tiltak ....................................................................................... 134. Særskild melding til Stortinget .................................................................................................. 135. Møte og besøk ............................................................................................................................ 146. Høyringsfråsegner ...................................................................................................................... 147. Arbeidet med å sikre at menneskerettane blir respekterte ........................................................ 148. Saksbehandlingstid ..................................................................................................................... 169. Innsyn i saksdokumenta hos ombodsmannen ............................................................................ 1610. Nettstad og kommunikasjon med klagarar via e-post og telefon .............................................. 1611. Organisasjon og personale ......................................................................................................... 1712. Likestilling ................................................................................................................................. 1713. Kva står i årsmeldinga? ............................................................................................................. 18II.STATISTIKK1. Innledning .................................................................................................................................. 192. Tilgangen på saker i meldingsåret ............................................................................................. 193. Sakenes utfall ............................................................................................................................. 204. Fordeling av saker ut fra geografi, forvaltningsorgan og saksområder .................................... 22III. SAKER DER OMBUDSMANNEN HAR GJORT FORVALTNINGEN OPPMERKSOMPÅ MANGLER VED LOVER, FORSKRIFTER ELLER PRAKSIS 28IV. REFERAT AV SAKER AV ALMINNELIG INTERESSE, JF. INSTRUKSEN § 12Innledning1. Saksbehandlingstiden ................................................................................................................. 302. Forvaltningens veiledningsplikt ................................................................................................. 303. Habilitet ...................................................................................................................................... 314. Journalføring av e-brev .............................................................................................................. 325. Kommunenes behov for juridisk kompetanse ........................................................................... 32Offentlighet i forvaltningen, rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter1. Innsyn i dokumenter om utbygging av området ved tidligere Forsvarets overkommando –saksbehandlingstid ...................................................................................................................... 322. Saksbehandlingen i klageomgangen i sak om dokumentinnsyn ................................................ 343. Innsyn i timepris ved bruk av konsulenttjenester i Mattilsynet ................................................. 364. Innsyn i brev fra Politiets sikkerhetstjeneste til Justisdepartementet......................................... 385. Offentlighetslovens anvendelse på dokumenter om betaling for advokattjenester.................... 406. Innsyn i årsrapport for 2003 fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll –taushetsplikt................................................................................................................................. 417. Innsyn i dokumenter i INFOFLYT............................................................................................. 458. Innsyn i sammenlignende studier om legemidler mot osteoporose ........................................... 489. Innsyn i dokumenter om prosjekteringen og byggingen av Hanekleivtunnelen........................ 5110. Innsyn i internt budsjettnotat om miljøskadelige subsidier........................................................ 5311. Offentlighet i budsjettsaker – innsyn i interdepartementalt notat .............................................. 5412. Offentlighetslovens anvendelse på dokumenter beslaglagt i straffesak..................................... 5613. Utsatt offentlighet etter offentlighetsloven § 4 – forvaltningens plikt til å behandleinnsynsspørsmålet på nytt når sperrefristen oppheves ............................................................... 57

Side14. Avslag på krav om innsyn – rapport fra Lotteritilsynet............................................................. 6015. Møteoffentlighet i Nesna kommune ........................................................................................... 6216. Lukka budsjettkonferanse i Hjelmeland kommune .................................................................... 6417. Saksliste til formannskapsmøte om rådmannens ansettelsesforhold ......................................... 65Tilsetting i offentlige stillinger, offentlige tilsettingsforhold18. Tilsetting av avdelingssykepleier – manglende skriftlig begrunnelse........................................ 6719. Tilsetting av undervisningsinspektør – mangelfull utlysningstekst og saksutredning............... 6920. Manglende intervju og innhenting av referanseopplysninger i tilsettingssak............................ 7121. Tilsetting av fast formann for Stavanger overformynderi.......................................................... 7422. Tilsetting i professorat – mangler ved den sakkyndige komiteens vurdering ........................... 7723. Stilling som kommunikasjonsrådgiver – stansing av tilsettingsprosessen................................. 8024. Betydning av sykefravær ved søknad om utvidelse av deltidsstilling ....................................... 8225. Personlig opprykk til professor etter kompetanse ...................................................................... 8526. Fortrinnsrett for overtallig arbeidstaker til stilling med høyere lønn enn den stillingenarbeidstakeren hadde fratrådt...................................................................................................... 8627. Fortrinnsrett for overtallig arbeidstaker – spørsmål om tilsettingsprosessene hadde foregåttpå en forsvarlig måte................................................................................................................... 8928. Fortrinnsrett til stilling som politibetjent – kravet til plettfri vandel ......................................... 9229. Forbud mot bierverv for radiograf ansatt i helseforetak ............................................................ 9530. Tjenstlig tilrettevisning – innsyn i det faktiske grunnlaget for avgjørelsen ............................. 104Ytringsfrihet for offentlig ansatte31. Ytringsfrihet for lærer – forslag om nedleggelse av skole......................................................... 10732. Advarsel i arbeidsforhold og tilsetting av oppvekstsenterleder ................................................ 110Autorisasjon, driftstilskudd, næringsstøtte33. Autorisasjon som tanntekniker ................................................................................................... 11634. Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut i privat praksis ....................................................... 11935. Tildeling av 70 % driftstilskudd for fysioterapi til et selskap.................................................... 12336. Innvilgelse og ettergivelse av lån fra Norges Råfisklag til Norges Fiskarlag .......................... 128Utdanning, studiefinansiering37. Studentens adgang til å legge ved begrunnelsen for klagen til de nye sensorene..................... 13238. Saksbehandlingen ved avgjørelse om inhabilitet ved bedømmelse av doktorgradsavhandling 13439. Sak om språkstipend – tolkning av forskrift ............................................................................. 140Trygd, ventestønad, barnebidrag40. Gjeldsoppgjør ved tilbakelevering av uhensiktsmessig «trygdebil».......................................... 14141. Stans av ventestønad – blant annet spørsmål om krav om jobbsøkeraktivitet var pålagtstønadsmottaker på forskriftsmessig måte.................................................................................. 14542. Virkningstidspunkt for tilståelse av rehabiliteringspenger – veiledningsplikt/informasjonsansvar...................................................................................................................... 14943. Berekning av inntekt ved fastsetjing av tilskot til barn ............................................................ 152Kommunal bolig, transportordning for funksjonshemmede44. Tildeling av kommunal bolig – spørsmål om venteliste, prioritering og saksbehandling......... 15445. Fylkeskommunal transportordning for funksjonshemmede – virkningstidspunkt forenkeltvedtak ............................................................................................................................... 156Helserett, psykisk helsevern, sykehjem, rusinstitusjon46. Rutiner for svar på henvendelser og foreløpig svar ved St. Olavs hospital .............................. 15847. Krav om retting og sletting av opplysninger i journal og klage på helsepersonell ................... 15948. Statens helsetilsyns behandling av klage på helsevesenet – rettighetsklage eller anmodningom tilsynssak............................................................................................................................... 16449. Kontrollkommisjonens behandling av en klage innen psykisk helsevern – veiledningspliktm.v............................................................................................................................................... 166

Side50. Renteberegning ved tilbakebetaling av vederlag for opphold på sykehjem .............................. 16951. Dekning av utgifter til behandling ved private rusinstitusjoner i utlandet ............................... 172Barnevern, fosterhjem52. Saksbehandlingen av midlertidige vedtak i fylkesnemndene for sosiale saker ......................... 17653. Saksbehandlingen i sak om anonym bekymringsmelding til barnevernet ................................. 17854. Status som fosterhjem ved plassering av barn hos slektninger ................................................. 180Navneendring, folkeregistrering55. Endring av navn på barn når det pågår sak om foreldreansvar.................................................. 18456. Folkeregistreringssak Svalbard – spørsmål om i hvilken grad det var foretatt disposisjonersom ga uttrykk for hensikt om å oppholde seg utenfor Svalbard i minst 6 måneder ............... 185Fengselsforhold57. Lang saksbehandlingstid i kriminalomsorgen for permisjonssøknad – mangelfull orienteringunder sakens gang ....................................................................................................................... 18758. Lang ventetid fra rettskraftig dom til soningsinnkalling............................................................ 18959. Kriminalomsorgens bruk av informasjon fra politiet i saker om permisjon og overføring tilovergangsbolig ............................................................................................................................ 19160. Delvis utelukkelse fra fellesskapet etter forsovelse.................................................................... 19461. Forebygging av selvdrap og selvbeskadigelse i fengsel............................................................. 19762. Overføring av forvaringsdømt tilbake til Ila fengsel, forvarings- og sikringsanstalt mot deninnsattes ønske ............................................................................................................................ 20463. Plassering av flere innsatte på samme celle – dublering og bruk av flermannsceller ............... 20764. Gjennomføring av urinprøvekontroll i fengsel .......................................................................... 212Utlendingssaker65. Utlendingsdirektoratets saksbehandlingstid i sak om visum og oppheving av beståendeinnreiseforbud.............................................................................................................................. 21666. Familiegjenforening. Kravet om å bo sammen – dokumentasjon av identitet .......................... 21967. Familiegjenforening for barn over 18 år – spørsmål om søkeren hadde en far i hjemlandet ... 22468. Familiegjenforening – hovedpersonens oppholdsgrunnlag ........................................................ 22869. Utlendingsmyndighetenes behandling av spørsmål om utenlandsk borgers identitet .............. 230Skatt, ligning, toll og avgift70. Eiendomsskatt på fritidsboliger – Grunnloven § 105 og Den europeiskemenneskerettskonvensjon............................................................................................................ 23671. Sak med utgangspunkt i de særskilte reglene om skattefradrag etter skattefunnordningen –ettergivelse av forsinkelsesgebyr ................................................................................................ 23972. Saksbehandling – bruk av bokettersynsrevisor til å utarbeide utkast til ligningsnemnda iendringssaker............................................................................................................................... 24373. Ligningsmyndighetenes adgang etter ligningsloven § 4–8 til å be en skattyter omopplysninger av betydning for ligningen før selvangivelsesfristen............................................ 25174. Om et krav på etterberegnet toll og avgift m.m. var foreldet etter tolloven § 58 annet leddførste punktum fordi kravet var satt frem mer enn tre år etter det tidspunkt tollvesenet«oppdaget feilen»........................................................................................................................ 25675. Finansdepartementets endring av praksis med å frafalle foreldelsesinnsigelser påmerverdiavgiftens område........................................................................................................... 26276. Avslag på søknad om ettergivelse av arbeidsgiveravgift – betydningen av begge ektefellersinntekts- og formuesforhold ....................................................................................................... 267Sakskostnader77. Dekning av saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36 der fylkesmannen har oppheveten kommunes avslag på en søknad om fradeling av en parsell ................................................ 272

Bygge- og reguleringssaker78. Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune – saksbehandlingstid, siloordning (køsystem forfordeling til saksbehandler), svar på henvendelser og informasjon om reellsaksbehandlingstid ...................................................................................................................... 27979. Friststart for treårsfristen i plan- og bygningsloven § 96 første ledd......................................... 28780. Bruksendring til fritidsbolig........................................................................................................ 29281. Riving og gjenoppføring av fritidsbolig i Tjøme kommune ...................................................... 29682. Søknad om oppføring av ilandstigningsbrygge og trapper ........................................................ 29983. Oppføring av «tretelt» på campingplass..................................................................................... 30284. Tillatelse til bygging av skogsvei i Masfjorden, enkeltvedtak og klagefrist ............................. 31185. Kravene til vurderingen av «særlige grunner» til dispensasjon etter plan- og bygningsloven§ 7................................................................................................................................................ 31486. Manglende varsling av berørte fagmyndigheter ved dispensasjon i sak om fradeling i LNFområde.........................................................................................................................................32087. Sak om beregning av utnyttingsgrad – Kilen brygge, Sandefjord ............................................. 32388. Mangelfull behandling av sak om oppføring av leilighetskompleks i Arendal kommune........ 32789. Forbud mot oppføring av boliger i nedslagsfelt for drikkevann – hjemmelsspørsmål.............. 33390. Adgangen til å gi rammetillatelse i byggesaker der sektormyndigheten har stilt seg negativtil tiltaket – om reindriftsloven 1978 § 10 nr. 4 gir anvisning på en samtykkeordning ............ 33791. Handsaming av klage over fastsetjing av byggesaksgebyr ........................................................ 34892. Nedsettelse/ettergivelse av ilagt tvangsmulkt – ulovlig oppført gjerde og levegg .................... 34993. Reguleringsplan – vurdering av konsekvenser for barn og unge............................................... 35194. Prøving av konsekvensutredningsplikt ved behandling av klage på reguleringsplan................ 35495. Tolkning av en reguleringsplans bestemmelser om støyskjerming .......................................... 364Konsesjon, boplikt, forurensning, dyrevern96. Behandlingen av habilitetsspørsmål i en mindre kommune – sak om opphevelse avkonsesjonsvilkår .......................................................................................................................... 36797. Spørsmål om boplikt for jord- og skogbrukseiendommer.......................................................... 37198. Fritak for boplikt etter konsesjonsloven – saksbehandling ........................................................ 37699. Avslag på søknad om konsesjon – uttale om forståinga av omgrepet «jord- ogskogbrukseiendom» i konsesjonslova § 5 andre leden............................................................... 379100. Varig fritak for boplikt – fritaksvurderingen etter odelsloven ................................................... 384101. Spørsmål om beslutning om ikke å kreve konsesjon etter forurensingsloven var etenkeltvedtak ................................................................................................................................ 389102. Pålegg om tinglysning av rådighetsbegrensning etter forurensningsloven................................ 395103. Vedtak om tvangsmulkt etter forurensningsloven...................................................................... 402104. Dyrevernsak – saksbehandlingen ved avlivning av hund ......................................................... 407Vann- og avløpsgebyr105. Krav om tilbakebetaling av for mye innbetalt vann- og avløpsgebyr........................................ 409V. FORVALTNINGENS OPPFØLGING AV OMBUDSMANNENS UTTALELSER 411REGISTREEmne- og stikkordregister .......................................................................................................... 421Lovregister ................................................................................................................................. 424VEDLEGG1. Ombudsmannens kontor – personaloversikt .............................................................................. 4272. Ombudsmannens foredrag, møter, besøk og reiser i 2007 ........................................................ 4283. Kongeriget Norges Grundlov 17de Mai 1814 § 75 l ................................................................ 4304. Lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen ................................................................. 4315. Instruks for Stortingets ombudsmann for forvaltningen ............................................................ 4336. Orientering om Sivilombudsmannens oppgaver og virksomhet – brosjyretekster på bokmål,nynorsk og samisk ..................................................................................................................... 435Side

2007–2008 Dokument nr. 49Nokre tankar om korleis ombodsmannen kan vere med ogbetre rettstryggleiken i forvaltninga og auke respekten forborgarane og rettane deiraVerksemda i 2007 har vore omfattande, og erfaringanedette året har igjen vist kor viktig ombodsmannskontrollener for vanlege folk når dei får problemmed forvaltninga. Sakene som er refererte imeldinga, viser breidda i dei spørsmåla ombodsmannenundersøkjer og uttaler seg om. Sakene viseròg at det dreier seg om vanlege problem som folkhar med styresmaktene. Breva og spørsmåla til ombodsmannenvitnar om kor høgt borgarane set rettstryggleiken.Når saksbehandlinga ikkje går føre segpå rette måten, og når styresmaktene ikkje bruker lovarett, er det tilliten til dei offentlege styresmaktenesom blir skadelidande. Eg skal her ta opp nokre tankarsom kan styrkje ombodsmannskontrollen medforvaltninga.For det første er det no på tide å spørje om ikkjeombodsmannen bør ha same retten som alle andre tilå seie si meining om skjønnsbruken i forvaltninga.Er det i dag fornuftig å ha ei føresegn i lova om atombodsmannen berre kan kritisere skjønnet når deter klart urimeleg? Ei slik avgrensing i kva ombodsmannenkan seie si meining om, har uheldige verknaderog bør fjernast.Retten ombodsmannen har til å uttale seg omskjønnet i forvaltninga, er viktig fordi lovgivinga hargitt forvaltninga større makt overfor borgarane. Pånær sagt alle område kan styresmaktene no med lovai hand gripe inn der borgarane før stod fritt til å gjeresom dei ville. Retten til å gripe inn i rettane og pliktenetil borgarane er i dag langt på veg bygd påskjønn. Dessutan gir lova i dag borgarane fleire rettarenn før, og desse rettane er òg bygde på skjønn.For at dei lovfesta rettane skal bli ein realitet for borgarane,er det viktig å ha ein effektiv, utanforståandeog uhilda instans som folk kan gå til med sine klagerpå urett maktutøving.Stort sett opptrer forvaltninga samvitsfullt ogkorrekt. Men dei vide fullmaktene og den utbreiddepraksisen med å gjere unntak frå lova kan lett gjerefolk urolege for at tilfeldige og vilkårlege omsyn fårbestemme, og at maktmisbruk, usakleg forskjellsbehandlingog korrupsjon førekjem. I det siste har fleiresaker vist at ei slik uro ikkje er utan forankring idei faktiske tilstandane.Dei omsyna og forholda som forvaltninga byggjerskjønnet sitt på, er i dag meir samansette ogkompliserte enn før, og dei er vanskelege å kontrollereog overprøve. Behovet for ein utanforståande oguhilda instans som kan reise saklege motførestellingar,uttrykkje tvil og i det heile setje grunngittespørsmålsteikn ved skjønnsutøvinga, er større ennnokon gong. Ombodsmannen bør no få uinnskrenkarett til å seie si meining, også om forvaltningsskjønneter urimeleg eller vanskeleg å akseptere for einutanforståande som har undersøkt saka.For at ombodsmannen betre skal kunne kontrollereforvaltningsskjønnet, bør derfor avgrensinga ilova som gjer at det berre kan reagerast på «klart urimelige»avgjerder, no fjernast. Denne avgrensingakom inn i lova då ombodsmannsordninga blei opprettai 1962, fordi forvaltninga då var redd for at ombodsmannenskulle blande seg inn i det såkalla frieskjønnet. Tida har no gått frå denne avgrensinga. IDanmark har dei aldri hatt ei slik avgrensing, og denførste danske ombodsmannen, Stephan Hurwitz, åtvaranordmennene mot å ta denne regelen inn i lova.Han meinte at ei slik innskrenking i ytringsretten tilombodsmannen ville svekkje den preventive effektenombodsmannsordninga skulle ha. Avgrensingavar dessutan unødvendig, for ombodsmannen villesjølv vite når han skulle gripe inn og overprøveskjønnet. Og slik har det og blitt i praksis. Ombodsmannenoverprøver i dag ikkje eit fagleg eller lokaltskjønn når det er bygd på rett lovtolking eller faktiskeomstende som det ikkje er grunn til å setje spørsmålsteiknved. Ei slik avgrensing i lova er derfor eitunødvendig og uheldig signal til borgarane og omverda,og ho legg eit urimeleg band på retten ombodsmannenhar til å seie det han meiner.Eg blir ofte spurd kva verkemiddel ombodsmannenhar for å fremje god forvaltningsskikk og skapestørre respekt for borgarane og rettane deira. Etterordninga som gjeld i dag, kan ombodsmannen setje igang undersøkingar og seie si meining om det forvaltningahar gjort. Ombodsmannen kan ikkje gjereom forvaltningsavgjerder eller fatte rettsleg bindandevedtak. Slik bør det framleis vere.Dersom forvaltninga ikkje bøyer seg for det ombodsmannenseier, kan han rå til at klagaren reisersak for domstolane. Då får klagaren fri sakførsel. Årå til å gå til rettssak høyrest jo bra ut, men det har ògsine tvilsame sider. Sjølv om klagaren får fri sakførsel,er det tungt å skulle gå til sak mot det offentlege.Borgaren må sjølv ta belastninga med å føre saka.Ombodsmannen kan ikkje gi borgaren hjelp til å drivesøksmålet fram. Å tilrå søksmål kan såleis vereeit slag i lufta. Er det saksbehandlingsfeil det dreierseg om, er det berre dei kritiske orda frå ombodsmannensom blir sanksjonen. Noka økonomisk oppreisingfår ikkje borgaren.

10 Dokument nr. 42007–2008Borgarane blir bøtelagde for å køyre for fort ogfor andre brot på trafikkreglane. Offentlege styresmakterkan bryte saksbehandlingsreglane, men økonomiskekonsekvensar får slike feil berre når deirettslege vilkåra for erstatning eller oppreising eroppfylte. Klage til overordna styresmakt kan i vissetilfelle vere eit middel, men å melde saka til politi ogpåtalemakt kan berre føre fram dersom vilkåra forstraff er oppfylte. Bør det halde fram slik?Ein tanke kunne vere å opne for at ombodsmannenkan rå til at styresmaktene som har brote forvaltningsreglane,må betale den krenkte borgaren ei erstatningeller oppreising av rettferdsgrunnar, ikkjeberre når vilkåra for erstatnings- eller oppreisingsansvarmå seiast å vere oppfylte. Ei slik tilråding fråombodsmannen må i tilfelle gje forvaltninga ein retttil å betale den fornærma utan å bli kritisert av riksrevisjoneneller kommunerevisjonen. Eit slikt verkemiddelkan oppdra forvaltninga til å respektere forvaltningslova,offentleglova og prinsippa for godforvaltningsskikk. Ordninga kan òg føre til at det offentlegeviser borgarane større respekt når det blirgjort urett og feil. Det vil i så fall vere med og styrkjetilliten til forvaltninga og gjere ombodsmannskontrollenmeir effektiv.Sivilombodsmann Arne FlifletFoto: Jo Michael

2007–2008 Dokument nr. 411I. Om verksemda i 20071. Kva gjer ombodsmannen?Sivilombodsmannen undersøkjer og uttaler seg pårettsleg grunnlag om kor vidt offentlege styresmakteretter hans syn har handla feil eller gjort urett motborgarane. All offentleg verksemd og heile den offentlegeforvaltninga kan kontrollerast av ombodsmannen.Han kan òg kontrollere om styresmaktenehar respektert og sikra menneskerettane, og om saksbehandlingahar vore i samsvar med god forvaltningsskikk.Undersøkingane blir i hovudsak sette i verk etterklager frå enkeltpersonar, organisasjonar eller andrejuridiske personar. Men ombodsmannen kan òg setjei gang undersøkingar av eige tiltak, det vil seie utanat det er klaga. Ombodsmannen kan seie si meining idei sakene han har undersøkt, men kan ikkje gjerevedtak som er rettsleg bindande. Styresmaktene plarlikevel bøye seg for det ombodsmannen har sagt.Gjennom Sivilombodsmannen kan borgarane fåei enkel, nøytral og objektiv rettsleg undersøking ogvurdering av dei avgjerdene styresmaktene tek. Deter heller ikkje berre avgjerder i forvaltninga ombodsmannenkan undersøkje og overprøve. Han kanòg kontrollere styresmaktene sin handlemåte, unnlatingardei har gjort seg skuldige i, og andre tilhøveknytte til verksemda i forvaltninga. Når forvaltningaikkje svarer, når saksbehandlinga dreg ut, når det ikkjelèt seg gjere å få kontakt med forvaltninga, ellernår tenestemennene i forvaltninga oppfører seg påein uhøvisk eller krenkjande måte, kan borgaraneklage til ombodsmannen. Gjennom ombodsmannenkan borgarane på ein praktisk og billeg måte få sakasi, eller det problemet dei har med ei offentleg styresmakt,gjennomgått og vurdert. For den enkeltekan undersøkingane hos ombodsmannen vere eitnyttig og praktisk alternativ til å måtte gå til domstolane.Det er òg viktig at den enkelte kan klage til ombodsmannenpå eiga hand utan å bruke sakkunnighjelp, til dømes advokat.Ved kontoret arbeider 32 juristar og eit administrativtstøtteapparat på 13 personar. Kontoret er inndelti fem avdelingar med ansvar for kvar sine fagområde.Inndelinga i fagavdelingar gir ombodsmannenog dei ulike kontorsjefane ei kontinuerleg oversiktover saksporteføljen og betre føresetnader for åprioritere og effektivisere saksbehandlinga. Ombodsmannenles personleg alle klager som kjem inn,og tek standpunkt i alle saker som blir tekne oppI 2007 kom det inn 2126 klager. 926 av desse klageneblei avviste på formelt grunnlag. Klager retta motorgan, institusjonar og andre sjølvstendige rettssubjektsom ikkje er ein del av den offentlege forvaltninga,fell utanfor ombodsmannsordninga og bliravviste. Også dersom ein anke- eller klageinstans iforvaltninga ikkje er utnytta, blir ei klage til ombodsmannenvanlegvis avvist, for som hovudregelskal kontrollen hos ombodsmannen vere etterfølgjande.Det vil seie at forvaltninga sjølv må få høvetil å behandle og avgjere spørsmålet som klaga tilombodsmannen gjeld. Endeleg er det ein tidsfrist forå klage til ombodsmannen. Klager til ombodsmannenmå vere framsette seinast eitt år etter at tenestehandlingaeller forholdet det blir klaga over, blei utførteller opphøyrde.Ombodsmannen må òg avgjere om det ligg føretilstrekkeleg grunn til å behandle klaga. Alle klagerblir gjennomgått med sikte på å avgjere kva someventuelt skal skje. Når det blir klaga på forvaltningsavgjerder,ber ombodsmannen forvaltninga omå sende saksdokumenta. Såleis er det rett å seie at alleklager blir undersøkte. Men det som blir framført iklaga, og det som går fram av saksdokumenta, avgjerkor omfattande undersøkinga blir, og korleisden vidare behandlinga blir. I den undersøkinga somblir utført i den innleiande fasen, blir klaga, saksdokumentasom klagaren har sendt inn, og dei innsendesaksdokumenta frå forvaltninga gjennomgått. Siktemåletno er å finne ut om det er noko som tyder på atdet kan vere gjort feil eller urett mot den som harklaga. Sjølv om det blir konstatert at det er gjort feil,bør feilen vere så pass alvorleg at det kan vere grunntil å påtale han. Mindre feil, og feil som kan synast åha vore eit eingongstilfelle, gir normalt ikkje grunntil vidare behandling. I nokre slike tilfelle kan ombodsmannensende klaga vidare til den styresmaktaklaga gjeld, med oppmoding om å merkje seg detklagaren har sagt, og ei tilråding om korleis forvaltningabør innrette seg i framtida.Det er meininga at undersøkingane skal bli gjennomførtnokså fort. Behandlinga av klagene må derforikkje blir for omfattande. Saksbehandlinga skalsjølvsagt vere forsvarleg, men må samtidig vere enmedforvaltninga og, etter tilhøva, i saker som bliravslutta utan nærmare undersøkingar.2. Klager i 2007 og utfallet av behandlingahos ombodsmannen

12 Dokument nr. 42007–2008kel og uformell. Klagaren og forvaltninga må få høvetil å uttale seg og leggje frem relevant materiale,men saksbehandlinga må ikkje bli for omstendeleg.Behandlinga skal ikkje vere ein domstolsprosess.Krava til saksbehandlinga må rette seg etter siktemålamed ombodsmannsordninga, nemleg at ho skalvere trygg, men samtidig rask, enkel og billeg. Undersøkinganemå vere avgrensa til ein gjennomgangav saksdokument og anna skriftleg materiale. Ombodsmannenkan normalt ikkje avhøyre partar ellervitne, og det er heller ikkje vanleg å halde synfaringar.Vidare er ombodsmannskontrollen først ogfremst tenkt som ein rettsleg kontroll. Det inneber atsaker der utfallet av behandlinga i forvaltninga erbygd på bevisvurderingar av faktisk eller skjønnsmessigart, og der dokumenta i saka ikkje gir nærmarerettleiing, kan vere mindre eigna for behandlinghos ombodsmannen. Då kan domstolsbehandlingvere eit betre alternativ.Av dei sakene som blei tekne opp til nærmaregransking i 2007, blei 829 avslutta etter ein gjennomgangav klaga og saksdokumenta som forvaltningahadde sendt inn, men utan at saka elles bleilagt fram for eller teken opp med forvaltninga. I 570av desse sakene, viste det seg, etter ein gjennomgangav klaga og saksdokumenta, at klaga opplagt ikkjekunne føre fram. I dei andre 259 sakene var ein telefontil forvaltninga nok til å ordne opp i saka. Dessesakene gjaldt hovudsakleg lang behandlingstid ellermanglande svar frå forvaltninga.Av dei mottekne klagene enda 178 med ei elleranna form for kritikk eller oppmoding til forvaltninga.Det følgjer av ombodsmannslova § 10 første leddat ombodsmannen kan «uttale sin mening om saken».Ombodsmannen kan altså påpeike at det ergjort feil i saksbehandlinga eller rettsbruken, og hankan gi uttrykk for at ei avgjerd må reknast som ugyldig,klart urimeleg eller i strid med god forvaltningspraksis.Dessutan kan han gi uttrykk for at det børytast erstatning dersom forvaltninga har gjort feilsom tilseier det. Viktig er det òg at ombodsmannenkan påpeike at det knyter seg rimeleg tvil til avgjer-

2007–2008 Dokument nr. 413der som det er klaga på. Slik tvil kan gjelde bådefaktiske og rettslege forhold. Når ombodsmannenmeiner at det er handla feil eller gjort urett, ber hannormalt forvaltninga om å vurdere eller behandleden aktuelle saka på nytt. Erfaring tilseier at forvaltningafølgjer slike oppmodingar frå ombodsmannen.Vanlegvis legg forvaltninga òg til grunn dei oppfatninganeombodsmannen gir uttrykk for. Hovudinntrykketer at forvaltninga rettar seg lojalt etter detombodsmannen ber eller oppmodar om. Når forvaltningaikkje rettar seg etter ombodsmannen, kan ombodsmannenrå borgaren til å reise sak for domstolane.Konsekvensen av det er at borgaren har krav påfri sakførsel, jf. rettshjelpslova 13. juni 1980 nr. 35 §16 første ledd nr. 3. Ingen saker har gitt grunnlag forå tilrå søksmål i 2007.Kapittel IV inneheld referat av dei viktigast fråsegnenefrå ombodsmannen i klagesaker i meldingsåret2007.3. Saker som er tekne opp av eige tiltakI tillegg til å behandle klager frå borgarane kan ombodsmannenta opp saker av eige tiltak. Når han gjerdet, er det vanlegvis fordi han i samband med behandlingaav ei klagesak har fått kjennskap til ulovlegeeller uheldige tilhøve som det kan vere grunn tilå ta opp særskilt. Dersom ombodsmannen får innfleire klager som gjeld det same spørsmålet, kan detòg vere meir praktisk å ta saka opp på genereltgrunnlag og av eige tiltak enn å forfølgje dei konkreteenkeltsakene. Det kan òg vere at opplysningar publikumgir til ombodsmannen, eller opplysningarsom kjem fram i media, kan gi grunn til å ta opp sakerav eige tiltak. I meldinga for 2004 og 2005 erdenne viktige sida ved arbeidet til ombodsmannennærmare omtalt.I meldingsåret 2007 har ombodsmannen tekeopp 41 saker av eige tiltak, mens talet i 2006 var 40.Av sakene som blei tekne opp av eige tiltak i2007, er desse refererte i kapittel IV:Sak nr. 10: Innsyn i internt budsjettnotat om miljøskadeligesubsidierSak nr. 15:Sak nr. 52:Sak nr. 61:Sak nr. 72:Sak nr. 78:Møteoffentlighet i Nesna kommuneSaksbehandlingen av midlertidigevedtak i fylkesnemndene for sosialesakerForebygging av selvdrap og selvbeskadigelsei fengselSaksbehandling - bruk av bokettersynsrevisortil å utarbeide utkast tilligningsnemnda i endringssakerPlan- og bygningsetaten i Oslo kommune- saksbehandlingstid, siloordning(køsystem for fordeling til saksbehandler),svar på henvendelser oginformasjon om reell saksbehandlingstidSak nr. 90:Sak nr. 97:Adgangen til å gi rammetillatelse ibyggesaker der sektormyndighetenhar stilt seg negativ til tiltaket - omreindriftsloven 1978 § 10 nr. 4 gir anvisningpå en samtykkeordningSpørsmål om boplikt for jord- ogskogbrukseiendommer4. Særskild melding til StortingetI dokument nr. 4:1 (2006-2007) gav eg 15. februar2007 særskild melding til Stortinget med heimel ilov 22. juni 1962 nr. 8 om Stortingets ombudsmannfor forvaltningen § 12 andre ledd. Meldinga gjaldt eiundersøking om ein del forhold ved Politiets utlendingsinternatpå Trandum.Bakgrunnen for undersøkinga var eit møte medPolitiets utlendingseining hausten 2005 og eit påfølgjandebesøk ved utlendingsinternatet i mars 2006.Politiets utlendingseining har ansvaret for drifta avinternatet, som er ein lukka, fengselsliknande institusjonfor visse grupper utlendingar utan lovleg opphaldi riket eller med uavklart identitet. Internatet erheimla i utlendingslova 24. juni 1988 nr. 64 § 37 d,og ein domstol vedtek internering etter nærmare kriteriumi lova.Sentralt i undersøkinga stod den rettslege reguleringaav drifta ved internatet, og særleg bruken avtvang, makt og kontrolltiltak mot dei internerte. Vidareomfatta undersøkinga bruken av innleigde vektarar,inspeksjonsrutinar, mat- og aktivitetstilbod,samtykke til internering og tilsyn med internatet.Som det går fram av dokument nr. 4:1 (2006-2007), var mangelen på ei nærmare rettsleg reguleringav internatdrifta slåande og klart uheldig forrettstryggleiken til dei internerte. Dette var særleguheldig i kombinasjon med at det ikkje var etablertnoko eksternt tilsyn med internatet. Vidare var detuheldig at drifta og rutinane ikkje var tilpassa dei utlendinganesom er internerte over lengre tid. Eg varòg kritisk til mellom anna mattilbodet slik det var påtidspunktet for besøket, aktivitetstilbodet for utlendingarmed lengre opphald og visse sider ved brukenav innleigde vektarar utan politimynde.Utlendingslova § 37 d blei endra ved lov 29. juni2007 nr. 41, som tok til å gjelde 1. juli 2007, og regulererno rettane til dei internerte og den fullmaktapolitiet har til mellom anna å setje i verk kontrolltiltakog bruke maktmiddel. Det skal opprettast eituavhengig tilsynsråd for å «føre tilsyn med driftenav utlendingsinternatet og behandlingen av utlendingenesom oppholder seg der». Eit forslag til nærmareforskrifter, med heimel i lova, er venta om kort tid.Eg er òg kjend med at eit aktivitetssenter på internatområdeter teke i bruk, og at innleigde vektarar ererstatta med eige tilsett vaktpersonale. Kosthaldetblei endra allereie før ombodsmannen hadde avsluttaundersøkingane sine.

14 Dokument nr. 42007–2008Eg vil framleis følgje med på utviklinga ved Politietsutlendingsinternat og sjå til at eit tilsynsrådblir oppretta. Behovet for dette blei nyleg påpeikt avFNs torturkomité (CAT) etter at Noreg hadde sendtsin femte periodiske rapport til komiteen.5. Møte og besøkI meldingsåret er det halde møte med ei rekkje ulikeorganisasjonar og offentlege etatar. Møta opnar formeinings- og informasjonsutveksling og gir meg ogmedarbeidarane mine nyttig innsikt i forvaltningsverksemdaog eit betre grunnlag for å behandle sakene.I år har eg besøkt Skien fengsel og Vadsø fengsel.Besøka har gitt høve til å møte fangar og tilsettedirekte, og likeins til å gjere ombodsmannsordingabetre kjend. Dessutan har det vore nyttig å bli orientertom verksemda og utfordringane ved kvart avfengsla. Begge besøka gav grunnlag for oppfølgingmed spørsmål til fengsla om ulike tilhøve som besøkahadde avdekt.Eg har òg besøkt Haukeland universitetssjukehus,psykiatrisk divisjon, Sandviken. Vidare har detvore halde møte med fylkesmennene i Vest-Agder,Troms og Finnmark. Forutan gjensidig orienteringom verksemda har tema for møta mellom anna vorevanlege forvaltningsrettslege spørsmål og spørsmålom behandlinga av saker etter sosialtenestelova, barnevernslovaog plan- og bygningslova.Gjennom året har eg og medarbeidarane mine ellesdelteke på fleire seminar og kurs og halde ei rekkjeføredrag og førelesingar.Delegasjonar frå mange land har vore på besøk.Det er stor internasjonal interesse for å få informasjonom oppgåvene, funksjonane og verkemåten tilden norske ombodsmannsordninga. Kontakten medutanlandske institusjonar gir dessutan kunnskap somer verdifull for eige arbeid. Forutan brei kontakt meddei nordiske ombodsmennene har eg delteke på fleireinternasjonale møte, mellom anna ein rundebordskonferanseom menneskerettar som den greske ombodsmannenog menneskerettskommissæren i Europarådetarrangerte i Aten, det sjette internasjonaleseminaret for europeiske ombodsmenn, som bleihalde i Strasbourg, og den femte internasjonale konferansenom offentleggjering og innsyn (InternationalConference of Information Commissioners),som i år var lagt til New Zealand. Som ledd i eitsamarbeid Noreg har innleidd med Kina for å styrkjemenneskerettane der, var eg i oktober 2007 på besøki Beijing og Shanghai. Dette besøket er nærmareomtalt på side 15.Ei fullstendig oversikt over møte-, besøks- og føredragsverksemdagår fram av vedlegg 2.6. HøyringsfråsegnerMed jamne mellomrom får eg forslag til nye ellerendra regelverk til høyring frå forvaltninga. I 2007kom det inn 97 høyringsforslag. Med unntak av sakersom direkte vedgår ombodsmannsinstitusjoneneller forhold som han tidlegare har behandla, harombodsmennene før meg og eg av prinsipielle grunnarvore tilbakehaldne og forsiktige med å gi høyringsfråsegnertil lovforslag. Utgangpunktet for undersøkinganeer gjeldande lovgiving, og det fell utanformandatet til ombodsmannen å overprøve deivurderingane lovgivaren har gjort. I 2007 gav eg éinhøyringsuttale.Høyringssaka gjaldt eit forslag frå Finansdepartementetom forskrift om skatteklagenemnder ogforskrift om når vedtak fatta av skatteklagenemndakan leggjast fram for riksskattenemnda til overprøving.I høyringsfråsegna la eg til grunn at det ikkjevar tanken at likningsstyresmaktene etter at ein nyklage- og nemndstruktur var innført i skatteetaten,rettsleg eller faktisk skulle stå mindre fritt til å ta oppei sak til endring i favør av skattytaren etter at ombodsmannenhadde uttalt seg og bedt om ny behandlingav saka. Eg fann likevel grunn til å be om at departementeti det vidare forskriftsarbeidet vurdertekor vidt det var nødvendig å tydeleggjere, eventueltforskriftsfeste, både om desse spesielle endringssakeneskulle fremjast for skattekontoret, den regionaleskatteklagenemnda eller riksskattenemnda, og omskattekontoret eller Skattedirektoratet skulle vere førebuandeorgan i desse endringssakene.Det er mogleg at eg skal vera meir open for å gjeuttrykk for korleis eg ser på spørsmål om tilhøva tilDen europeiske menneskerettskonvensjonen og andreinternasjonale konvensjonar. Det vil vera meir isamsvar med det eg i dag forstår som manglar vedlovgjeving, forskrifter og forvaltningspraksis, jf.ombodsmannslova § 11.7. Arbeidet med å sikre atmenneskerettane blir respekterteOgså i 2007 har arbeidet med internasjonale spørsmålog menneskerettar vore ein viktig del av oppgåvenetil ombodsmannen. Arbeidet med å sikre at forvaltningafølgjer opp norske plikter på menneskerettsområdet,er òg blitt styrkt. Eg ser på dette arbeidetsom ei side ved det generelle arbeidet mitt. Vedkontoret er det organisert ei eiga ressursgruppe somskal halde seg spesielt orientert om internasjonalespørsmål.Endringar i ombodsmannslova ogombodsmannsinstruksen med omsyn tilmenneskerettsarbeidetI 2007 blei både ombodsmannslova og ombodsmannsinstruksenendra. Bakgrunnen for endringane

2007–2008 Dokument nr. 415var ein førespurnad frå Stortinget i samband medoppfølginga av resolusjon 1516 (2006) frå parlamentarikarforsamlingai Europarådet. Ifølgje resolusjonenbør nasjonalforsamlingane i medlemsstataneha eit overordna ansvar for å sikre at nasjonale styresmakterimplementerer avgjerder frå menneskerettsdomstolen(EMD). I svaret til Stortinget gav eguttrykk for at overvaking og kontroll med den norskeoppfølginga av dommar frå EMD allereie måtteseiast å liggje innanfor arbeidsområdet til ombodsmannen,og at ein slik kontroll derfor strengt teke ikkjekravde endringar i lov eller instruks. For å klargjeredette, blei det teke inn ei føresegn i instruksenom at ombodsmannen i årsmeldinga si òg skal orientereom arbeidet med å overvake og kontrollere atoffentleg forvaltning respekterer og sikrar menneskerettane.Eg føreslo òg endringar i formålsformuleringa iombodsmannslova § 3 for å skape harmoni med statensine grunnlovsfesta plikter når det gjeld menneskerettane,slik dei er nedfelte i Grunnlova § 110 c.Etter Grunnlova § 110 c skal styresmaktene «respektereog sikre menneskerettighetene». Etter forslagettil endring i ombodsmannslova § 3 skal arbeidet tilombodsmannen gå ut på å overvake og kontrollere atforvaltninga «respekterer og sikrer menneskerettighetene».Endringane i lova og instruksen blei vedtekne avStortinget i samsvar med forslaget og tok til å gjelde1. juli 2007. Ombodsmannslova og instruksen, slikdei lyder etter endringa, er tekne inn som vedlegg 4og 5 til årsmeldinga.Internasjonale pålegg som forvaltninga følgjeroppI samband med oppgåva med å kontrollere at forvaltningafølgjer opp dommar frå EMD mot Noreg,vil eg nemne ei sak frå 2007: Den norske staten blei idom 29. juni 2007 dømd av EMD i ei sak om fagetkristendomskunnskap med religions- og livssynsorientering(KRL). Domstolen fann at ordninga medavgrensa fritak frå undervisninga i KRL-faget var istrid med artikkel 2 i protokoll nr. 1 (rett til utdanning)til Den europeiske menneskerettskonvensjonen(EMK). Eg har merkt meg at Kunnskapsdepartementetpå bakgrunn av dommen har føreslått endringari opplæringslova (lov 17. juli 1998 nr. 61 omgrunnskolen og den vidaregåande opplæringa) i eithøyringsnotat utsendt ved høyringsbrev 5. desember2007.Elles er eg kjend med avgjerda i EFTA-domstolen30. oktober 2007 i ei sak som gjaldt dei utvidarettane til enkjer som var gifte med menn som bleimedlemmer av Statens pensjonskasse før 1. oktober1976. Enkjene har vore unnatekne frå regelen somblei innført i 1976 om at pensjonen skal reduserastdersom mottakaren har inntekt, mens enkjemennsom var gifte med kvinner som blei medlemmer før1. oktober 1976, og som har hatt inntekt, har fått redusertenkjemannspensjonen. EFTA-domstolen komtil at ei slik forskjellsbehandling av enkjemenn brytmed likestillingsdirektivet frå EU (Rdir 86/378/EØF). Fornyings- og administrasjonsdepartementethar gitt uttrykk for at Regjeringa vil endre reglane,slik at dei blir i tråd med likestillingskrava i EFTAdomstolen.For å halde meg orientert om korleis forvaltningafølgjer opp avgjerda i EFTA-domstolen,bad eg om å få tilsendt høyringsforslaget til endringai lova.Ombodsmannens menneskerettsseminarI november 2007 blei det arrangert eit menneskerettsseminarmed tittelen «Utsatte gruppers menneskerettighetsverni Norge». Vel 100 deltakarar frå offentlegforvaltning, private advokatfirma og ulike interesseorganisasjonardeltok. Seminaret tok særlegfor seg menneskerettsvernet til personar utan lovlegopphald og vernet for personar som er avhengige avøkonomiske og andre ytingar frå det offentlege. Europarådskommissærenfor menneskerettar, ThomasHammarberg, var invitert og innleidde seminaret.Arbeidet med å styrkje menneskerettane i KinaOgså i 2007 har ein juridisk medarbeidar ved kontoretmed særleg kjennskap til kinesisk språk og kinesiskeforhold vore stilt til disposisjon for Utanriksdepartementetfor å hjelpe til i den norske innsatsen forå styrkje menneskerettane i Kina. Ho har teke del iorganiseringa og tilrettelegginga av fleire møte, besøk,seminar og konferansar både her og i Kina. Rettanetil fangar og pågripne og dei grunnleggjandemenneskerettane etter norske og internasjonale standardarhar vore tema for desse aktivitetane. Eit internasjonaltseminar under tittelen «Serving Sentencesin the Community, the Supervisory Mechanism andthe Protection of Human Rights» blei halde med 100deltakarar i Kina. Dei aller fleste deltakarane var kinesiskestatsadvokatar, leiarar frå fengselsavdelingaved det kinesiske riksadvokatembetet og representantarfrå det kinesiske justisdepartementet. Bakgrunnenfor seminaret var oppmodinga frå Kina ommeir informasjon om norsk lovgiving og praksismed omsyn til samfunnsstraff og andre straffereaksjonarsom alternativ til fengsling.Gjennom fleire år har eg og medarbeidarane minedelteke i menneskerettsdialogen mellom Noregog Kina og på denne måten hatt kontakt med kinesiskestyresmakter. I oktober/november 2007 haddeeg saman med to av medarbeidarane mine møte iBeijing og Shanghai med representantar frå NationalPeoples Congress, Ministry of Supervision, Ministryof Public Security, Supreme People’s Procuratorateog Shanghai Municipal People’s Congress. Eg besøktedessutan eit ungdomsfengsel i Beijing og heldtføredrag om den norske ombodsmannsordninga vedRenmin University Law School i Beijing og FudanUniversity Law School i Shanghai. Vi besøkte òg

16 Dokument nr. 42007–2008den norske ambassaden i Beijing og det norske generalkonsulateti Shanghai.Andre aktivitetar knytte til arbeidet medinternasjonale spørsmål og menneskerettarEuroparådskommissæren for menneskerettar har inviterttil å delta i eit samarbeid mellom nasjonaleombodsmenn og menneskerettsstrukturar i medlemsstatanei Europarådet. Formålet med samarbeideter å utveksle informasjon om korleis dei ulikemedlemsstatane gjennomfører EMK og avgjerderfrå EMD. Ein representant for meg deltok på detførste møtet, som blei halde i Strasbourg i november2007. Der blei det mellom anna påpeikt at ombodsmennspeler og kan spele ei viktig rolle i å kontrollereat medlemsstatane gjennomfører EMK og avgjerderfrå EMD, og at dei kan gi viktige tilbakemeldingartil kommissæren og Europarådet. Dette internasjonalesamarbeidet på menneskerettsområdet kanmedverke til å intensivere arbeidet med å overvakenorsk forvaltning i gjennomføringa av EMK og avgjerderfrå EMD mot Noreg.Som ombodsmann er eg medlem av det rådgivandeutvalet som Norsk senter for menneskerettarhar sett ned for å arbeide med Nasjonal institusjonfor menneskerettar, og eg har i kraft av dette deltekepå to møte i 2007.Vidare har eg delteke på møte i Utanriksdepartementetom situasjonen i EMD og reformarbeidet der.Den internasjonale ressursgruppa ved kontoretmitt har i 2007 vore på studietur til Noregs faste delegasjontil Europarådet, Den europeiske menneskerettsdomstolen,menneskerettskommissæren i Europarådet,EFTA-domstolen, EF-domstolen og EFTAovervakingsorganet(ESA). Formålet med turen varå knyte kontakt med institusjonane og auke kunnskapenom arbeidet dei gjer.Informasjon om saker eg har behandla i 2007, ogsom vedgår éin eller fleire internasjonale menneskerettskonvensjonar,er å finne via emne- og stikkordregisteretbakarst i årsmeldinga under emneordet«Menneskerettigheter», eller gjennom lovregisteretunder punktet «Konvensjoner».8. SaksbehandlingstidTida det tek å behandle klagesakene, varierer etterkva saka gjeld, kor omfattande ho er, og kva undersøkingarsom synest nødvendige for å få saka tilstrekkelegopplyst. Normalt får klagaren svar innanei veke etter at klaga er motteken. Dersom klaga måavvisast på formelt grunnlag, blir det som regel avklartstraks. Er det grunn til å undersøkje saka nærmareog ta henne opp med forvaltninga, kan det tanoko tid før saka er avslutta. Det heng saman med atdet aktuelle forvaltningsorganet i desse sakene må fågjere greie for sitt syn på klaga. Utgreiinga frå forvaltningablir så oversend til klagaren for merknader,som forvaltningsorganet deretter får høve til åkommentere. Både omsynet til kontradiksjon og omsynettil at saka skal bli best mogleg opplyst, medførerat behandlingstida for desse sakene kan bli ettermåten lang. For saker som gjeld innsyn i saksdokumentfrå forvaltninga, er saksbehandlingstida derimotkortare enn for andre sakstypar.Det kan vere vanskeleg å gi opp gjennomsnittlegsaksbehandlingstid for alle saker som blir behandla.Målet er at saksbehandlingstida skal liggje innanfordesse tidsrammene, avhengig av kva som skjer medsaka:- Formell avvising: 1 veke- Avslutting, men med ei førebelsundersøking av klaga for å avklareom det er tilstrekkeleg grunn til ågå vidare med klaga, det vil seie taopp klaga med forvaltninga: 4-8 veker- Avslutting etter at saka har vore tekenopp med forvaltninga (fråsegn):3-6 mnd9. Innsyn i saksdokumenta hosombodsmannenReglane om dokumentinnsyn hos ombodsmannengår fram av ombodsmannslova § 9, jf. ombodsmannsinstruksen§ 11. I 2007 blei det registrert 622krav om innsyn i saksdokument, mot 426 i 2006 og360 i 2005. På grunnlag av krava blei det gitt innsyni 435 dokument, av desse 135 berre delvis. 56 innsynskravblei avslått. Normalt blir det svart på innsynskravsame dagen, og seinast i løpet av éin til tredagar.Den offentlege journalen er tilgjengeleg på nettstadenwww.sivilombudsmannen.no, og her kan detòg bestillast innsyn i saksdokumenta hos ombodsmannen.10. Nettstad og kommunikasjon medklagarar via e-post og telefonNettstaden www.sivilombudsmannen.no gir informasjonom ombodsmannsordninga og framgangsmåtenfor å klage. Dei fleste fråsegnene mine blirlagde ut på nettstaden etter kvart saman med annarelevant nytt frå kontoret. Tidlegare fråsegner kan ògsøkjast opp.Nettstaden blei utvikla i 2002-2003 og treng bådeteknisk og innhaldsmessig forbetring for å oppfylledei krava som blir stilte til offentlege nettstaderi dag. I 2007 blei det derfor sett i gang eit arbeid medå vidareutvikle nettstaden. Formålet er å gjere hanteknisk lettare tilgjengeleg for alle brukargrupper ogmeir brukarvennleg, og å sikre at brukarane har letttilgang til informasjonen som blir gitt. Ein viktig delav arbeidet er å gjere det enklare å søkje i tidlegarefråsegner. Den nye nettstaden skal vere ferdig i løpetav 2008.

2007–2008 Dokument nr. 417Mange sender e-brev. I 2007 kom det inn om lag6000 e-brev og av desse er over halvparten blitt registrertpå saker. E-post skal ikkje innehalde personsensitiveopplysningar, og derfor blir det normaltberre gitt orienteringar og svar på generelle førespurnaderpå denne måten. Når klager blir sende innsom e-brev, blir klagaren bedt om å sende inn ei signertklage med vanleg post. Under arbeidet med åfornye nettstaden kjem ein til å vurdere om det kanleggjast betre til rette for sikker elektronisk kommunikasjonmed klagarane.Mange tek kontakt per telefon. I 2007 har detblitt svart på minst 1400 telefonar. På telefonen kaneg og medarbeidarane mine i første rekkje gi rettleiingom kor vidt ei sak kan klagast inn for ombodsmannen,og korleis klagaren i så fall bør gå fram. Itillegg gir vi i stor grad rettleiing om kven vedkommandekan gå til dersom saka er av ein slik karakterat ho ikkje kan påklagast til ombodsmannen, til dømesfordi klageretten i forvaltninga ikkje er utnyttatil fulle.Nokre kjem til oss med generelle juridiske spørsmålknytte til ei forvaltningssak, eller dei ber om rådom korleis dei bør stille seg overfor forvaltninga i eipågåande sak. Eg og medarbeidarane mine kan berrei svært liten grad svare på slike førespurnader, mellomanna fordi ombodsmannen ikkje har i oppgåve åopptre som partsrepresentant for enkeltborgararoverfor offentlege styresmakter, og heller ikkje ådrøfte generelle juridiske spørsmål som ikkje knyterseg til ei aktuell klagesak.11. Organisasjon og personalePer 31. desember 2007 hadde ombodsmannskontoret42 årsverk, av desse ombodsmannen, seks kontorsjefarog ein administrasjonssjef. Kontoret hadde24 årsverk for juridiske saksbehandlarar og 10 årsverkknytte til administrasjonen. IT-støtte blir leigdinn på timebasis. I tillegg kjem eit årsverk som er finansiertav Utanriksdepartementet med ombodsmannensom arbeidsgivar. Denne juristen arbeidermed menneskerettsspørsmål i Kina og har som spesialoppgåveå fremje rettane til innsette og fungeresom kontaktperson mellom kinesiske og norske styresmakter.Kontoret er delt inn i fem avdelingar. På årsbasiser arbeidet organisert slik at sakstilfanget og arbeidsmengdai avdelingane skal vere likast mogleg. I2007 har situasjonen stort sett vore tilfredsstillande.Arbeidsområda i dei ulike fagavdelingane går framav organisasjonskartet i dette kapitlet.Kvar avdeling har ein kontorsjef som leiar. Fordelingaav dei juridiske medarbeidarane på dei femfagavdelingane går fram av personaloversikta i vedlegg1. Av oversikta går det òg fram korleis administrasjonener samansett og arbeider.Kontoret tok i bruk nye lokale i 8. etasje i sistehalvdelen av mai.12. LikestillingFaktisk tilstandUt frå eit samla tal på 45 personar (42 årsverk) varforholdstalet mellom kvinner og menn ved kontoretslik per 31. desember 2007:50 kvinner: 66 %15 menn: 34 %I leiargruppa sit seks personar - fem kontorsjefarog ein administrasjonssjef. (Den eine kontorsjefenhar spesialoppdrag og tel ikkje med i statistikken forleiargruppa.)3 kvinner: 43 %4 menn: 57 %I nestleiarfunksjonane i dei fem avdelingane sitfire kvinner og éin mann.For dei 26 juridiske saksbehandlarane (medreknanestleiarar) er fordelinga slik:16 kvinner: 62 %10 menn: 38 %I administrasjonen er det 12 kvinner: 100 %.LønnKontoret har ein stillingsstruktur og ein lønnspolitikksom stiller alle likt når det gjeld høve til lønnsopprykkog avansement. Av dei juridiske saksbehandlaraneer 13 seniorrådgivarar (fire menn og nikvinner), fire rådgivarar (to menn og to kvinner) ogni førstekonsulentar (fire menn og fem kvinner).Administrasjonen tel éin rådgivar, éin arkivleiar,éin seniorkonsulent, éin førstekonsulent og åtte konsulentar.ArbeidstidOmbodsmannen har ingen normerte deltidsstillingar,men redusert arbeidstid fordeler seg slik:Heiltid RedusertarbeidstidJuridiske saksbehandlere:Kvinner ................................ 11 5Menn .................................... 8 21Administrasjonen:Kvinner ................................ 9 3

18 Dokument nr. 42007–2008Overtid fordeler seg slik:OvertidstimarJuridiske saksbehandlere .................... 118Kvinner ........................................ 28Menn ............................................ 90Administrasjonen ............................... 0Iverksatte tiltakEin einsarta lønnspolitikk og stillingsstruktur ligg tilgrunn for verksemda ved kontoret. Ved rekrutteringblir det teke omsyn til at kjønnsfordelinga skal verejamn. Alle tilsette har lik tilgang til kompetanseheving.Arbeidstidsreglane og praktiseringa av dei leggtil rette for fleksibilitet både for kvinner og menn, ogdet same gjeld permisjonsreglane i forhold til omsorgog karriereutvikling.Planlagde tiltakI praktiseringa av personalpolitikken blir det lagtvekt på kjønnsrelaterte spørsmål, og det blir alltidlagt opp til best mogleg tilpassing for kvar medarbeidar.13. Kva står i årsmeldinga?Årsmeldinga opnar med eit personleg forord av ombodsmannen.Deretter kjem fem kapittel:I dette kapitlet, kapittel I, er det gjort greie fordei ulike oppgåvene ombodsmannen arbeider med,og kva saker ombodsmannen behandlar. Kapitlet inneheldi tillegg opplysningar om administrative forhold,og det er mellom anna gjort greie for behandlingaav innsynskrav og gitt ei oversikt over møte ogbesøk i 2007.Kapittel II gir statistiske oversikter over saksbehandlingaog sakene som har vore til behandling iåret som er gått.Deretter er det i kapittel III gjort greie for manglarved lover, forskrifter og praksis som er avdektepå bakgrunn av saksbehandlinga siste året.Kapittel IV presenterer eit utval av sakene somhar vore til behandling i 2007. Sakene er systematiskinndelte etter kva saksområde dei høyrer inn under.Registra bak i årsmeldinga kan òg brukast til å finnefram til saker om bestemte tema. Med desse registrakan det søkjast både på bestemte emne- og stikkordog på føresegner i ulike lover og forskrifter. Måtensakene er systematiserte på, gjer det samla sett lettarefor lesaren å finne fram til saker som kan vere avinteresse.Kapittel V inneheld opplysningar om korleis forvaltningahar følgt opp fråsegner frå tidlegare år. Sliketilleggsopplysningar er normalt tekne med nårforvaltninga er beden om å gjennomføre ny behandlingav ei sak som er referert i årsmeldinga for eittidlegare år.Til sist i årsmeldinga er det teke inn lovregisterog emne-/stikkordregister over sakene som er referertei kapittel IV. Det er òg teke inn fleire vedlegg:oversikt over møte og besøk i 2007, oversikt overpersonalet, Grunnlova § 75 bokstav l, ombodsmannslovaog ombodsmannsinstruksen og ei orienteringom ombodsmannsordninga på bokmål, nynorskog samisk.

2007–2008 Dokument nr. 419II. Statistikk1. InnledningI dette kapitlet presenteres opplysninger om de sakeneombudsmannens kontor har behandlet i meldingsåret.Kapitlet gir en oversikt over tilgangen påsaker i løpet av året, avsluttede saker, uavsluttede sakerved årets slutt, sakenes utfall, samt fordeling avsaker geografisk, på forvaltningsorganer og saksområder.Figur 1.1 gir en samlet oversikt over innkomneog avsluttede saker, avviste og realitetsbehandledefor siste ti-års periode. Tallmaterialet bak figuren utdypesi det følgende.I tillegg til det tallmaterialet som fremkommer idette kapitlet, nevnes at det i meldingsåret ble registrert17070 dokumenter, av disse er 7614 innkomnedokumenter og 9456 er utgående. Antall innkomnee-poster i løpet av året er ca. 6000, og av disse erover halvparten blitt registrert på saker (inklusiveadministrative saker). I tillegg kommer ca. 1400 generelleforespørsler over telefon. Det ble videre avholdt48 konferanser med privatpersoner som ønsketinformasjon om klagemuligheten hos ombudsmannen.Figur 1.1 Innkomne og avsluttede saker - avviste og realitetsbehandlede 1997 - 20072. Tilgangen på saker i meldingsåretGrunnlaget for ombudsmannens arbeid er hovedsakeligklager fra borgerne. Ombudsmannen kan imidlertidogså ta opp saker av eget tiltak, jf. ombudsmannsloven§ 5. Tabell 2.1 viser hvor mange klagesakerombudsmannen mottok i meldingsåret og hvormange saker som er tatt opp av eget tiltak. Tabellenviser også hvordan sakstilfanget har utviklet seg sidenforrige meldingsår. Tabell 2.2 viser hvor mangesaker som er avsluttet i løpet av meldingsåret og restanseneved årets slutt, holdt opp mot forrige meldingsår.I 2007 ble ca. 13 % av sakene gjenåpnet fordiklageren kom tilbake med en ny henvendelse etter atsaken var avsluttet her.

20 Dokument nr. 42007–2008Tabell 2.1 Sakstilfang2006 2007Klagesaker og forespørsler ................................................................................... 2027 2126Saker tatt opp av eget tiltak .................................................................................. 40 41I alt ........................................................................................................................ 2067 2167Tabell 2.2 Avsluttede og uavsluttede saker2006 2007Avsluttede saker i løpet av året ............................................................................ 2047 2102Uavsluttede saker ved utgangen av året ............................................................... 351 4163. Sakenes utfallUtfallet av sakene som behandles hos ombudsmannenkan deles i to hovedkategorier; avviste og realitetsbehandledesaker. I meldingsåret ble 44 % avhenvendelsene til ombudsmannen avvist og 56 %realitetsbehandlet.Som realitetsbehandlet regnes alle saker som ikkeer avvist av formelle grunner. I dette ligger at detved behandlingen har kommet til uttrykk et standpunkti saken som er brakt inn for ombudsmannen.Som realitetsbehandlet regnes også saker som harvært ordnet for klageren. En sak regnes også somrealitetsbehandlet når behandlingen bare har begrensetseg til en foreløpig undersøkelse av om det foreligger«tilstrekkelig grunn» til å behandle klagen, jf.ombudsmannsloven § 6 fjerde ledd. I disse sakenevil behandlingen normalt bare ha hatt som siktemål åfinne ut om det er grunnlag for å sette i verk en nærmereundersøkelse. I slike tilfeller vil det bare i begrensetgrad være tatt stilling til realiteten i den forvaltningssakendet er klaget på. I mange saker begrenserundersøkelsene seg til forvaltningens saksbehandling.Mange klager over at offentlige organerikke svarer på henvendelser eller at behandlingen tarfor lang tid. Behandlingen av disse sakene kan oftebegrenses til en telefon til vedkommende forvaltningsorgan.Tabell 3.1 viser forholdet mellom de avviste ogde realitetsbehandlede sakene i meldingsåret, og forholdettil forrige meldingsår. For de realitetsbehandledesakene er det nærmere angitt hva som ble resultatetav saksbehandlingen her. En fullstendig oppgaveover det endelige utfallet av behandlingen medhensyn til hvor mange klagere som ble hjulpet til åfå endret en avgjørelse, til å få erstatning osv., er detikke mulig å gi, bl.a. fordi resultatet av fornyet behandlingi forvaltningen ofte kommer etter utgangenav statistikkåret. Slike opplysninger vil imidlertid blipublisert i senere årsmeldinger (se kap. V: Forvaltningensoppfølging av ombudsmannens uttalelser).Figur 3.2 viser avvisningsgrunnene og den prosentvisefordeling disse utgjorde av de avviste sakene.Figur 3.3. viser det prosentvise utfallet av de realitetsbehandledesakene. I figur 3.4 fremgår nærmerehva min kritikk eller henstilling har rettet seg mot.Tabell 3.1 Fordelingen mellom avviste og realitetsbehandlede saker2006 2007Avviste saker ................................................................................................................. 979 927Realitetsbehandlede saker 1068 11751. Unødvendig å innhente skriftlig uttalelse fra forvaltningena) Saken kunne ordnes ved en telefonhenvendelse ................................................. 204 259b) Klagebrevet, eventuelt supplert med saksdokumentene, viste at klagen ikkekunne føre frem ....................................................................................................... 559 5712. Innhentet skriftlig uttalelse fra forvaltningena) Saken ordnet uten at det var nødvendig med avsluttende uttalelse fraombudsmannen ........................................................................................................ 40 40b) Saken avsluttet uten kritikk eller henstilling, dvs. klagen førte ikke frem ........ 104 127c) Saken avsluttet med kritikk eller henstilling om å se på saken på nytt,eventuelt avbøte skadevirkninger ............................................................................ 161 178

2007–2008 Dokument nr. 421Figur 3.2 Avviste saker (44 %)Figur 3.3 Realitetsbehandlede saker (56 %)Figur 3.4 Nærmere om hva sakene som bleavsluttet med kritikk eller henstilling rettet segmot (15 %)

22 Dokument nr. 42007–20084. Fordeling av saker ut fra geografi,forvaltningsorgan og saksområderTabell 4.1 viser den geografiske fordelingen av sakene.Noen klager kommer fra borgere bosatt i utlandeteller på institusjon, f.eks. fengsler og psykiatriskeinstitusjoner, andre klager er anonyme ellerkommer inn kun med e-post adresse. Disse fremgårav oversikten under «andre». Tabellene 4.2 og 4.3viser avsluttede saker i meldingsåret fordelt på henholdsvisforvaltningsorganer og saksområder. Somdet fremgår av tabellene, er klagesakene fordelt påhele den offentlige forvaltning, dvs. både statlig, fylkeskommunalog kommunal forvaltning. Klagene erogså fordelt på mange og ulike saksområder og sakstyper.Tabell 4.1 Geografisk fordeling av klagesakeneFylkeAntallklagerKlageri prosentFolkemengdei prosent01.01.2007Østfold ........................................................................................... 96 5,2 5,6Akershus ........................................................................................ 195 10,5 10,9Oslo ................................................................................................ 363 19,6 11,7Hedmark ......................................................................................... 62 3,3 4Oppland .......................................................................................... 37 2 3,9Buskerud ........................................................................................ 80 3,3 5,3Vestfold .......................................................................................... 105 5,7 4,8Telemark ........................................................................................ 45 2,4 3,6Aust-Agder ..................................................................................... 44 2,4 2,2Vest-Agder ..................................................................................... 71 3,8 3,5Rogaland ........................................................................................ 144 7,8 8,6Hordaland ....................................................................................... 148 8 9,8Sogn og Fjordane ........................................................................... 35 1,9 2,3Møre og Romsdal .......................................................................... 45 2,4 5,2Sør-Trøndelag ................................................................................ 100 5,4 6Nord-Trøndelag ............................................................................. 35 1,9 2,8Nordland ........................................................................................ 92 5 5Troms ............................................................................................. 100 5,4 3,3Finnmark ........................................................................................ 58 3,1 1,6Svalbard ......................................................................................... 1 0,1 01856 100 100Andre ............................................................................................. 270I alt 2126Tabell 4.2 Fordeling på forvaltningsorganerI alt Avvist RealitetStatsministerens kontor ........................................................................................... 2 - 2Arbeids- og inkluderingsdepartementet .................................................................. 15 7 8Arbeids- og velferdsetaten (NAV) .......................................................................... 194 74 120Arbeidstilsynet ......................................................................................................... 3 1 2Trygderetten ............................................................................................................ 22 10 12Utlendingsdirektoratet ............................................................................................. 49 16 33Utlendingsnemnda ................................................................................................... 39 18 21Sametinget ............................................................................................................... 1 - 1Pensjonstrygden for sjømenn .................................................................................. 3 2 1Barne- og likestillingsdepartementet ...................................................................... 5 2 3Barne-, ungdoms- og familieetaten ......................................................................... 7 2 5Fylkesnemndene for sosiale saker .......................................................................... 2 1 1

2007–2008 Dokument nr. 423I alt Avvist RealitetForbrukerrådet ......................................................................................................... 2 1 1Markedsrådet ........................................................................................................... 1 1 -Likestillings- og diskrimineringsombudet / nemnda .............................................. 4 2 2Finansdepartementet ............................................................................................... 16 7 9Statistisk sentralbyrå ............................................................................................... 1 1 -Kredittilsynet ........................................................................................................... 1 - 1Skatteetaten (folkeregistrene) .................................................................................. 118 46 72Toll- og avgiftsetaten .............................................................................................. 27 11 16Statens innkrevingssentral ....................................................................................... 8 8 -Oljeskattenemnda .................................................................................................... 1 - 1Børsklagenemnda .................................................................................................... 1 1 -Fiskeri- og kystdepartementet ................................................................................. 6 4 2Fiskeridirektoratet .................................................................................................... 3 1 2Kystverket ................................................................................................................ 2 - 2Forsvarsdepartementet ............................................................................................ 3 1 2Forsvarsbygg ........................................................................................................... 2 1 1Forsvarsstaben ......................................................................................................... 1 - 1Justis- og politidepartementet ................................................................................. 21 8 13Politidirektoratet ...................................................................................................... 14 2 12Disiplinærnemnden for advokater ........................................................................... 4 1 3Erstatningsnemnda for voldsofre ............................................................................ 4 2 2Kriminalomsorgen ................................................................................................... 86 41 45Politi- og påtalemyndigheter ................................................................................... 68 40 28Namsmenn ............................................................................................................... 6 6 -Domstolene .............................................................................................................. 34 33 1Billighetserstatningsutvalget ................................................................................... 2 2 -Justissekretariatene .................................................................................................. 31 6 25Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker ................................................... 3 2 1Stiftelsestilsynet ....................................................................................................... 1 1 -Kunnskapsdepartementet ......................................................................................... 11 4 7Norges forskningsråd .............................................................................................. 2 - 2Statens lånekasse for utdanning .............................................................................. 42 18 24Universiteter og høgskoler ...................................................................................... 38 16 22Utdanningsdirektoratet ............................................................................................ 3 2 1Kommunal- og regionaldepartementet ................................................................... 8 4 4Statens bygningstekniske etat ................................................................................. 5 4 1Husbanken ............................................................................................................... 6 3 3Kultur- og kirkedepartementet ................................................................................ 3 1 2Norsk rikskringkasting ............................................................................................ 1 1 -Den norske kirke ..................................................................................................... 2 1 1Lotteritilsynet .......................................................................................................... 2 - 2Klagenemnda for stedsnavnsaker ............................................................................ 1 1 -Landbruks- og matdepartementet ........................................................................... 11 4 7Fylkeslandbruksstyrene ........................................................................................... 17 4 13Statens landbruksforvaltning ................................................................................... 2 1 1Mattilsynet ............................................................................................................... 21 9 12Reindriftsforvaltningen ............................................................................................ 17 4 13Statskog SF / Finnmarkseiendommen .................................................................... 3 2 1Statens naturskadefond ............................................................................................ 3 2 1Klagenemnda for kvoteordning for melk ................................................................ 2 - 2

24 Dokument nr. 42007–2008I alt Avvist RealitetMiljøverndepartementet .......................................................................................... 18 4 14Direktoratet for naturforvaltning ............................................................................. 3 2 1Statens forurensningstilsyn ..................................................................................... 1 - 1Statens kartverk ....................................................................................................... 2 1 1Norsk sjøfartsmuseum ............................................................................................. 1 - 1Nærings- og handelsdepartementet ......................................................................... 3 1 2Innovasjon Norge .................................................................................................... 4 3 1Sjøfartsdirektoratet .................................................................................................. 3 - 3Brønnøysundregistrene ............................................................................................ 3 - 3Olje- og energidepartementet ................................................................................. 4 2 2Norges vassdrags- og energidirektorat .................................................................... 2 2 -Samferdselsdepartementet ....................................................................................... 9 2 7Avinor AS ............................................................................................................... 1 1 -Jernbaneverket ......................................................................................................... 1 - 1Norges statsbaner .................................................................................................... 2 2 -Statens vegvesen ..................................................................................................... 29 12 17Post- og teletilsynet ................................................................................................. 1 1 -Statens havarikommisjon for transport ................................................................... 1 - 1Helse- og omsorgsdepartementet ............................................................................ 16 8 8Fylkesleger .............................................................................................................. 1 1 -Kontrollkommisjoner .............................................................................................. 3 2 1Norsk pasientskadeerstatning / Pasientskadenemnda ............................................. 8 2 6Sosial- og helsedirektoratet ..................................................................................... 6 - 6Statens helsetilsyn ................................................................................................... 37 14 23Sykehus- og helseinstitusjoner ................................................................................ 21 12 9Regionale helseforetak ............................................................................................ 6 2 4Statens helsepersonellnemnd ................................................................................... 5 - 5Utenriksdepartementet ............................................................................................ 13 5 8Fornyings- og administrasjonsdepartementet ......................................................... 11 2 9Konkurransetilsynet ................................................................................................. 3 1 2Statsbygg ................................................................................................................. 1 - 1Statens pensjonskasse .............................................................................................. 7 5 2Datatilsynet .............................................................................................................. 3 3 -Departementenes servicesenter ............................................................................... 2 1 1Fylkesmenn .............................................................................................................. 337 103 234Fylkeskommunal forvaltning ................................................................................... 27 15 12Kommunal forvaltning ............................................................................................. 440 223 217Andre ....................................................................................................................... 54 52 2I alt ........................................................................................................................... 2102 927 1175

2007–2008 Dokument nr. 425Tabell 4.3 Fordeling på saksområderI alt Avvist RealitetArbeidsliv, utdanning, forskning, kultur, lotteri, åndsrett, målbruk ioffentlig tjenesteIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 34 9 25Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 13 7 6Saksomkostninger, erstatning .................................................................................. 4 1 3Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 20 4 16Ombudsmannen (klage på) ..................................................................................... 1 1 -Tilsetting .................................................................................................................. 82 26 56Arbeids- og tjenesteforhold ..................................................................................... 38 19 19Arbeidsmiljø, vernebestemmelser ........................................................................... 10 9 1Lønnsgaranti ............................................................................................................ 1 1 -Annet om arbeidsliv ................................................................................................ 8 3 5Grunnskoler ............................................................................................................. 23 17 6Videregående opplæring i skole .............................................................................. 11 9 2Høgskoler og universiteter ...................................................................................... 19 10 9Offentlig godkjenning av yrkesutøvere .................................................................. 10 1 9Studiefinansiering .................................................................................................... 39 17 22Annet om utdanning ................................................................................................ 3 2 1Forskning ................................................................................................................. 1 1 -Kultur ....................................................................................................................... 1 - 1Lotteri ...................................................................................................................... 1 - 1Annet om arbeidsliv m.v. ........................................................................................ 3 2 1Helse- og sosialvesen, trygd, familie- og personsakerIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 107 27 80Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 20 4 16Saksomkostninger, erstatning .................................................................................. 13 5 8Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 24 11 13Godkjenning av tilbud ............................................................................................. 7 3 4Behandling, tvang, klage på personell, pasientskade ............................................. 42 25 17Journalspørsmål m.v. ............................................................................................... 6 4 2Betaling for opphold, refusjon, pasientmidler ........................................................ 13 4 9Økonomisk stønad ................................................................................................... 35 17 18Sosiale tjenester utenfor institusjon ........................................................................ 23 14 9Annet om helse- og sosialvesen .............................................................................. 32 17 15Ytelser ved fødsel, adopsjon, forsørgelse av barn .................................................. 6 3 3Ytelser ved arbeidsløshet ........................................................................................ 21 10 11Ytelser ved sykdom ................................................................................................. 58 34 24Alderspensjon, etterlattepensjon ............................................................................. 9 5 4Krigspensjon ............................................................................................................ 1 - 1Annet om trygd ....................................................................................................... 11 5 6Barnebidrag, ektefellebidrag ................................................................................... 34 13 21Adopsjon .................................................................................................................. 2 - 2Barnevern, omsorg for barn .................................................................................... 27 21 6Barnehager ............................................................................................................... 5 2 3Vergemål, hjelpeverge ............................................................................................ 9 7 2Ekteskap, separasjon, skilsmisse ............................................................................. 2 2 -Navnesaker .............................................................................................................. 4 2 2

26 Dokument nr. 42007–2008I alt Avvist RealitetAnnet om familie- og personsaker .......................................................................... 8 3 5Ressurs- og miljøforvaltning, plan og bygg, ekspropriasjon, friluftslivIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 67 15 52Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 13 5 8Saksomkostninger, erstatning .................................................................................. 8 5 3Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 33 18 15Ombudsmannen (klage på) ..................................................................................... 1 1 -Energi ...................................................................................................................... 10 7 3Miljøvern ................................................................................................................. 26 15 11Renovasjonsordning, feiing ..................................................................................... 2 1 1Vannforsyning og avløp .......................................................................................... 18 10 8Annet om ressurs- og miljøvern .............................................................................. 3 2 1Kart- og delingssaker .............................................................................................. 6 6 -Plansaker .................................................................................................................. 59 24 35Dispensasjon fra plan, strandsone ........................................................................... 61 16 45Andre byggesaker .................................................................................................... 106 36 70Behandlingsgebyr .................................................................................................... 3 1 2Annet om plan og bygg ........................................................................................... 6 5 1Ekspropriasjon ......................................................................................................... 5 5 -Friluftsliv ................................................................................................................. 2 1 1Annet ....................................................................................................................... 5 4 1Næring, kommunikasjon, distriktsutbyggingsfond, Husbanken,konkurranseforhold, prisIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 40 5 35Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 9 5 4Saksomkostninger, erstatning .................................................................................. 6 3 3Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 9 4 5Fiske, fangst, jakt .................................................................................................... 10 6 4Landbruk, skogbruk, reindrift ................................................................................. 59 23 36Industri, håndverk, handel ....................................................................................... 2 - 2Sjøfart, luftfart ......................................................................................................... 2 - 2Reiseliv, hoteller og restauranter, skjenkebevilling ................................................ 1 - 1Transportløyver, motorferdsel i utmark .................................................................. 2 - 2Annet om næring ..................................................................................................... 5 4 1Samferdsel (veier, jernbane, havn, flyplass) ........................................................... 19 10 9Postvesen ................................................................................................................. 2 1 1Telefon, kringkasting .............................................................................................. 1 1 -Vegtrafikk (førerkort, parkeringstillatelse m.v.) ..................................................... 29 13 16Distriktsutbygging ................................................................................................... 4 2 2Husbanken m.m. ...................................................................................................... 4 1 3Konkurranseforhold, pris ........................................................................................ 1 1 -Annet ....................................................................................................................... 5 3 2Skatter, avgifterIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 26 3 23Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 2 1 1

2007–2008 Dokument nr. 427I alt Avvist RealitetSaksomkostninger, erstatning .................................................................................. 3 1 2Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 7 3 4Utligning av skattepliktig inntekt ............................................................................ 34 17 17Ettergivelse, lemping ............................................................................................... 9 2 7Administrative reaksjoner (tilleggsskatt m.v.) ........................................................ 3 2 1Andre skattesaker .................................................................................................... 59 30 29Toll .......................................................................................................................... 8 3 5Merverdiavgift, investeringsavgift .......................................................................... 26 7 19Særavgifter .............................................................................................................. 19 11 8Annet om skatt og avgifter ...................................................................................... 2 1 1Justis, stiftelser, utlendingssakerIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 70 28 42Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 25 10 15Saksomkostninger, erstatning .................................................................................. 13 4 9Saksbehandlingen, annet ......................................................................................... 9 3 6Ombudsmannen (klage på) ..................................................................................... 1 1 -Påtalemyndighet og politi ....................................................................................... 48 24 24Domstoler ................................................................................................................ 20 20 -Kriminalomsorg ....................................................................................................... 62 30 32Rettshjelp ................................................................................................................. 21 5 16Personvern ............................................................................................................... 1 1 -Tvangsfullbyrdelse, gjeldsordning .......................................................................... 16 15 1Tinglysing ................................................................................................................ 1 1 -Offentlige erstatningsordninger ............................................................................... 11 6 5Annet om justis ....................................................................................................... 12 9 3Stiftelser ................................................................................................................... 2 1 1Asylsaker ................................................................................................................. 8 6 2Visum, statsborgerskap ........................................................................................... 14 4 10Oppholds- og arbeidstillatelse ................................................................................. 24 14 10Utvisning, bortvisning ............................................................................................. 8 4 4Annet om utlendingssaker ....................................................................................... 7 5 2Offentlige registre, offentlige anskaffelser, offentlige eiendommer, forsvar,utenriksforvaltningIsolerte saksbehandlingsspørsmål:Saksbehandlingstid, manglende svar ...................................................................... 12 4 8Offentlighet, taushetsplikt, dokumentinnsyn .......................................................... 9 1 8Saksbehandling, annet ............................................................................................. 1 1 -Offentlige registre ................................................................................................... 9 3 6Offentlige eiendommer ........................................................................................... 12 7 5Forsvar ..................................................................................................................... 1 1 -Utenriksforvaltning .................................................................................................. 1 1 -Annet ....................................................................................................................... 1 1 -

28 Dokument nr. 42007–2008III.Saker der ombudsmannen har gjort forvaltningenoppmerksom på mangler ved lover,forskrifter eller praksisI den årlige meldingen til Stortinget skal nevnes detilfeller der forvaltningen er gjort oppmerksom påmangler ved lover, forskrifter eller administrativpraksis, jf. ombudsmannsloven § 11 og ombudsmannsinstruksen§ 12 annet ledd.I løpet av 2007 har jeg bedt vedkommende forvaltningsorganvurdere endringer eller tilføyelser tillover og forskrifter eller omlegging av administrativpraksis i 40 saker. Av disse sakene er 25 referert imeldingens kapittel IV som sak nr. 7, 9, 11, 21, 26,31, 32, 33, 34, 36, 40, 46, 55, 60, 62, 64, 68, 73, 78,81, 87, 90, 97 og 102. En sak er referert i meldingenskapittel I pkt. 4 og gjelder undersøkelsen av Politietsutlendingsinternat på Trandum (særskilt melding tilStortinget).I tillegg kommer følgende 14 saker som ikke erreferert nærmere i meldingen:– Sak om tvangsmedisinering ble tatt opp med Fylkesmanneni Troms, som erkjente på spørsmålherfra at vedtaket var mangelfullt begrunnet.Fylkesmannen ville for fremtiden sørge for atvedtak i slike klagesaker blir gitt en bedre skriftligutforming (ombudsmannssak 2006/1192).– Ettergivelse av studielån ved fullført utdanningder kortest mulige normering av graden var tolvsemestre og ikke ti. Statens lånekasse for utdanningendret praksis og la til grunn at slik ettergivelseetter en normering på 12 semestre kunneinnvilges (ombudsmannssak 2006/1739 og ombudsmannssak2006/1828). Se også ombudsmannensårsmelding for 2006 side 111 (ombudsmannssak2006/1298).– Saksbehandlingen i Statens innkrevingssentralav søknader om ettergivelse av idømt inndragningsbeløp.Justisdepartementet ble bedt om ågjennomgå saksbehandlingsrutinene og regelverket(ombudsmannssak 2006/2170).– Saksbehandlingen i Frogn kommune av en søknadom utvidet avkjørsel i forbindelse med oppføringav bolig. Kommunen ble bedt om å vurderehvilke tiltak som kunne iverksettes for å fåsaksbehandlingstiden i denne type saker ned(ombudsmannssak 2006/2302).– Advokatkostnader i sak om utestenging fra Høgskoleni Oslo. Avslag på søknad om dekning avslike utgifter i medhold av universitetsloven §4-8 femte ledd var et enkeltvedtak som kunnepåklages til institusjonens klagenemnd. Høgskolenble bedt om å behandle saken på nytt (ombudsmannssak2006/2329).– Saksbehandlingstiden i en klagesak på et avslagpå søknad om fradeling. Kvænangen kommuneble bedt om å innskjerpe de interne rutinene forutsendelse av foreløpig svar, for eventuelle forsinkelsesbrevog for oppfølgingen av sakene slikat lovpålagte krav og saksbehandlingsfrister bleoverholdt (ombudsmannssak 2007/39).– Bruk av opplysninger fra bomstasjoner for åkontrollere selvangivelser og foreta ligning. Ibrev til Vestfold fylkesskattekontor ble det uttaltat det var grunn til å være på vakt mot misbrukeller utilsiktet bruk av informasjon ut over dekontrollformål som selvangivelser og gjennomføringav korrekt ligning krever (ombudsmannssak2007/150).– Krav om dekning av sakskostnader i merverdiavgiftssak.Saken ble tatt opp til ny behandling iSkattedirektoratet etter at det i brev herfra blegjort oppmerksom på at klageren ikke hadde fåttoversendt kopi av Hordaland fylkesskattekontorsoversendelsesbrev til uttalelse slik han skulle etterforvaltningsloven § 33 fjerde ledd. Skattedirektoratetville også gjøre fylkesskattekontoretoppmerksom på direktoratets egne retningslinjerom dette (ombudsmannssak 2007/416).– Fjerning av to navn fra søkerliste til rådmannsstillingi en kommune etter at søkerne trakk sinesøknader. Dette er forbeholdt helt spesielle tilfeller,noe det vanskelig kunne sees at saken var eteksempel på. Søkernes mulighet for å få navnetstrøket ligger først og fremst i å påvise tilstrekkeligvektige grunner for hemmelighold (ombudsmannssak2007/668).– Tilsetting av renholder. Kommunen ble bedt omå se på prosedyrene med innhenting av referanseri lys av ombudsmannens synspunkter og å sehen til disse i fremtidige tilsettingssaker (ombudsmannssak2007/720).– Tilsetting av fagarbeider i en kommune. Undersøkelsenav saken etterlot tvil om den var tilstrekkeligopplyst før vedtaket ble truffet. Kommunensgenerelle praksis om ikke å innkalle søkeretil intervju harmonerte dårlig med forvaltningensutredningsplikt (ombudsmannssak 2007/822).– Sen journalføring i Vegdirektoratet. Dokumentenekunne ikke anses som organinterne og skulle

2007–2008 Dokument nr. 429ha vært journalført i direktoratet da de ble mottatt.Forutsatt at direktoratets ansatte blir gitt instruksom hvordan e-brev skal behandles i forholdtil regelverket (ombudsmannssak 2007/1060).– Rutiner for journalføring og arkivering av e-brevi Alstadhaug kommune. Kommunen ble bedt omå iverksette tiltak, for eksempel intern opplæringfor å sikre at rutinene følges (ombudsmannssak2007/1249).Meldingens kapittel V om forvaltningens oppfølgingav ombudsmannens uttalelser referert i tidligere årsmeldinger,gjelder også saker hvor det er pekt påmangler ved lover, forskrifter eller administrativpraksis.

30 Dokument nr. 42007–2008IV.Referat av saker av alminnelig interesse,jf. instruksen § 12InnledningEtter ombudsmannsinstruksen § 12 skal årsmeldingeninneholde «en oversikt over behandlingen av deenkelte saker som Ombudsmannen mener har alminneliginteresse». Retningsgivende for utvalget av sakertil meldingen er om saken anses å være representativfor sakstypen, om den er relevant som eksempelpå saksbehandlingsfeil som er gjort, om saken erprinsipiell og rettsavklarende og om saken omhandlerspørsmål av prinsipiell rettssikkerhetsmessig karakter.Sakene er i stor utstrekning anonymisert. Bakgrunnener bestemmelsene om taushetsplikt og delshensynet til klagerne. Ettersom referater fra sakenepubliseres og gjøres allment tilgjengelig, er klagernesnavn gjennomgående ikke tatt med. Saker somer av særlig privat eller personlig karakter og somikke kan anonymiseres tilstrekkelig, tas ikke med imeldingen.Sakene er inntatt i fulltekst nedenfor. For øvrigpubliseres sakene fortløpende på ombudsmannensnettsted, www.sivilombudsmannen.no, og leggessamlet ut på lovdata, www.lovdata.no, én gang iåret.Det løpende arbeidet med enkeltsakene og minkontakt med forvaltningen gir meg et generelt innsyni forvaltningens saksbehandling og virksomhet.Det er en fare for at mitt arbeid med enkeltsakenekan gi et fortegnet inntrykk av forvaltningens saksbehandlinggenerelt. Klagesakene har jo sitt utspringi situasjoner der borgerne føler seg galt og urettferdigbehandlet. På bakgrunn av den kontakten jeg ellershar med forvaltningen gjennom besøk og inspeksjonerer det mitt inntrykk at de saker jeg hartatt med i meldingen er representative ut fra de ovennevntekriteriene.1. SaksbehandlingstidenOmbudsmannen mottar hvert år en rekke klager påsen saksbehandling i forvaltningen. Ofte gjelder klageneogså at det ikke er sendt foreløpig svar, at purringerikke besvares eller at det ikke sendes meldingom forsinkelse i de tilfeller det viser seg at saken ikkelar seg behandle innen den tid som først er angitt.Erfaringen fra klagesakene viser at det er av stor viktighetfor klagerne å bli holdt orientert om saksbehandlingen,og at lang saksbehandlingstid lettere aksepteresdersom det gis informasjon om årsaken tildenne og en angivelse av når svar kan forventes. I2007 mottok jeg 356 klager som alene gjaldt sensaksbehandling, manglende foreløpig svar og/ellerforsinkelsesmelding fra forvaltningen. Det tilsvarendetallet for 2006 var 305. I tillegg kommer klagerder dette var en av flere anførsler, men der klagenshovedspørsmål var et annet.Gode rutiner for å sikre forsvarlig fremdrift ogorientering om saksbehandlingstiden er viktig forborgernes tillit til forvaltningen. I noen tilfeller kansen saksbehandling, manglende forsinkelsesmeldingerm.v. skyldes svikt i forvaltningsorganets restanseoppfølging,mens årsaken i andre tilfeller kan væremer sammensatte. Det enkelte forvaltningsorgans ledelsehar ansvaret for å påse at organet har rutinersom sikrer at behandlingstiden og informasjonen tilborgerne er i samsvar med forvaltningsloven og kravenetil god forvaltningsskikk. Det er viktig at organeneer seg dette bevisst kontinuerlig og at nye medarbeideregis nødvendig opplæring.Blant sakene av alminnelig interesse i år er detflere som gjelder sen saksbehandling og manglendeutsendelse av foreløpig svar. En sak om saksbehandlingeni Oslo kommunes plan- og bygningsetat (ombudsmannssak2006/1481) er referert på side 279.Saken ble tatt opp her på et generelt grunnlag etter atjeg hadde mottatt klager på etaten og omhandlerblant annet saksbehandlingstiden i etaten og den informasjonensom gis om reell saksbehandlingstid.En annen sak om rutiner for svar på henvendelser ogutsendelse av foreløpig svar ved St. Olavs hospital iNord-Trøndelag (ombudsmannssak 2006/1859) eromtalt på side 158. I tillegg er det referert en saksom gjelder lang saksbehandlingstid i kriminalomsorgenav en permisjonssøknad (ombudsmannssak2007/497) på side 187, samt en sak som gjeldersaksbehandlingstiden i Oslo kommune i en klagesakom innsyn etter offentlighetsloven (ombudsmannssak2006/2192), på side 32. Jeg har et generelt inntrykkav at uforholdsmessig lang saksbehandlingstidkan være et betydelig problem i deler av forvaltningensom har mye kontakt med publikum.2. Forvaltningens veiledningspliktI flere klager er det reist spørsmål om forvaltningenhar oppfylt sin veiledningsplikt. Anførslene kan bl.a.gå ut på at det er gitt feil, misvisende eller unøyaktigveiledning, for eksempel i en telefonsamtale eller

2007–2008 Dokument nr. 431ved oppmøte på et kontor. Om dette er tilfellet kanvære vanskelig å avgjøre ved en undersøkelse av sakenher. Ofte vil det være motstridende oppfatningerav hvordan en samtale har forløpt, om hva som ersagt og om det som ble sagt kunne være egnet til åmisforstås. Saksbehandlingen er skriftlig og det foretasnormalt ikke avhør av parter eller vitner.Uoverensstemmelser og uenighet om faktiske forholdlar seg derfor ofte vanskelig avklare ved en undersøkelse.I de tilfellene det er enighet om at veiledningensom ble gitt kunne vært mer presis, omfattende ellerlignende, blir spørsmålet hvilken rettslig betydningdette eventuelt skal få. Hver sak må vurderes konkret,både med hensyn til sakstype og hvilket rettighetstapeller økonomisk tap som måtte være lidt. Deter også et spørsmål om den enkelte borger selv skulleha vært mer aktiv for å få den informasjon/veiledninghan eller hun trengte. I tillegg vil en rekke andrefaktorer få betydning.Mange forvaltningsorganer gir nyttig informasjonog veiledning på Internett. Det er viktig at deninformasjon som her gis, er oppdatert og tilgjengligpå en måte som gjør at også de uten spesielle kunnskaperpå området, kan nyttiggjøre seg den. Det erviktig også å ta hensyn til at mange ikke har internett-tilgangpraktisk tilgjengelig. En henvisning tilnettstedet vil heller ikke kunne dekke det behovetfor individuell veiledning som foreligger i konkretesaker. Forvaltningen må derfor også organisere virksomhetenslik at den tar hensyn til at mange ikke hartilgang til internett og at det også legges til rette foren konkret og individuell veiledning der det er påkrevd.Enkelte grupper brukere vil dessuten kunne habehov for veiledning ut over det vanlige. Det kan foreksempel gjelde brukere med dårlig kjennskap tilspråket og det norske systemet, psykisk syke, ellerbrukere i enkelte tyngre sosialsaker. Formålet medveiledningsplikten er å «gi parter og andre interesserteadgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker påbest mulig måte». For mennesker i en vanskelig livssituasjonvil det noen ganger kreves en ekstra innsatsfor at de skal kunne vareta sitt eget tarv. I disse situasjonenehar forvaltningen en særlig oppfordring til åtilpasse veiledningen til brukerens behov.Mitt inntrykk er at anførsler om brudd på veiledningspliktenpåberopes oftere i sakene nå enn tidligere.Det er mulig at folks forventninger til omfangetav den veiledningen som bør gis på bakgrunn aven problemstilling som legges frem for et forvaltningsorgan,har økt. Den økte rettighetsfestingenskjerper imidlertid kravene til den veiledning somforvaltningen må gi. Brudd på veiledningsplikten vili noen tilfeller kunne medføre erstatningsplikt fordet offentlige og tjenestepåtale til den ansvarlige tjenestemanneller - kvinne.3. HabilitetI mange av klagene reises det spørsmål om tjenestemennhar vært inhabile til å behandle eller avgjøreforvaltningssaker. Habilitetsreglene skal sikre at forvaltningensavgjørelser blir truffet av personer somstår fritt og har en fri og ubundet innstilling til de sakersom behandles. Habilitetsreglene skal også fremmetilliten til forvaltningen. Reglene gjelder ikke barei forhold til å treffe avgjørelse i en sak, men også iforbindelse med tilretteleggingen av grunnlaget foren avgjørelse.Det er ikke til å unngå at ansatte i forvaltningenkan ha bindinger som gjør at det ikke ville være heldigom de deltok i saksbehandlingen av en sak. Inhabilitetssituasjonerer noe enhver tjenestemann kankomme opp i og tjenestemannens integritet, moraleller nøytralitet blir ikke berørt når slike situasjoneroppstår. Å være inhabil eller bli erklært inhabil vedbehandlingen av en sak, betyr derfor ikke at tjenestemannenkan klandres eller på annen måte bebreidesfor sin tilknytning til saken. Det er når tjenestemannenpå grunn av disse bindingene likevel behandlereller avgjør saken, at det kan være grunnlag for å kritisere.Enkelte opplever det som problematisk å la væreå behandle en sak. Tjenestemannen kan for eksempelse det som en tjenesteplikt å behandle saken ogat det vil bli ansett som et forsøk på å unndra seg tjenestepliktenå erklære seg inhabil. Det er viktig ogsåå ha dette perspektivet for øye ved anvendelsen avhabilitetsreglene. Spesiell innsikt og fagkyndighethos en tjenestemann kan vanskeliggjøre forvaltningenssaksbehandling dersom tjenestemenn erklærerseg inhabil. Noen kan også føle det mistenkeliggjørendeå bli stemplet som «inhabil». Det er viktig athabilitetsreglene balanseres og anvendes på en måtesom både sikrer en forsvarlig behandling av sakeneog at tilliten til forvaltningen ikke svekkes.Forvaltningen forvalter fellesskapets midler ogutøver myndighet som kan være inngripende og hastore konsekvenser for den enkelte borger. For åkunne utføre sine oppgaver på en tilfredsstillendemåte, er forvaltningen avhengig av befolkningenstillit. I lys av dette kan det gjennomgående være bedreå gå noe lenger enn strengt nødvendig ved vurderingenav habilitet enn å ta en sjanse, med risiko foretterfølgende kritikk eller sanksjoner.Blant sakene av alminnelig interesse kan to sakervære illustrerende. På side 243 er det referert en saksom gjaldt bruk av bokettersynsrevisor til å utarbeideutkast til ligningsnemnda i saker om endring avligning (ombudsmannssak 2006/787) og på side 367er det referert en sak som reiste spørsmål om habilitetentil et av medlemmene i en kommunes plan- ogressursutvalg (ombudsmannssak 2005/984).

32 Dokument nr. 42007–20084. Journalføring av e-brevEn stor del av dagens kommunikasjon skjer elektronisk.E-post er en lettvint og praktisk måte å kommuniserepå, som kan gjøre hverdagen enklere forbåde menigmann og myndighet. Den økte bruken avelektronisk kommunikasjon skaper imidlertid utfordringeri forhold til innsyn og offentlighet. Flereombudsmannssaker både i 2007 og tidligere år, tyderpå at mange saksrelaterte e-brev ikke blir journalført.Dette er foruroligende, fordi journalføring er engrunnleggende forutsetning for at allmennheten kanbruke sin rett til innsyn etter offentlighetsloven. Dersomen ikke vet at et dokument eksisterer, får en hellerikke innsyn i det.Om et e-brev er «saksdokument» for organet ellerikke, beror på en konkret vurdering av innhold ogform. Et veiledende utgangspunkt er at et e-brev sominneholder opplysninger eller vurderinger som kansies å ha betydning for behandlingen av en forvaltningssak,må regnes som et saksdokument. At korrespondansenhar en form og et innhold av mer ellermindre uformell karakter, er ikke i seg selv avgjørende.Saksdokumenter, herunder e-brev, skal journalføresdersom de er gjenstand for saksbehandlingog har verdi som dokumentasjon.Den administrative ledelsen i forvaltningsorganenehar et ansvar for å sørge for at saksbehandlerneforstår betydningen av at saksdokumenter som mottastil den enkeltes e-postadresse blir registrert i denoffentlige journalen. Min erfaring er at det i forvaltningsorganeneofte foreligger gode retningslinjer forregistrering av e-post. Problemet er at retningslinjenemange steder ikke blir fulgt i praksis. Det er viktigat forvaltningen er klar over dette. Dersom det erbehov for det, bør det iverksettes tiltak - for eksempelintern opplæring - for å sikre at rutinene for journalføringfølges.Informasjon jeg har mottatt fra Norges Juristforbundviser at bare i underkant av 150 av landets 431 kommunerhar ansatt egne jurister i sin forvaltning. Deandre leier inn ekstern hjelp når de selv føler behovfor det.Den tiltagende rettighetsfestingen og den økterettsliggjøringen i samfunnet medfører at mye avden kommunale forvaltningen må innrettes mot ennærmere klargjøring av brukernes rettigheter. Derformå arbeidet med å sette de politiske vedtak ut i liveti større grad legge perspektivet nedenfra, fra borgernesståsted. Det er ikke nok å organisere arbeidet etterhva som anses økonomisk lønnsomt og mest hensiktsmessigi et overordnet perspektiv. Uansett omdette er en utvikling en ønsker velkommen eller ikke,medfører rettighetsfestingen og rettsliggjøringenstørre krav til kommunenes juridiske kompetanse.Det viser seg at saksbehandlingen i mange tilfellerkan bli skadelidende på grunn av manglende kunnskaperom viktige saksbehandlingsregler og ommanglende forståelse for betydningen av de rettigheterborgerne har i lovgivningen. Arbeidet med lokaleforskrifter er også viktig og her er det også påkrevdmed juridisk fagkunnskap for at regleverket skal blitilfredsstillende utformet.Flere saker de siste årene har gjort meg usikkerpå om kommunene - og da særlig små kommuner -møter disse utfordringene på en adekvat måte. Sak2006/595, referert nedenfor på side 119, er illustrerende.Manglende juridisk kompetanse i forvaltningenkan svekke innbyggernes rettssikkerhet, og deter viktig at kommunene er oppmerksomme på betydningenav å ha og bruke slik kompetanse. Å henteinn ekstern juridisk kompetanse når det føles behovfor det, vil ikke uten videre være nok. Kommuneruten juridisk kompetanse i egen organisasjon vil ikkealltid vite når det er nødvendig å påkalle slikkompetanse. Mye kan selvsagt gjøres ved internopplæring av tjenestemennene. Det er ikke nødvendigalltid å ha tjenestemenn med full juridisk utdanningfor at de juridiske kompetansebehovene skalvære tilfredsstilt.Gode løsninger kan nås på mange fagområderved samarbeid mellom kommunene. Jeg vil tro atdette også gjelder på det juridiske området. Jeg håperkommunene tar dette problemet alvorlig, og at særligde små kommunene vurderer hva som kan gjøres forå øke kompetansen til å møte de utfordringer rettighetsfestingenog rettsliggjøringen medfører.Offentlighet i forvaltningen, rett til innsyn iforvaltningens saksdokumenter5. Kommunenes behov for juridiskkompetanse1.Innsyn i dokumenter om utbygging av områdetved tidligere Forsvarets overkommando –saksbehandlingstid(Sak 2006/2192)Oslo kommune brukte om lag fire måneder fra enklage over avslag på innsyn ble mottatt til den bleoversendt klageinstansen.Ombudsmannen presiserte at kravet til hurtigheti behandlingen av begjæringer om innsyn også gjelderved oversendelse av en klage til klageinstansen.I denne saken var saksbehandlingstiden utilfredsstillendeog svekket tilliten til kommunen. Ombudsmannenba om at saksbehandlingstiden i innsynssakerble innskjerpet.Byrådsavdeling for byutvikling opplyste etterdette at klagesaken var blitt oversendt til fylkesman-

2007–2008 Dokument nr. 433nen. Byrådsavdelingen ba Plan- og bygningsetatenutarbeide retningslinjer for behandling av klage påavslag om innsyn i dokumenter. A klaget til ombudsmannenover sen saksbehandling i Plan- og bygningsetaten,Oslo kommune, i en sak om innsyn i dokumenterom utbygging av området ved tidligereForsvarets overkommando. Klagen gjaldt ogsåmanglende oversendelse av hennes klage til Fylkesmanneni Oslo og Akershus.As innsynskrav ble første gang fremmet 22. september2006, og kommunen avslo innsyn i to av dokumentene.A påklaget avslaget i e-brev 26. september2006. 19. oktober 2006 avslo kommunen klagen,men uten å oversende saken til fylkesmannen somklageinstans. A sendte en ny klage 2. november2006, hvorpå kommunen i et e-brev 4. desember2006 ba A om å gi en tilbakemelding om det fortsattvar «aktuelt å opprettholde klage på manglende innsyn».Ombudsmannen tok saken opp med kommunen,som ble bedt om å redegjøre nærmere for saksbehandlingstidenetter at A klaget over avslaget på dokumentinnsyn.Det ble videre spurt om kommunenspraksis for forberedelse av klager som skal oversendestil Fylkesmannen i Oslo og Akershus i saker ominnsyn, og om det fantes interne retningslinjer forbehandlingen av denne typen saker. Kommunen bleogså spurt om hvor lang tid det normalt tar fra enklage i en innsynssak mottas til den er ferdig tilrettelagtog oversendt klageinstansen. Kommunen ble viderebedt om å redegjøre for sitt syn på om saksbehandlingstideni denne saken hadde vært i tråd medkravene til å avgjøre en innsynsbegjæring «utenugrunnet opphold», og kravene til å tilrettelegge ogoversende saken til klageinstansen etter forvaltningsloven§ 33 fjerde ledd.I svaret fra Byrådsavdelingen for byutviklingfremgikk blant annet følgende:«Byrådsavdelingen mener saksbehandlingstideni etaten vedrørende dette innsynskravet ikke ertilfredsstillende. Både tiden fra begjæring ominnsyn ble mottatt av etaten til avslag på begjæringenble gitt, og tiden fra klagen ble mottatt tiloversendelse av klagen til Fylkesmannen, er forlang.Dersom vi, ved oversendelse av klagen hit,opprettholder nektelse av innsyn, vil vi sørge forat klagesaken blir oversendt Fylkesmannenstraks. Dersom byrådsavdelingen kommer til atdet skal gis innsyn, vil dette bli gjort umiddelbart.Vi vil legge til at byrådsavdelingen sværtsjelden behandler klage på avslag om innsynsom skal til Fylkesmannen for sluttbehandling.Av denne grunn er det vanskelig å angi hva somer praksis i denne type klagesaker, men de bliroversendt Fylkesmannen snarest mulig.»A kom med merknader til kommunens svar. Hunviste til to tidligere klagesaker om innsyn i dokumenteri Oslo kommune der saksbehandlingstidenhadde vært for lang hos henholdsvis kommunen ogfylkesmannen. A mente at disse sakene viste at offentlighetsloven«ikke følges i kommunal og statligforvaltning», og at lang saksbehandlingstid i slikesaker «kan være et betydelig demokratisk problem».I brev fra kommunen til A opplyste kommunenblant annet at det «arbeides aktivt for generelt å gi enraskere saksbehandling, og angjeldende klagesakervil bli gitt høyere prioritet i fremtiden».Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av offentlighetsloven § 9 første ledd atbegjæringer om innsyn i forvaltningens dokumenterskal avgjøres «uten ugrunnet opphold». I særskiltemeldinger til Stortinget og i flere uttalelser har ombudsmannenlagt til grunn at de fleste begjæringerbør «kunne avgjøres samme dag eller i alle fall i løpetav 1-3 virkedager, dersom det ikke skulle foreliggespesielle praktiske vanskeligheter»(Somb-2005-14). Både regjeringen og Stortingetsjustiskomité har sluttet seg til dette, se St.meld. nr.32 (1997-1998) på side 97 og 100, samt Innst. S. nr.21 (1998-1999) på side 18. Dette er også lagt tilgrunn i forarbeidene til den nye offentleglova 19.mai 2006 nr. 16 (ikke trådt i kraft).Lovens ordlyd åpner for at visse omstendigheterkan tilsi at behandlingen og avgjørelsen av en innsynsbegjæringtar noe lenger tid enn normalt. Sakensomfang eller sakens karakter kan i visse tilfeller begrunnenoe mer tidsbruk enn ellers. Forvaltningenmå også ved stor arbeidsbelastning prioritere sineoppgaver på en forsvarlig måte. I alle tilfeller må detforeligge en saklig begrunnelse for å fravike lovensutgangspunkt.Kravet til å avgjøre en innsynsbegjæring «utenugrunnet opphold» gjelder også for klageinstansen,jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd tredje punktum.Offentlighetsloven inneholder imidlertid ikke selvnoen krav til hvor raskt førsteinstansen må oversendesaken til klageinstansen dersom vedtaket opprettholdes.Men bestemmelsen i forvaltningsloven § 33fjerde ledd om at sakens dokumenter skal sendesklageinstansen «så snart saken er tilrettelagt», kommertil anvendelse også i saker om innsyn, jf. offentlighetsloven§ 9 siste ledd.Hensynet til innsynsreglenes effektivitet og formåletbak offentlighetsprinsippet tilsier at forberedelseog oversendelse av saken til klageinstansenogså skjer «uten ugrunnet opphold». Det vil si at eteventuelt tidsmessig opphold må ha en saklig grunn.I denne saken har det gått snart fire måneder fraA første gang klaget over avslaget på innsynsbegjæringen,og saken er så vidt jeg skjønner ennå ikkeoversendt til Fylkesmannen i Oslo og Akershus forklagebehandling. Dette er, som kommunen har formulertdet i svarbrevet hit, «ikke tilfredsstillende».

34 Dokument nr. 42007–2008Til dette kommer at kommunen flere ganger ba Aom å vurdere om det fortsatt var aktuelt å opprettholdeklagen, til tross for at hun i sine e-brev til kommunenuttrykkelig ba om at saken ble oversendt tilfylkesmannen. En slik håndtering av en klagesaksvekker tilliten til kommunen.Årsaken til den lange saksbehandlingen ligger idenne saken først og fremst hos Plan- og bygningsetaten.Byråden for byutvikling må sørge for at saksbehandlingstideni innsynssaker i etaten innskjerpesi tråd med mine generelle merknader om kravene tilhurtighet i slike saker. Klagesaken til A må gis høyesteprioritet. Jeg ber om å bli holdt orientert om hvabyrådsavdelingen foretar seg.»Byrådsavdeling for byutvikling opplyste etterdette at klagesaken var blitt oversendt til fylkesmannen.Byrådsavdelingen presiserte videre overforPlan- og bygningsetaten viktigheten av hurtig behandlingav innsynssaker, og ba etaten utarbeide retningslinjerfor behandling av klage på avslag på innsyni dokumenter.2.Saksbehandlingen i klageomgangen i sak omdokumentinnsyn(Sak 2007/952)Klageinstansen ga A delvis medhold i klage over avslagpå dokumentinnsyn, ved at han fikk innsyn i faktiskeopplysninger i to dokumenter. Gjennomføringenav dokumentinnsynet ble overlatt til førsteinstansen,som p.g.a. en kombinasjon av feil verkenfulgte opp klageinstansens vedtak eller underrettetparten om vedtaket.Ombudsmannen mente at kravet til rask saksbehandlingi innsynssaker, tilsier at klageinstansenburde ha truffet nytt vedtak i saken selv, og ikkeoverlatt til førsteinstansen å foreta sondringen mellomfaktiske opplysninger og vurderinger. Når etklageorgan likevel overlater til førsteinstansen ågjennomføre deler av vedtaket, har klageinstansenplikt til å kontrollere at førsteinstansen følger oppklagevedtaket. I saker der klageinstansen overlatertil førsteinstansen å underrette parten om vedtaket,har klageinstansen også plikt til å kontrollere at slikunderretning faktisk blir gitt. Klageinstansen blebedt om å gjennomgå sine rutiner for slike saker.I forbindelse med sak om fremstilling og søknad omoverføring til annet fengsel begjærte A innsyn i sakensdokumenter. Begjæringen ble avslått av fengselet,og A påklaget vedtaket 1. august 2006 til kriminalomsorgensregionkontor. På grunn av manglendesvar på klagen, henvendte A seg i september 2006 tilombudsmannen. Ombudsmannen tok saken oppmed fengselet, som ble bedt om å redegjøre for saksbehandlingstiden.Det ble avdekket at fengselet ikkehadde foretatt en forberedende behandling av klagesaken,noe som først ble gjort etter ombudsmannenshenvendelse. Saken ble deretter oversendt klageinstansenfor behandling.12. mai 2007 henvendte A seg på nytt til ombudsmanneni saken. Det fremgikk av brevet at hanfremdeles ikke hadde mottatt svar på klagen over avslagpå begjæringen om dokumentinnsyn fra 1. august2006. Den nye klagen til ombudsmannen varsendt i kopi til regionkontoret. På bakgrunn av dennekopien ble det derfra sendt et brev til fengselet. Avbrevet fremgikk det at regionen hadde avgjort saken21. november 2006, og at A hadde fått delvis medholdi sin klage. Videre fremgikk det at regionkontorethadde overlatt til fengselet å gjennomføre sladdingav dokumentene. Regionkontoret ba i brev 18.mai 2007 om at fengselet umiddelbart fulgte oppvedtaket ved å gi A innsyn i dokumentene. Ved brev22. mai 2007 fra fengselet fikk A delvis innsyn i deaktuelle dokumentene.Det fremgikk av sakens dokumenter at regionen iklagevedtaket 21. november 2006 hadde gitt klagerendelvis medhold i klagen, ved at han skulle få innsyni faktiske opplysninger, jf. forvaltningsloven 10.februar 1967 § 18 tredje ledd. Regionen hadde imidlertidoverlatt til fengselet å avgjøre hvilke deler avdokumentene som fremdeles skulle unntas fra innsyn.Videre fremgikk det at fengselet ikke haddefulgt opp regionens vedtak, men ved en feil haddearkivert saken uten å foreta seg ytterligere. Klagerenvar heller ikke blitt gjort kjent med at det var truffetvedtak i klagesaken, da verken regionen eller fengselethadde sendt ham kopi av vedtaket 21. november2006. I brev til klageren beklaget fengselet at sakenikke var blitt fulgt opp slik som regionen haddeforutsatt. Fengselet viste til at det kunne ha skjedd enbeklagelig forveksling av saksforholdene ved at klagenover fengselets avslag på dokumentinnsyn blebehandlet omtrent samtidig med den tidligere klagentil ombudsmannen.I brev herfra ble regionkontoret bedt om å redegjørefor grunnen til at det ble overlatt til fengselet åavgjøre hvilke deler av dokumentet som skulle sladdes.Det ble bedt opplyst om denne fremgangsmåtenofte benyttes når regionen gjør endringer i førsteinstansvedtaket.Videre ble regionen bedt om å redegjørefor underretningspraksisen, herunder i hvorstor grad det blir overlatt til underinstansen å gi partenemelding om et vedtak, som alternativ til å underretteselv. I denne forbindelse ble det spurt om regionen,i saker hvor underretning overlates til underinstansen,pleier å kontrollere at partene faktisk fårunderretning om vedtaket.I svarbrev fra regionen ble det presisert at det varet beklagelig engangstilfelle at det ble overlatt tilfengselet å avgjøre hvilke deler av dokumentet somskulle sladdes, da regionen vanligvis selv tar stillingtil hvilke deler av dokumentet som inneholder opplysningersom det ikke skal gis partsinnsyn i. Det blevist til at dersom sakens dokumenter inneholder sen-

2007–2008 Dokument nr. 435sitive opplysninger eller interne dokumenter der vurderingeneut fra sin karakter gjør at regionen er i tvilom det skal utvises meroffentlighet, vil regionenkonsultere lokalt nivå for å høre om de har noen godbegrunnelse for at meroffentlighet ikke skal utvises,og hvis dokumentet skal sladdes så vil regionen normaltgjøre dette selv.I oversendelsesbrev hit viste regionen til at feilen(fengselets arkivering av vedtaket) kunne vært begrensethvis A hadde mottatt en kopi av regionensvedtak, noe som ble ansett unødvendig fordi han villemotta vedtaket i forbindelse med oversendelsenav dokumentene fra fengselet.Når det gjaldt underretning om vedtak, viste regioneni senere svarbrev hit til at innsatte normaltoppholder seg i det samme fengselet som er adressatfor klagen. Lokalt nivå blir da bedt om å underrette,og vedtaket blir forkynt av en tjenestemann ved atinnsatte får egen kopi av vedtaket og tjenestemannenattesterer om underretningen. Den attesterte kopienlegges i innsattes mappe og forkynnelsen blir registreti datasystemet Kompis/Kia. Når innsatte oppholderseg ved et annet fengsel enn det hvis vedtaker påklaget, får innsatte normalt kopi av vedtaket direktetilsendt. Hvis vedtaket berører også det andrefengsel, for eksempel i overføringssaker, hender detat dette fengselet blir bedt om å underrette den innsatteved forkynnelse. Regionen opplyste at den ikkehadde negative erfaringer med denne typen underretningspraksisog at den også undersøker sporadiskom underretning er gitt ved å kontrollere datasystemet.Når det ikke ble gitt underretning i denne saken,skyldtes det en serie uheldige omstendigheterderiblant at regionen ved en forglemmelse ikke førteopp A som kopimottaker og at fengselet ved en feilikke fulgte opp vedtaket.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Regionens vedtak i klagesakenI forvaltningsloven 10. februar 1967 § 34 siste leddheter det:«Klageinstansen kan selv treffe nytt vedtak i sakeneller oppheve det og sende saken tilbake tilunderinstansen til helt eller delvis ny behandling».Etter lovens ordlyd hadde Kriminalomsorgen regionsør adgang til å overlate til fengselet å avgjørehvilke deler av dokumentet som skulle sladdes. Uttalelseri teorien peker imidlertid i retning av at ordlydenmå tolkes innskrenkende. I Eckhoff/SmithForvaltningsrett, 8. utg. 2006 heter det f.eks. på side289 at;«opphevelse og tilbakesending kan være aktuelthvis det er behov for ytterligere undersøkelsersom underinstansen er best skikket til å foreta.Men hvis klageinstansen har tilstrekkelig grunnlagfor å treffe nytt vedtak, bør den gjøre det, slikat saken kan bli endelig avgjort så raskt som mulig».Dette er jeg enig i. Når det gjelder denne konkretesaken, der det var behov for å ta stilling til hvasom var vurderinger og hva som var faktiske opplysningeri to dokumenter, synes regionen å ha vært velså godt skikket som fengselet til å foreta sondringen.Kriminalomsorgen region sør hadde derfor neppebehov for å overlate denne oppgaven til fengselet. Isvaret hit har da også regionen forklart at saken varet beklagelig engangstilfelle og at den vanligvis selvtar stilling til hvilke deler av dokumentet som inneholderopplysninger som det ikke skal gis partsinnsyni.Utgangspunket må være at dersom en sak er tilstrekkeligopplyst, bør regionen selv treffe nytt vedtakfremfor å sende saken tilbake til førsteinstansen.Det er særlig hensynet til å gjøre den totale saksbehandlingstidenså kort som mulig som tilsier at enslik løsning bør velges når det er mulig. Å overlatetil førsteinstansen å treffe et nytt vedtak i saken vilvanligvis innebære lengre behandlingstid enn omklageinstansen selv treffer vedtak.I saker som gjelder dokumentinnsyn, både begjæringerom innsyn med hjemmel i offentlighetslovenog begjæringer om partsinnsyn etter forvaltningsloven,gjelder det særlige krav til rask saksbehandling.Dette gjelder både ved førsteinstansens behandlingav saken og for klageorganets vedkommende.Det generelle kravet til rask saksbehandling iinnsynssaker tilsier derfor at klageinstansen er særligtilbakeholden med å benytte seg av muligheten tilå overlate til førsteinstansen å gjennomføre dokumentinnsynet.2. Oppfølging av vedtaket i klagesakenI saker der klageorganet faktisk overlater til førsteinstansenå helt eller delvis gjennomføre vedtaket, kandet spørres om klageorganet dermed er fritatt fra allvidere befatning med saken.I denne saken tok det seks måneder fra regionentraff vedtak 21. november 2006 om delvis innsyn tilfengselet gjennomførte innsynet 22. mai 2007. Denmeget lange behandlingstiden er opplyst å skyldesen kombinasjon av uheldige omstendigheter ved atsaken ved en feil ble arkivert i fengselet. Forholdeter beklaget både fra fengselet og regionen, og dennebeklagelsen er på sin plass. Feilen kunne imidlertidlett vært unngått dersom regionen hadde kontrollertfengselets oppfølging av saken.I tidligere saker om innsyn har jeg uttalt at hensynettil innsynsreglenes effektivitet og formålet bakoffentlighetsprinsippet tilsier hurtighet på alle trinnved behandlingen av innsynssaker. Dette innebærerfor eksempel at klageorganet har en plikt til så rasktsom mulig å sette i gang behandlingen av saken,blant annet ved å kontrollere at saken er tilstrekkelig

36 Dokument nr. 42007–2008opplyst for klagebehandling. Videre må klageorganetfortløpende følge opp de saksbehandlingsskrittenesom settes i gang i forbindelse med behandlingenav innsynssaker.De samme hensynene tilsier at klageinstansenogså har plikt til å påse at det er fremdrift i en innsynssaketter at den er sendt tilbake til førsteinstansenfor gjennomføring. For å unngå forsinkelser ogfeil av den typen som det er snakk om i denne saken,må klageinstansen ha rutiner for å kontrollere atførsteinstansen faktisk gjennomfører innsynsvedtaketsom forutsatt. En slik oppfølgningsplikt vil ogsåkunne redusere ulempene ved at klageinstansen ikkeselv treffer nytt vedtak. I denne konkrete saken haddedessuten regionen en særlig grunn til å kontrollerefengselets saksbehandling, da det var avdekket atfengselets tidligere behandling av saken hadde værtutilfredsstillende.Kriminalomsorgen region sør må gjennomgå sinerutiner på dette området. Det bes sendt underretningtil meg om dette arbeidet.3. Underretning om klagevedtaketI forvaltningsloven 10. februar 1967 § 27 første leddførste punktum heter det:«Det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket,skal sørge for at partene underrettes om vedtaketså snart som mulig.»I bestemmelsen tredje punktum heter det videre:«Underretning skal gis av det forvaltningsorgansom har truffet vedtaket, hvis ikke særlige grunnertilsier at dette overlates til et annet organ.»Det er på det rene at klageren ikke fikk underretningom regionens vedtak i denne saken. Regionenvurderte det som unødvendig å underrette klagerendirekte, da han ville motta vedtaket i forbindelsemed oversendelsen av dokumentene fra fengselet.Førsteinstansen arkiverte saken ved en feil, slik atden ikke ble fulgt opp videre derfra i det hele tatt. Itillegg kommer at klageren på det tidspunktet somklageinstansen traff vedtak, befant seg i et annetfengsel enn det fengselet som skulle følge opp denmaterielle delen av saken.Saken illustrerer at de rutinene for underretningsom regionen har redegjort for i svaret hit 9. juli2007, ikke er gode nok. Omstendighetene i den enkeltesak kan ligge slik an at disse rutinene ikke ertilstrekkelige til å fange opp enkeltfeil. I brev til regionen23. mai 2007 foreslår fengselet at regionenkonsekvent sender kopi av sine vedtak til den innsattei de tilfellene vedkommende er overført til annetfengsel eller løslatt på det tidspunkt regionen treffervedtak. Fengselets forslag synes å ha gode grunnerfor seg.Forslaget fra fengselet er imidlertid neppe tilstrekkeligtil å fange opp alle situasjoner der førsteinstansenved en feil ikke underretter parten. Detkan derfor være nødvendig med tiltak utover detteforslaget.I Woxholt Forvaltningsloven med kommentarer,4. utg. 2006 heter det i kommentaren til forvaltningsloven§ 27 tredje ledd på side 439 at;«dette innebærer at det ikke foreligger noen ubetingetplikt for klageinstanser eller andre vedtaksorganertil selv å underrette parten, selv om detteer lovens klare hovedregel. Imidlertid vil etvedtaksorgan som benytter unntaket etter annetpunktum, ha en selvstendig plikt til å påse at detorganet som skal forestå underretningen, gjennomførerdenne uten ugrunnet opphold, jfr. førstepunktum (formuleringen «skal sørge for at»)».Det er også mitt syn at klageinstansen har enplikt til å sikre at førsteinstansen faktisk underretterparten når den har overlatt til underinstansen å gjøredet. Underretning om vedtaket er nødvendig for atparten skal kunne påberope eventuelle feil ved vedtaketså tidlig som mulig. Det er særlig viktig at partenmottar tidlig underretning i saker som gjelder dokumentinnsyn,fordi partsinnsyn ofte er en nødvendigforutsetning for å gjøre andre rettigheter gjeldende.Dersom regionen i konkrete saker overlater tilfengselet å underrette parten, bør derfor regioneninnføre rutiner for kontroll av at førsteinstansen faktiskforetar slik underretning. Det er først gjennomen slik kontrollordning at klageinstansen kan sies åha «sørget for» underretning jf. forvaltningsloven§ 27 første ledd.Jeg ber om å bli holdt orientert om regionens viderearbeid med å utarbeide tilfredsstillende rutinerpå dette området.»Jeg har senere mottatt kopi av brev til Kriminalomsorgenssentrale forvaltning, der regionen ba densentrale forvaltningen vurdere eventuelle endringerav rutinene for underretning om vedtak.3.Innsyn i timepris ved bruk avkonsulenttjenester i Mattilsynet(Sak 2006/1833)Det ble begjært innsyn i en avtale fra 2004 mellomMattilsynet og et aksjeselskap om kjøp av konsulenttjenester.Mattilsynet unntok opplysninger om timeprisog antall timer med henvisning til taushetsplikteni forskrift om offentlige anskaffelser, men ga innsyni totalpris og øvrige deler av avtalen.Det var tvilsomt om opplysningene var undergitttaushetsplikt. Ombudsmannen la særlig vekt pååpenhet om bruk av offentlige midler, samt tidsmomentet.Mattilsynet ble bedt om å vurdere innsynsbegjæringenpå nytt. Ombudsmannen ba deretterLandbruks- og matdepartementet om en uttalelse.Departementet kom til at opplysningene ikke kunne

2007–2008 Dokument nr. 437anses undergitt taushetsplikt, og Mattilsynet gavderetter klageren innsyn i opplysningene.A begjærte innsyn i avtale om kjøp av konsulenttjenesterinngått i november 2004 mellom Mattilsynetog et aksjeselskap. Mattilsynet avslo innsyn i opplysningerom timepris og timeantall.A klaget Mattilsynets avslag inn for ombudsmannen,som ba Mattilsynet redegjøre nærmere forhvordan opplysningene om timeantall og timepris påkonsulenttjenestene ble ansett å være av «konkurransemessigbetydning å hemmeligholde» av hensyntil aksjeselskapet, jf. forskrift 15. juni 2001 nr. 616om offentlige anskaffelser § 3-3. Mattilsynet blespesielt bedt om å vurdere spørsmålet i lys av den tidensom var gått etter at avtalen var inngått og avsluttet.I Mattilsynets svarbrev fremgikk det at:«Mattilsynet har gitt A innsyn i hele avtalen,med unntak av timeantall og timepris. Vi har iutgangspunktet ikke vurdert timeantallet somtaushetsbelagt. I kontrakten fremkommer imidlertidogså total økonomisk ramme for oppdraget,og sammen med timetallet vil man enkeltkunne beregne timeprisen. Mattilsynet har i dennesaken vurdert timeprisen som den eneste opplysningeni kontrakten som er av konkurransemessigkarakter og som vi etter vår vurderingplikter å holde tilbake. Timepris er et sentralt tildelingskriteriumi anbudskonkurranser og enegenskap ved tilbudet som konkurrerende leverandørervil ønske å få kjennskap til. Vi vurdererdet derfor slik at andre leverandører vil kunne fået konkurransefortrinn dersom de får kjennskaptil hvilken timepris [aksjeselskapet] opererermed, og som da vil kunne skade [aksjeselskapets]forretningsinteresser.Kontrakten med [aksjeselskapet] ble inngått inovember 2004 og avsluttet i 2005. Leverandørenestimepriser endres ikke særlig fra år til år,og vi mener derfor at dette tidsperspektivet er forkort til å kunne påvirke vår beslutning.Formålet med at oppdragsgiver kan unntavisse opplysninger er at leverandørene må kunnestole på at opplysninger som angår deres produktikke gjøres kjent dersom dette skulle medføre atandre leverandører får et konkurransefortrinn.Mattilsynet gjennomfører hvert år mange anbudskonkurranser.For at ikke leverandøreneskal miste tillit til oss og dermed bidra til å reduserekonkurransen i de anbudsprosessene vigjennomfører ved å ikke ville delta, er det viktigat leverandørene kan stole på at vi behandlerkonkurransesensitiv informasjon på en profesjonellmåte og at vi overholder den taushetspliktenvi er pålagt.A har fått innsyn i den øvrige avtaleteksteninkludert total økonomisk ramme for tjenesten,vi kan imidlertid ikke se at det er noen grunn tilat han må vite leverandørens timepris for å kunnevurdere Mattilsynets konsulentbruk.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Hovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter«er offentlige så langt det ikke er gjort unntak i loveller i medhold av lov», se offentlighetsloven 19. juni1970 nr. 69 § 2 første ledd. Unntak er gjort i sammelov § 5 a første ledd for opplysninger som er undergitttaushetsplikt i lov eller i medhold av lov. Imedhold av lov om offentlige anskaffelser fra 1999§ 11, er det gitt regler om taushetsplikt i forskrift 15.juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser § 3-3der det fremgår at:«Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindreat andre får adgang eller kjennskap til opplysningerom tekniske innretninger og fremgangsmåtereller drifts- og forretningsforholdsom det vil være av konkurransemessig betydningå hemmeligholde av hensyn til den opplysningenangår.»Ny forskrift om offentlige anskaffelser ble vedtatt7. april 2006 nr. 407. De nye reglene trådte ikraft 1. januar 2007 med samtidig oppheving av forskriftenfra 2001. Det er imidlertid forskriften fra2001 som regulerer Mattilsynets adgang til å gjøreunntak fra innsyn i denne saken. For ordens skyldgjøres det oppmerksom på at bestemmelsen om taushetsplikti den nye forskriften § 3-6 ikke innebærernoen materiell endring.Jeg er enig i at avtalens opplysninger om timeprisog timeantall gjelder slike «drifts- og forretningsforhold»som i utgangspunktet omfattes av bestemmelsenom taushetsplikt i forskriften. Spørsmåleter om «det vil være av konkurransemessig betydningå hemmeligholde [timepris og timeantall] avhensyn til den opplysningen angår».Jeg har tidligere gitt uttrykk for at det ved tolkningenmå legges vekt på taushetspliktens formål,det aktuelle firmaets ønske om hemmelighold og allmennhetensbehov for innsyn i disponering av offentligemidler, se ombudsmannens årsmelding for2005 side 79 (Somb-2005-7). Taushetspliktens sentraleformål er å hindre spredning av opplysningersom kan medføre skade eller tap for vedkommendebedrift. Slik bidrar taushetsplikten til at potensielleleverandører ikke avholder seg fra å gi tilbud avfrykt for at sensitive forretningsopplysninger formidlesvidere til konkurrenter eller andre uvedkommende.I denne saken er det på det rene at [aksjeselskapet]motsetter seg innsyn i opplysningene.Innsyn og åpenhet er spesielt viktig i saker somgjelder bruk av offentlige midler. Når det gjelderinnsyn i opplysninger om timesatser, mener jeg atdet er «særs viktig at det her er tale om bruk av offentlegemidlar», se saken inntatt i ombudsmannensårsmelding for 2005 side 79 på side 82(Somb-2005-7). Prinsipielt mener jeg at offentlighetenbør ha innsyn i avtaler som forvaltningen inngårmed private om utføring av tjenester for det offentlige.Enhver som utfører tjenester for det offentlige

38 Dokument nr. 42007–2008må derfor være forberedt på spørsmål om grunnlagetfor de økonomiske kravene de setter frem. Åpenhetom grunnlaget er viktig for å motvirke overfakturering,men også for muligheten til å kontrollere korrektutbetaling av offentlige midler. Dette bidrar til åstyrke tilliten forvaltningen og de aktørene som utførertjenester for det offentlige. En forutsetning fortaushetsplikt etter loven og forskriften er derfor atdet påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete ogkontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i ettertidvil være skadelig for konkurranseforholdene.I denne sammenheng er det grunn til å trekkefrem departementets uttalelse om åpenhet i forarbeidenetil den nye offentleglova 19. mai 2006 nr. 16,som ennå ikke er trådt i kraft. Ved vedtakelsen avden nye loven må det legges til grunn at Stortingetstilte seg bak ønsket om større åpenhet i prosessenrundt offentlige anskaffelser. Det fremgår i Ot.prp.nr. 102 (2004-2005) kapittel 9 punkt 9.4 at:«Departementet meiner at det er behov for aukainnsyn i dokument i saker om offentlege innkjøp.Ein høg grad av innsyn i innkjøpsprosessen vilkunne føre til at det ikkje blir teke utanforliggjandeomsyn når midlane til det offentlege blirdisponert, og dermed motverke korrupsjon ogandre uheldige tilhøve....Departementet meiner at utvalsfleirtalet har lagtfor stor vekt på den auka arbeidsbyrda ei utskiljingav opplysningar undergitt teieplikt vil føretil for forvaltningen, og viser til at utvalsfleirtaletogså i prinsippet ønskte offentlegheit for tilboda.Departementet legg avgjerande vekt på fordelaneved ein gjennomsiktig innkjøpsprosess, slik atbåde leverandørar, politikarar og ålmenta kankontrollere at det ikkje blir teke utanforliggjandeomsyn, medrekna at korrupsjon eller korrupsjonsliknandeforhold ikkje fann stad. Departementetviser også til at det heller ikkje gjeld særlegeunntaksreglar for tilbodsdokument i Danmarkog Sverige. På denne bakgrunnen er departementetkommet til at også tilboda bør vere offentlegefrå det tidspunktet da leverandøren ervald.»Det er også grunn til å trekke frem formålet somer angitt i § 1-1 i den nye forskriften om offentligeanskaffelser fra 2006. Det fremgår at forskriften skalbidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikremest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelserbasert på forretningsmessighet og likebehandling.I tillegg skal forskriften bidra til at det offentligeopptrer med stor integritet, slik at allmennhetenhar tillit til at offentlige anskaffelser skjer påen samfunnstjenlig måte. Det er ingen grunn til å antaat formålet skulle være et annet ved tolkningen avforskriften fra 2001.Slik denne saken er opplyst, er det vanskelig å seat det vil ha konkurransemessig betydning for [aksjeselskapet]å hemmeligholde timeprisen nå. Avtalenstotalpris er allerede kjent. Selv om enhetsprisener et sentralt tildelingskriterium, er det nå gått merenn to år siden avtalen ble inngått. Jeg konstaterer atleverandørenes timepriser ikke endres særlig fra årtil år, men legger samtidig til grunn at timeprisen påkonsulenttjenester er påvirket av endringer i pengeverdienog avhengig av endringer i det aktuelle markedetfor konsulenttjenester. Det er ikke ukjent at timeprisenogså varierer mellom ulike konsulenter isamme firma, blant annet avhengig av kunnskap ogerfaring. Det er heller ikke ukjent at timeprisen varierermed avtalers art og omfang.I tidligere saker har jeg understreket at taushetspliktensformål ikke er å beskytte næringsvirksomhetmot enhver form for konkurranse, ei heller enhveropplysning som er uheldig eller strategiskugunstig for vedkommende foretak. Normalt vil detderfor ikke være taushetsplikt for mindre sensitivenæringsopplysninger. I denne sammenheng kan detikke være avgjørende at [aksjeselskapet] ikke ønskeroffentlighet om timeprisene.Etter en samlet vurdering er jeg i tvil om opplysningeneom timepris er omfattet av forskriftens bestemmelseom taushetsplikt. Jeg viser spesielt til betydningenav åpenhet i saker som gjelder bruk av offentligemidler, samt opplysningen om at det er gåttmer enn to år siden avtalen ble inngått. På dennebakgrunn ber jeg om at Mattilsynet vurderer innsynsspørsmåletpå nytt, og orienterer meg om utfalletav den nye behandlingen.»Etter en fornyet behandling mente Mattilsynetfremdeles at opplysningene var underlagt taushetsplikt.Landbruks- og matdepartementet, som blebedt om å uttalele seg om spørsmålet, kom til at opplysningeneikke kunne anses underlagt taushetsplikt.Mattilsynet gav deretter klageren innsyn i timeprisog timeantall.4.Innsyn i brev fra Politiets sikkerhetstjeneste tilJustisdepartementet(Sak 2006/1794)Et brev fra Politiets sikkerhetstjeneste til Justisdepartementetble delvis unntatt fra offentlighet underhenvisning til offentlighetsloven § 5 andre ledd bokstava).Det var adgang til å gjøre unntak fra hovedregelenom offentlighet, fordi dokumentet var utarbeidetav «et underordnet organ» for Justisdepartementets«interne saksforberedelse». I forhold til departementetsvurdering av meroffentlighet uttalte ombudsmannenat han ikke kunne se at det var påvistforhold som skulle tilsi hemmelighold. Det var derforbegrunnet tvil om «forhold av betydning i saken»,jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd sistepkt. Departementet ble bedt om å vurdere meroffentlighetpå nytt. Etter ny behandling besluttet departementetå gi innsyn i hele dokumentet.NRK Nyheter begjærte innsyn i et brev fra Politiets

2007–2008 Dokument nr. 439sikkerhetstjeneste (PST) til Justisdepartementet medoverskriften «Forslag til endringer i utlendingsloven».Justisdepartementet avslo begjæringen medhjemmel i offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 § 5annet ledd bokstav a). Etter at NRK ba om en nyvurdering, ga Justisdepartementet delvis innsyn i dokumentetmed følgende begrunnelse:«Vi har vurdert saken på nytt, og kommet til atdet skal gis innsyn i dokumentet, men at deler avdokumentet skjermes fra innsyn med hjemmel ioffentlighetsloven § 5, 2. ledd a) jf § 2, 3. ledd.Dokumentet følger vedlagt.Forslaget fra PST, som underlagt organ, erfor tiden til behandling i departementet. Dersomdepartementet ønsker at det skal fremmes for Arbeids-og inkluderingsdepartementet som ledd iden alminnelige høringsbehandlingen til ny utlendingslov,vil forslaget naturlig nok bli offentligi sin helhet. Vi håper imidlertid på forståelsefor behovet for en faglig og politisk vurdering idepartementet før en eventuell offentliggjøring.»I brev til ombudsmannen klaget NRK Nyheter påat begjæringen om innsyn var delvis avslått. NRKmente at saken berører viktige samfunnsmessige interessersom gjelder myndighetenes mulighet til åutvise personer som utgjør en trussel mot rikets sikkerhet.Det ble vist til at saken reiser prinsipiellespørsmål, og til offentlighetslovens klare intensjonom at forvaltningen skal praktisere meroffentlighetknyttet til interne dokumenter.I brev herfra ble departementet bedt om å redegjørefor hvorfor brevet ble ansett å være utarbeidetfor Justisdepartementets «interne saksforberedelse»,herunder hvordan hensynene bak unntaksadgangen ioffentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav a) gjordeseg gjeldende. Departementet ble også bedt om å redegjørenærmere for sin vurdering av meroffentlighet.I den anledning ble det vist til brevet fra PST tilJustisdepartementet, der det fremgikk at det var PSTsom ba Justisdepartementet om å vurdere forslag tilny prosessordning for utlendingssaker hvor riketssikkerhet eller andre tvingende samfunnsmessigehensyn er vurderingstema. Videre ble det vist til atbrevet ga en gjennomgang av det PST omtalte som«en vanskelig situasjon i Norge med hensyn til behandlingav saker som angår utlending som anses åvære en fare for rikets sikkerhet, og som av dengrunn ikke skal ha opphold i Norge». Endelig ble detvist til at brevet samlet fremsto som et gjennomarbeidetforslag til ny prosessuell ordning for utlendingssaker,og at brevet munnet ut i et konkret forslagsom var undertegnet av lederen for PST.I Justisdepartementets svarbrev fremgikk det at:«Offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav a)gjelder dokumenter utarbeidet av et underordnetorgan. Som kjent er Politiets sikkerhetstjeneste(PST) underlagt Justisdepartementet (JD) på allefelter, unntatt innen etterforskning. I utgangspunkteter dermed unntaksvilkåret i bestemmelsenoppfylt.Vurderingen videre blir da om brevet omfattesav § 5 annet ledd siste punktum, dvs, om brevetkan sies å være «innhentet som ledd i den alminneligehøringsbehandling av lover, forskriftereller lignende generelle saker». Departementetvil understreke at brevet fra PST ikke er enhøringsuttalelse i forbindelse med ny utlendingslov.Brevet fra PST ble derimot utarbeidet påoppfordring fra JD i et forangående møte. Bakgrunnenfor anmodningen var at JD fant grunn tilå se nærmere på eventuelle lovendringsbehovhva gjelder bruk av PSTs opplysninger i utlendingssaker.Forslaget fra PST må dermed ansessom et innspill i JDs videre interne saksbehandling.Av samme grunn er det heller ikke sendtkopi av forslaget til Arbeids- og inkluderingsdepartementet(AID), som ansvarlig departementfor utlendingsloven, eller til noen andre. JD menerat dokumentet derfor ikke faller inn underunntaksbestemmelsen i § 5 annet ledd sistepunktum.Den faller således inn under § 5 annet leddbokstav a). Når det gjelder spørsmål om meroffentlighet,kan JD ikke se at det er grunn til åpraktisere større meroffentlighet enn vi alleredehar gjort. Begrunnelsen for dette er at det som etgenerelt utgangspunkt er lite hensiktsmessig åoffentliggjøre forslag til lovendringer mv uten atdisse er nærmere vurdert med tanke på videreoppfølging. Departementet må ha anledning til åmotta innspill fra våre underordnede organeruten at det gjennom offentliggjøring skapes unødigespekulasjoner med henblikk på eventuellefremtidige lovforslag.»NRK Nyheter ga korte merknader til departementetssvar.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Lovanvendelsen - gir offentlighetsloven § 5annet ledd bokstav a) hjemmel for unntak?Hovedregelen i offentlighetsloven 19. juni 1970 nr.69 er at forvaltningens saksdokumenter «er offentligeså langt det ikke er gjort unntak i lov eller i medholdav lov», jf. lovens § 2. Dokumenter som er utarbeidetav et underordnet organ for det overordnedeorganets interne saksforberedelse, kan unntas etteroffentlighetsloven § 5, annet ledd bokstav a).Begjæringen om innsyn gjelder et brev fra Politietssikkerhetstjeneste (PST) til Justisdepartementet.I dokumentet er det gitt en beskrivelse av saksbehandlingeni saker om opphold i Norge, der utlendingenanses å være en fare for rikets sikkerhet. Ibrevet foreslår PST en ny prosessuell ordning for behandlingenav denne typen saker.Departementet har opplyst at dokumentet ble utarbeidetpå oppfordring fra Justisdepartementet etteret møte mellom PST og departementet, og at det måses som et innspill til departementets egen behandlingav dette spørsmålet. Forslaget om lovendring erikke sendt videre til Arbeids- og inkluderingsdepartementet,som har ansvaret for utlendingslovgivningen.Ut fra disse faktiske omstendighetene, legger jegtil grunn at begjæringen gjelder et dokument for Jus-

40 Dokument nr. 42007–2008tisdepartementets «interne saksforberedelse som erutarbeidet av et underordnet organ». Unntaksbestemmelseni offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstava) får dermed anvendelse, og det kan da gjøresunntak fra offentlighet.2. Departementets meroffentlighetsvurderingI tilfeller der loven åpner for at det kan gjøres unntak,følger det av offentlighetsloven § 2 tredje leddat departementet skal vurdere om dokumentet «likevelbør kunne gjøres kjent helt eller delvis». Plikteninnebærer at departementet i hvert enkelt tilfelle måvurdere om de hensyn som begrunner unntaket gjørseg tilstrekkelig sterkt gjeldende sammenholdt medde hensyn som taler for offentliggjøring.I denne saken er det på det rene at Justisdepartementetallerede har utøvet meroffentlighet, og aveget tiltak gitt innsyn i deler av dokumentet. Vedoversendelsen til NRK har departementet imidlertidsladdet de deler av dokumentet som inneholder ellerrefererer til PSTs konkrete forslag til ny prosessordning.Offentlighetslovens unntak for interne dokumenterer særlig begrunnet i behovet for en saksforberedelsemed fri og fortrolig meningsutveksling innad,før saken presenteres for innspill fra offentligheten. Idenne saken har departementet i sin vurdering avmeroffentlighet vist til behovet for å kunne foreta enfaglig og politisk vurdering i departementet før PSTsforslag til ny prosessordning eventuelt offentliggjøres.Saken gjelder prinsipielle spørsmål av rettssikkerhetsmessigbetydning, og det er derfor knyttet offentliginteresse til hele dokumentet. Sakens prinsipiellebetydning tilsier at de hensyn som taler for offentliggjøringer sterke. Til dette kommer at brevetuttrykker PSTs syn, og at det fremstår som et gjennomarbeidetforslag til endring av prosessordningenfor utlendingssaker. Dette er tungtveiende grunnersom taler for at det utvises meroffentlighet.Jeg kan ikke se at det er påvist forhold som tilsierat behovet for hemmelighold er sterkere enn de hensynsom taler for offentlighet i denne saken. Samleter det derfor begrunnet tvil knyttet til forhold av betydningfor meroffentlighetsvurderingen, jf. ombudsmannsloven§ 10 annet ledd, siste punktum. Jegber om at departementet behandler innsynsspørsmåletpå nytt, og at jeg holdes orientert om departementetsnye behandling.»Departementet vurderte saken på nytt, og besluttetå gi NRK innsyn i hele dokumentet.5.Offentlighetslovens anvendelse på dokumenterom betaling for advokattjenester(Sak 2006/2112)En begjæring om innsyn i det nærmere innholdet ien avtale om advokattjenester mellom staten og etadvokatfirma ble avvist under henvisning til at sakenble behandlet etter rettspleielovene, og at offentlighetslovendermed ikke fikk anvendelse.Ombudsmannen kom til at de etterspurte dokumenteneikke hadde en slik tilknytning til saken somvar brakt inn for tingretten at de var å anse somrettssaksdokumenter. Det var derfor ikke adgang tilå avvise begjæringen om innsyn. Departementet blebedt om å behandle saken på nytt etter offentlighetslovensregler.Departementet behandlet saken på nytt og ga advokatfirmaetinnsyn i de aktuelle dokumentene.Advokatfirmaet A hadde brakt en erstatningssak motstaten v/daværende Moderniseringsdepartementetinn for tingretten. Saken gjaldt krav om dekning avadvokatutgifter i forbindelse med en tidligere sak forDen europeiske menneskerettsdomstolen. Prosessfullmektigfor staten i erstatningssaken var en advokati advokatfirmaet B. Kort tid før hovedforhandlingenble det inngått forlik mellom partene, og forliketomfattet partenes saksomkostninger. Partenes begjæringom heving av saken ble tatt til følge ved tingrettenskjennelse.Advokatfirmaet A ba Fornyings- og administrasjonsdepartementetom innsyn i alle dokumentervedrørende statens kostnader til prosessfullmektigeni erstatningssaken. Departementet avslo innsynskravet,og viste blant annet til at de etterspurte dokumentenegjaldt en sak som var behandlet etter rettspleielovene,slik at offentlighetsloven ikke fikk anvendelse.Advokatfirmaet A brakte saken inn for ombudsmannen,og anførte at departementets avslag var istrid med offentlighetsloven og prinsippet om meroffentlighet.Det ble særlig vist til viktigheten av at«statens tids- og kostnadsbruk ikke unndras offentlighet».Det ble videre fremholdt at departementetikke hadde noe rettslig grunnlag for å unnta de aktuelledokumentene.Ombudsmannen ba Fornyings- og administrasjonsdepartementetom å redegjøre nærmere forstandpunktet om at offentlighetsloven ikke kom tilanvendelse i saken. Det ble i denne sammenhengspurt om på hvilken måte de etterspurte dokumentenekunne anses å være dokumenter i erstatningssakensom stod for tingretten.I redegjørelsen til ombudsmannen fremholdt departementetat advokatfirmaet A ikke var part i sakenmellom Fornyings- og administrasjonsdepartementetog advokaten i advokatfirmaet B, slik at partsinnsynetter forvaltningsloven ikke var aktuelt. Iforhold til offentlighetslovens anvendelse på doku-

2007–2008 Dokument nr. 441mentene, opplyste departementet at behandlingen averstatningssaken for tingretten var omfattet av unntaketi offentlighetsloven § 1 tredje ledd, og at denneavgrensningen også omfattet oversikt over antall timerog honorar til statens prosessfullmektig. Departementetpåpekte videre at det ble oppnådd forlik ogat partene var enige om å anse saken som endelig avgjort.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 63 gjelder for«den virksomhet som drives av forvaltningsorganer»,jf. § 1 første ledd. Hovedregelen er at innsynsrettenomfatter samtlige dokumenter til og fra et forvaltningsorgan,så langt det er tale om «saksdokumenter».De aktuelle dokumentene i denne saken,fakturaer m.v. fra advokatfirmaet B, må isolert settanses som «saksdokumenter» i offentlighetslovensforstand. Spørsmålet er om det foreligger lovhjemmelfor at offentlighetsloven likevel ikke skal gjeldefor dokumentene. Det relevante lovgrunnlaget er offentlighetsloven§ 1 tredje ledd, som avgrenser offentlighetslovensanvendelsesområde mot «sakersom behandles etter rettspleielovene».Virkningen av denne unntaksbestemmelsen er atoffentlighetsloven står tilbake for reglene om offentlighetog dokumentinnsyn i visse nærmere angittesærlover. Bakgrunnen for dette er først og fremst atreglene i særlovene er utformet etter en nøye avveiningav de motstridende hensyn som gjør seg gjeldendepå de respektive områdene. Formålet har ikkenødvendigvis vært å avskjære adgangen til innsyn,men å sørge for at spørsmål om innsyn i rettssaksdokumenterbehandles etter de regler som gjelder i denaktuelle prosesslovgivningen. Det følger imidlertiddirekte av ordlyden i offentlighetsloven § 1 tredjeledd at dokumentet det bes om innsyn i må «behandles»etter en av rettspleielovene for at innsyn etteroffentlighetsloven kan avskjæres. Det aktuelle dokumentetmå med andre ord ha en tilknytning til sakenpå en slik måte at det omfattes av reglene om dokumentoffentligheti vedkommende rettspleielov, i dettetilfellet bestemmelsene i tvistemålsloven § 135.Hva som nærmere ligger i unntaket i offentlighetsloven§ 1 tredje ledd er blant annet beskrevetslik i forarbeidene:«Det følger av utkastets annet ledd at offentlighetslovenikke vil gjelde rettssaksdokumenter.Dette vil gjelde enten de befinner seg hos domstoleneeller de befinner seg i forvaltningen. Dettevil si at stevninger, pålegg om tilsvar og prosesskrivm/vedlegg som sendes et forvaltningsorgani forbindelse med en rettssak, kan unntasfra offentlighet.» (Ot.prp. nr. 4 (1981-1982))Saken som ble brakt inn for behandling ved tingretten,gjaldt et erstatningskrav mot staten v/Moderniseringsdepartementet.Saken ble forlikt, og denble hevet ved rettslig kjennelse før hovedforhandlingen.Det var enighet mellom partene om saksomkostningsspørsmålet.Jeg legger til grunn at de aktuelledokumentene som det er bedt om innsyn i, gjeldertimelister, fakturaer og lignende fra advokatfirmaetB, innsendt til departementet i forbindelse medkrav om økonomisk oppgjør for prosessfullmektigoppdraget.Verken avtalen mellom staten og advokatfirmaetB om prosessfullmektigoppdraget, ellerde konkrete salærkravene fra advokaten, var gjenstandfor tingrettens behandling. Slik saken er opplyst,kan jeg derfor ikke se at de etterspurte dokumentenevar en del av «rettssaksdokumentene» someventuelt kunne ha vært gjenstand for krav om dokumentinnsynetter tvistemålsloven § 135. Fakturaenem.v. må derfor anses omfattet av offentlighetslovensvirkeområde.Konklusjon:Departementet hadde ikke adgang til å avvise AdvokatfirmaetAs anmodning om innsyn under henvisningtil bestemmelsen i offentlighetsloven § 1 tredjeledd. Departementet må behandle innsynskravet pånytt etter de relevante bestemmelsene i offentlighetsloven.Min undersøkelse har vært begrenset tilspørsmålet om offentlighetslovens anvendelse for deaktuelle dokumentene. I første omgang er det opp tildepartementet å ta stilling til om dokumentene kanog bør unntas fra offentlighet.Departementet bes om å prioritere behandlingenav denne saken, og holde meg orientert om utfallet.»Departementet behandlet saken på nytt og ga advokatfirmaetinnsyn i de aktuelle dokumentene.6.Innsyn i årsrapport for 2003 fraKontrollutvalget for kommunikasjonskontroll –taushetsplikt(Sak 2006/1315)Justis- og politidepartementet avgraderte årsrapportenfor 2003 fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll,men sladdet enkelte opplysninger omomfanget av kontrollen under henvisning til taushetspliktetter politiloven § 24 annet ledd.Justisdepartementet og Riksadvokaten mente atinnsyn i opplysningene ville medføre fare for at etterforskingenble vanskeliggjort i aktuelle ellerfremtidige saker. Vurderingen forutsetter slik fagkunnskapog oversikt over kriminalitetsbildet somRiksadvokaten og Justisdepartementet har. Ombudsmannenlot saken bero med de undersøkelser ogvurderinger som var gjort.Norsk Redaktørforening ba Justis- og politidepartementetom innsyn i årsrapporten for 2003 fra Kontrollutvalgetfor kommunikasjonskontroll. NorskRedaktørforening fikk oversendt en sladdet kopi av

42 Dokument nr. 42007–2008rapporten. Rapporten var stemplet «strengt fortroligiht beskyttelsesinstruksen», og påført en henvisningtil offentlighetsloven § 6 nr. 5. Stempelet var kryssetover, og rapporten var påført følgende ordlyd:«Avgradert. Kan off. gjøres. 31.03.05 MTG t.e.19.04.05 ma».Justis- og politidepartementet opplyste at hjemmelfor sladding var:«Delvis U.O. jf. Offl. § 5a jf. Politil. § 24.»I klagen til ombudsmannen anførte Norsk Redaktørforeningat:«Vi har vanskelig for å se at offentlighetsloven§ 6 nr 5 kan brukes som hjemmel for å unnta rapportenfra offentlighet i utgangspunktet. Når detgjelder den oppgitte hjemmel for sladdingen menervi at taushetspliktbestemmelsen i politiloven§ 24 ikke kan hjemle unntak (sladding) av dennetype opplysninger, som etter vår oppfatning errent statistiske oppsummeringer av kommunikasjonskontrollenei 2003.---Det er vårt syn at ingen av de statistiske opplysningerom volum for kommunikasjonskontroll i2003 kan være nødvendig å hemmeligholde, verkenav hensyn til at spaningsvirksomheten ogkontrollvirksomhet kan røpes, eller av hensyn tilat hemmelige/ukjente spaningsmetoder blir røpet.Derimot er det vår oppfatning at hensynet tilden demokratiske kontroll og den allmenne debattom samfunnets bruk av overvåkings og kontrollmetodertvert imot tilsier at nettopp tall somsier noe om omfanget av denne type virksomhetblir offentlig kjent.»Justis- og politidepartementet ble bedt om å redegjørenærmere for sitt syn på offentlighetsloven§ 6 nr. 5 som hjemmel for å unnta rapporten fra offentlighet.Departementet ble videre bedt om å presiserehvilket alternativ i politiloven § 24 som fikk anvendelse,og begrunne hvorfor de sladdete opplysningenevar underlagt taushetsplikt og dokumentetpåført beskyttelsesgraden «strengt fortrolig».I sitt svar antok Justis- og politidepartementet atkontrollutvalgets henvisning til offentlighetsloven§ 6 nr. 5 som begrunnelse for å gradere rapporten«strengt fortrolig» ikke var helt dekkende. Til spørsmåletom politiloven § 24 opplyste departementet:«Justisdepartementets henvisning til politilovens§ 24 i sitt vedtak av 27.06.06 om delvis unntakfra offentlighet, refererer seg til § 24 annet ledd,særlig med hensyn til «... opplysninger som politietsoperative virksomhet og organisering avden, samt opplysninger som det ut fra spaningsogetterretningsvirksomheten er nødvendig åholde hemmelig». Det var kriteriene etter dennebestemmelsen som var retningsgivende da departementetsladdet Årsrapporten for 2003 førden ble gjort offentlig tilgjengelig.»Norsk Redaktørforening viste til Ot.prp. nr. 22(1994-1995) Om lov om politiet pkt. 6.10.2 og kunnevanskelig se at den aktuelle bestemmelsen toksikte på å verne den type opplysninger som var sladdeti årsrapporten for 2003. Videre viste Norsk Redaktørforeningtil forvaltingsloven § 13a nr. 2 om ateventuell taushetsplikt ikke er til hinder for at «opplysningenebrukes når behovet for beskyttelse måanses varetatt ved at de gis i statistisk form eller vedat individualiserende kjennetegn utelates på annenmåte».Departementet ble igjen bedt om å begrunnehvorfor de sladdete opplysningene var underlagttaushetsplikt. Videre ble departementet bedt om åkommentere anførselen fra Norsk Redaktørforeningom at politiloven § 24 annet ledd ikke tar sikte på åverne opplysninger av den art som er sladdet i årsrapportenfra 2003.Justis- og politidepartementet opplyste i brev 6.desember 2006:«De opplysninger det refereres til i den konkretesak er tall inntatt i årsrapporten fra Kontrollutvalget,og som er vurdert slik at om de blir offentliggjortvil avdekke politiets bruk av kommunikasjonskontrollpå en slik måte at kriminellei fremtiden, ved å innrette seg etter dennekunnskapen, vil kunne vanskeliggjøre avdekkingog bevissikring ved etterforskning av slik kriminalitet.Dette faller inn under forannevnte bestemmelseom politiets «operative virksomhet»og som det ut fra «spanings- og etterretningsvirksomheten»er nødvendig å holde hemmelig.Vurderingen etter denne bestemmelsen månødvendigvis knyttes opp mot faren for at etterforskningenkan bli vanskeliggjort i aktuelle ellerfremtidige saker. Dette igjen forutsetter enoversikt over utfordringene i aktuelt kriminalitetsbilde,kombinert med innsikt i metodebrukog bevisproblemene i løpende saker. Av dennegrunn har vi en nødvendig dialog med riksadvokatembeteti det enkelte tilfelle før nedgraderingblir foretatt. Vi vil derfor opplyse at vi nettopphar hatt en ny dialog med riksadvokatembetetom avgradering. Heller ikke etter en ny gjennomgangav spørsmålet, finner vi for tidengrunnlag for ytterligere avgradering av årsrapportfor 2003 fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontrollmed sikte på offentlighet.Vi har ellers merket oss anførslene i brev ...fra Norsk Redaktørforening, særlig sitatet hentetfra Ot.prp. nr. 22 (1994-1995). Selv om ordlydeni dette sitatet isolert sett kunne tas til inntekt foren innskrenkende fortolkning av § 24, annetledd, er det ikke tvilsomt at bestemmelsen harsom formål å pålegge taushetsplikt om politietsmetoder, både i forebyggende virksomhet og vedetterforskning, der offentlighet ellers vil kunneskade politiets virksomhet. Dette kommer noebedre til syne i de spesielle motivene til § 24 påside 69 i proposisjonen, hvorfra siteres:«Når annet ledd viser til «hensynet til spanings-og etterretningsvirksomhet», omfatterdette så vel opplysninger som er innhentet gjennomslik virksomhet, som andre opplysningersom vil skade denne, for eksempel informasjonom hvor spaning drives.»»

2007–2008 Dokument nr. 443Ved avslutning av saken uttalte jeg:«1. Justis- og politidepartementets behandling avhenvendelser fra ombudsmannenJustis- og politidepartementet ble i brev herfra 2. august2006 bedt om å svare på spørsmål som gjaldtdepartementets behandling av innsynsbegjæringenfra Norsk Redaktørforening. Ombudsmannen mottokikke svar, og i nytt brev herfra 7. september 2006ble det minnet om saken. Da ombudsmannen fortsattikke hadde mottatt noen tilbakemelding fra departementet,ble det i brev herfra 6. oktober 2006 minnetom at loven forutsetter at innsynsbegjæringer skalbehandles raskt. Det ble også understreket at Stortingetforutsetter at forvaltningen skal prioritere henvendelserfra ombudsmannen, og svarfrist ble satt til13. oktober 2006. Justisdepartementet svarte ikke innenfristen. I brev 20. oktober 2006 ble svar igjen etterlystog svarfrist satt til 24. oktober 2006 kl. 15.00.Svar ble mottatt per telefaks 24. oktober 2006 kl.15.42. Departementet beklaget at det hadde tatt sålang tid å besvare henvendelsen fra Sivilombudsmannen.I brev herfra 9. november 2006 ble det stilt enkelteoppfølgingsspørsmål med svarfrist 17. november2006. Ombudsmannen mottok heller ikke dennegang svar innen fristen. Svar ble etterlyst i nytt brevherfra 4. desember 2006 med ny svarfrist satt tilmandag 11. desember 2006. Svar ble mottatt per telefaks12. desember 2006.Jeg har ved flere anledninger gitt uttrykk for atraske og utfyllende svar fra forvaltningen er en forutsetningfor at ombudsmannen skal kunne utføresin oppgave. Justis- og politidepartementets behandlingav henvendelsene herfra er ikke i samsvar medlovens forutsetninger og vanskeliggjør mitt arbeid.Dette ga jeg uttrykk for i min uttalelse 7. desember2006, som gjaldt Norsk Redaktørforenings klageover sen saksbehandling av begjæring om innsyn iårsrapportene fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll.Jeg finner grunn til å be Justisdepartementetmerke seg mitt syn og sørge for at fremtidigehenvendelser herfra blir behandlet og avgjort utenugrunnet opphold.2. Taushetsplikt etter politiloven § 24 annet leddHovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter«er offentlige så langt det ikke er gjort unntak i loveller i medhold av lov», se offentlighetsloven 19. juni1970 nr. 69 § 2 første ledd. Unntak er gjort i sammelov § 5a første ledd for opplysninger som er undergitttaushetsplikt i lov eller i medhold av lov.Politiets taushetsplikt er regulert i politiloven 4.august 1995 nr. 53 § 24. Det følger av politiloven§ 24 første ledd at taushetsplikten i straffeprosessloven§§ 61a-61e gjelder for politiets behandling avstraffesaker. For politiets øvrige virksomhet gjelderstrafferegistreringsloven § 8 og forvaltningsloven§§ 13-13f «med de tillegg og begrensninger som følgerav denne paragraf.»I politiloven § 24 annet ledd første punktum ertaushetsplikten utvidet til også å gjelde «opplysningerom politiets operative virksomhet og organiseringenav den, samt opplysninger som det ut fra spanings-og etterretningsvirksomheten er nødvendig åholde hemmelig». Bakgrunnen for den utvidete taushetspliktener faren for at politiets muligheter til åløse sine oppgaver kan forspilles eller bli vesentligvanskeliggjort dersom opplysningene blir kjent.3. Er opplysningene undergitt taushetsplikt etterpolitiloven § 24 annet ledd første punktum?Årsrapporten for 2003 fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroller avgradert og offentliggjort,men enkelte opplysninger i rapporten er sladdet.Spørsmålet er om de sladdete opplysningene er«opplysninger om politiets operative virksomhet ogorganiseringen av den, samt opplysninger som det utfra spanings- og etterretningsvirksomheten er nødvendigå holde hemmelig», jf. politiloven § 24 annetledd første punktum. De sladdete avsnittene er i detfølgende markert som (...).De aktuelle opplysningene på side 2 er:«I 2003 ble det foretatt kommunikasjonskontrolli 288 (296) saker og 1 099 (1 107) telefoner, avdisse telefonene var ca (...) mobiltelefoner. (Tallenei parentes er tallene for 2002)I 2003 var ca (...) av kontrollene telefonersom var tilgjengelig for «et større antall personer»,jf straffeprosessloven § 216c annet ledd.Det ble iverksatt hurtigkobling (...) ganger.»På side 3 er følgende sladdet:«Riksadvokaten har opplyst at (...) navngittesamt (...) ikke-navngitte nye personer har fåttstatus som siktet etter reglene om kommunikasjonskontrolli 2003.»På side 5 er følgende sladdet:«Av Riksadvokatens årsrapport fremgår at av(...) mobiltelefoner som ble utsatt for kommunikasjonskontrollble ca (...) mobiltelefoner bådeavlyttet og utsatt for annen kontroll. De resterende(...) mobiltelefonene ble utelukkende utsattfor annen kontroll.»Justis- og politidepartementet har hevdet at opplysningene«om de blir offentliggjort vil avdekkepolitiets bruk av kommunikasjonskontroll på en slikmåte at kriminelle i fremtiden, ved å innrette seg etterdenne kunnskapen, vil kunne vanskeliggjøre avdekkingog bevissikring ved etterforskning av slikkriminalitet. Dette faller inn under forannevnte bestemmelseom politiets «operative virksomhet» ogsom det ut fra «spanings- og etterretningsvirksomheten»er nødvendig å holde hemmelig.»Norsk Redaktørforening har på sin side frem-

44 Dokument nr. 42007–2008holdt at hensynet til den demokratiske kontroll ogden allmenne debatt om samfunnets bruk av overvåkings-og kontrollmetoder tilsier at tall som sier noeom omfanget av denne type virksomhet, blir offentligkjent.I forarbeidene er det redegjort nærmere for hvilkentype opplysninger som er underlagt taushetspliktetter politiloven § 24 annet ledd, se Ot.prp. nr. 22(1994-1995) punkt 6.10.2:«Dette er foreslått tatt inn i utkastets § 24 annetledd og gjelder opplysninger om «politiets operativevirksomhet og organiseringen av den»,samt opplysninger «som det ut fra hensynet tilspanings- og etterretningsvirksomheten er nødvendigå holde hemmelig». I det første tilfellettenkes det på politiets planer og tjenesteopplegg iforbindelse med sikkerhetsopplegg, ordensmessigeaksjoner eller lignende forhold, hvor det villeødelegge eller vanskeliggjøre politiets muligheterfor å løse sine oppgaver hvis opplysningeneble kjent. I det andre tilfellet - etterretningsogspaningsvirksomhet - vil opplysningene væreundergitt taushetsplikt etter straffeprosesslovensregler når de går inn i en konkret sak. Det erimidlertid også et behov for å beskytte opplysningersom ikke gjelder enkeltsaker, men genereltberører spanings- og etterretningsvirksomheteneller som gjelder forhold som foreløpig er foruklare til at det danner grunnlag for en egensak.»Videre fremgår det på side 69 i kommentaren til§ 24:«Når annet ledd viser til «hensynet til spaningsogetterretningsvirksomheten», omfatter dette såvel opplysninger som er innhentet gjennom slikvirksomhet, som andre opplysninger som vilskade denne, f.eks. informasjon om hvor spaningdrives. I det øyeblikk informasjonen går inn i enkonkret straffesak, vil det være straffeprosesslovensregler om taushetsplikt som regulerer forholdetogså for den informasjonen som skriverseg fra spanings- og etterretningsvirksomhet.»Bestemmelsen omhandler følgelig to hovedkategorieropplysninger som ikke har tilknytning til enkonkret sak eller et aktuelt oppdrag. Første alternativgjelder opplysninger om polititests operative virksomhetog organiseringen av den. Annet alternativgjelder opplysninger som det ut fra hensynet til spanings-og etterretningsvirksomheten er nødvendig åholde hemmelig.Taushetsplikten i politiloven § 24 er nærmereomtalt i Politirett, Auglend, Mæland og Røsandhaug,(2. utgave) side 372 flg. Spørsmålet om taushetspliktenomfatter informasjon av mer generell karakterbehandles på side 373:«Beskrivelsen av dette første alternativet i pl.§ 24, 2. ledd avviker fra tilsvarende formuleringi pi. § 5-5, som lovreguleringen er en videreføringav. Ifølge politiinstruksen omfattet dennedelen av taushetspåbudet polititjenesten og densorganisering «i sin alminnelighet». I lovtekstener de siste ordene utelatt uten nærmere begrunnelsei forarbeidene. Dette, sammenholdt med atomtalen av anvendelsesområdet i motivene ikkeer entydige på dette punkt, reiser tvil om taushetspåbudetgjelder for informasjon av mer generellkarakter. Således kan bestemmelsen tolkesslik at kun konkrete planer avgrenset i tid ellerknyttet til begrensete miljøer, objekter eller geografiskeområder er omfattet. Mer generelle opplysningerom styrkeoppsetning, metoder og organiseringvil da falle utenfor. Samlet sett kanimidlertid ikke denne snevre forståelsen leggestil grunn. Lovutredningen forutsatte at det sakligevirkefeltet her skulle være det samme. Realehensyn taler også mot en slik innskrenkende tolking.Videre bygger avgjørelsen i Rt. 1997 s.1170 på at denne type generelle opplysninger eromfattet.»Politiloven § 24 annet ledd annet alternativ gjelderopplysninger om forhold som ennå er for usikreeller ufullstendige til å gi grunnlag for konkret mistankeog iverksetting av etterforskning i egentlig forstand.I all hovedsak vil det gjelde informasjon sominnhentes og bearbeides i den informative og kartleggendeetterretnings- og spaningsfasen, se Politirett,Auglend, Mæland og Røsandhaug, (2. utgave)side 372 flg. Det er på det rene at de aktuelle opplysningenei denne saken gjelder omfanget av politietskommunikasjonskontroll, og at de følgelig ikkedekkes av politiloven § 24 annet ledd annet alternativ.Politiloven § 24 annet ledd første punktum førstealternativ omhandler to grupper opplysninger somikke har tilknytning til noen konkret sak eller noeaktuelt oppdrag, se også her nevnte Politirett side372 flg. Den første gruppen omfatter blant annet faktiskog konkret informasjon om operative metoder,taktiske direktiver, retningslinjer for planlegging,stående ordrer, etterforskningstaktikk, rutiner ogopplysinger om selve tjenesteutførelsen i konkretetilfeller. Den andre gruppen omfatter mer generelleopplysninger om politiets organisering og ressurser.Dette er opplysninger som alene eller koplet til anneninformasjon kan blottlegge viktige operative siderved enhetens virksomhet slik at aksjonspotensialetog slagkraft svekkes hvis de eksponeres for uvedkommende.De sladdete opplysningene i denne sakenhører eventuelt inn under denne gruppen. Offentlighetenskrav på opplysninger om politiets virksomhetmå følgelig veies opp mot faren for at tjenestemessiguheldig sammenstilling og krysskobling avisolert sett ufarlig informasjon om omfanget av politietskommunikasjonskontroll.Justis- og politidepartementet har tatt opp medRiksadvokatembetet spørsmålet om innsyn i de sladdeteopplysingene representerer en fare for at etterforskingenkan bli vanskeliggjort i aktuelle ellerfremtidige saker. Det fremgår av departementetssvar at denne vurderingen forutsetter oversikt overufordringene i det aktuelle kriminalitetsbildet, kombinertmed innsikt i metodebruk og bevisproblemenei løpende saker. Etter å ha konsultert Riksadvokatembetet,har departementet konkludert med at opp-

2007–2008 Dokument nr. 445lysningene fortsatt ikke kan offentliggjøres. Justisdepartementetog Riksadvokatembetet har her enkunnskap og en oversikt som medfører at de har spesielleforutsetninger for å foreta begrunnede vurderingeri denne typen spørsmål. På denne bakgrunnfinner jeg etter omstendighetene å kunne la sakenbero med den redegjørelsen som er gitt og den vurderingensom er gjort.»7.Innsyn i dokumenter i INFOFLYT(Sak 2007/264)A ble nektet innsyn i dokumenter om ham i INFO-FLYT - et system for informasjonsutveksling om enkelteinnsatte mellom politi/påtalemyndighet og kriminalomsorgen.Nektelsen var først og fremst begrunnetmed at det var utilrådelig å gi A innsyn ihvordan kriminalomsorgen innhentet og oppstilteinformasjon om innsatte underlagt INFOFLYT.Ombudsmannen mente at INFOFLYT-systemetikke i seg selv innskrenket partens rett til innsyn. Begrunnelsensom var gitt for å nekte innsyn var forgenerell til å forsvare en så vidtrekkende innsynsnektsom det var tale om. Den mangelfulle begrunnelsenetterlot tvil om det var foretatt en tilstrekkeligkonkret vurdering av innsynsbegjæringen, knyttetopp mot de hensyn som gjorde seg gjeldende.Saken gjaldt krav om innsyn i dokumenter i IN-FOFLYT. INFOFLYT er et system for informasjonsutvekslingmellom politi/påtalemyndighet ogkriminalomsorgen for «informasjonsutveksling omsærlig alvorlige saker og med særlig høy risiko», jf.rundskriv 2/2005 fra Kriminalomsorgens sentraleforvaltning (KSF) punkt 1.A, som var innsatt i Bergen fengsel, begjærte ibrev 13. november 2006 innsyn i dokumenter ogjournaler om ham selv i INFOFLYT. KriminalomsorgenBergen fengsel besluttet å nekte innsyn. Beslutningenble påklaget til Kriminalomsorgen regionvest, som oppretthold avslaget. Det ble vist til straffegjennomføringsloven18. mai 2001 nr. 21 § 7 bokstavc, som kriminalomsorgen med henvisning til uttalelseri rundskriv 2/2005 fra KSF, mente «i praksiskunne avskjære innsyn i de sakene som omfattes avINFOFLYT».A klaget til ombudsmannen. Etter en gjennomgangav sakens dokumenter her, ba ombudsmannen ibrev til Kriminalomsorgen region vest om regionensvurdering av om krav om innsyn i INFOFLYT-dokumenteralltid skal avslås, eller om det skal foretas enkonkret vurdering ut fra dokumentenes innhold m.v.Kriminalomsorgen region vest svarte at regionentidligere hadde vært av den oppfatning at det i IN-FOFLYT-mappen bare var oppbevart dokumenterdet i henhold til straffegjennomføringsloven § 7bokstav c ville være utilrådelig at den innsatte fikkkjennskap til, og at innsyn følgelig gjennomgåendeskulle nektes. I forbindelse med brevet fra ombudsmannenhadde imidlertid regionen henvendt seg tilKSF, og fått avklart at det skulle foretas en konkretvurdering av hvert enkelt dokument det ble begjærtinnsyn i, herunder om det skulle gis delvis innsyn.Hva gjaldt dokumenter kriminalomsorgen har mottattfra eksterne aktører, for eksempel politiet, var regionenav den oppfatning at de eksterne aktører måtteforelegges innsynsspørsmålet. I lys av denne forståelsenav reglene, hadde Kriminalomsorgen regionvest foretatt en ny gjennomgang av As INFOFLYTmappe,men fant å måtte opprettholde avslaget påinnsyn fullt ut. Det var særlig lagt vekt på at selvinnsyn i opplysninger som det isolert sett ikke varutilrådelig å gi innsyn i, ville kunne gi innsatte kunnskapom hvilke opplysninger som registreres oghvordan disse ble registrert og sammenfattet.Hva gjaldt dokumentene innhentet fra eksterneaktører, skrev regionen at vurderinger fra disse villebli innhentet. Regionen ble senere bedt om å orientereombudsmannen om utfallet av henvendelsene tilde eksterne aktører, uten at anmodningen ble etterkommet.Regionen ble bedt om en nærmere redegjørelsefor innsynsnektelsen knyttet opp mot straffegjennomføringsloven§ 7 bokstav c, herunder en angivelseav hvilke opplysninger man var redd klageren vilkunne misbruke og konkret hvilke innhentingsmetoderklageren kunne bli kjent med. Det ble stilt spørsmålom det kunne være grunn til å gi delvis innsyn,særlig med tanke på at A langt på vei må antas åkjenne hovedinnholdet i fengselets rapporter overbrevveksling, besøk og telefonsamtaler. Det blespurt om man hadde vurdert å gi innsyn på annenmåte enn ved utlevering av dokumentet, for eksempeli en generell skriftlig fremstilling eller i et møte.Regionen ble bedt om å forelegge spørsmålene forKSF, slik at sakens prinsipielle sider kunne bli bestmulig belyst.Kriminalomsorgen region vest presiserte i sittsvar at INFOFLYT ikke i seg selv innsnevrer partenesinnsynsrett. Den videre begrunnelsen fra regionenvar imidlertid ikke knyttet opp mot de enkeltedokumenter i As INFOFLYT-mappe. Nektelsen varbegrunnet med at As kunnskap om rutinene for innhentingav informasjon ville kunne true kriminalomsorgensorganisatoriske trygghet. Det het i regionenssvar at:«Sjølv om opplysningane i seg sjølv ikkje vil vereutilrådeleg å gje innsyn i, vil det kunne gå utover den organisatoriske tryggleiken, som vertmonaleg viktig for å kunne møte den meir organisertekriminaliteten. Kriminalitetsbiletet i dagber preg av tette nettverk med god informasjonsflyt.Det gjer det mogleg å hente informasjon fråulike partar og setje dette saman til eit meir einskapelegbilete. Opner ein for ein praksis med ågje ut fragment av dei kartleggjingsmetodanesom Kriminalomsorgen sit med vil det kunne gjeeit godt totaloversyn over den informasjonensom Kriminalomsorgen har som grunnlag for ågjere tryggleiksvurderingane.

46 Dokument nr. 42007–2008---Region vest [vurderar] kvart dokument forseg, men som nemnt må ein óg sjå hen til omslikt innsyn vil kunne vere utilrådeleg i eit nokostørre perspektiv.»Regionen mente at A ikke tidligere hadde settoppstillinger eller bearbeidinger av opplysningerinnhentet i medhold av reglene for telefon- og brevkontroll.Det var ikke funnet grunn til å gi delvis innsyn ibearbeidet form, fordi «det i så fall må gjerast så storeredigeringar at det vil vere lite turvande for domfelteå få innsyn i det materialet som står att».I et eget skriv til ombudsmannen uttalte KSF segom de generelle sider av de spørsmål ombudsmannenhadde reist. KSF pekte i likhet med regionen påat opplysningene i INFOLYT-dokumenter kunne giinnsatte innsikt i kriminalomsorgens arbeidsmetoderi forhold til hvordan og hva som kartlegges, herunderhvordan opplysningene sammenstilles. Viderekunne opplysningene avsløre hva kriminalomsorgenvet om de innsattes nettverk og hvilke fengselsbetjentersom følger opp den aktuelle innsatte.I forhold til alternative former for innsyn, pekteKSF på at et mulig alternativ kunne være å gi innsynfor en partsrepresentant under forutsetning av atopplysningene ikke meddeles videre. Det heter iKSF rundskriv 2/2005 punkt 8 bokstav c at partsrepresentanten«ikke [har] en videre innsynsrett ennsin klient». KSF opplyste imidlertid at den er av denoppfatning at rundskrivet bør endres, slik at partsrepresentantenetter en konkret vurdering skal kunnegis innsyn selv om parten selv ikke har rett til innsyn.Det ble opplyst at rundskrivet ville bli korrigertpå dette punktet i forbindelse med en nært foreståenderevisjon.A har under saksforberedelsen for ombudsmannenpekt på at det er svært viktig for innsatte underlagtINFOFLYT-systemet at det gis innsyn. Informasjonlagret i INFOFLYT forhindrer progresjon isoningen, og har slik sett store konsekvenser forham. Nektelse av innsyn ga dårlig rettssikkerhet forde innsatte, og avskar enhver mulighet for kontradiksjon.Dette ville igjen kunne gå ut over kvalitetenpå den lagrede informasjonen, og A uttrykte bekymringfor at hans INFOFLYT-mappe inneholdt materielturiktig informasjon.Han tilbakeviste at det skulle være problematiskå gi ham innsyn i hvordan opplysninger sammenstillesog i hvordan og hva som kartlegges. A hevdet athan «vet og har sett (...) hvordan notater og rapporterblir skrevet og hvordan informasjon hentes og samlesav fengselsansatte». Han viste til at han har setten konkret rapport ment for INFOFLYT skrevet aven fengselsbetjent. Notatet inneholder i følge A faktafeilog overdriver hans befatning med den aktuellesaken.Det ble videre vist til at han allerede har kjennskaptil mye av informasjonen i mappen. A skrevblant annet:«Jeg vet hva jeg har skrevet i brevene og jeg vethva slags opplysninger andre har skrevet til meg.Jeg vet hvilke tlf samtaler jeg har hatt og hva vihar diskutert. Jeg vet hvem jeg omgås med ogvet hvem jeg har kontakt med ute eller inne. Jegvet også hvem jeg har hatt besøk av og hva vi harpratet om. Det kan ikke være vanskelig å la megfå innsyn i disse dokumentene(...)?»Endelig viste A til at det av hensyn til hans rehabiliteringog soningsprogresjon var viktig for ham åfå beskjed dersom han omgikk mennesker kriminalomsorgenmente han ikke burde omgås.Kriminalomsorgen region vest stilte seg uforståendetil grunnlaget for at A hadde fått utlevert notatetsom var ment for INFOFLYT, og at man ville«forfølge saken videre i forhold til på hvilket grunnlagA har kommet i besittelse av disse dokumentene».Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av straffegjennomføringsloven 18. mai2001 nr. 21 § 7 at forvaltningslovens regler om partsinnsynkommer til anvendelse. A har dermed somhovedregel rett til å gjøre seg kjent med dokumentersom ligger til grunn for ulike vedtak i forbindelsemed soningen, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967§ 18 første ledd første punktum. Det følger imidlertidat straffegjennomføringsloven § 7 bokstav c atfølgende unntak fra forvaltningsloven gjelder:«En part har ikke krav på innsyn i et dokumentsom inneholder opplysninger som det av hensyntil en annen person må anses utilrådelig at partenfår kjennskap til. Parten har heller ikke krav på ågjøre seg kjent med opplysninger i et dokumentdersom innsyn er utilrådelig på grunn av sikkerhetsmessigehensyn, eller av hensyn til etterforskningav straffbare forhold.»Som både Kriminalomsorgen region vest ogKSF påpeker, skal hver innsynsbegjæring avgjøreskonkret ut fra dokumentenes innhold. INFOFLYTsystemetinnsnevrer ikke i seg selv partens innsynsrett.I KSF rundskriv 2/2005 punkt 8 bokstav b, somomhandler straffegjennomføringsloven § 7 bokstavc, heter det:«Denne hjemmelen vil i praksis kunne avskjæreinnsyn i de sakene som omfattes av INFOFLYTfor innsatte og andre personer som måtte væreomtalt i opplysningene (f.eks. besøkende, brevogtelefonpartnere).»Det er ikke rettslig grunnlag for i rundskriftsform å beslutte at innsyn generelt ikke skal gis i IN-FOFLYT-dokumenter, og passusen må leses på bakgrunnav utgangspunktet om at hvert dokument skalvære gjenstand for en konkret vurdering. Jeg er tvilendetil om ordlyden i rundskrivet på dette punkteter egnet til å øke leserens regelforståelse. Det skal

2007–2008 Dokument nr. 447foretas en reell vurdering, og det faktum at et dokumenter omfattet av INFOFLYT er ikke i seg selv etrelevant argument for å nekte innsyn.Hvert enkelt dokument skal vurderes særskilt ogkriminalomsorgen må gjøre seg opp en mening omdet er noe i dokumentet som gjør at «sikkerhetsmessigehensyn» trues ved den innsattes innsyn. Vedvurderingen bør det etter mitt skjønn legges vekt påat INFOFLYT er en særordning for en gruppe innsatte,og at det overvåkningsregimet de er underlagter svært inngripende. Informasjon lagret i INFO-FLYT synes dessuten å kunne ha relativt omfattendekonsekvenser for den enkeltes soningsprogresjon,og muligheten for kontradiktorisk behandling av informasjoner dermed av stor betydning for den innsatte.Særlig dersom det er registrert rene faktiskeopplysninger som kan ha betydning for prøveløslatelseeller andre former for soningsprogresjon, vildet være tungtveiende grunner som taler for å gi innsyn.Kontradiksjon vil normalt også bidra til å sikrekvaliteten på den lagrede informasjonen, og slik setti seg selv være et gode.Kriminalomsorgen region vest har lagt betydeligvekt på «organisatorisk tryggleik». Dette er et legitimthensyn, og det er i tråd med straffegjennomføringslovenå tillegge det vekt. Jeg har heller ikke noeå innvende mot at kriminalomsorgen ser innsynsspørsmåletfor det enkelte dokument i et større perspektiv,og at det tas hensyn til behovet for å skjermevisse innhentings- og oppstillingsmetoder.Kriminalomsorgens begrunnelser hit bærer imidlertidpreg av å være svært generelle, og det er ikkepå noe tidspunkt under saksforberedelsen for ombudsmannenkonkretisert hvilke innhentings- ogoppstillingsmetoder man er redd for at klageren skalfå kunnskap om, til tross for at det eksplisitt er blittspurt om det. Det er heller ikke redegjort for hvordanklageren eventuelt kan misbruke disse.Regionen skriver helt generelt at det ikke kan åpnesfor å «gi ut fragment av dei kartleggjingsmetodanesom Kriminalomsorgen sit med» til innsatteunder INFOFLYT. Dersom dette er uttrykk for regionensregelforståelse, er det vanskelig å se at det ernoen realitet i den konkrete vurderingen som foretas.Særlig gjelder dette når så vel regionen som KSFopplyser at de domfelte antakelig er kjent med innhentingsmetodersom brev- og telefonkontroll, ettersomdette er kontrollformer som følger direkte avstraffegjennomføringsloven.Samtlige dokumenter har vært tilgjengelig vedgjennomgangen av saken her, og det har såledesvært mulig for meg å foreta en selvstendig og uavhengigkontroll av Kriminalomsorgen region vestsvurderinger knyttet til spørsmålet om innsyn.Jeg har ikke myndighet til å omgjøre regionensvedtak, og må derfor være forsiktig med å gå konkretinn på innholdet i dokumentene. Det er også avbetydning at ombudsmannen er tilbakeholden med åoverprøve det skjønnet som kriminalomsorgen utøveri forbindelse med sikkerhetsvurderinger.Mitt inntrykk etter en gjennomgang av mappen,er imidlertid at det for flere dokumenters vedkommendeer vanskelig å se at det finnes noen god begrunnelsefor å unnta dem fra partsinnsyn. Det kanimidlertid foreligge relevante hensyn jeg ikke kanoverskue eller ikke har forutsetninger for å vurdere.Jeg nøyer meg derfor med å konstatere at den begrunnelsenKriminalomsorgen region vest har gittfor å nekte innsyn i forbindelse med ombudsmannssaken,er utilstrekkelig til å forsvare en så vidtrekkendeinnsynsnekt som det er tale om i den foreliggendesaken. Den mangelfulle begrunnelsen overforombudsmannen etterlater tvil om det er foretatt entilstrekkelig konkret og kritisk vurdering av As IN-FOFLYT-mappe i forbindelse med hans innsynsbegjæring,og om kriminalomsorgen i tilstrekkeliggrad har vurdert de hensyn som taler for innsyn.I denne forbindelse er det grunn til å peke på at Ahevder å ha kjennskap til hvordan opplysningenesammenstilles, blant annet fordi han tidligere skal hasett notater ment for INFOFLYT. Innsynsspørsmåletfor innsatte under INFOFLYT er som nevnt av storbetydning for den som overvåkes. Kriminalomsorgenregion vest har et selvstendig ansvar for sakensopplysning, og det må i lys av den begrunnelse regionenhar gitt for innsynsnektelsen, i det minstekunne forventes at regionen bringer på det rene hvaslags informasjon A allerede sitter med.Det synes heller ikke å ha vært vurdert om Aeventuelt kan gis innsyn gjennom en partsrepresentantmot løfte om taushet. Jeg anser at KSF rundskriv2/2005 punkt 8 bokstav c 1) om prosessfullmektigensinnsynsrett må sees i sammenheng medKriminalomsorgens veiledning om saksbehandlingsreglenei forvaltningsloven og straffegjennomføringsloven§ 7 punkt 3.8, slik at det for INFOFLYTdokumenterkan tenkes at As prosessfullmektig børgis innsyn mot løfte om taushet overfor klienten omdokumentenes innhold. Dette synes for så vidt å værei samsvar med KSFs forståelse av reglene. Kriminalomsorgenregion vest har plikt til å veilede A slikat han blir i stand til å vareta sine rettigheter på bestmulig måte, jf. forvaltningsloven § 11, og må dersomdet er bedre muligheter for innsyn gjennom enpartsrepresentant enn for ham personlig, orientereham om den muligheten. Tilsvarende gjelder dersominnsyn etter andre lovhjemler, eksempelvis personopplysningsloven14. april 2000 nr. 31 § 18, girbedre rett til innsyn enn forvaltningsloven.Kriminalomsorgen region vest anmodes derforom å behandle As innsynsbegjæring på nytt. Etterdet som er sagt ovenfor om INFOFLYT-systemetskarakter og betydning for de innsatte, må det krevesat det foreligger en reell fare for skade på konkretesikkerhetsinteresser for at innsyn skal nektes. Jeg berom å bli holdt orientert om utfallet av den nye vurderingen.Kriminalomsorgen region vest bes i denforbindelse også om å orientere om utfallet av innsynsvurderingenfor så vidt gjelder informasjon fraeksterne aktører, jf. nest siste avsnitt i regionens

48 Dokument nr. 42007–2008brev 29. mars 2007. I den grad regionen finner åkunne opprettholde innsynsnektelsen fullt ut, imøteserjeg en mer konkret begrunnelse for dette enn detsom er blitt gitt i saksforberedelsen her. Jeg minner iden forbindelse om at kriminalomsorgen, dersomdet er nødvendig for å gi en fyllestgjørende begrunnelse,kan be om at korrespondanse hit ikke blir forelagtklageren. Disse delene av begrunnelsen må itilfelle avmerkes tydelig.Jeg vil også knytte en kommentar til Kriminalomsorgenregion vests svar på mitt spørsmål om alternativeformer for innsyn, for eksempel muntlig iet møte. Regionen skrev at den ikke ville gi delvisinnsyn i bearbeidet form fordi «det i så fall må gjerastså store redigeringar at det vil vere lite turvandefor domfelte å få innsyn i det materialet som ståratt». Selv om regionen etter en fornyet vurderingskulle stå fast ved at innsyn ikke skal gis på ordinærtvis, kan jeg ikke se at kriminalomsorgen har grunnlagfor å vurdere hva domfelte har behov for innsyn ieller ikke. I den grad kriminalomsorgen finner at deter informasjon i INFOFLYT-mappen som ikke kanunntas partsinnsyn, har den som utgangspunkt plikttil å gi A tilgang til det uavhengig av hva den trorhan har behov for.KSF har bebudet en revisjon av rundskriv 2/2005med hensyn til prosessfullmektigers innsynsrett.Som nevnt er jeg også av den oppfatning at rundskrivetsordlyd i punkt 8 b) ikke er tilfredsstillende. Detbør etter mitt syn fremgå klarere at en begjæring ominnsyn må undergis en konkret vurdering. KSF børforeta nødvendige endringer av rundskrivet også pådette punktet. Jeg ber KSF om å oversende rundskriv2/2005 etter den bebudede revisjonen.»8.Innsyn i sammenlignende studier om legemidlermot osteoporose(Sak 2006/1363)En begjæring om innsyn i sammenlignende studierom osteoporoselegemidler ble avslått av Helse- ogomsorgsdepartementet under henvisning til at de inneholdttaushetsbelagte forretningshemmeligheter.Overfor ombudsmannen viste departementet også tilhensynet til ensartet innsynspraksis i EU/EØS-området.Ombudsmannen fant det tvilsomt om de direktesammenligningene av preparatenes virkning og bivirkningerer beskyttet av reglene om taushetspliktfor forretningshemmeligheter. Videre fremsto departementetsvurdering av om innsyn kunne gis utfra sterke samfunnsmessige hensyn som mangelfull.Det samme gjaldt avveiningen av hensynet til samarbeideti EU/EØS på legemiddelområdet og hensynsom taler for offentliggjøring, for eksempel pasienterog legers behov for informasjon. Departementetble derfor bedt om å vurdere saken på nytt. Helseogomsorgsdepartementet traff etter dette nytt vedtaki saken, der det fremgikk at det ble gitt innsyn ide konkrete sammenligningene av legemidlene.Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) avslo begjæringfra en professor dr. med. om innsyn i bioekvivalensstudierom osteoporoselegemiddelet Fosamaxog likeverdige (generiske) legemidler med virkestoffetalendronate. En slik studie sammenlignerdet originale legemiddelet med det generiske, «kopipreparatet».Studien skal grovt sagt vise om midlenevirker likt eller ulikt, og i så fall hvordan. Avslagetvar begrunnet med at studiene inneholder taushetsbelagteforretningshemmeligheter etter legemiddelloven4. desember 1992 nr. 132 § 30, og HOD fantikke at «sterke samfunnsmessige hensyn» talte for ågjøre unntak fra taushetsplikten, jf. bestemmelsensfjerde punktum.Norsk Osteoporoseforening fremholdt i klage tilombudsmannen at det av hensyn til benskjørhetpasienteneer nødvendig å få innsyn i sammenligningerav virkning og mulighet for bivirkninger for original-og kopipreparater.HOD ble bedt om å begrunne avslaget på innsynsbegjæringennærmere. Ombudsmannen tok ogsåopp at avslaget delvis så ut til å være begrunnet iat helsemyndighetene ville avvente EUs standpunktmed hensyn til hvordan opplysninger og resultaterfra studiene eventuelt skal offentliggjøres.HOD svarte at grunnlaget for markedsføringstillatelser,herunder bioekvivalensstudier, er forretningshemmeligheteretter § 30 fordi dokumenteneinneholder «oppskriften» på legemidlene. Videre vilhel eller delvis offentliggjøring medføre fare for atstudiene feiltolkes, og studiene er så kompliserte atfeiltolking er vanskelig å etterprøve. Dette kan hastor negativ økonomisk effekt for det aktuelle firmaeti det svært sensitive legemiddelmarkedet. Helsemyndigheteneer derfor ekstra forsiktige med å gi utopplysninger. Om å gi innsyn i taushetsbelagte opplysningerut fra sterke samfunnsmessige hensyn, jf.§ 30 fjerde punktum, uttalte departementet bl.a.:«I saker som dette har fagfolk med særskilt kompetansepå området, i denne saken fra mer enn 20legemiddelmyndigheter i EØS-området, gåttgjennom dokumentasjonen og godkjent legemidlenesom likeverdige. På denne måten ivaretarmyndighetene pasientenes behov for trygghet,samtidig som det ikke er nødvendig å røpe legemiddelfirmaenesforretningshemmeligheter. Vimener derfor at det ikke foreligger samfunnsmessigehensyn som taler for å gjøre unntak frataushetsplikten her.»HOD viste videre til at det europeiske legemiddelkontoret,The European Medicines Agency(EMEA), som er godkjenningsmyndighet for legemidlersom søkes godkjent i såkalt sentral prosedyre,anser all dokumentasjon fra søker som forretningshemmeligheter.Da legemidlene som er generiskekvivalente med Fosamax ble godkjent, var det hellerikke krav om utredningsrapport etter Europapar-

2007–2008 Dokument nr. 449laments- og rådsdirektiv 2001/83/EF om innføringav et fellesskapsregelverk for legemidler for mennesker.Om forholdet til EU viste HOD til at Justisdepartementetslovavdeling i uttalelse 25. februar2002 antok at dokumenter som Statens legemiddelverkmottar fra EMEA, og som fra EMEAs side erstemplet fortrolig, kan unntas fra offentlighet medhjemmel i offentlighetsloven § 6 første ledd. Etterdepartementets syn burde derfor Statens legemiddelverkha henvist til denne bestemmelsen og Lovavdelingensuttalelse da det avslo innsynsbegjæringenmed den begrunnelse at det ønsket å avvente EUs argumentasjonog standpunkt til det aktuelle spørsmålet.Ut fra dette ba ombudsmannen om en nærmereredegjørelse for hvordan offentlighetsloven § 6 førsteledd nr. 1 kommer til anvendelse på bioekvivalensstudiene,og for departementets meroffentlighetsvurderingetter bestemmelsen.Departementet svarte at det kan skape problemerfor samarbeidet i EU/EØS på legemiddelområdetdersom landene praktiserer innsynsspørsmål ulikt.Om Norge til forskjell fra EMEA og flere EU/EØSlandgir innsyn i bioekvivalensstudier, kan det ogsåføre til at produsenter av generiske legemidler ikkesøker godkjenning i Norge. Dette er bl.a. uheldig forpasientene, som får dårligere utvalg og høyere priser.Hensynet til EU/EØS-samarbeidet var ogsågrunnen til at departementet ikke kunne utvise meroffentlighet.Norsk Osteoporoseforening hadde fremholdt atinformasjon om kopiering av originalpreparat ikkekan være forretningshemmeligheter, ei heller sammenligningav to likeverdige preparater. Videreskrev foreningen at mulighet for feiltolking også ertil stede hos legemiddelmyndighetene. Vedlagt brevetfulgte et e-brev fra dr. med. Johan Halse hvor detbl.a. het:«Det som er av interesse for Osteoporoseforeningen(som representant for osteoporosepasienter)er om lik mengde alendronate (som virkesubstans)tas opp fra tarmen, fordeles i kroppen ogskilles ut ved sammenligning mellom generikaog originalpreparat. Det er vanskelig å forstå atdette skulle være en produksjonshemmelighet -og derved en forretningshemmelighet hjemlet ilegemiddellovens § 30.»Ombudsmannen ba HOD om å kommentere dennemerknaden, og om å opplyse om det var vurdert ågi delvis innsyn.I svarbrevet skrev departementet bl.a. at deler avfirmaenes søknadsdokumentasjon utvilsomt er forretningshemmeligheter,for eksempel «kvalitetsdelen».Det kan imidlertid stilles spørsmål om den kliniskedelen, herunder bioekvivalensstudiene, er forretningshemmeligheter.Departementet viste deretterigjen til at det hadde lagt stor vekt på innsynspraksisi EU/EØS.Etter telefonisk forespørsel fra mitt kontor avklarteHOD i e-brev at søknadsdokumentasjon forgeneriske legemidler, herunder bioekvivalensstudier,sendes direkte fra produsent til Statens legemiddelverk,og ikke via EMEA.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«1. TaushetspliktHovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter«er offentlige så langt det ikke er gjort unntak i loveller i medhold av lov», jf. offentlighetsloven § 2første ledd. Unntak er gjort i § 5 a første ledd foropplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov elleri medhold av lov. Legemiddelloven § 30 førstepunktum lyder:«Enhver som i medhold av stilling eller verv etterloven får kjennskap til drifts- eller forretningshemmelighetskal med de begrensningersom følger av hans gjøremål etter loven, tie meddet han slik får vite.»Som HOD legger ombudsmannen, med henvisningtil uttalelse 25. februar 2002 fra Justisdepartementetslovavdeling, til grunn at bestemmelsen børtolkes i samsvar med forvaltningsloven § 13 førsteledd nr. 2 om taushetsplikt for næringsopplysninger.Helsemyndighetenes taushetsplikt gjelder derfor«drifts- eller forretningshemmeligheter som det vilvære av konkurransemessig betydning å hemmeligholdeav hensyn til den som opplysningen angår», jf.§ 13 første ledd nr. 2. Det vil si at i den grad bioekvivalensstudieneinneholder ikke alminnelig kjenteopplysninger om produksjonsmetoder m.v. hvis offentliggjøringkan føre til økonomisk tap eller redusertgevinst for produsenten av generiske legemidler,vil det normalt gjelde taushetsplikt for disse opplysningene.Dette kan også gjelde selv om det ikke dreierseg om nyutvikling, slik som for Fosamax. Jeg visertil det dr. med. Halse skriver om hvordan produsenten«slår» sin generikatablett. Denne informasjonenkan tenkes utnyttet av konkurrenter. Det er imidlertidikke dette osteoporoseforeningen først ogfremst søker kunnskap om.Osteoporoseforeningens hovedanliggende er ågjøre seg kjent med hvordan generiske preparatervirker i forhold til originalpreparatet, herunder likheterog ulikheter med hensyn til bivirkninger. Jeg kanse at det også kan ha konkurransemessig betydningfor produsenten av generiske preparater å hemmeligholdeslike opplysninger, men her er man ikke lengeri kjerneområdet for taushetsplikten. Konkurrenterkan ikke utnytte sammenlignende opplysningerom biotilgjengelighet m.v. på samme måte som«oppskriften» på legemiddelet eller lignende. Jeg visertil saken referert i ombudsmannens årsmeldingfor 2003 s. 55 (Somb-2003-4) om innsyn i opplysningerom bivirkninger av legemidler, hvor jeg uttalteat formålet med taushetsplikten er «å hindre konkurrerendelegemiddelprodusenter i å kunne utnytte

50 Dokument nr. 42007–2008på en rettsstridig illojal måte slike opplysninger» (s.56). Om andre produsenter bruker studieresultatenetil å argumentere for at et generisk osteoporosepreparatikke har like god effekt som deres eget preparateller originalpreparatet, kan det vanskelig sies åvære utnytting på en rettsstridig illojal måte.Det følger av dette at eventuelt reduserte salgstalli kjølvannet av et offentlig ordskifte om virkningerog bivirkninger er en indirekte følge som er litebeskyttelsesverdig i henhold til reglene om taushetsplikt,selv om konkurrenter kan tenkes å delta i denoffentlige debatten med en egen agenda.Dette har også en side mot de allmenne hensynsom taler for offentlighet. Som påpekt av dr. med.Halse, er det av interesse for Norsk Osteoporoseforeningog pasientene om generika har samme virkningsom originalpreparatet. Også legene som skriverut resepter har behov for mest mulig informasjonfor å kunne gi best mulig behandling, herunder vurderereservasjon mot bytte fra originalpreparat til likeverdigpreparat etter forskrift 18. april 1997 nr.330 om stønad til dekning av utgifter til viktige legemidlerog spesielt medisinsk utstyr (blåreseptforskriften)§ 7 nr. 1. I saken referert i ombudsmannensårsmelding for 2000 s. 82 (Somb-2000-12) stilte jegut fra bl.a. slike hensyn «spørsmål ved om påviste/dokumenterbare bivirkninger av et legemiddel somdet er gitt markedsføringstillatelse for, kan betegnessom en «drifts- eller forretningshemmelighet « i lovensforstand».Jeg kan ikke se at departementet i særlig grad harsett hen til slike hensyn i dets vurderinger. Det er ikketilstrekkelig å vise til at fagfolk i mer enn 20 legemiddelmyndigheteri EØS-området har godkjent legemidlenesom likeverdige.Det er heller ikke et argument for hemmeligholdat studienes ekvivalensresultater lett kan feiltolkes.Eventuell kompleksitet i studiene og deres resultaterer heller et argument for at de blir gjenstand for debatti bredest mulig lag, herunder i fagmiljø og blantpasienter. Om slik debatt kan virke negativt inn påsalgstall m.v., er underordnet, jf. ovenfor.Jeg viser også til det dr. med. Halse skriver om atopptaks-, fordelings- og eksekresjonsstudier normaltpubliseres ved lansering av nye medikamenter (nyevirkestoffer), og at det er vanskelig å se at det skalvære mer hemmelighold ved utprøving av generiskepreparater.Samlet gjør dette at det knytter seg tvil til HODsvurdering av om hele eller deler av studiene er undergitttaushetsplikt eller ikke. Jeg vil derfor be helsemyndigheteneom å vurdere på nytt spørsmålet omhelt eller delvis hemmelighold ut fra reglene omtaushetsplikt. Departementet har selv i brev hit stiltspørsmål om den kliniske delen av søknadsdokumentasjonen,herunder bioekvivalensstudiene, erforretningshemmeligheter.2. Legemiddelloven § 30 fjerde punktumEtter legemiddelloven § 30 fjerde punktum kanHOD samtykke i unntak fra taushetsplikt etter bestemmelsen«når sterke samfunnsmessige hensyn talerfor at opplysningene gis». Dispensasjonsbestemmelsenble etter forslag fra Helsedirektoratet innførtved lov 16. mai 1986 nr. 21 om endringer i bestemmelseri særlovgivningen om taushetsplikt. Direktorateter i høringsnotatet 1. desember 1980 i liten gradinne på hva som ligger i «sterke samfunnsmessigehensyn», og Justisdepartementet uttaler på s. 59 - 60i Ot.prp. nr. 2 (1985-86) kun at HOD bør kunne nytteforvaltningsloven som rettesnor i dispensasjonspraksisen.Det synes imidlertid klart at offentlighetensbehov for kunnskap om medisiners virkningerog bivirkninger vil kunne være et samfunnsmessighensyn som i konkrete tilfeller kan tenkes å veietyngre enn taushetsplikten.Jeg kan ikke se at departementet på spørsmålherfra om vurderingen etter legemiddelloven § 30fjerde punktum viser til annet enn at godkjenningsmyndighetenei EØS-området ivaretar pasientenesbehov for trygghet. Heller ikke av klagevedtaket ellerlegemiddelverkets vurderinger fremgår det omhensynet til hemmelighold er vurdert direkte oppmot pasientenes behov for innsyn i resultatene for delegemidlene de bruker. Som det fremgår ovenfor, erdet ikke tilstrekkelig å vise til at myndighetene hargjort vurderingen for brukerne.Dette gjør at det er tvil om HOD har sett hen tilalle relevante hensyn i vurderingen etter § 30 fjerdepunktum, og jeg vil be departementet om å foretadenne vurderingen på nytt dersom det fastholder athele eller deler av studiene inneholder taushetsbelagteopplysninger. Jeg understreker imidlertid at jegut fra ordlyden og lovtilblivelsen legger til grunn atombudsmannen bør være forsiktig med å uttale segom HODs beslutning etter § 30 fjerde punktum om ågjøre unntak eller ikke. Ombudsmannens kontrollvil normalt begrense seg til å se til at relevante momenterer vektlagt, jf. ovenfor, og til at ikke vurderingenfremstår som vilkårlig eller urimelig.3. Offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 1Etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 1 har departementetadgang til å unnta fra offentlighet dokumentersom inneholder opplysninger som om de blekjent, kunne skade forholdet til internasjonale organisasjoner.Opplysningenes innhold kan altså begrunnehemmelighold av hele dokumentet selv omikke alle opplysningene omfattes av bestemmelsen.Det må imidlertid alltid vurderes om det er et reeltog saklig behov for å nekte innsyn i dokumentet.Det synes klart at EMEA, som hører inn underEU, er en organisasjon som omfattes av bestemmelsen.Ombudsmannen legger til grunn HODs opplysningom at EMEA og legemiddelmyndighetene i

2007–2008 Dokument nr. 451mange EU/EØS-land ikke gir innsyn i bioekvivalensstudier.Det kan således sies å foreligge en kutymei EU/EØS-området for å nekte innsyn i slike studier.Dette kan begrunne avslag på begjæringen fraNorsk Osteoporoseforening i medhold av offentlighetsloven§ 6 første ledd nr. 1, se JustisdepartementetsVeileder i offentlighetsloven, 2003, s. 74.Det er imidlertid lite treffende når departementetskriver at «dokumenter som Statens legemiddelverkmottar fra EMEA, og som fra EMEAs side er stempletfortrolig, kan unntas fra offentlighet med hjemmeli offentlighetsloven § 6 første ledd». Jeg viser tilat søknadsdokumentasjon for generiske legemidler,herunder bioekvivalensstudier, sendes direkte fraprodusent til Statens legemiddelverk, og ikke viaEMEA. Bioekvivalensstudiene er altså ikke dokumentermottatt fra EMEA. Derimot kan praksis iEMEA-området begrunne avslag etter offentlighetsloven§ 6 første ledd nr. 1, jf. ovenfor, slik departementeter inne på.Videre kan det begrunne avslag på grunnlag avbestemmelsen at innsyn vil kunne skade Norges forholdtil EMEA og derigjennom stater tilsluttet densentrale godkjenningsmyndigheten. HOD viser hertil behovet for harmoniserte regler på området, og tilat Norge kan bli mindre viktig som referanseland ieksempelvis gjensidige anerkjennelsesprosedyrerfordi produsenter av generiske legemidler vil kunnela være å søke godkjenning i Norge om det her gisinnsyn i bioekvivalensstudier. Dette fremstår somrelevante momenter, § 6 første ledd nr. 1 kan begrunnehemmelighold hvis det er nødvendig for åsikre Norges generelle tillitsforhold til fremmedestater eller internasjonale organisasjoner, se ombudsmannensårsmelding for 1997 s. 106(Somb-1997-24).Disse hensynene må imidlertid veies opp mothensyn som taler for offentliggjøring, for eksempelpasienter og legers behov for informasjon, og verdienav fri meningsbryting i det offentlige rom om deulike legemidlenes virkning, jf. det som er sagt underpkt. 1. Denne saken illustrerer at en informertdebatt i tidskrifter som Osteoporose og andre stedervanskeliggjøres når viktig grunnlag for diskusjonenholdes hemmelig.Jeg kan ikke se at HOD i særlig grad har sett hentil slike hensyn ved avslaget eller i korrespondansenmed mitt kontor. Det er derfor uklart om alle relevantemomenter har inngått i departementets meroffentlighetsvurderingetter § 6 første ledd nr. 1, jf. § 2tredje ledd, og departementet bes om å foreta en nyvurdering av også dette spørsmålet.4. OppsummeringJeg finner etter dette at det «knytter seg begrunnettvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd fjerdepunktum. Ombudsmannen anmoder derfor HODom å vurdere avslaget på begjæringen om innsyn pånytt. Jeg imøteser nye vurderinger etter taushetspliktbestemmelsene,legemiddelloven § 30 fjerdepunktum og offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 1.Det legges til grunn at HODs nye behandling av sakenskjer i lys av mine synspunkter ovenfor.Departementet bes særlig vurdere om det ergrunnlag for å gi delvis innsyn, konkret om de direktesammenligningene av legemidlene kan gjøreskjent, jf. dr. med. Halses merknad. Om innsyn i kunkonklusjoner, sammendrag eller lignende etterHODs syn vil gi et «et åpenbart misvisende bilde avinnholdet», jf. offentlighetsloven § 5 a annet ledd, erdet ofte en riktigere rettslig tilnærming å gi innsyn imer enn i mindre ut fra hensynene bak reglene omoffentlighet.Ombudsmannen forstår videre HOD slik at departementetvil søke å bidra til en raskest mulig avklaringav praksis i EMEA.»Helse- og omsorgsdepartementet traff etter dettenytt vedtak i saken, der det fremgikk at det ble gittinnsyn i de konkrete sammenligningene av legemidlene.9.Innsyn i dokumenter om prosjekteringen ogbyggingen av Hanekleivtunnelen(Sak 2007/345)Vegmyndighetene begrunnet et avslag på begjæringom innsyn fra avisa Verdens Gang (VG) i dokumenterom prosjektering og bygging av Hanekleivtunnelenpå E 18 i Vestfold med at begjæringen ikke gjaldten bestemt sak, og at dokumentene var mange ogmed ulikt og komplekst innhold. Det ble også vist tilat innsyn ville virke forstyrrende for gruppen som daundersøkte raset i tunnelen 25. desember 2006.VGs innsynbegjæring var tilstrekkelig presis tilat individualiseringskravet i offentlighetsloven § 2annet ledd første punktum var oppfylt. At gjennomgangav dokumentene ville vært arbeidskrevende,synes i første rekke å skyldes at de var oppbevartnokså usystematisk i permer og kasser på en måtesom synes lite forenlig med hensynene bak arkiv- ogoffentlighetslovgivningen. Dersom vegmyndighetenehadde hatt bedre oversikt over dokumentene på forhånd,ville det trolig vært mulig å finne en løsninghvor pressen kunne se gjennom dokumenter samtidigsom undersøkelsesgruppen arbeidet. Etter atombudsmannen ba vegmyndighetene om å foretaden konkrete innsynsvurderingen, ga Statens vegvesenVG innsyn i alle dokumentene bortsett fra anbudsdokumenterinneholdende enhetspriser og forretningsopplysninger.Etter at det gikk et ras i Hanekleivtunnelen på E18 i Vestfold 25. desember 2006, begjærte VerdensGang innsyn i «deler av prosjektarkivet knyttet tilHanekleivtunnelen». Statens vegvesen avslo begjæ-

52 Dokument nr. 42007–2008ringen, og Samferdselsdepartementet opprettholdtavslaget. Departementet viste til at dokumentene var«av meget stort omfang og med et komplekst innhold»,og til at rapporten fra gruppen som undersøkteraset ville foreligge om kort tid. Undersøkelsesgruppensrapport, som skulle offentliggjøres, villevise til «sentrale dokumenter».Undersøkelsesgruppens rapport forelå 15. februar2007. Samme dag ble det gitt innsyn i dokumentertilknyttet rapporten.Norsk Presseforbund etterlyste i klagen til ombudsmannenlovgrunnlaget for avslaget på VGs begjæring,og anførte bl.a. at den ikke kunne avvisesmed henvisning til pågående granskningsarbeid. Tilvegvesenets avslag fremholdt presseforbundet at begjæringenvar tilstrekkelig presis.Samferdselsdepartementet ble herfra bedt om åangi lovgrunnlaget for avslaget. Videre ble det spurtom det var departementets syn at VG ikke haddebedt om innsyn i «en bestemt sak», jf. offentlighetsloven§ 2 annet ledd første punktum, og om en utdypingav begrunnelsen for avslaget. Forholdet til undersøkelsesgruppensarbeid ble bedt kommentert.Departementet viste til at Vegdirektoratet haddekommet til at individualiseringskravet i offentlighetsloven§ 2 annet ledd første punktum ikke varoppfylt samt til § 5 første ledd og § 5 annet leddbokstav b. Ettersom det trolig ville tatt flere dager åfinne frem til relevante dokumenter, og dokumentenevar av høyst ulik karakter, hadde departementet,«etter en helhetsvurdering», kommet til at «det ikkekunne forsvares å imøtekomme klagen». Til illustrasjonble det vist til bilder av dokumentene, herunderde viktigste dokumentene for undersøkelsesgruppen,kontraktsdokumenter (15-20 ringerpermer) og heleE 18 Nord-arkivet (14 arkivbokser). Delvis innsyn«ville neppe gitt et korrekt og helhetlig bilde». Omforholdet til undersøkelsesgruppens arbeid skrev departementet:«Departementet er av den formening at innsynville blitt forstyrrende for undersøkelsesgruppensarbeid. Dokumenter stilt til rådighet forgruppen, hadde man måttet kopiere. Gruppenhadde som nevnt kort tid til rådighet.»Norsk Presseforbund kunne ikke se at departementetselv hadde tatt stilling til om individualiseringskravetvar oppfylt, og imøtegikk bl.a. at avslagpå begjæring om innsyn kan begrunnes med kapasitetshensynog henvisning til dokumentenes høystulike karakter.Samferdselsdepartementet presiserte at det ikkeanså individualiseringskravet for oppfylt. Det blemed henvisning til Arvid Frihagen, Offentlighetsloven,bind I, fremholdt at kravet til individualiseringmå sees i sammenheng med arbeidet med å finnefrem dokumentene, som i denne saken ville væreomfattende. I vedlagt brev fra Vegdirektoratet tilSamferdselsdepartementet ble det bl.a. vist til unntaksbestemmelserfor anbudsdokumenter og taushetspliktigedrifts- og forretningsforhold, og til offentlighetsloven§ 6 første ledd nr. 2 bokstav a.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Lovgrunnlaget for avslagetVed avslag på begjæring om dokumentinnsyn målovgrunnlaget for avslaget fremgå av vedtaket, jf. offentlighetsloven§ 9 annet ledd. I svarbrev hit serSamferdselsdepartementet «i ettertid at begrunnelsenfor avslaget med henvisning til de ulike lovhjemlerburde ha gått tydelig fram av vårt vedtak».Jeg er enig i dette. Det må likevel nevnes at det i klagevedtakethenvises til vegvesenets vurderinger,hvor det er vist til bestemmelsene i § 2 annet leddførste punktum, § 5 første ledd og § 5 annet leddbokstav b.2. IndividualiseringEtter offentlighetsloven § 2 annet ledd første punktummå en begjæring om dokumentinnsyn gjelde«en bestemt sak» - det såkalte individualiseringskravet.Hovedhensynet bak bestemmelsen er at forvaltningenpå grunnlag av innsynsbegjæringen skal kunneidentifisere den aktuelle saken uten for mye arbeid.Saken i dette tilfellet er prosjekteringen og byggingenav Hanekleivtunnelen på E 18 i Vestfold.VGs innsynbegjæring gjaldt «deler av prosjektarkivetknyttet til Hanekleivtunnelen», primært «dokumentersom omhandler vurderinger knyttet til sikkerhetenog fare for ras, samt dokumenter som berørerfjellets beskaffenhet der tunnelen ble bygget».Det ble bedt om innsyn i «dokumenter utarbeidetforut for og under bygging av tunnelen». Med detteanga VG den konkrete saken så vidt presist at individualiseringskraveti § 2 annet ledd første punktummåtte anses oppfylt. Under behandlingen av innsynskravetog ombudsmannsbehandlingen synes daogså vegmyndighetene å ha funnet nokså raskt fremtil de aktuelle dokumentene.Det kan normalt ikke kreves at de enkelte dokumenterindividualiseres, slik Vegdirektoratet synes ålegge til grunn i sitt avslag:«Som kjent gjelder det et krav om individualiseringav de dokumenter som etterspørres.»Ut fra Samferdselsdepartementets svar hit kandet se ut til at dette også er departementets syn. Jegpresiserer derfor at kravet er at den konkrete sakenskalkunne finnes uten for mye arbeider, slik ogsåArvid Frihagen, Offentlighetsloven, bind I, 3. utgaves. 148. Det er for øvrig vanskelig å se at VG kunneangitt særlig mer presist hvilke dokumenter avisaønsket innsyn i all den tid den neppe hadde nærmerekunnskap om dokumentene.

2007–2008 Dokument nr. 4533. Dokumentmengde, innholdet i dokumentene ogundersøkelsesgruppens arbeidHovedbegrunnelsen for avslaget på VGs innsynsbegjæringsynes å ha vært at det ville by på uforholdsmessigmye arbeid å gå gjennom de aktuelle dokumentenefor å klarlegge hvilke dokumenter det kunnegis innsyn i. Dette kom på spissen fordi gruppensom undersøkte raset i Hanekleivtunnelen 25. desember2006 var i arbeid da innsynskravet kom.Gruppen måtte naturlig nok ha løpende tilgang tildokumentene.Det er ikke grunn til å betvile at gjennomgang avdokumentene ville vært arbeidskrevende. Av bildervegmyndighetene har fremlagt fremgår det at detdreier seg om et stort antall ringpermer og arkivbokser.Jeg har likevel vanskelig for å se at dette i segselv kan begrunne avslag. Dette er i første rekke etspørsmål om hvordan dokumentene i sin tid ble arkivertog journalført. Ut fra beskrivelser og bilder kandet se ut til at dokumentene er oppbevart nokså usystematiski permer og kasser på en måte som syneslite forenlig med hensynene bak arkiv- og offentlighetslovgivningen.Dersom dokumentene hadde værtsystematisert på en mer oversiktlig måte, hadde detvært enklere å skille mellom bl.a. «byggtekniske ogandre faglige vurderinger, kostnadsoverslag og kalkyler,tegninger, møtereferater, anbudspapirer ogkontrakter» (departementets brev hit). Forvaltningenssaksdokumenter må oppbevares slik at innsynsrettenblir mest mulig effektiv.Dersom vegmyndighetene hadde hatt bedreoversikt over dokumentene på forhånd, ville troligforholdet til undersøkelsesgruppens pågående arbeidogså blitt mindre problematisk. I medhold av offentlighetsloven§ 8 måtte det være mulig å finne en løsninghvor pressen kunne se gjennom dokumenterhos vegmyndighetene eller lignende, også om fleremedier enn VG skulle begjære innsyn.Vegdirektoratet skriver i brev til Samferdselsdepartementetat «kritikk av arkiveringssystemet kanvære berettiget».4. Er det grunnlag for helt eller delvis innsyn?Det fremgår at vegmyndighetene ikke har vurdertinnholdet i de enkelte dokumentene, og det er bl.a.av den grunn heller ikke gjort under behandlingenher. Slik saken nå står, vil jeg be om at vegmyndigheteneforetar den konkrete innsynsvurderingen forså vidt gjelder de dokumentene som ikke ble offentliggjortda undersøkelsesgruppen la frem sin rapport15. februar 2007. Det er dog liten grunn til å foretavurderingen nå, dersom det ikke er et ønske fra VG.Vegmyndighetene bør derfor først avklare dette medavisa.Under ombudsmannsbehandlingen er det fra forvaltningenpekt på flere mulige grunnlag for å nekteinnsyn. Det er vist til at saken inneholder interne dokumenter,vurderinger fra særlige rådgivere og sakkyndige,taushetspliktige opplysninger om drifts- ogforretningsforhold, forhandlingsdokumenter m.v.Byggingen av Hanekleivtunnelen var ferdig for flereår siden da VG begjærte innsyn. Saken har stor offentliginteresse, bl.a. fordi den gjelder tunnelsikkerhetpå en sterkt trafikkert vei og forvaltning av betydeligeoffentlige midler. Dette er forhold som normalttaler for offentlighet, og som jeg ikke kan se atvegmyndighetene har vært inne på.Videre er det ikke tilstrekkelig til å avslå delvisinnsyn at det «neppe» ville «gitt et korrekt og helhetligbilde», jf. departementets brev hit.Saken gir videre grunn til å minne om at et viktigformål med reglene om dokumentoffentlighet er atallmennheten skal kunne etterse det offentligeshandlemåte - uavhengig av om det er nedsatt en egenundersøkelsesgruppe eller ikke.Jeg ber om å bli orientert om utfallet av den videresaksgangen, og om en oversikt over hvilke dokumentersom ble offentliggjort 15. februar 2007.»Statens vegvesen ga etter dette VG innsyn i alledokumentene bortsett fra anbudsdokumenter inneholdendeenhetspriser og forretningsopplysninger.Avisa hadde etter det opplyste ikke innvendingermot at disse dokumentene ble unntatt offentlighet.10.Innsyn i internt budsjettnotat om miljøskadeligesubsidier(Sak 2007/557)Finansdepartementet nektet Samarbeidsrådet forBiologisk Mangfold og Norsk Presseforbund innsyni internt notat med tittelen «Gjennomgang av miljøskadeligesubsidier på utgiftssiden». Begrunnelsenfor avslaget var at notatet i det vesentlige dreiet segom budsjettspørsmål.Ombudsmannen tok saken opp med Finansdepartementetav eget tiltak, men fant å kunne la sakenbero med den forklaring departementet ga. Ombudsmannenpekte likevel på betydningen av at forvaltningenser hen til miljøinformasjonslovens formålsbestemmelsei § 1 når det vurderes hvorvidt det skalgis innsyn i dokumenter som inneholder miljøinformasjon.Gjennom en artikkel i Aftenposten ble ombudsmannengjort kjent med at Finansdepartementet haddenektet Samarbeidsrådet for Biologisk Mangfold(SABIMA) og Norsk Presseforbund innsyn i et interntnotat med tittelen «Gjennomgang av miljøskadeligesubsidier på utgiftssiden». Notatet var fra departementetsfinansavdeling til politisk ledelse. Departementetavslo innsynsbegjæringen med den begrunnelseat notatet i det vesentlige dreiet seg ombudsjettspørsmål, jf. offentlighetsloven § 6 førsteledd nr. 7, og i mindre grad omhandlet miljøvurderinger.

54 Dokument nr. 42007–2008Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter,herunder notatet, besluttet ombudsmannenå ta saken opp av eget tiltak, jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 5. Departementet bleblant annet bedt om å redegjøre nærmere for detsvurdering etter miljøinformasjonsloven 9. mai 2003nr. 31 § 11 av hvilke hensyn som taler for og mot offentliggjøring.Ombudsmannen fant å kunne la saken bero medden forklaring som ble gitt av Finansdepartementet,men kom med generelle bemerkninger til vurderingenav innsyn etter miljøinformasjonsloven.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«Lov 9. mai 2003 nr. 31 om rett til miljøinformasjonog deltakelse i offentlige beslutningsprosesser av betydningfor miljøet (miljøinformasjonsloven) trådte ikraft 1. januar 2004. Lovteksten bygger på Miljøinformasjonsutvalgetsinnstilling NOU 2001: 2, og bidrartil å gjennomføre Norges forpliktelser etter UN/ECE-konvensjonen fra 1998 om tilgang til miljøinformasjon,allmennhetens deltakelse i beslutningsprosesserog adgang til klage og domstolsprøving påmiljøområdet (Århuskonvensjonen). Videre søkerloven å konkretisere retten til miljøinformasjon etterGrunnloven § 110 b.Etter miljøinformasjonsloven § 10 (1) har allmennhetenkrav på miljøinformasjon fra offentligemyndigheter. Krav om innsyn i dokumenter som inneholdermiljøinformasjon kan avslås hvis «det er etreelt og saklig behov for det i det enkelte tilfelle oginformasjonen eller dokumentet informasjonen finnesi, kan unntas fra offentlighet i medhold av offentlighetsloven»,jf. § 11 (1). Det siktes til offentlighetsloven§§ 5-6 a. I den konkrete avveiningensom skal foretas etter miljøinformasjonsloven § 11(2), må det sees hen til formålsbestemmelsen i § 1,hvoretter loven bl.a. skal «fremme allmennhetensmulighet til å delta i offentlige beslutningsprosesserav betydning for miljøet» (annet punktum), se nærmerei NOU 2001: 2 Retten til miljøopplysninger s.28-30. Det er med andre ord sentralt at enkeltpersoner,organisasjoner og andre skal få anledning til å tadel i diskusjon knyttet til beslutninger som har betydningfor miljøet, jf. også Århuskonvensjonen artikkel1. Miljøinformasjonsutvalget er videre i punkt4.1.4 «Tillit og legitimitet» i NOU 2001: 2 inne på atmulighet for allmennheten til å påvirke beslutningsprosesserkan bidra til større aksept for den endeligeavgjørelsen i saken.Det er av betydning for gjennomføringen av miljøinformasjonslovenat forvaltningen tar med detovennevnte i vurderingen av om det skal gis innsyn idokumenter som inneholder miljøinformasjon, særlignår det dreier seg om opplysninger og vurderingerom miljøet som ligger i kjernen for lovens anvendelsesområde.Ved vedtakelsen av miljøinformasjonslovenvar det et mål å hindre at unntaksadgangennyttes i større grad enn formålet tilsier, jf.Ot.prp. nr. 116 (2001-2002) punkt 14.8.»11.Offentlighet i budsjettsaker – innsyn iinterdepartementalt notat(Sak 2007/368)Arbeids- og inkluderingsdepartementets avslag påbegjæring om innsyn i et notat fra Barne- og likestillingsdepartementetreiste spørsmål om forholdetmellom Statsministerens kontors retningslinjer foroffentlighet i budsjettsaker og plikten til å vurderemeroffentlighet etter offentlighetsloven § 2 tredjeledd.Ombudsmannen uttalte at Statsministerens kontori den forestående gjennomgangen av retningslinjenemå søke å sikre at adgangen til å unnta budsjettdokumenterfra offentlighet ikke nyttes i størregrad enn det som har vært lovgiverens intensjon.Det bør bl.a. ses hen til at prinsipielle saker og prioriteringsspørsmåli økende grad tas inn i budsjettbehandlingen,og videre til de problemstillinger «budsjettlekkasjer»reiser. Praksis for å nekte innsyn ibudsjettdokumenter etter at budsjettproposisjonener fremmet i Stortinget, må også vurderes.Arbeids- og inkluderingsdepartementet avslo begjæringfra NRK om innsyn i notat fra Barne- og likestillingsdepartementetom overføring av omsorgsansvaretfor enslige mindreårige asylsøkere. Notatetvar vedlagt brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementettil Utlendingsdirektoratet, som NRKhadde fått innsyn i.På grunnlag av klage hit fra NRK ba ombudsmannenArbeids- og inkluderingsdepartementet omå begrunne avslaget nærmere.Departementet viste til offentlighetsloven § 6første ledd nr. 7, og fremholdt bl.a. at notatet «inneholderinterne innspill om enslige mindreårige asylsøkeresom skal brukes i det pågående arbeidet medstatsbudsjettet og utformingen av tilbudet til ensligemindreårige i framtiden».Ut fra Arbeids- og inkluderingsdepartementetssvar fant ombudsmannen grunn til å ta spørsmåletom offentlighet i budsjettsaker opp med Statsministerenskontor. I brev dit ble det vist til kontorets retningslinjer«Om statsråd», 2003, punkt 14.5, hvordet legges til grunn at dokumenter som omfattes av§ 6 første ledd nr. 7 «skal unntas fra offentlighet»,og spurt om det rettslige grunnlaget for denne ettersin ordlyd absolutte retningslinjen. Videre ble detbl.a. bedt om en nærmere redegjørelse for hvorforbudsjettdokumenter som er unntatt offentlighet, etterpunkt 14.5 normalt også skal unntas etter at St.prp.nr. 1 er fremmet i Stortinget.Arbeids- og inkluderingsdepartementet ga underombudsmannsbehandlingen klageren delvis innsyn idet aktuelle notatet.

2007–2008 Dokument nr. 455I lys av utviklingen sa Statsministerens kontor isvarbrev hit at det kan være tid for å vurdere ordlydeni retningslinjene for offentlighet i budsjettsaker,som ble fastsatt i 1983. I gjennomgangen ville deforhold som var tatt opp av ombudsmannen bli vurdert,og gjennomgangen ville bli søkt sluttført innenny offentlighetslov trer i kraft.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Generelt om offentlighet i budsjettsakerDokumenter som er «utarbeidet av et departement iforbindelse med de årlige statsbudsjetter eller langtidsbudsjetter»kan unntas fra offentlighet, jf. offentlighetsloven§ 6 første ledd nr. 7. Bestemmelsen bleinntatt i loven etter forslag fra Justisdepartementet,og gjaldt ved lovens ikrafttredelse alle budsjettdokumenter.Hovedbegrunnelsen for bestemmelsen var atoffentlig debatt underveis i budsjettarbeidet om enkeltpostervil vanskeliggjøre Regjeringens helhetligearbeid hvor ulike poster må sees i sammenheng. Viderevar det et moment at Stortinget skulle få Regjeringensbudsjettproposisjon uten at den var gjort delviskjent underveis i utøvende myndighets forberedendearbeid. Anvendelsesområdet for § 6 førsteledd nr. 7 vil langt på vei være det samme som for§ 5 annet ledd bokstav c om unntak for dokumenterutarbeidet i et departement for den interne saksforberedelseni et annet departement.I Tidsskrift for Rettsvitenskap 1977 s. 692 flg.skrev Inge Lorange Backer bl.a.:«I Norge er det trolig en økende tendens til atprinsipielle saker og prioriteringsspørsmål bliravgjort i budsjettmessig sammenheng. Detteskyldes bl.a. et ønske om å få klarlagt de økonomiskekonsekvensene av de tiltak som vedtas.Men for offentlighetens tilgang til slike planer ogdokumenter kan sammenkoblingen ha alvorligefølger, jfr. unntaket for budsjettdokumenter i § 6nr. 8 (nå nr. 7, ombudsmannens anmerkning):Ikke minst vil det være uheldig om underordneteorganers årsrapporter til departementet kan unntasfra offentlighet inntil departementet har fremmetmelding for Stortinget, noe som kan bli følgendersom forslagene i NOU 1972:38 - Stortingetskontroll med forvaltningen m.v. blir gjennomført.Overhodet bør det overveies på ny omdet er grunn til å ha noe særskilt unntak for budsjettdokumenter- en regel om utskyting av offentlighetmed hjemmel i lovens § 4, supplertmed unntaksregelen for interne dokumenter i § 5nr. 1 - burde iallfall være nok. Dette er derforblant de spørsmål som bør stå på dagsordenenved den revisjon av offentlighetsloven som snartkan ventes.»Artikkelen initierte en gjennomgang av unntaketfor budsjettdokumenter ved lovrevisjonen i 1982,men Backers antydning om opphevelse av hele bestemmelsenble ikke fulgt opp. Derimot ble det vedtattat budsjettdokumenter utarbeidet av andre enndepartementene, ikke skal kunne unntas offentlighet.Samtidig ble for øvrig bestemmelsen om meroffentligheti § 2 tredje ledd tatt inn i loven.I 1983 utarbeidet Statsministerens kontor retningslinjerfor offentlighet i budsjettsaker. Punkt14.5 i kontorets retningslinjer «Om statsråd», 2003,bygger etter det opplyste i det alt vesentlige på retningslinjenefra 1983. Av punkt 14.5 følger det atdokumenter som omfattes av § 6 første ledd nr. 7«skal unntas fra offentlighet», og videre at budsjettdokumentersom er unntatt fra offentlighet, normaltogså skal unntas etter at St.prp. nr. 1 er fremmet iStortinget.Retningslinjene synes å ha blitt fulgt i årenes løp,og Finansdepartementets årlige budsjettrundskriv tilsamtlige departementer viser til punkt 14.5 i «Omstatsråd» for så vidt gjelder offentlighet.Bakgrunnen for min henvendelse til Statsministerenskontor var bl.a. at retningslinjene synes å værei dårlig samsvar med offentlighetsloven § 2 tredjeledd, hvoretter forvaltningen «skal vurdere om dokumentetlikevel bør kunne gjøres kjent helt ellerdelvis, selv om det etter bestemmelser i loven kanunntas fra offentlighet». Plikten til å vurdere meroffentligheter altså lovfestet, og det synes ikke å væregjort unntak for budsjettdokumenter. Da § 2 tredjeledd ble endret i 1993, slik at meroffentlighetsvurderingenble pliktig, uttalte Justisdepartementet:«Når det gjelder typer av saksdokumenter som etforvaltningsorgan nokså gjennomgående menerdet er grunn til å unnta fra offentlighet, vil manved vurderingen av spørsmålet om meroffentligheti tilknytning til det enkelte dokumentet langtpå vei kunne legge den gjennomgående hovedregelentil grunn uten videre.» (Ot.prp. nr. 100(1991-1992) s. 10)Budsjettdokumenter må antas å være blant dedokumenter departementet her sikter til. Likefullt innebærer§ 2 tredje ledd at det for det enkelte dokumentmå vurderes konkret om hensynene bak § 6første ledd nr. 7 gjør seg gjeldende med en slik styrkei forhold til hensyn som taler for offentlighet, atdet ikke skal utvises hel eller delvis meroffentlighet.Statsministerens kontor må se hen til dette i den foreståendegjennomgangen av retningslinjene for offentligheti budsjettsaker. Det kan ikke i rundskrivsform bestemmes at den lovpålagte skjønnsutøvelsenikke skal foretas, eller at skjønnet skal innsnevres istrid med lovgivers intensjon med § 2 tredje ledd.I gjennomgangen er det videre grunn til å se hentil Backers betraktninger gjengitt ovenfor, som måantas å ha enda større gyldighet i dag enn i 1977. Enrekke viktige politiske prosesser tas i dag inn i budsjettbehandlingen.Herværende sak om plassering avansvaret for enslige mindreårige asylsøkere kan væreet illustrerende eksempel. For allmennheten hardet til følge at muligheten for å delta i ordskiftet omsakene på informert grunnlag reduseres fordi saksdokumentenekan unntas fra offentlighet i medholdav § 6 første ledd nr. 7. Særlig uheldig kan dette væ-

56 Dokument nr. 42007–2008re i saker hvor den budsjettmessige siden av saken erunderordnet og mer en følge av at de fleste saker ogsåhar en kostnadsside. Det er derfor av betydning atStatsministerens kontor søker å sikre at unntaket forbudsjettdokumenter ikke får større anvendelse ipraksis enn det som har vært lovgiverens intensjon.Det synes å ha vært en økende tendens til at delerav innholdet i Regjeringens budsjettforslag blir kjentfor mediene før budsjettproposisjonen legges fremfor Stortinget - såkalte «lekkasjer». Det er spørsmålom denne utviklingen rører ved begrunnelsen for § 6første ledd nr. 7 på en måte som det bør tas hensyntil når retningslinjene for budsjettoffentlighet skalgjennomgåes.Videre kan det stilles spørsmål om departementenesbudsjettdokumenter bør unntas etter at budsjetteter lagt frem for Stortinget i like stor grad som idag. Det må i så fall begrunnes med at budsjettbehandlingenskiller seg fra andre interne prosesser idepartementene på viktige punkter. Jeg kan ikke seat det er pekt på slike konkrete forskjeller, heller ikkeav Finansdepartementet i høringen om ny offentlighetslov.I alle tilfelle synes punkt 14.5 i «Omstatsråd» for absolutt på dette punktet.Jeg understreker at jeg med det ovennevnte ikkehar som siktemål en rettspolitisk debatt om berettigelsenav § 6 første ledd nr. 7. Bestemmelsens hovedinnholder videreført i ny offentlighetslov § 22. Deforholdene jeg peker på bør imidlertid kunne inngå ivurderingene ved gjennomgangen av Statsministerenskontors retningslinjer. Jeg viser også til at flertalleti Justiskomiteen så presiseringen av regelenom merinnsyn i ny lov § 11 som en styrking av meroffentlighetsprinsippet,jf. Innst.O. nr. 41 (2005-2006) punkt 2.4.3. Som Statsministerens kontortrekker frem, må eventuelle nye retningslinjer omoffentlighet i budsjettsaker utformes i lys av regeleni ny lov § 11.Jeg ber om å bli orientert om utfallet av gjennomgangenav retningslinjene om offentlighet i budsjettsaker.2. Innsyn i interdepartementalt notatEtter at Arbeids- og inkluderingsdepartementet underombudsmannsbehandlingen ga klageren delvisinnsyn i notatet fra Barne- og likestillingsdepartementetom overføring av omsorgsansvaret for ensligemindreårige asylsøkere, er det i det vesentlige debudsjettmessige sidene av saken som fortsatt er unntattfra offentlighet. Under overskriften «[k]ostnadsanslag»er det foretatt sladding, særlig i tabelloppsettover utgifter til reformen. Departementet opplyseri brev hit at dette er «materiale som ikke er ferdigdrøftetmellom departementene, og som følgelighar en høyst foreløpig karakter», og det vises til offentlighetsloven§ 5 annet ledd bokstav c. I tidligerebrev opplyste departementet at saken vil inngå istatsbudsjettet for 2008.Departementet synes nå å ha foretatt en konkretmeroffentlighetsvurdering etter § 2 tredje ledd somikke gir grunn til avgjørende rettslige merknader framin side. Jeg har begrenset adgang til å uttale megom departementets skjønnsmessige vurdering av omdet skal gis ytterligere innsyn, og departementetsvektlegging av hensynene bak § 5 annet ledd bokstavc og § 6 første ledd nr. 7 fremstår ikke som vilkårligeller lignende ut fra en gjennomgang av notatetog øvrige dokumenter i saken. Ved å gi delvisinnsyn har departementet for øvrig gitt et bedregrunnlag for offentlig debatt om de prinsipielle sideneved reformen enn om punkt 14.5 i «Om statsråd»hadde vært fulgt etter ordlyden.Dersom klageren begjærer innsyn på nytt senerei budsjettprosessen, kan det imidlertid være at meroffentlighetsvurderingenvil slå annerledes ut, idetdet da ikke nødvendigvis lenger dreier seg om tall av«høyst foreløpig karakter». Når det foreligger sikreretall - og særlig når budsjettproposisjonen er lagtfrem for Stortinget, kan det være at hensynene bakunntaket for interdepartementale budsjettdokumenterikke lenger gjør seg gjeldende i like stor grad.Generelt må det være riktig, som påpekt av klageren,at også kostnadsanslagene er av interesse foroffentligheten, bl.a. fordi kostnadene nok vil være avbetydning for om - og i så fall hvordan - reformenblir gjennomført. Videre knytter det seg stor offentliginteresse til saken, som kan ha stor betydning forde det gjelder. Disse forholdene må departementet sehen til ved eventuelle nye begjæringer om dokumentinnsyn.»12.Offentlighetslovens anvendelse på dokumenterbeslaglagt i straffesak(Sak 2007/469)Bærum kommune nektet innsyn i fakturaer som varbeslaglagt av politiet.Rådigheten over dokumentene var gått over tilpolitiet i og med beslaget, og det var politiet somkunne avgjøre innsynsspørsmålet. Kommunen haddeikke anledning til å gi innsyn så lenge fakturaene varbeslaglagt. Ombudsmannen pekte imidlertid på atpolitiet har en særlig plikt til løpende å vurdere nødvendighetenav å opprettholde slike beslag, og til åbringe dokumentene tilbake til forvaltningsorganetså snart det straffeprosessuelle formålet med beslageter oppnådd.Bærum kommune avslo begjæring fra BudstikkaMedia om innsyn i fakturaer sendt til kommunen.Fakturaene var da beslaglagt etter beslutning fraDrammen tingrett som ledd i etterforskning av muligkorrupsjon, men kommunen hadde som fornærmet istraffesaken kopier til utlån. I anledning utlånet blekommunen pålagt taushetsplikt om dokumentenesinnhold av politiet. Fylkesmannen i Oslo og Akers-

2007–2008 Dokument nr. 457hus opprettholdt avslaget under henvisning til offentlighetsloven§ 1 tredje ledd.Norsk Presseforbund brakte saken inn for ombudsmannen.Forbundet anførte i hovedsak at fakturaeneikke i og med beslaget kunne skifte karakterfra forvaltningsdokumenter til straffesaksdokumenterog derved unntas fra offentlighet i medhold avoffentlighetsloven § 1 tredje ledd. Avslaget haddeetter forbundets syn ikke hjemmel i lov, og etterforskningenkunne ikke i seg selv begrunne innsynsnektelse.Forbundet etterspurte det rettslige grunnlagetfor politiets pålegg overfor kommunen om taushetspliktom dokumentenes innhold.Ombudsmannen gjennomgikk de relevante straffesaksdokumentene,herunder beslutning om ransaking,rapport om beslag og begjæring om varetektsfengsling.Søndre Buskerud Politidistrikt redegjordefor bakgrunnen for påtalemyndighetens pålegg tilBærum kommune om ikke å utlevere beslaglagtefakturaer til pressen.I mitt avsluttende brev til Presseforbundetsskrev jeg følgende:«Fakturaene er beslaglagt av politiet. Reglene ombeslag finnes i kapittel 16 i straffeprosesslovens fjerdedel om tvangsmidler. Ved beslag av ting, herunderdokumenter, går rådigheten over det beslaglagteover til politiet. Det er da politiet som avgjør omandre skal få tilgang til det beslaglagte, og i så fallhvordan og på hvilke vilkår. Beslag, frivillig ellerved tvang, fratar med andre ord innehaveren adgangentil å råde fritt over det beslaglagte. Dette gjelderuavhengig av hva som beslaglegges og hvem det tilhører,og gjelder frem til beslaget oppheves eller avannen grunn faller bort. Bærum kommune har derforikke anledning til å gi Budstikka Media innsyn i fakturaeneså lenge de er beslaglagt. At det beslaglagteer forvaltningsdokumenter som faller inn under offentlighetsloven,er i denne sammenheng uten betydning.Dette er en konsekvens av at det er politiet sområder over dokumentene under beslaget. Det er illustrerendeat om ikke kommunen hadde fått kopier tilutlån fra politiet, hadde den ikke hatt tilgang til dokumenteneoverhodet.Etter påtaleinstruksen § 16-4 første ledd kan fornærmede«få kopi av sakens dokumenter i den graddet er nødvendig for at han skal kunne vareta sine interesseri saken og det for øvrig anses ubetenkelig». Ikraft av bestemmelsen, som er gitt i medhold avstraffeprosessloven § 242, og myndigheten til å rådeover dokumentene, kan politiet sette vilkår for utlånet,herunder om taushetsplikt. Jeg kan ikke se atforarbeidene til offentlighetsloven § 1 tredje ledd,ombudsmannssaker det er vist til, Justisdepartementets«[v]eileder i offentlighetsloven» eller annet girveiledning i dette spørsmålet fordi de ikke omhandlersituasjonen ved straffeprosessuelt beslag.Begjæring fra Budstikka Media om utlån/kopi avfakturaene må under beslaget fremsettes overfor politiet,jf. påtaleinstruksen § 16-5. På generelt grunnlager det imidlertid grunn til å understreke at politiethar en særlig plikt til løpende å vurdere nødvendighetenav å opprettholde beslag av dokumenter som iutgangspunktet er omfattet av offentlighetsloven ogtil å bringe dokumentene tilbake til forvaltningsorganetså snart det straffeprosessuelle formålet medbeslaget er oppnådd.»I forbindelse med sakens avslutning skrev jegblant annet følgende i brev til Riksadvokaten:«Hensynene bak offentlighetsloven gjør seg (...)gjeldende også når forvaltningens saksdokumenterer beslaglagt av politiet på grunn av bevisforspillelsesfare.Allmennheten vil fremdeles kunne ha behovfor/ønske om innsyn i de aktuelle dokumentene.Selv om de straffeprosessuelle hensynene i en konkretsak veier tyngre enn hensynet til åpenhet, børbeslaget eller pålegget om taushetsplikt ikke varelengre enn nødvendig. Ved beslag av dokumentersom i utgangspunktet er omfattet av offentlighetsloven,har påtalemyndigheten en særlig plikt til løpendeå vurdere nødvendigheten av å opprettholde beslaget,og til å bringe dokumentene tilbake til forvaltningsorganet,eventuelt oppheve pålegget omtaushetsplikt, så snart det straffeprosessuelle formåletmed beslaget er oppnådd.»Riksadvokaten sendte deretter brev til samtligestatsadvokatembeter og politimestre, der det blantannet het:«Riksadvokaten gir sin tilslutning til sivilombudsmannensuttalelse og ber om at de synspunktersom der er gitt, iakttas.»13.Utsatt offentlighet etter offentlighetsloven § 4 –forvaltningens plikt til å behandleinnsynsspørsmålet på nytt når sperrefristenoppheves(Sak 2007/824)Nærings- og handelsdepartementet avslo en begjæringom innsyn i to versjoner av departementetskommentarer til Riksrevisjonens rapport om EntraEiendom. Avslagene ble påklaget og den fornyedebehandlingen tok fem måneder. Det ble da gitt innsyni den siste versjonen av kommentarene fordisperrefristen i offentlighetsloven § 4 annet ledd varopphevet. Departementet opprettholdt avslaget forden første versjonen av kommentarene, og viste til atdette var et internt dokument som kunne unntas etteroffentlighetsloven § 5.Ombudsmannen uttalte at det var uholdbart atdet tok fem måneder å behandle klagen over avslagetpå innsynsbegjæringen. Sperrefristen etter of-

58 Dokument nr. 42007–2008fentlighetsloven § 4 annet ledd ble opphevet kort tidetter at departementet avslo innsynsbegjæringen ogdepartementet skulle umiddelbart ha foretatt en fornyetvurdering av begjæringen. Ombudsmannen uttalteogså at den første versjonen av departementetskommentarer til Riksrevisjonens rapport ikke var åanse som et «internt dokument» som kunne unntasetter offentlighetsloven § 5. Departementet ble bedtom å foreta en ny vurdering av innsynsspørsmålet.Etter den fornyede vurderingen kom departementettil at innsyn i dokumentet kunne gis.Etter at Riksrevisjonen hadde utarbeidet en rapportom Entra Eiendom AS, ble Nærings- og handelsdepartementet(NHD) bedt om å gi sine kommentarertil rapporten. Det første brevet (dokument 27) bleoversendt til Riksrevisjonen 13. oktober 2006. Etteroversendelsen foretok Riksrevisjonen endringer irapporten som medførte at NHD sendte en ny versjonav sine merknader, kalt «endelige merknader»(dokument 31). I oversendelsesbrevet ble det påpektat dokument 31 skulle erstatte dokument 27. Det eropplyst at Riksrevisjonen kun forholdt seg til departementetskommentarer i dokument 31 i den viderebehandlingen av saken.A ba 14. november 2006 om innsyn i dokumentene27 og 31 hos Nærings- og handelsdepartementet.Innsynsbegjæringen ble avslått med hjemmel ihenholdsvis offentlighetsloven § 5 første ledd fordokument 27 og § 4 annet ledd jf. lov om Riksrevisjonen§ 18 for dokument 31. A påklaget avslaget15. november 2006. I brev 19. april 2007 opplystedepartementet at det ble gitt innsyn i dokument 31ettersom saken var lagt frem for Stortinget og sperrefristenetter offentlighetsloven § 4 annet ledd varopphevet. Dette skjedde 22. november 2006. Avslagetfor dokument 27 ble opprettholdt under henvisningtil at dokumentet var «trukket tilbake» og «erstattet»av dokument 31. Etter departementets synvar dokument 27 «å betrakte som et internt dokumentsom derfor unntas fra offentlighet med hjemmeli offentlighetsloven § 5 første ledd». Departementetbeklaget sen saksbehandling av saken.Ved brev 22. april 2007 brakte A saken inn forombudsmannen, og ba om ombudsmannens uttalelseom departementets saksbehandlingsrutiner. Han anførteat departementet umiddelbart skulle varsletham da sperrefristen for dokumentet ble opphevet.Videre påpekte han at dokument 27 ikke kunne betraktessom et dokument for departementets «internesaksforberedelse» all den tid dokumentet var sendttil Riksrevisjonen.Ombudsmannen innhentet saksdokumenter fraNHD, og i brev herfra ble departementet bedt om åredegjøre for saksbehandlingstiden i klagerunden,sammenholdt med offentlighetslovens krav om atbehandlingen av innsynsbegjæringer og klager påavslag, skal skje «uten ugrunnet opphold» jf. offentlighetsloven§ 9 første og tredje ledd. Departementetble også bedt om å redegjøre for rutinene for behandlingav klager i innsynssaker og for normalsaksbehandlingstid i slike saker. Videre ble det bedtom en redegjørelse for om det foreligger plikt til åvarsle den som har bedt om innsyn i et dokument nårsperrefristen etter offentlighetsloven § 4 oppheves.Endelig ble departementet bedt om å gi en nærmerebegrunnelse for at dokument 27 var et internt dokumentetter offentlighetsloven § 5 første ledd.I redegjørelsen til ombudsmannen beklaget departementetden lange saksbehandlingen og fremholdtat behandlingen av saken ikke hadde vært isamsvar med «forvaltningsloven og offentlighetslovenskrav om å behandle saker uten ugrunnet opphold.»Det ble vist til «omorganisering, permisjonog at saksbehandler sluttet» som samvirkende årsakertil den lange saksbehandlingstiden. Departementetopplyste at saken først ble tatt opp igjen etter enrestansegjennomgang i april 2007 og at klager i innsynssaker«behandles av Regelverksseksjonen i Avdelingfor skipsfart og regelverk. Klagene blir fordelttil saksbehandler, som ber om en ny vurderingav saken fra vedkommende fagavdeling, før entenklagen tas til følge helt eller delvis, eller kgl. res. utarbeidesfor behandling i statsråd». Målet for behandlingstidenfor klager i innsynssaker ble opplystå være 4 uker. Videre opplyste departementet at detikke hadde rutiner for å varsle en person som harbedt om innsyn når sperrefristen for dokumentet bliropphevet, men at dette nå ville bli vurdert.Når det gjaldt spørsmålet om innsyn i dokument27, fremholdt departementet blant annet følgende:«i en sak som denne hvor det foretas en omfattendegjennomgang av et selskap vil det være enrisiko for at det kan dukke opp forhold underveisi prosessen som endrer saksfremstillingen. Etterdepartementets vurdering vil det være både naturligog riktig å trekke en tidligere uttalelse i sakenog erstatte den med en uttalelse som forholderseg til den riktige fremstillingen uten at dokumentetsom er basert på feil forutsetninger tasmed som en del av den endelige saksfremstillingen.En naturlig forståelse må da være, etter departementetssyn, at dokumentet i stedet ansessom en del av den interne saksforberedelsen slikat unntaksbestemmelsen i offentlighetsloven § 5første ledd kan anvendes.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Saksbehandlingena) SaksbehandlingstidenDet følger av offentlighetsloven § 9 første ledd atbegjæringer om innsyn i forvaltningens dokumenterskal avgjøres «uten ugrunnet opphold». I særskiltemeldinger til Stortinget og i flere uttalelser har ombudsmannenlagt til grunn at de fleste begjæringerbør «kunne avgjøres samme dag eller i alle fall i løpetav 1-3 virkedager, dersom det ikke skulle foreliggespesielle praktiske vanskeligheter». Se om-

2007–2008 Dokument nr. 459budsmannens årsmelding for 2005 side 102.(Somb-2005-14).Kravet til å avgjøre en innsynsbegjæring «utenugrunnet opphold» gjelder også for klageinstansen,jf. offentlighetsloven § 9 tredje ledd tredje punktum.Offentlighetsloven inneholder ikke konkrete krav tilhvor raskt førsteinstansen må forberede klagesaken.Hensynet til innsynsreglenes effektivitet og formåletbak offentlighetsprinsippet tilsier imidlertid at saksbehandlingeni forbindelse med forberedende klagebehandlingogså skjer «uten ugrunnet opphold». Detvil si at et eventuelt tidsmessig opphold må ha ensaklig grunn.I denne saken tok det fem måneder fra klagen påavslaget på innsynsbegjæringen ble mottatt av departementettil departementet hadde foretatt en fornyetvurdering av saken. Så lang saksbehandlingstider ikke tilfredsstillende, og innebærer et klart bruddpå lovens krav om at saksbehandlingen skal skje«uten ugrunnet opphold». Departementet har beklagetsaksbehandlingstiden, og denne beklagelsen erpå sin plass. Det er opplyst at saken ble liggendeubehandlet som følge av flere uheldige omstendigheter,og at den ble tatt opp til behandling etter enrestansegjennomgang i april 2007. Saken viser at deter viktig å ha rutiner for å kontrollere at saker følgesopp. Jeg finner det imidlertid ikke tilfredsstillende atdet tok over 4 måneder før kontrollrutinene avdekketmanglende oppfølging av saken.Departementet har videre gjort rede for sin praksisved behandling av klager i innsynssaker, og deter opplyst at den interne målsetning er at klageneskal være klare for eventuell statsrådsbehandling innenfire uker. Som utgangspunkt anser jeg at målsettingenom fire ukers saksbehandlingstid for å vurdereen innsynsbegjæring på nytt, ikke er god nok.Særlig i saker som ikke byr på spesielt vanskeligeavveininger, bør saksbehandlingen kunne skje raskereenn fire uker. Jeg har forståelse for at vedkommendefagavdeling må bli hørt i forbindelse med denfornyede vurderingen av innsynsspørsmålet, mendet er viktig at disse sakene gis høy prioritet slik atinnsynsreglene kan bli effektive.Departementet bes om å gjennomgå sine rutiner,både når det gjelder restansekontroll og behandlingsmåtenfor klager i saker om dokumentinnsyn.b) Saksbehandlingen i saker som er underlagtsperrefrist etter § 4 annet leddOffentlighetsloven § 4 annet ledd ble vedtatt i forbindelsemed lov 7. mai 2004 nr. 21 om Riksrevisjonen.Bestemmelsen lyder:«For dokumenter som er utarbeidet av eller tilRiksrevisjonen i saker som den vurderer å leggefrem for Stortinget som ledd i den konstitusjonellekontroll, gjelder offentlighet først når sakener mottatt i Stortinget eller Riksrevisjonen harvarslet vedkommende forvaltningsorgan om atsaken er ferdigbehandlet, jf. lov 7. mai 2004 nr.21 om Riksrevisjonen § 18 annet ledd».I denne saken ble begjæringen om dokumentinnsynfremsatt 14. november 2006, og avslått dagen etter.Avslaget for et av dokumentene var hjemlet i offentlighetsloven§ 4 annet ledd. Sperrefristen bleopphevet 22. november 2006, men klageren ble førstgjort kjent med dette i forbindelse med klagebehandlingenav saken 19. april 2007.Spørsmålet er om departementet på eget initiativskulle foretatt en ny vurdering av innsynsbegjæringenda sperrefristen etter § 4 annet ledd ble opphevet.Et avslag på dokumentinnsyn med hjemmel i offentlighetsloven§ 4 annet ledd, må etter mitt syn betraktessom et midlertidig og foreløpig avslag, dersaksbehandlingen i innsynssaken ikke kan betraktessom endelig avsluttet. Når sperrefristen utløper, vilutgangspunktet være at det aktuelle dokumentet bliroffentlig, med mindre andre unntaksbestemmelserkommer til anvendelse. Dette må ha den konsekvensat forvaltningsorganet av eget tiltak må foreta en nyvurdering av de innsynsbegjæringene som er fremsattfor dokumenter som har vært underlagt sperrefrist.I dette tilfellet burde det vært foretatt en slik nyvurdering av As innsynsbegjæring kort tid etter 22.november 2006.Departementet har opplyst at det vil vurdere nyerutiner på dette området, og jeg ber om å bli holdtoppdatert om arbeidet.2. Spørsmålet om dokument 27 kan anses som etinternt dokumentOffentlighetslovens hovedregel er at «forvaltningenssaksdokumenter er offentlige så langt det ikke ergjort unntak i lov eller medhold av lov» jf. § 2 førsteledd. Da dokument 27 ble sendt fra NHD til Riksrevisjonen13. oktober 2006, hadde dokumentet en påtegningom utsatt offentlighet jf. offentlighetsloven§ 4 annet ledd. Da A ba om innsyn i dokumentet 14.november 2006, ble imidlertid begjæringen avslåttmed hjemmel i offentlighetsloven § 5 første ledd.Etter denne bestemmelsen kan et dokument som departementethar utarbeidet for sin interne saksforberedelse,unntas fra offentlighet.Departementet har anført at fordi dokument 27senere ble «erstattet» med dokument 31, må «dokumenteti stedet anses som en del av den interne saksforberedelsenslik at unntaksbestemmelsen i offentlighetsloven§ 5 første ledd kan anvendes».Jeg kan vanskelig se at dokument 27 kan betraktessom et dokument for departementets «internesaksforberedelse». Dokumentet ble utarbeidet somdepartementets endelige kommentarer til Riksrevisjonensrapport om Entra Eiendom, og ble oversendttil Riksrevisjonen. Det er et grunnvilkår for at et dokumentskal kunne anses som et «internt dokument»,at formålet med dokumentet da det ble utarbeidet,

60 Dokument nr. 42007–2008var at det skulle inngå i organets egen saksforberedelse.Et dokument som er utarbeidet for å inngå i etannet organs saksforberedelse kan bare betraktessom et internt dokument der vilkårene i annet leddkommer til anvendelse. Det er ikke tilfellet her. Departementethar vist til at dokumentet ble «trukkettilbake» og erstattet av et annet. Det er vanskelig å seat det opprinnelige dokumentet av denne grunn bleet internt dokument som kunne unntas med hjemmeli offentlighetsloven § 5 første ledd. Den omstendighetat NHD utarbeidet en ny versjon av sine kommentarertil Riksrevisjonens rapport, som «erstattet»dokument 27, kan ikke medføre at dokument 27 gårfra å være et dokument utarbeidet og oversendtRiksrevisjonen for å inngå i dets saksforberedelse, tilå bli et «internt dokument» utarbeidet for departementets«interne saksforberedelse».Jeg kan etter dette vanskelig se at dokument 27kan unntas fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven§ 5 første ledd. På denne bakgrunn ber jegom at Nærings- og handelsdepartementet vurdererinnsynsspørsmålet på nytt, og orienterer meg om utfalletav den nye behandlingen.»Etter en fornyet vurdering kom departementet tilat innsyn i dokumentet kunne gis.14.Avslag på krav om innsyn – rapport fraLotteritilsynet(Sak 2007/351)Landbruks- og matdepartementet nektet innsyn i enrapport utarbeidet av Lotteri- og stiftelsestilsynet,med hjemmel i offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstava. Innsyn ble begjært i forbindelse med at rapportenble oversendt fra departementet til NorskRikstoto for kommentarer.Ombudsmannen fant at rapporten ikke kunne anseså være utarbeidet for Landbruks- og matdepartementets«interne saksforberedelse». Offentlighetsloven§ 5 annet ledd bokstav a kom derfor ikke til anvendelse.ABC Nyheter ba Landbruks- og matdepartementet(heretter LMD) om innsyn i en rapport utarbeidet avLotteri- og stiftelsestilsynet (heretter Lotteritilsynet)i forbindelse med at rapporten var oversendt fraLMD til Norsk Rikstoto for kommentarer. Rapportenhet «Rapport om marknadsføring av spel i regiav Norsk Rikstoto», og inneholdt blant annet Lotteritilsynetsvurdering av lovligheten av Norsk Rikstotosmarkedsføring.Innsyn ble avslått av LMD med hjemmel i offentlighetsloven19. juni 1970 nr. 69 § 5 annet leddbokstav a, fordi rapporten etter departementets synvar et internt dokument. ABC Nyheter påklaget vedtaket,men departementet opprettholdt avslaget.Samtidig opplyste departementet at rapporten villebli offentliggjort når saken var ferdigbehandlet.LMD ble bedt om å redegjøre for enkelte forhold,herunder nærmere om sitt forhold til henholdsvisLotteritilsynet og stiftelsen Norsk Rikstoto, samti hvilken grad disse kunne karakteriseres som underordnedeorgan til LMD i offentlighetslovens forstand.Det ble videre bedt om en redegjørelse for påhvilken måte rapporten ble ansett utarbeidet forLMDs interne saksforberedelse og for meroffentlighetsvurderingen.På dette tidspunkt var rapporten offentliggjort påLMDs hjemmesider sammen med kommentarer fraLMD og Norsk Rikstoto.I brev hit skrev LMD at Lotteritilsynet administrativthører under Kultur- og kirkedepartementet,men at tilsynet har Justisdepartementet som fagligansvarlig for stiftelsesområdet. Det følger imidlertidav forskrift om lotteritilsynet og lotteriregisteret 21.desember 2000 nr. 1366 § 1-2 tredje ledd at «Lotteritilsynethar ansvar for Statens kontrollkomité vedNorsk Rikstoto og Statens inspektører ved baner ihenhold til departementets nærmere bestemmelse etterlov av 1. juli 1927 nr. 3 om veddemål ved totalisator».LMDs tilknytning til Lotteritilsynet er avledetav LMDs rolle som forvalter av totalisatorloven1. juli 1927 nr. 3, slik at det er LMD som er «departementet»i denne sammenheng. LMD fremholdt videreat myndigheten til å føre tilsyn med spill på hestble delegert fra Landbruksdepartementet til Lotteritilsynet19. november 2001 og at LMD setter derettslige rammevilkår som Lotteritilsynet skal operereinnenfor og som pålegger Lotteritilsynet å iverksettede tiltak som er nødvendig for å føre tilsyn medspill på hest. Det ble opplyst at Lotteritilsynet er pålagtå foreta en løpende evaluering av markedsføringenav totalisatorspill, og skal rapportere til LMD toganger årlig og ved særskilt behov.Om sitt forhold til Norsk Rikstoto skrev LMD atNorsk Rikstoto ikke var et underordnet organ tilLMD. Imidlertid hadde LMD en tilknytning tilNorsk Rikstoto ettersom det er LMD som fastsetterde nærmere vilkår for Norsk Rikstotos konsesjon, oghar kompetanse til å trekke konsesjonen tilbake vedbrudd på vilkår eller ved endringer i forutsetningenfor konsesjonen. Videre fastsatte LMD spillerandelog spilleregler for totalisatorspill, og godkjente stiftelsensvedtekter.LMD viste til Justis- og politidepartementets veilederi offentlighetsloven punkt 5.2.4, der det heterat «[d]ersom organet gir et saksforberedende dokumenttil utenforstående, vil det normalt miste sittpreg av å være et internt og fortrolig arbeidsdokument».Ettersom rapporten omhandlet Norsk Rikstotosmarkedsføring, og brudd på markedsføringsreglenekunne være brudd på konsesjonsvilkårene gittav LMD, mente departementet at Norsk Rikstoto ikkekunne regnes som utenforstående.Til spørsmålet om dokumentet var ment for departementetsinterne saksforberedelse, ble det vist til

2007–2008 Dokument nr. 461at rapporten ble brukt som grunnlag for å vurdereom Norsk Rikstoto hadde brutt konsesjonsvilkårene,og at rapporten måtte anses som intern inntil departementethadde konkludert i saken.Hva gjelder meroffentlighetsvurderingen skrevdepartementet at det hele tiden hadde vært hensiktenå offentliggjøre rapporten, men at man ville avventeen intern gjennomgang av rapporten og LMDs vurderingav om konsesjonsvilkårene var brutt.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Hovedregelen i offentlighetsloven er at forvaltningenssaksdokumenter «er offentlige så langt det ikkeer gjort unntak i lov eller i medhold av lov», jf. lovens§ 2. Etter offentlighetsloven § 5 annet ledd kanvisse dokumenter som utveksles med andre forvaltningsorganereller private unntas fra offentlighetsom interne dokumenter. Offentlighetsloven § 5 annetledd bokstav a åpner for at dokumenter utarbeidetav et underordnet organ for den interne saksforberedelseni det overordnede organet kan unntas offentlighet.For at rapporten fra Lotteritilsynet skulle kunneunntas offentlighet, er det dermed et krav om at Lotteritilsynetkan anses som et underordnet organ tilLMD, samt at rapporten kan anses som et internt dokumenti offentlighetslovens forstand.a) Lotteritilsynets forhold til Landbruks- ogmatdepartementetSpørsmålet om et organ skal anses for overordnet etannet i relasjon til § 5 annet ledd bokstav a i offentlighetsloven,må bero på en konkret vurdering avforholdet mellom organene på det aktuelle saksområdet.Av sentral betydning vil være om det foreliggerinstruksjons- og/eller omgjøringsmyndighet, jf.St.meld. nr. 32 (1997-1998) pkt. 5.4.2.2 og Frihagen,Offentlighetsloven bind II (3. utg. 1993), side348 flg., samt sak inntatt i ombudsmannens årsmeldingfor 1984 side 63 (Somb-1984-28).Lotteritilsynet er administrativt underlagt Kultur-og kirkedepartementet, med Justis- og politidepartementetsom faglig ansvarlig for stiftelsesområdet.LMD har opplyst at myndigheten til å føre tilsynmed spill på hest (totalisatorspillet) ble delegert fraLMD til Lotteritilsynet 19. november 2001. Viderehar departementet vist til at LMD «setter de rettsligerammevilkår som Lotteritilsynet skal operere innenforog pålegger Lotteritilsynet å iverksette de tiltaksom er nødvendig for å føre tilsyn med spill påhest». Departementet har også vist til at Lotteritilsyneter pålagt å rapportere til LMD to ganger årlig ogved særskilt behov.Det synes etter dette ikke tvilsomt at Lotteritilsyneter underordnet organ for LMD i saker som gjeldertotalisatorspill.b) Var rapporten utarbeidet for LMDs internesaksforberedelse?For at unntakshjemmelen i offentlighetsloven § 5annet ledd skal komme til anvendelse er det et selvstendigvilkår at det aktuelle dokumentet er utarbeidet«for» det overordnede organets «interne saksforberedelse».Spørsmålet i denne saken er om rapporten, somer avgitt av Lotteritilsynet til Landbruks- og matdepartementet,kan anses å være utarbeidet for departementets«interne saksforberedelse». Departementethar vist til at rapporten ble brukt som grunnlag for åvurdere om Norsk Rikstoto hadde brutt konsesjonsvilkårene,og om konsesjonen skulle trekkes tilbake.I lys av dette har departementet ansett rapporten somet internt dokument inntil departementet hadde konkluderti konsesjonsspørsmålet.Hvorvidt et dokument kan sies å være utarbeidetfor et organs interne saksforberedelse beror på enkonkret helhetsvurdering, der det i tillegg til lovensordlyd også må legges vekt på hensynene bak bestemmelsen.Unntaket for interne dokumenter i offentlighetsloven§ 5 er gitt for å verne visse saksbehandlingsprosesserog er ikke primært knyttet til dokumentetsinnhold. Den generelle bakgrunnen forunntaksadgangen etter § 5 annet ledd var et ønskeom å sikre organet en krets av interne rådgivere. IJustisdepartementets veileder til offentlighetslovener det i punkt 5.3.2.4. pekt på at det er sentralt forvurderingen av om dokumentet er ment for den internesaksforberedelsen hvorvidt dokumentet er lagetmed sikte på bearbeidelse av overinstansen. Deter pekt på at et dokument ikke kan regnes som et dokumenttil overinstansens saksforberedelse når forutsetningenved utarbeidelsen er at dokumentet skalsendes videre til utenforstående i uforandret form.Veilederen peker videre på at dokumenter som detunderordnede organet oversender på eget initiativnormalt vil falle utenfor unntaket.Jeg kan vanskelig se at rapporten fra Lotteritilsynetkan unntas fra offentlighet med den begrunnelsenat det var tale om et dokument for departementetsinterne saksforberedelse. Rapporten er utarbeidetav Lotteritilsynet som ledd i tilsynets løpendeevaluering av de statlige spillene. Av retningslinjenefor markedsføring av statlige kontrollerte pengespillfremgår det at Lotteritilsynet skal rapportere tilLandbruks- og matdepartementet to ganger i året.Den aktuelle rapporten ble avgitt 16. oktober 2006,og det fremgår av oversendelsesbrevet at rapportengjelder første halvår 2006. Det må legges til grunn atrapporten ble avgitt uten særskilt oppfordring fra departementet,og uten tilknytning til en konkret, pågåendesak om Norsk Rikstoto. Rapporten fremstårsom et ferdigstilt og endelig dokument som var utarbeidetfor å oppfylle tilsynets plikt til regelmessigrapportering til departementet. Når det i lovteksten ioffentlighetsloven § 5 annet ledd er krav om at do-

62 Dokument nr. 42007–2008kumentet må være for «et organs interne saksforberedelse»,vises det til hva som var siktepunktet dadokumentet ble laget. Var det da meningen at dokumentetbare skulle brukes internt i organet, kan det iutgangspunktet unntas fra offentlighet som et interntdokument selv om det senere overlates til andre, jf.Frihagen, Offentlighetsloven bind I (3. utg. 1993),side 361. Det heter imidlertid i Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) side 76 at «var det meningen allerede underutarbeidelsen at det interne dokument skulle oversendes,må dokumentet åpenbart falle utenfor rammenav unntaket». Tilsvarende må etter mitt skjønngjelde der det hele tiden har vært meningen å offentliggjøredokumentet.Sett i lys av dette kan rapporten ikke anses å væreutarbeidet «for» departementets interne saksforberedelse.Rapporten kan nok sies å ha fungert somen kilde til informasjon for departementet i vurderingenav om Norsk Rikstoto hadde brutt konsesjonsvilkårene,men den fremstår hovedsakelig som endel av Lotteritilsynets løpende evaluering av markedsføringenav totalisatorspill.I lys av dette kan rapporten vanskelig sies å væreet internt dokument i offentlighetslovens forstand,og jeg har kommet til at det ikke var grunnlag for åunnta dokumentet fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven§ 5 annet ledd bokstav a. Jeg har ikkevurdert om andre unntakshjemler kunne vært aktuelle.c) Spørsmålet om oversendelse fra LMD til NorskRikstotoSom grunnlag for å unnta dokumentet fra offentligheti forbindelse med oversendelsen til Norsk Rikstoto,har LMD anført at Norsk Rikstoto ikke er enutenforstående i offentlighetslovens forstand, og atdokumentet derfor ikke mistet sin karakter av å væreinternt ved oversendelse av rapporten til Norsk Rikstoto.Det synes å være en viss støtte i teori og praksisfor at et internt dokument kan sendes til andre organereller personer uten å miste karakteren av å væreet internt dokument. Jeg viser eksempelvis til uttalelsefra Justisdepartementets lovavdeling 16. mai1985 (JDLOV-1986-1587). Den klare hovedregel erimidlertid at et dokument normalt vil falle utenforunntaket fra innsynsretten dersom det formelt sendesover til en part eller andre berørte private til uttalelseeller annen behandling, jf. også Frihagen, Offentlighetslovenbind I (3. utg. 1993), side 365.Ettersom jeg mener dokumentet uansett ikke kananses som et internt dokument i offentlighetslovensforstand, finner jeg imidlertid ikke grunn til å gånærmere inn på denne vurderingen.Rapporten er nå tilgjengelig på LMDs hjemmesider,men jeg ber LMD innrette saksbehandlingen ifremtidige innsynssaker etter det som er sagt ovenfor.»15.Møteoffentlighet i Nesna kommune(Sak 2006/2202)Et kommunestyre hadde vedtatt en reglementsbestemmelsesom innebar at alle formannskapets forberedendemøter i saker om økonomiplan og årsbudsjettskulle holdes for lukkede dører.Ombudsmannen kom til at det var tvilsomt om enså vidtrekkende bestemmelse var i samsvar medkommunelovens regler og formålene bak prinsippetom møteoffentlighet.Gjennom et oppslag i Helgelands Blad ble ombudsmannenoppmerksom på at et budsjettmøte i formannskapeti Nesna kommune ble holdt for lukkededører. Det ble funnet grunn til å be kommunen omen nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlagetfor lukkingen av dørene. Blant annet ble det bedtopplyst hvilket alternativ i lov 25. september 1992nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven)§ 31 som lå til grunn for lukkingen, ogom formannskapet selv traff avgjørelse om dette ellerom kommunestyret hadde truffet vedtak i medholdav kommuneloven § 31 nr. 5. Kommunen bleogså bedt om å gjøre rede for sin praksis om lukkededører i slike forberedende møter.Kommunen svarte at møtet i formannskapet varet forberedende møte som «i realiteten [var] et «arbeidsutvalg»med formål å utarbeide et første framleggtil helhetlig budsjett i balanse, for deretter åsende det ut på høring». Videre var begrunnelsen forå holde slike møter for lukkede dører først og fremstat kommunen er liten og at diskusjoner om kostnadskutt«lett [kan] kobles opp mot personer, for eksempelhvem som kan eller må gå fra sin stilling i kjølvannetav kostnadskutt». Det ble videre fremholdt atet «åpent arbeidsmøte ville ført til mindre åpen diskusjon,noe som kan svekke grunnlaget for å kommefrem til gode løsninger».Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere fordet rettslige grunnlaget for beslutningen om å lukkemøtet i formannskapet, og saksdokumentene i forbindelsemed beslutningen ble bedt oversendt hit.Som svar på ombudsmannens henvendelse oversendtekommunen «Reglement for folkevalgte organeri Nesna kommune». Av svaret fremgikk det atNesna kommunestyre i 2004 hadde vedtatt at formannskapetsforberedelse av saker som gjelder økonomiplanog årsbudsjett skulle holdes for lukkededører, jf. kommuneloven § 31 nr. 5. Etter anmodningherfra oversendte kommunen sakspapirene til dettekommunestyrevedtaket.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av kommuneloven § 31 nr. 1 at «møter ifolkevalgte organer skal holdes for åpne dører hvis

2007–2008 Dokument nr. 463ikke annet følger av lovbestemt taushetsplikt ellervedtak etter denne paragraf».Møteoffentlighet er utslag av et grunnleggendedemokratisk prinsipp. Kommunelovens hovedregelom åpne dører er uttrykk for betydningen av å gi allmennheteninnsyn i forhandlingene og debattene ifolkevalgte organer. Det er nødvendig for at borgerneskal få innsyn i, kunnskap om, og forståelse forhvordan det offentlige styrer. Det bidrar også til å gide vedtak som treffes legitimitet og det styrker borgernestillit til de politiske beslutninger som tas. Detalminnelige utgangspunktet er derfor at møter i folkevalgteorganer skal holdes for åpne dører, og at detkreves særskilt hjemmel, særskilt avgjørelse og særskiltbegrunnelse hvis det skal gjøres unntak. Kommuneloven§ 31 nr. 3-6 gir adgang til å beslutte unntakfra lovens hovedregel når visse hensyn gjør seggjeldende. I denne saken er avgjørelsen om lukkededører begrunnet med henvisning til unntaket i § 31nr. 5, der det fremgår at:«Kommunestyret og fylkestinget selv kan ogsåellers, når det er nødvendig på grunn av et bestemtangitt forhold ved den særskilte sak ellersakstype, bestemme at møtene i andre organereller i visse sakstyper i andre organer skal holdesfor lukkede dører, når organet ikke selv skal treffevedtak i saken.»Nesna kommunestyre vedtok 16. august 2004«Reglement for folkevalgte organer i Nesna kommune».I punkt E, «Spesielle bestemmelser», står detfølgende:«Formannskapets forberedelse av saker somgjelder økonomiplan etter Kl. § 44 og årsbudsjettetter Kl. § 45, holdes for lukkede dører, jf. Kl.§ 31 nr. 5.»Reglementet gir ingen nærmere begrunnelse fordet generelle vedtaket om å lukke dørene i alle sakersom gjelder formannskapets behandling av økonomiplanog årsbudsjett. Heller ikke i de tilsendte saksdokumentenekan jeg se at kommunen forut for vedtakelsenav bestemmelsen har gitt noen nærmere begrunnelse.I kommunens redegjørelse hit 13. desember2006 er lukkingen av dørene begrunnet i bl.a.hensynet til kommunens ansatte, som ellers villekunne bli kjent med forslag om kutt i stillinger m.v.gjennom media før de selv var direkte orientert omdette.Kommuneloven § 31 nr. 5 ble endret ved lov nr.8/1997. Tidligere kunne kommunestyret bestemmeat møtene i andre organer eller i visse sakstyper iandre organer skulle holdes for lukkede dører avhensyn til «den interne saksbehandling». For å fåfrem at det ikke var nok med en generell henvisningtil «den interne saksbehandling», og for å få frem atet vedtak om lukkede dører må vurderes konkret, bledet foreslått en presisering av ordlyden i bestemmelsen.Det følger av lovbehandlingen i Stortinget at detvar et behov for å stramme inn kommunenes tendenstil automatisk å bestemme at møter i organer utenavgjørelsesmyndighet skulle holdes for lukkede dører.Lovteksten krever nå uttrykkelig at vedtak omlukking av dørene må være «nødvendig på grunn avet bestemt angitt forhold ved den særskilte sak ellersakstype». En bestemmelse om lukking av dørenemå med andre ord være konkret begrunnet og skalikke skje automatisk i tilfeller der et kommunalt organbare skal uttale seg i saken, se nærmere Ot.prp.nr. 58 (1995-1996) side 32. Det må også kreves atkommunestyret har vurdert spørsmålet nøye, og athensynene for åpenhet om de sakstyper som behandleser tillagt vekt. Kommunestyret står i utgangspunktetfritt til å vurdere når det er «nødvendig» ålukke dørene etter kommuneloven § 31 nr. 5. Mendenne friheten begrenses av fylkesmennenes, og ombudsmannens,kontroll med at begrunnelsen for ålukke dørene ligger innenfor lovens rammer.Det er vanskelig å angi presist og uttømmendehvilke sakstyper som kan gjøre det «nødvendig» ålukke dørene. I Overå/Bernt, Kommuneloven medkommentarer, 4. utgave 2006, står det blant annetfølgende om dette:«Det må dreie seg om spesifikke innholdsmessigesærtrekk ved den aktuelle sakstypen sommedfører at den står i en særstilling med hensyntil behovet for slik skjerming av diskusjonen i organet.Budsjett- og økonomiplansaker kan neppeanses som en slik spesiell sakstype slik loven lyderi dag. Tvert imot var det nettopp tendensentil å lukke dørene i disse sakene som var en hoveddrivkraftbak innstramningen i reglene vedlov 10.03.1997 nr. 8.»Hovedregelen om åpne møter i kommuneloven§ 31 nr. 1 og hensynene bak møteoffentlighetsprinsippettilsier at møter i folkevalgte organer ikke skallukkes i større utstrekning enn det er grunnlag for.Formålet med reglene om møteoffentlighet må tilleggesvekt ved vurderingen av om det er «nødvendig»å lukke dørene etter kommuneloven § 31 nr. 5 ihvert enkelt tilfelle. Generelt innebærer møteoffentlighetsprinsippetat kommunestyrene må vise varsomhetmed å treffe alminnelige bestemmelser omlukking av dørene, særlig i møter der det behandlessaker eller sakstyper som har offentlig interesse.Bestemmelsen i punkt E i Nesna kommunes reglementomfatter samtlige forberedende formannskapsmøterom årsbudsjett og økonomiplaner. Bestemmelseni reglementet er utformet helt generelt,og vil komme til anvendelse uavhengig av om karakterenav sakene endres fra år til år. Reglementsbestemmelsenvil gjelde inntil reglementet eventueltendres, og anvendelsen av bestemmelsen er dermedubegrenset i tid. Jeg har merket meg de personalpolitiskehensyn kommunen har vist til i redegjørelsenhit. Det er imidlertid ikke fremlagt dokumenter forombudsmannen som kan vise hvilke konkrete vurderingerkommunestyret gjorde i forkant av vedtakelsenav reglementsbestemmelsen. Det er heller ikke

64 Dokument nr. 42007–2008redegjort nærmere for hvilke avveininger kommunestyretgjorde om forholdet mellom behovet for enåpen behandling av saker som vedrører budsjett ogøkonomiplaner, og de personalpolitiske hensynenesom kommunen nevner i brevet hit. Saker om budsjettog økonomiplaner må anses å være av stor betydningfor innbyggerne i kommunen, og behovetfor demokratisk kontroll og påvirkning må anses åvære særlig stort på dette området. Et vedtak om ålukke dørene i formannskapets behandling av alleslike saker må kreve en nærmere avveining av deulike hensynene som gjør seg gjeldende. En så vidtrekkendereglementsbestemmelse om lukking av dørenesamsvarer ikke med de formål som ligger tilgrunn for lovens møteoffentlighetprinsipp.Slik saken er opplyst og etter gjennomgangen avsakens rettslige sider, knytter det seg begrunnet tviltil forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven§ 10 annet ledd. Jeg ber derfor Nesna kommunestyrevurdere nødvendigheten og i tilfelle rekkeviddenav å ha en generell, reglementsfestet bestemmelseom å lukke dørene i alle møter der formannskapetforbereder saker som gjelder økonomiplan ogårsbudsjett. I denne sammenheng bes kommunenspesielt merke seg de krav til begrunnelse som gjeldernår det er tale om å treffe vedtak etter kommuneloven§ 31 nr. 5.Jeg ber om å bli holdt orientert om hva kommunenforetar seg i saken.»16.Lukka budsjettkonferanse i Hjelmelandkommune(Sak 2007/49)Hjelmeland kommune nekta avisa Strandbuen tilgangtil budsjettkonferansen til kommunen.Det var tvil om kommunen si avgjerd om å haldealle sesjonane på konferansen for lukka dører var itråd med kommunelova § 31 nr. 1. Når administrasjonenfor eit samla formannskap går gjennom mellomanna økonomiske rammer og føringar for kommunesektoreni statsbudsjettet og konsekvensar avdette for administrasjonen sitt vidare arbeid medøkonomiplan, budsjett m.v., legg dei premiss for deifolkevalde si vidare handsaming på eit vis som innbyggjaranebør ha høve til å følgje med på. I alle høveer det ikkje alltid naudsynt med drøftingar omrealiteten for at § 31 nr. 1 skal gjelde. Ombodsmannenbad kommunen om å take omsyn til desse synspunktaved liknande samlingar i framtida.Hjelmeland kommune såg ikkje budsjettkonferansentil kommunen som møte i folkevalt organ etter kommunelova25. september 1992 nr. 107 § 31 nr. 1. AvisaStrandbuen vart difor nekta tilgang til møtet.På grunnlag av klage frå Strandbuen bad ombodsmannenHjelmeland kommune om å gjere greiefor kvifor konferansen etter kommunen sitt syn ikkjevar møte i folkevalt organ etter kommunelova § 31nr. 1. Kommunen synte i svarbrevet til at samlinga«var av rein orienterande karakter, der det ikkje vartgjennomført ordinær saksbehandling i noko konkretforvaltningssak». Programposten «Orienteringar omøkonomi, budsjett og HP» var «ei gjennomgang vedadministrasjonen av tidlegare gitte og politiske vedtekneøkonomiske rammer i kommunen, sett i lys avsentralt gitte økonomiske rammer og føringar forkommunesektoren i nyleg framlagd Statsbudsjett, ogkonsekvensar av dette for administrasjonen sitt vidarearbeid med økonomiplan, budsjett m.m.» Kommunenpeikte på at samlinga også hadde anna innhald,og at «Fagsamling» eller «Fagtur» kanskjehadde vore ei betre nemning enn konferanse. Programmetfor konferansen låg ved kommunen sittbrev.Strandbuen stilte spørsmål om kommunen kan«løfta ut» orienteringssaker i særskilt møte. I alle høvevar også orienteringssaker etter avisa sitt synsakshandsaming. Kommunen gjekk i mot at orienteringssakervart løfta ut slik avisa hevda, og heldtfram at det avgjerande er at det ikkje var noko formfor aktiv deltaking frå dei folkevalde under orienteringanepå konferansen.Ved avslutninga av saka uttalte eg:«Kommunelova § 31 nr. 1 slår fast at møte i folkevaldeorgan skal haldast for opne dører. Kva som ereit møte i eit folkevalt organ har eg gjeve fråsegnerom tidlegare, sjå til dømes ombodsmannen si årsmeldingfor 2003 s. 16. I vurderinga må mellom annaomsynet til «demokratisk kontroll» vere retningsgjevande,og vidare at opne møte «bidrar til å skapestørre innsikt i og dermed forståelse for hva somskjer i kommunal/fylkeskommunal forvaltning», jf.NOU 1990: 13 s. 109.Slik kommunen held fram, kan det i ei viss utstrekninghaldast kurs, samlingar og orienteringarfor dei folkevalde utan at § 31 nr. 1 gjeld. Det må iså fall vere klart at kommunikasjonen går ein veg, ogat dei folkevalde ikkje på nokon måte tek til å drøfterealitetar, sjå Overå og Bernt, Kommuneloven medkommentarer, 4. utgåve, s. 232. Om møtet reelt erein del av den kommunale prosessen fram mot avgjerd,fell det normalt innafor § 31 nr. 1. Kva møtetvert kalla og kor det vert halde, er ikkje viktig.Den skriftlege sakshandsaminga her gjev ikkjehøve til å vurdere nærare kommunen si fråsegn omat det på konferansen berre vart gjeve orientering fråadministrasjonen, og ikkje innspel frå dei folkevalde,og eg må leggje kommunen si utgreiing til grunn.Likevel talar mykje for at delar av samlinga fellinnafor § 31 nr. 1 ut frå dei omsyna regelen byggjerpå. Når rådmannen, kommunesjefane og økonomileiarenfor eit samla formannskap går gjennom «tidlegaregitte og politiske vedtekne økonomiske rammeri kommunen, sett i lys av sentralt gitte økonomiskerammer og føringar for kommunesektoren i

2007–2008 Dokument nr. 465nyleg framlagd Statsbudsjett, og konsekvensar avdette for administrasjonen sitt vidare arbeid medøkonomiplan, budsjett m.m.» (svarbrevet til kommunen),legg dei premiss for dei folkevalde si vidarehandsaming på eit vis som innbyggjarane bør ha høvetil å følgje med på. Eg kan vanskeleg sjå anna ennat formannskapet og kommunestyret i arbeidet medbudsjettet vil sjå hen til og vise til det som kom frami ein slik konferanse under til dømes temaet «Orienteringarom økonomi, budsjett og HP», sjølv om deiikkje kjem med synspunkt under sjølve konferansen.Denne delen av konferansen er såleis ei innleiandefase i dei folkevalde sitt arbeid med budsjettet somvanskeleg kan skiljast frå resten på ein slik måte athan fell utanfor § 31 nr. 1.Eg syner også til at det for ålmenta kan vere vanskelegå forstå at det på ein budsjettkonferanse foradministrasjon og formannskap ikkje vart diskutert,berre orientert.I alle høve er det ikkje alltid naudsynt med drøftingarom realiteten for at § 31 nr. 1 skal gjelde. I sakasom er referert i årsmeldinga til ombodsmannenfor 2005 s. 107 (Somb-2005-16) mottok eit formannskaporientering frå ei bedrift om status og planari bedrifta. Eg uttalte mellom anna:«Etter min mening må det anses som ledd i denkommunale saksbehandlingen når en bedrift i enkommune - etter initiativ fra formannskapet - giren orientering til dette organet om forhold i bedriften.Begrepet saksbehandling omfatter ogsåen slik ren orientering. Dersom formannskapet ersamlet for å få en orientering om forhold somligger under dets arbeidsområde, vil dette såledesvære tilstrekkelig for at sammenkomstenskal karakteriseres som «møte» i kommunelovensforstand.» (s. 109)Det same gjeld når formannskapet mottek ei orienteringfrå administrasjonen om «grovregistreringav innkomne forslag til driftsnivå og tiltak» (svarbrevettil kommunen) i arbeidet med økonomiplanog budsjett, især fordi disponeringa av kommunensine midlar er den viktigaste saka i året - for kommunenog for innbyggjarane.Etter dette er det «begrunnet tvil» om kommunensi avgjerd om å halde alle sesjonane på konferansenfor lukka dører var i tråd med kommuneloven § 31nr. 1, jf. ombodsmannslova § 10 fyrste ledd sistepunktum. Eg vil difor bede kommunen om å takeomsyn til mine synspunkt ved liknande samlingar iframtida. Det er også grunn til å peike på at møtesom fell utanfor påbodet om opne dører i § 31 nr. 1,ofte bør vere opne ut frå omsyna bak regelen. Eg kanikkje sjå at Hjelmeland kommune har vist til godegrunnar for å halde denne konferansen lukka. Sakasyner også at lukka dører kan føre til spekulasjonarog misoppfatningar, medan opne dører normalt gjevstørre forståing for kommunen sitt arbeid.»17.Sakliste til formannskapsmøte om rådmannensansettelsesforhold(Sak 2007/562)Rådmannens ansettelsesforhold ble drøftet av formannskapeti Kongsberg kommune i to ekstraordinæremøter, uten at det var utarbeidet saklister tilmøtene. Saklister ble skrevet og gjort tilgjengeligefor allmennheten først etter at det var inngått fratredelsesavtalemed rådmannen.Ombudsmannen fant det tvilsomt om denne fremgangsmåtenvar i tråd med kommuneloven § 32 nr. 2og 3 og offentlighetsloven § 2 annet ledd, hvoretterdet skal utarbeides sakliste som skal være tilgjengeligfor allmennheten før møtet. Ut fra lovens ordlydog lovgivers intensjoner uttalte ombudsmannen atadgangen til å unnta saker fra saklisten synes megetbegrenset. Det er neppe anledning til å unnlate heltå utarbeide sakliste ved formannskapsbehandling avpersonalsak, selv med de ulemper det innebærer atdet da trolig blir kjent at det gjelder rådmannen. Inåværende rettslige situasjon, med en så vidt klarhovedregel, synes det å være en lovgiveroppgaveeventuelt å utvide adgangen til å unnta saker fra møtekartet.Formannskapet i Kongsberg kommune behandlet iekstraordinært møte daværende rådmanns arbeidsforhold,og det ble besluttet å iverksette videre internedrøftelser om forholdet. I nytt ekstraordinært møteble ordføreren gitt fullmakt til å fremforhandlefratredelsesavtale med rådmannen. Saklister og referaterfor begge møtene ble skrevet og offentliggjortetter at fratredelsesavtale var inngått.Norsk Presseforbund fremholdt i klage til ombudsmannenat saklister for de to ekstraordinære formannskapsmøteneskulle vært utarbeidet og gjort tilgjengeligefor allmennheten før møtene, jf. kommuneloven§ 32 nr. 3 første punktum og offentlighetsloven§ 2 annet ledd annet punktum. Presseforbundetanførte også at møtene skulle vært holdt for åpnedører, jf. hovedregelen i kommuneloven § 31 nr. 1.Temaet for møtene var spørsmålet om daværenderådmanns arbeidsforhold skulle avsluttes. Ombudsmannenla til grunn at møtene gjaldt en personalsak,som etter kommuneloven § 32 nr. 3 skal behandlesfor lukkede dører. Det var derfor ikke rettslig grunnlagfor å gå videre med spørsmålet om åpne ellerlukkede dører.Kongsberg kommune ble imidlertid bl.a. spurtom det ble utarbeidet saklister til de ekstraordinæreformannskapsmøtene, og i avkreftende fall hvorfordet ikke ble gjort. Kommunen ble bedt om å vurdereom saklister kunne vært utformet på en måte som ikkekom i konflikt med taushetsplikten eller eventuelletungtveiende hensyn som talte for hemmeligholdom møtenes innhold.Kommunen svarte at det ikke ble utarbeidet

66 Dokument nr. 42007–2008skriftlige saklister til de ekstraordinære formannskapsmøtenei forkant av møtene, og at formannskapetsmedlemmer ble innkalt muntlig. Saklister ogmøtereferater ble «skriftliggjort og så offentliggjort»etter at fratredelsesavtale var inngått med rådmannen.Med henvisning til ombudsmannens uttalelseinntatt i årsmeldingen for 2004 s. 116 fremholdtkommunen at det forelå «særlige grunner/påtrengendebehov» for å behandle rådmannens ansettelsesforholduten at skriftlig sakliste var satt opp. Det blesærlig fremhevet at:– Kommunens politikere hadde som arbeidsgiverfor rådmannen behov for å drøfte hans stillinguten at han var kjent med det. Rådmannen villeblitt kjent med at formannskapet skulle drøftehans ansettelsesforhold hvis det ble utarbeidetsaklister, siden det er han som forbereder sakertil det politiske nivået.– Forhandlingene med rådmannen om fratredelsesavtaleville blitt vesentlig vanskeliggjort dersomdet ble kjent gjennom pressen at de pågikk.– Det ville vært vanskelig for rådmannen å eventueltfortsette i stillingen hvis det var kjent for allmennhetenat han hadde forhandlet med kommunenom mulig fratredelse.– Kommunen må normalt kompensere rådmannenøkonomisk når det i slike saker gis personomtalei media.Opp mot offentlige interesser og personvernhensynsom tilsa hemmelighold kunne ikke pressensønske om kunnskap om at det pågikk vurdering avansettelsesforholdet, få gjennomslag.Det var etter kommunens syn ikke mulig å omtalesaken i saklisten som for eksempel «personalsak»,fordi formannskapsbehandling av en personalsakville gi grunnlag for antakelse om at det gjaldtrådmannen. Kommunen kunne ikke «angi saker medintetsigende tekst» eller «uriktige opplysninger omhvilke saker som skal behandles».Til dette fremholdt Norsk Presseforbund bl.a. atkommunens syn ikke var forankret i lov, og pekte påat «det er knyttet en løpende, legitim allmenn interesse»til rådmannsstillingen.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Etter kommuneloven § 32 nr. 2 første punktum harformannskapets leder, ordføreren, ansvaret for at detsettes opp sakliste for det enkelte møte. Saklisten«skal være tilgjengelig for allmennheten», jf. nr. 3første punktum. Av offentlighetsloven § 2 annetledd følger det at allmennheten har rett til innsyn i«møtekart til folkevalgte organer i kommuner ogfylkeskommuner».Ved innføringen av bestemmelsen i offentlighetsloveni 1982 uttalte Justisdepartementet at deninnebærer «full offentlighet for hele møtekartet, menadgang til utstryking og anonymisering av den enkeltesak», jf. Ot.prp. nr. 4 (1981-1982) s. 14. Det erantatt at saklisten bør føres etter retningslinjene i arkivforskriften§ 2-7, og anonymisering vil nok oftevære en følge av forbudet mot å offentliggjøre taushetspliktigeopplysninger.Kongsberg kommune har trukket frem at dersomdet ble ført opp «personalsak» på offentlig saklistetil formannskapets ekstraordinære møter, ville rådmannenog allmennheten trolig forstå at det dreideseg om rådmannen fordi formannskapet behandlersvært få personalsaker. Ut fra lovens ordlyd og lovgiversintensjoner synes adgangen til å unnta sakerfra saklisten meget begrenset. Jeg kan på rettsliggrunnlag vanskelig se at formannskapsdrøfting avrådmannens ansettelsesforhold er en sakstype hvordet kan unnlates å utarbeide sakliste i forkant av møtet.Da regelen om offentlighet for møtekart i offentlighetsloven§ 2 annet ledd annet punktum ble innførti 1982, gjaldt den bare for formannskap og fylkesutvalg,uten at jeg kan se at det ble drøftet om detskulle gjøres unntak for personalsaker. Spørsmåletser heller ikke ut til å ha blitt berørt ved utvidelsen tilalle folkevalgte organer i 1992 i forbindelse medvedtakelsen av någjeldende kommunelov.I Arvid Frihagen, Offentlighetsloven Bind I, 3.utgave, s. 207 legges det om personalsaker til grunnat «også personalsaker skal stå oppført i det offentligtilgjengelige møtekart», selv om det ved behandlingav slike saker ofte vil komme frem taushetsbelagteopplysninger og de alltid skal behandles forlukkede dører, jf. kommuneloven § 31 nr. 3 sistepunktum. Påbudet om å behandle personalsaker forlukkede dører synes for øvrig i seg selv å forutsetteat det også i slike saker skal foreligge en sakliste.Hensynet til hemmelighold overfor rådmannen ogallmennheten kan ikke begrunne at det ikke ble utarbeidetskriftlige offentlige saklister til de ekstraordinæreformannskapsmøtene. Det skal dog nevnes atformannskapet nok behandlet flere personalsaker i1982 enn i dag.De øvrige forhold kommunen peker på synesogså i hovedsak å være følger av kommune- og offentlighetslovenssystem. Jeg kan se at det villevanskeliggjort drøftelser og forhandlinger, samteventuelt videre ansettelsesforhold, dersom det bleoffentlig kjent at kommunen vurderte rådmannensansettelsesforhold. Ut fra den klare ordlyden og forarbeidenekan imidlertid disse forholdene neppe begrunneunntak fra plikten til å utarbeide offentligsakliste.Jeg er enig med partene i at det ikke er en godløsning å angi saken med intetsigende tittel eller lignende,slik Frihagen kan synes å ha angitt som enmulighet. Han antar at det unntaksvis «vil være forsvarligat en sak hemmeligholdes helt», og at sakenda kan angis med «en helt nøytral og intetsigendepost i møtekartet» (op. cit. s. 208). Synspunktet erikke utdypet.Hvilke saker som eventuelt kan unntas helt fra

2007–2008 Dokument nr. 467saklisten, synes heller ikke nærmere angitt av lovgiver.Det ser imidlertid ut til å i første rekke dreie segom saker som strykes eller gis lite informativ tittelpå en eksisterende sakliste, ikke en adgang til å ikkeutarbeide sakliste overhodet, jf. sitatet fra Ot.prp. nr.4 (1981-1982) s. 14 ovenfor.I nåværende rettslige situasjon, med en så vidtklar hovedregel, synes det å være en lovgiveroppgaveå eventuelt utvide adgangen til å unnta saker framøtekartet. Innholdet i bestemmelsen i offentlighetsloven§ 2 annet ledd annet punktum er for øvrigvidereført i § 16 første ledd bokstav b i ny offentlighetslov.Til dette kommer at det knytter seg særlig offentliginteresse til stillingen som øverste leder for denkommunale administrasjonen. Det kan derfor væreav betydning - undertiden også for sakens opplysning- at kommunens innbyggere blir kjent med at defolkevalgte vurderer rådmannens ansettelsesforholdfør drøftelser, forhandlinger m.v. er sluttført.Kommunen har vist til min uttalelse inntatt i ombudsmannensårsmelding for 2004 s. 116. Om adgangeni kommuneloven § 34 nr. 1 annet punktumtil å treffe vedtak i saker som ikke er ført opp på saklisten,sa jeg bl.a.:«Forarbeidene fremholder at det ville væreupraktisk og strengt helt å avskjære adgangen tilå ta opp saker utenom sakslisten, se NOU 1990:13 s. 168. I Ot.prp. nr. 42 (1991-92) s. 130 er behovetfor regelen begrunnet i ønsket om å kunnebehandle hastesaker. Jeg oppfatter forarbeideneslik at kommunestyret bare unntaksvis bør behandlesaker utenom sakskartet, og fortrinnsvisder det foreligger et påtrengende behov for dette.»Det er med andre ord i første rekke hastesakersom i unntakstilfelle kan tas opp utenom dagsorden,og da normalt i et møte hvor det allerede foreliggeret sakskart. Slik denne saken ligger an, kan jeg ikkese at tidshensyn tilsa behandling uten sakliste, og detsynes heller ikke anført. Jeg kan vanskelig se at § 34nr. 1 annet punktum ga adgang til den fremgangsmåtensom er valgt i denne saken.»Siden de ekstraordinære formannskapsmøtenevar avholdt og det ikke var mulig å gjøre om saksbehandlingenvedrørende disse møtene, avsluttet jegmed å be kommunen om å merke seg mine synspunktertil senere saker.Tilsetting i offentlige stillinger, offentligetilsettingsforhold18.Tilsetting av avdelingssykepleier – manglendeskriftlig begrunnelse(Sak 2006/1412)En kommune unnlot å innstille og ansette en søker tilen stilling som avdelingssykepleier. Søkeren haddesagt opp, men trakk tilbake sin oppsigelse av den aktuellestillingen.Kommunens begrunnelse forelå ikke skriftlig, ogavgjørelsen var ikke nærmere begrunnet eller dokumenterti ettertid. Det var derfor ikke mulig for ombudsmannenå kontrollere om kommunens vurderingervar utslag av usaklige eller utenforliggende hensyn.Kommunens saksbehandling og manglendeskriftlighet i tilsettingsprosessen var egnet til å svekketilliten til kommunens avgjørelse.A ble fast ansatt i stilling som 80 % sykepleier og 20% avdelingssykepleier ved et sykehjem. Om lag treår senere søkte og fikk hun stilling i en annen kommune,og sa dermed opp stillingen i kommunen. Senerefikk hun råd fra fagforbundet om å trekke tilbakeoppsigelsen, i lys av saksbehandling og medieoppmerksomhetknyttet til anmeldelse og tilsynssaki kjølvannet av at en pasient ved sykehjemmet haddeomkommet. Arbeidsgiver ble gjort oppmerksom pådette muntlig, og deretter skriftlig. Kommunen etterkomikke hennes ønske, og viste til at stillingen alleredevar lyst ut og tilsettingsprosessen satt i gang.A var én av åtte søkere til stillingen, og hun bleinnkalt til intervju som en av to søkere. Det var uenigheti intervjugruppen. I et brev fremgikk det athovedtillitsvalgt fra Norsk Sykepleierforbund mentedet ville være i strid med god forvaltningsskikk å tilsetteandre enn A, ettersom hun som eneste søkerhadde relevant praksis og formell videreutdanning.Flertallet i intervjugruppen ga likevel kommunen tilrådingom å ansette den andre søkeren, til tross for athan ikke hadde videreutdanning eller tidligere erfaringsom leder. Kommunen tilsatte B i stillingen underforutsetning av at han tok lederutdanning innento år.A ba ombudsmannen vurdere saksbehandlingenog «de faktisk formelle forhold som skjedde fram tilansettelsen av en mindre egnet søker». A fremholdt athun hadde fungert i stillingen i flere år, og at hun vargodt innarbeidet i sykehjemmets rutiner og ansvarsforhold.Hun opplyste at hun selv, en av hennes medarbeidereog kommunen ble anmeldt av de pårørendetil en pasient som døde ved sykehjemmet. Saken fikkbred dekning i media, og det ble reist tilsynssak vedhelsetilsynet. A antok at saken hadde hatt betydning itilsettingsprosessen og fryktet at forbigåelsen var uttrykkfor kommunens forhåndsdømming.

68 Dokument nr. 42007–2008I brev herfra ble kommunen bedt om å redegjørenærmere for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingensom ble foretatt mellom den tilsatte ogA, herunder om hun ble ansett kvalifisert for stillingen.I den anledning ble det vist til at bare én søkervar innstilt, og at det i tilrådingen fremgår at stillingenskulle lyses ut på nytt dersom B takket nei.Kommunen ble også bedt om å kommentere brevetfra den hovedtillitsvalgte, der det fremgikk at A varden eneste søkeren som oppfylte kompetansekravenei stillingsinstruksen. Endelig ble kommunen bedtom å oversende eventuelle skriftlige opplysningerom de vurderinger som var gjort, spesielt skriftligenedtegninger om kvalifikasjonsvurderingen av A.Kommunen opplyste at A ikke ble ansett somkvalifisert for stillingen «grunnet manglende personligeegenskaper». Det ble i denne sammenheng blantannet vist til «store problem med kommunikasjon ogsamarbeid mellom avdelingssykepleier og de andreansatte», og til at hennes «intervju gav preg av athun ikke var interessert og ikke hadde noen visjonerom hvordan hun skulle lede avdelingen». Kommunenopplyste videre at den var uenig med hovedtillitsvalgtesvurdering av kvalifikasjonskravene, og atden ikke var kjent med at A hadde fullført videreutdanning.Kommunen opplyste at det ikke forelåskriftlige notater fra intervjuene. Referanser ble innhentetpå begge søkerne, men ble ikke nedtegnet.A kom med merknader til kommunens svar, derhun tilbakeviste påstandene om at det hadde værtproblemer med kommunikasjonen mellom henne ogde andre ansatte på avdelingen, og påstandene om athun ikke skulle ha vært personlig egnet for stillingen.Hun viste til og ga sin versjon av en del situasjonerog forhold ved sykehjemmet som hun antokat kommunen hadde lagt vekt på i vurderingen. Hunfremholdt også at hun forut for intervjuet hadde værtgjennom en vanskelig periode som på tidspunktetfor intervjuet ennå ikke var over, og at hun derforkanskje ikke fikk klart nok frem sine visjoner fordriften av avdelingen.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Saksbehandlingen - kravet til en skriftligprosessKommunen har opplyst at vurderingen av As kvalifikasjonerikke foreligger skriftlig. Det er heller ikkenedtegnet noe fra intervjuene eller fra innhenting avreferanser.Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentligforvaltning at avgjørelsene skal være sakligbegrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig.Et utslag av dette prinsippet er forvaltningsloven§§ 24 og 25, som gir parter rett til begrunnelse.Lovgiver har bestemt at disse bestemmelsene ikkeskal gjelde i tilsettingssaker, se forvaltningsloven§ 3 andre ledd. Dette betyr at søkere ikke har krav påbegrunnelse i saker som gjelder tilsetting i stat ogkommuner. Det betyr ikke at lovgiver har gjort unntakfra tilsettingsmyndighetens plikt til saklig begrunnelseog forsvarlig saksbehandling.Tilsettingsorganet må derfor innrette sin saksbehandlingslik at disse grunnleggende kravene ivaretaspå alle trinn i tilsettingsprosessen. Når forvaltningenbenytter seg av adgangen til ikke å utarbeideskriftlig begrunnelse til partene, blir det særlig viktigå se hen til hvilke krav de ulovfestede reglene stillertil skriftlig nedtegning av det faktiske grunnlaget ogde vurderingene som ligger til grunn for tilsettingsorganetsavgjørelse.Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at hovedpunktenei tilsettingsprosessen alltid nedtegnesskriftlig. Erfaring tilsier at skriftlighet er egnet til åbevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre atforvaltningen treffer korrekte avgjørelser med sakligbegrunnelse. Dokumentasjon vil også lette andrestilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak,som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikringog sakens opplysning for domstolene ogSivilombudsmannen, tilsier også at avgjørelsensfaktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderingernedtegnes skriftlig. Dette bidrar igjen til å styrke tillitentil at forvaltningens avgjørelser ikke bygger påutenforliggende eller usaklige hensyn. Under enhveromstendighet må tilsettingsorganet innrette sin virksomhetslik at det er mulig å føre kontroll med forvaltningensavgjørelser.I denne saken fremsto søkeren som kvalifisert utfra utdanning og praksis. Hun hadde også hatt denutlyste stillingen i mer enn to år. Når tilsettingsmyndigheteni en slik situasjon konkluderer med at søkerenikke er kvalifisert, er det særlig viktig å nedtegneskriftlig de faktiske opplysninger og vurderingersom ligger til grunn for avgjørelsen. I denne sakenmener jeg at mangelen på skriftlige nedtegnelser eret klart brudd på de ulovfestede prinsippene om forsvarligsaksbehandling, som igjen er egnet til å svekketilliten til tilsettingsmyndighetens avgjørelse.2. KvalifikasjonsvurderingenTil ombudsmannen har kommunen opplyst at A«manglet personlige egenskaper», og at hun av dengrunn «ikke [ble] vurdert som kvalifisert til stillingen».Jeg legger til grunn at dette var avgjørende forat hun ikke ble innstilt.Tilsettingsmyndighetens vurdering av søkernespersonlige egnethet for stillingen beror på bevismessigeog skjønnsmessige forhold som ombudsmanneni ettertid har begrensede muligheter til å overprøve.Det er ikke mulig for meg å etterprøve kommunenspåstander om problemer med kommunikasjon ogsamarbeidsproblemer, og som etter det jeg forstårhadde betydning for kommunens vurdering av hennesegnethet for stillingen.Jeg kan imidlertid uttale meg om tilsettingsmyndighetensavgjørelse i tilfeller der det er holdepunkterfor at tilsettingsorganet har lagt vekt på usaklige

2007–2008 Dokument nr. 469eller utenforliggende hensyn, eller der avgjørelsenfremstår som «klart urimelig», jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Ettersom avgjørelsenikke er dokumentert eller nærmere begrunnetoverfor meg, kan jeg ikke utelukke at tilsettingsmyndighetenhar lagt vekt på utenforliggende ellerusaklige hensyn. På den annen side kan jeg heller ikkefastslå om det er, eller ikke er, lagt vekt på slikehensyn. Mangelen på skriftlige opplysninger omfaktum og vurderinger er under enhver omstendighetegnet til å svekke tilliten til tilsettingsmyndighetensavgjørelse.Tilsettingen er nå gjennomført, og den tilsattehar ikke vært part i saken for ombudsmannen. Minundersøkelse av klagen får følgelig ingen konsekvenserfor den avgjørelsen tilsettingsmyndighetenher har truffet. I denne saken nøyer jeg meg derformed å be kommunen om å innrette seg etter mitt synpå saksbehandlingen i fremtidige tilsettingssaker.»19.Tilsetting av undervisningsinspektør –mangelfull utlysningstekst og saksutredning(Sak 2007/1557)A mente han var forbigått ved tilsetting i et vikariatsom undervisningsinspektør. Kommunen mente at Aikke var kvalifisert for stillingen, fordi han ikke oppfyltelovbestemte krav til undervisningspersonell vedungdomsskoler. I utlysningsteksten som ble benyttet,fremgikk det ikke at det ble stilt krav til undervisningskompetanse.Ombudsmannen kritiserte kommunen for å habenyttet en mangelfull utlysningstekst. Kommunenble også kritisert for at det ikke var blitt undersøktom A kunne vært tilsatt uten å komme i strid med delovbestemte kravene til undervisningspersonell. Sliksaken var opplyst fant ombudsmannen ikke grunnlagfor å uttale seg om A skulle vært tilbudt stillingenfremfor søkeren som ble tilbudt stillingen.X kommune lyste ut et vikariat som undervisningsinspektørved Y ungdomsskole for undervisningsåret2007/2008. I utlysningsteksten ble det opplyst athovedoppgavene for undervisningsinspektøren varadministrasjon av grunnskole og voksenopplæring,samt andre administrative oppgaver etter avtale medrektor. Det ble også opplyst at skolen hadde en samletadministrativ ressurs på 174 %.A, som hadde vært tilsatt i tilsvarende vikariatundervisningsåret 2006/2007, var en av fire søkeretil stillingen. Før tilsettingsvedtaket ble fattet, ble detinngitt høringsuttalelser, blant annet fra skolens rektor.Rektor, som ikke selv deltok i tilsettingsutvalget(«partssammensatt utvalg»), foreslo å tilby A stillingen,med en annen søker, B, som reserve. Partssammensattutvalg vedtok imidlertid å tilsette B, med deto øvrige søkerne som reserver. Bakgrunnen for at Averken ble tilbudt stillingen eller innstilt som reservevar at han ikke hadde formell pedagogisk kompetanse.Han oppfylte derfor ikke kravene til undervisningspersonelli ungdomsskoler etter opplæringslova17. juli 1998 nr. 61 § 10-1 jf. forskrift til opplæringslova28. juni 1999 nr. 722 kapittel 14.A brakte saken inn for ombudsmannen. Sakensdokumenter ble innhentet fra kommunen. I oversendelsesbrevetfra kommunen ble det bekreftet at A ikkevar blitt tilsatt fordi han ikke hadde formell pedagogiskkompetanse. Det ble videre opplyst at rektorog undervisningsinspektør ved Y ungdomsskole tilsammen hadde ansvar for seks faste undervisningstimerper uke.Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Ibrev til kommunen ble det vist til at den benyttedeutlysningsteksten ikke ga opplysninger om at detinngikk undervisning i inspektørstillingen, eller omat det krevdes formell pedagogisk kompetanse. Pådenne bakgrunn ble det bedt om kommunens syn påhvorvidt det hadde vært anledning til bare å ta i betraktningsøkere som hadde slik formell pedagogiskkompetanse. Videre ble det spurt om kommunenhadde sett på muligheten for å omfordele arbeidsoppgavermellom rektor og undervisningsinspektør,slik at undervisningsinspektøren kunne arbeide i 100% administrativ stilling. Det ble også spurt om kommunenhadde sett på muligheten for at A kunne haundervist innenfor voksenopplæringen ved skolen,og om han etter kommunens syn tilfredstilte lovbestemtekrav for slik undervisning.I svarbrevet til ombudsmannen erkjente kommunenat utlysningsteksten ikke hadde vært god nok.Kommunen fremhevet likevel at A, på bakgrunn avsitt tidligere vikariat som undervisningsinspektør,var kjent med at det inngikk undervisning i stillingen.Videre ble det opplyst at rådmannen, som haddeforberedt saken for partssammensatt utvalg, ikkehadde undersøkt om A kunne vært tilsatt i en 100 %administrativ stilling, eller om han kunne ha undervistinnenfor voksenopplæringen. Det ble vist til fordelingenav oppgaver og undervisning mellom rektorog undervisningsinspektør var delegert til skolensrektor.Vedlagt kommunens svarbrev fulgte også en uttalelsefra rektor ved ungdomsskolen. Det ble heropplyst om at rektor, på grunn av mangel på spansklærereved skolen, trolig måtte undervise i spanskfem faste uketimer undervisningsåret 2007/2008.Videre fremgikk det at skolen blant annet hadde hattbehov for inntil seks uketimer med undervisning innenforvoksenopplæringen det aktuelle skoleåret, ogat dette var timer som det kunne vært aktuelt å leggetil undervisningsinspektøren.I et nytt brev til kommunen ble det blant annetbedt om kommunens syn på hvorvidt A, sammenmed skolens daværende rektor, ville ha tilfredsstiltde krav som opplæringslova § 9-1 stiller med hensyntil en skoles ledelse. Dette ble besvart bekreftendefra kommunens side. Av korrespondansen med kommunenfremkom det også at kommunen ikke hadde

70 Dokument nr. 42007–2008hatt noe å utsette på A det året han allerede hadde vikarierti stillingen som undervisningsinspektør.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Forholdet mellom opplæringslova §§ 9-1 og10-1Før jeg går inn på den konkrete saken om tilsettingenved Y ungdomsskole, finner jeg det hensiktmessigå komme med noen generelle bemerkninger omopplæringslovas bestemmelser om tilsettinger innenforskoleverket.Det følger av opplæringslova § 10-1 at:«Den som skal tilsetjast i undervisningsstilling igrunnskolen og i den vidaregåande skolen, skalha relevant fagleg og pedagogisk kompetanse.Departementet gir nærmare forskrifter om kravtil utdanning og praksis for den som skal tilsetjasti undervisningsstillingar på ulike årssteg ogi ulike skoleslag.»De nærmere kompetansekravene til undervisningspersoneller fastsatt i opplæringsforskrifta kapittel14. Etter forskriftens § 14-1 første ledd krevesdet som hovedregel «pedagogisk bakgrunn i samsvarmed rammeplanane for lærarutdanningane medforskrifter» eller «tilsvarande pedagogisk kompetanse».For undervisningspersonell innenfor voksenopplæringenåpner imidlertid § 14-1 annet ledd forat det også kan tilsettes personer som ikke oppfyllervilkårene i første ledd, forutsatt at «vedkommandehar vesentleg erfaring med opplæring av vaksne oger eigna til undervisning av vaksne».De lovbestemte kravene etter opplæringslova§ 10-1 jf. opplæringsforskrifta er i utgangspunktetabsolutte. Opplæringslova § 10-6 åpner kun for midlertidigtilsetting av personer som ikke oppfyller delovbestemte kravene dersom heller ingen av de andresøkerne oppfyller kravene.Opplæringslova § 10-1 gjelder tilsettinger i undervisningsstillinger.Tilsetting i inspektørstillinger,som utgjør en del av skolens ledelse, reguleres i utgangspunktetav opplæringslova § 9-1 første ledd:«Kvar skole skal ha ei forsvarleg fagleg, pedagogiskog administrativ leiing.»Kravet i § 9-1 første ledd knytter seg til skolenssamlede ledelse. Det er ikke noe krav om at den enkelteperson i ledelsen skal ha formell undervisningskompetanse,undervisningserfaring mv. Skalen person i ledelsen også undervise, følger det imidlertidav § 10-1 at vedkommende av denne grunn måoppfylle de krav til formell pedagogisk kompetansemv. som gjelder for slik undervisning. Det vises idenne sammenheng til Helgeland, Opplæringslova,kommentarutgave (2.utg. 2006), s. 245 flg.Konsekvensen av at en inspektørstilling kombineresmed undervisning, blir med andre ord at søkeresom isolert sett er kvalifiserte for det administrativearbeidet som inspektør, likevel ikke kan tilsettesfordi de ikke oppfyller kravene etter opplæringslova§ 10-1. Forvaltningen har likevel anledning til åkombinere stillingsfunksjoner på denne måten. Særligvil dette kunne være aktuelt i tilfeller hvor skolensadministrative ressurs ikke i seg selv er tilstrekkeligtil å tilby inspektører eller andre administrativttilsatte fulltidsstillinger.For søkere som oppfyller de lovbestemte kravenesom gjelder for en stilling som omfattes av opplæringslova,følger det av lovens § 10-5 at den best kvalifisertesøkeren skal tilsettes. Dette er en kodifiseringav det alminnelige kvalifikasjonsprinsippet som gjelderved tilsettinger i den offentlige forvaltningen.2. Utlysningen av vikariatet somundervisningsinspektør for skoleåret 2007/2008Målet i en tilsettingsprosess er å finne frem til denkandidaten som er best egnet for stillingen. Utlysningstekstener et ledd i dette arbeidet, og må følgeliggi en dekkende beskrivelse av stillingen som utlyses,og av hva slags kompetanse som vil bli særligvektlagt ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner.Tilsettingsmyndighetene vil i stor grad værebundet av den utlysningsteksten som faktisk er blittbenyttet, ved at det ved vurderingen av søkerneskvalifikasjoner først og fremst skal legges vekt påforhold som fremgår av denne teksten. Finner tilsettingsmyndighetenat den benyttede teksten er mangelfull,for eksempel ved at den ikke angir alle sentralekrav til søkerne, må stillingen som hovedregellyses ut på nytt med endret utlysningstekst. Det visesi denne sammenheng til Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten(4. utg. 2006), s. 207 flg.Som tidligere nevnt inneholdt utlysningstekstenfor vikariatet som undervisningsinspektør ved Yungdomsskole ingen opplysninger om at det var lagtundervisning til stillingen. Riktignok ble det opplystom at skolen hadde en samlet administrativ ressurspå 174 %, men det ble ikke opplyst at inspektørsstillingeninneholdt mindre enn 100 % administrasjon.Utlysningsteksten som ble benyttet fremstår såledessom klart mangelfull. Dersom partssammensattutvalg bare ville vurdere søkere som også varkvalifisert til å undervise, skulle derfor stillingenvært utlyst på nytt med en utlysningstekst hvor dettekom klart frem. At slik ny utlysning ikke ble gjennomført,samtidig som A ikke ble tatt i betraktningfordi han ikke hadde formell pedagogisk kompetanse,må derfor anses som en saksbehandlingsfeil.For ordens skyld bemerkes det at en mangelfullutlysningstekst selvsagt ikke gir tilsettingsmyndighetenanledning til å fatte et tilsettingsvedtak som eri strid med lovfestede kompetansekrav. Ettersom øvrigesøkere til vikariatet som undervisningsinspektøroppfylte de lovfestede kompetansekravene etteropplæringslova mv., ville det ved en eventuell tilsettingav A ikke vært rettslig adgang til å sette ham tilundervisning som etter loven forutsetter formell pedagogiskkompetanse.

2007–2008 Dokument nr. 4713. Tilsettingsmyndighetens utredning av sakenTilsettinger i forvaltningen er å anse som enkeltvedtaketter forvaltningsloven 10. februar 1967, jf. lovens§ 2 annet ledd. Av § 17 følger det at et forvaltningsorgansom fatter vedtak i en tilsettingssak, haret selvstendig ansvar for å påse at saken er tilstrekkeligopplyst før tilsettingsvedtaket fattes. Utredningsplikteninnebærer etter omstendighetene ogsåen plikt for forvaltningsorganet til å innhente opplysningergjennom egne undersøkelser. Hvor langtundersøkelsesplikten går, vil bero på en avveiningmellom sakens viktighet og velferdsmessige betydningfor partene, og hensynet til en rask saksbehandlingog forsvarlig bruk av ressurser. Det vises tilEckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8.utg. 2006), s. 249flg. og mine uttalelser inntatt i årsmeldingene forhenholdsvis 1997 på side 97 (Somb-1997-17) og2006 på side 158 (Somb-2006-39).Som det fremgår av uttalelsen fra rektor ved Yungdomsskole 12. september 2007, var det på tilsetningstidspunkteten reell mulighet for at fem av detil sammen seks undervisningstimene som ledelsenskulle dele, ville falle på rektor. Videre fremgår detat det kunne bli aktuelt å benytte inntil seks timer avledelsens undervisningskapasitet innenfor voksenopplæringen(VO). På bakgrunn av de opplysningeneX kommune har gitt, må det legges til grunn atpartssammensatt utvalg ikke hadde kjennskap til noenav disse omstendighetene da vedtaket i tilsettingssakenble fattet, og at det heller ikke ble foretattnoen vurdering av om A kunne anses kvalifisert forundervisning innenfor voksenopplæringen.Kommunen har i sine brev hit vist til at Y ungdomsskoleikke hadde gitt tilsettingsmyndigheteninformasjon om at det kunne være aktuelt å benytteundervisningsinspektør i en 100 % stilling, eller tilundervisning innen voksenopplæring. Til dette bemerkesat partssammensatt utvalg, som var den beslutningsdyktigeinstansen, etter forvaltningsloven§ 17 hadde et selvstendig ansvar for å påse at sakenvar tilstrekkelig opplyst før utvalget fattet vedtak.Sett hen til at utlysningsteksten ikke oppstilte kravom formell pedagogisk kompetanse, at Y ungdomsskoleogså hadde ansvar for voksenopplæring, og atrektor ved Y ungdomsskole hadde foreslått å tilsetteA, burde tilsettingsmyndigheten ha undersøkt nærmerehvorvidt det ville være praktisk mulig å tilsetteA uten å komme i strid med kompetansekravene etteropplæringslova.Det fremstår på denne bakgrunn som et brudd påutredningsplikten at kommunen ikke har undersøktom det var mulig at A kunne arbeide i rent administrativstilling, eventuelt undervise innenfor voksenopplæringen.---Konklusjon:Det foreligger saksbehandlingsfeil fra kommunensside. For det første er det benyttet en utlysningstekstsom er mangelfull, ettersom det ikke er gitt opplysningerom at det kunne inngå undervisning i stillingen.For det andre fremstår utredningen av sakenmangelfull, ved at A ble avskrevet som ukvalifisertuten at det var undersøkt om det ville være mulig åtilsette ham uten å komme i strid med opplæringslovensbestemmelser.Slik saken er opplyst, har jeg ikke tilstrekkeliggrunnlag for å uttale meg om hvorvidt A kunne anseskvalifisert for undervisning innenfor voksenopplæringen,og om det praktisk sett ville latt seg gjøre åtilsette ham uten å komme i strid med lovbestemtekvalifikasjonskrav. Jeg presiserer også at jeg ikkehar tatt stilling til om A måtte anses bedre kvalifisertenn søkeren som ble tilsatt i vikariatet som undervisningsinspektør.Denne søkeren har heller ikke værtpart i saken for ombudsmannen, og behandlingen avsaken her har ingen konsekvenser for vedkommendesrettsstilling.Jeg ber kommunen merke seg mine innvendingermot saksbehandlingen, og innrette saksbehandlingeni fremtidige tilsettingssaker i tråd med dette.»20.Manglende intervju og innhenting avreferanseopplysninger i tilsettingssak(Sak 2006/494)Fire formelt kvalifiserte søkere til en stilling somkulturkonsulent i en kommune ble ikke ansett å ha deønskede personlige kvalifikasjonene. Referanseopplysningerble ikke innhentet, og de ble heller ikkeinnkalt til intervju.Dette hadde til følge at saken ikke var tilstrekkeligopplyst før avgjørelsen om tilsetting ble tatt. Ombudsmannenba kommunen om å behandle fremtidigesaker i tråd med utredningsplikten. Han anmodetkommunen om å vurdere på nytt klagernes rett tilinnsyn i opplysninger i saken.Etter ombudsmannens uttalelse ga kommunenbeklagelse offentlig og overfor klagerne personlig.Videre ble klagerne gitt innsyn i vurderinger av dem,samt økonomisk kompensasjon. Saksbehandlingen itilsettingssaker skulle dessuten forbedres.Fire søkere til en 100 % fast stilling som kulturkonsulenti X kommune var formelt kvalifisert, menkommunen mente at de ikke hadde de ønskede personligekvalifikasjonene for stillingen. De ble derforikke innkalt til intervju, og referanseopplysningerble ikke innhentet.I klage til ombudsmannen mente de fire seg forbigått,og anførte blant annet at «relevant utdanningog praksis/erfaring ikke er riktig vektlagt ved innkallingtil intervju og ansettelse».Ombudsmannen ba kommunen om å redegjørenærmere for kvalifikasjonsvurderingen, og begrunneutvelgelsen av de søkerne som ble innkalt til inter-

72 Dokument nr. 42007–2008vju. Kommunen ble også bedt om å kommentere følgendepåstand i klagen:«Vår subjektive oppfatning av det som har foregåtti denne saken er at ansettelsen i praksis varbestemt allerede før stillingen ble utlyst, og atdet viktigste kriteriet som er lagt til grunn ervennskap/bekjentskap. Kultursjefens kulturmedarbeiderer gift med den nye kulturkonsulenten.»Kommunen svarte:«Etter kultursjefenes vurdering skilte 4 av søkerneseg positivt ut som de best kvalifiserte til stillingen.Disse ønsket han å kalle inn til intervju.Kultursjefen hadde tatt utgangspunkt i stillingensinnhold og søkernes kvalifikasjoner/praksis/erfaring.Han gjennomgikk deretter sin vurderingmed personalsjefen. Noen av de lokale søkernemed høyere utdanning ønsket han ikke å kalleinn til intervju. Dette på bakgrunn av kultursjefenseller kulturenhetens kjennskap til dem ogerfaring med dem fra arbeid i kommunen og i frivilligarbeid. Han vurderte deres personligeegenskaper til ikke å være tilfredsstillende og isamsvar med forventningene til kulturkonsulentstillingen.Kultursjefen begrunnet og konkretiserteinnvendingene for personalsjefen angåendeden enkelte søkeren. Personalsjefen akseptertekultursjefens begrunnelser og forslag til hvemsom skulle innkalles til intervju. Forslaget ble såpresentert for arbeidstakerorganisasjonenes representanti ansettelsesutvalget, som aksepterteutvelgelsen av kandidater til intervju.»Om de fire klagerne hit i forhold til de som bleinnkalt til intervju het det:«– Etter hovedtariffavtalens bestemmelser (ogkommunens ansettelsesreglement) skal detved tilsetting i første rekke tas hensyn til søkerneskvalifikasjoner, dvs. teoretisk ogpraktisk utdanning samt skikkethet for stillingen.For denne stillingen er det ikke fastsattkrav om utdanning. Som det tydeligframgår av utlysningsteksten er det i storgrad lagt vekt på personlige egenskaper(skikkethet/egnethet) for stillingen.– I sin gjennomgang av søknadene vurdertekultursjefen de fire søkerne ikke å være blantde mest aktuelle for stillingen, i første rekkeetter vurdering mot kriteriet «skikkethet forstillingen».»Herfra ble kommunen så spurt om klagerne kunnegis innsyn i de deler av kommunens brev hit somvar merket «Vurderinger: unntatt partsoffentlighetiflg. Fvl § 3 og § 19». Kommunen skrev da en ny utgaveav brevet, der ordlyden var uendret, men derdeler av avsnittet om vurderinger var unntatt partsoffentlighet.Om det som fortsatt var holdt tilbakeskrev kommunen:«Teksten i disse avsnittene anses av kommunenå være vurderinger etter Forskrift om partsoffentligheti saker om ansettelse i den offentligeforvaltning, § 3. Kommunen har søkt å trekkegrense mellom det som i denne sammenheng måregnes som vurderinger og det som må betraktessom faktiske opplysninger. Beskrivelsene under«Vurderinger (unntatt partsoffentlighet iflg. Fvl§ 3 og § 19 jfr. forskrift om partsoffentlighet isaker om tilsetting i den offentlige forvaltning§ 3)», kan i noen grad oppfattes som faktiskeopplysninger. Vurderingene ble utarbeidet i forbindelsemed utredningen av søkernes egnethettil å fylle stillingen som kulturkonsulent i henholdtil utlysningsteksten. Dersom Sivilombudsmannenmener at vurderingene allikevel skal værepartsoffentlige, ber vi om at disse avsnittenestrykes fra brevet og ikke tas med i vurderingerav saken.»Klagerne stilte så spørsmål om kommunens adgangtil å unnta fra dem opplysninger som var fremlagtfor ombudsmannen. Videre mente de at kultursjefenikke hadde grunnlag for å si at noen av demvar godt kjent for ham, og stilte seg derfor spørrendetil kommunens vurdering av deres personlige egenskaperuten at det var foretatt intervju.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«1. Rettslig utgangspunkt - kvalifikasjonsprinsippetMålet i en tilsettingssak er å finne frem til den søkerensom etter en samlet vurdering er best kvalifisertfor stillingen. Utgangspunktet for vurderingen erkvalifikasjonskravene i utlysingsteksten og eventuellelov- og avtalefestede krav. Videre vil utdanning,praksis og personlige egenskaper stå sentralt. Hovedhensynetbak kvalifikasjonsprinsippet er å sikreat forvaltningen rekrutterer personer med best muligkompetanse i forhold til de oppgaver som skal løses.Beslutningen må dessuten gjøres på en måte somsikrer lik behandling og hindrer at tilsettingsorganettar utenforliggende hensyn. En forsvarlig saksbehandlinger en forutsetning for at tilsettingsvedtaketblir riktig. En ryddig saksbehandlingsprosess er ogsåviktig for at borgerne skal ha tillit til at det ikke blirtatt utenforliggende hensyn ved tilsettingen.Det fremgår av Hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.2at det i første rekke skal tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner(teoretisk og praktisk utdanning samtskikkethet for stillingen). Kvalifikasjonsprinsippeter også tatt inn i Ansettelsesreglement for X kommunepunkt 7.2:«Ved tilsetting skal det i første rekke tas hensyntil søkernes kvalifikasjoner mht. teoretisk ogpraktisk utdanning, samt skikkethet for stillingen.»I utlysingsteksten har kommunen likestilt relevanthøyere utdanning og praksis/erfaring. I tillegghar kommunen fremhevet betydningen av personligeegenskaper som «løsningsorientert», «gjennomføringskraft»,«gode samarbeidsevner», «tar ansvar»,«er strukturert og arbeider selvstendig», «er fleksibelog har evne til å takle høyt tempo i travle perioder»og «er serviceinnstilt og utadrettet».Utlysingsteksten tilsier at søkere med relevanthøyere utdanning og personer med relevant erfaring/praksis kan være kvalifisert for stillingen. Kvalifikasjonsprinsippettilsier at søkere som både har relevanthøyere utdanning og relevant erfaring/praksis i

2007–2008 Dokument nr. 473utgangspunktet står sterkere enn søkere som for eksempelbare har erfaring/praksis. Dersom det er aktueltå tilsette en søker som bare har erfaring/praksis,er det en forutsetning at praksisen/erfaringen ersvært relevant og at søkeren utmerker seg i vurderingenav skikkethet for stillingen. Det avgjørende er atkommunen tilsetter den søkeren som samlet ansesbest kvalifisert for stillingen.2. Kommunens utredningsplikt etterforvaltningsloven § 17 - sakens opplysningTilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet leddførste punktum. De særlige saksbehandlingsreglenei forvaltningsloven kapittel IV-VI gjelder derfor i tilsettingssaker,men i lovens § 3 er det gjort unntak frareglene om begrunnelse. Det er ikke gjort unntak frautredningsplikten i § 17. Ved tilsetting har kommunenderfor plikt til å sørge for at «saken er så godtopplyst som mulig» før vedtak treffes.Jeg legger til grunn at de fire klagerne var formeltkvalifisert til stillingen som kulturkonsulent.Spørsmålet er om kommunen hadde tilstekkeliggrunnlag for å vurdere «deres personlige egenskapertil ikke å være tilfredsstillende og i samsvar med forventningenetil kulturkonsulentstillingen».Etter det opplyste bygget kommunens vurderingpå kultursjefens eller kulturenhetens kjennskap til defire søkerne, samt erfaring med dem fra arbeid ikommunen og i frivillig arbeid. Videre fremgår detat kultursjefen hadde mottatt «tilbakemeldinger» omenkelte av klagerne. I kommunens redegjørelse hit erdet vist til egenskaper som manglende gjennomføringsevne,samarbeidsvansker, negativ omtale avkollegaer, kritisk, mer påståelig enn konstruktiv, litefleksibel, sterk tro på egne vurderinger og løsninger.Klagerne har anført at kommunens kjennskap tildem er begrenset. I den anledning har de opplyst følgende:«Når det gjelder utsagnet «godt kjent av kultursjefen»er det ingen av klagerne som kan si dekjenner kultursjefen. Det er mulig at andre personeransatt i kulturenheten mener de kjenner éneller flere av klagerne, men å komme med såsterke utsagn om våre personlige egenskaper atvi blir stemplet som uskikket for denne stillingenmener vi er en drøy og usaklig påstand.»Flere av klagerne fremsto som godt formelt kvalifiserttil stillingen som kulturkonsulent. I en slik situasjonkreves det klare holdepunkter for å konkluderemed at søkerne ikke var kvalifisert for stillingenut fra en vurdering av deres personlige egenskaper.Etter det opplyste bygger kommunens vurderingerpå kultursjefens inntrykk, som igjen bygger på «tilbakemeldinger»fra ukjente kilder. Vurderingene erikke underbygget av faktiske opplysninger som gjørdet mulig å kontrollere eller presisere holdbarhetenav de relativt sterke karakteristikkene kommunenhar gitt av søkernes personlige egenskaper.Til dette kommer at den tilsatte er gift med en avkultursjefens medarbeidere. I en slik situasjon er detsærlig viktig for borgernes tillit til forvaltningen atandre søkeres kvalifikasjoner undergis en betryggendebehandling og vurdering. Med mindre samtligemedlemmer av tilsettingsorganet kjenner søkernelike godt, må søkerne gis anledning til å presentereseg selv i intervju og det bør innhentes eksterne referanser,jf. her også kommunens tilsettingsreglementpunkt 7.2 siste punktum. Intervju og innhentingav opplysninger fra eksterne referanser er ettermitt syn nødvendig for å sikre likebehandling i tilfellerder en av søkerne er godt kjent, og der personligeegenskaper kan være avgjørende. Uten slik saksbehandlinger det vanskelig å se at tilsettingssaken ertilstrekkelig opplyst. Og uten tilstrekkelig opplysninger det vanskelig å ha tillit til at kommunen hartilsatt den best kvalifiserte søkeren.Etter mitt syn var denne saken ikke tilstrekkeligopplyst da kommunen traff avgjørelse om tilsettingav kulturkonsulent. Kommunen burde innkalt de fireklagerne til intervju og innhentet opplysninger fraeksterne referanser som ledd i vurderingen av derespersonlige kvalifikasjoner for stillingen. Saksbehandlingener egnet til å svekke tilliten til kommunensavgjørelse.3. Overkvalifiserte søkereI redegjørelsen hit har X kommune gitt uttrykk forsitt syn på ulike problemer og utfordringer knyttet tiloverkvalifiserte søkere.Det er ikke diskvalifiserende at en søker er overkvalifisertfor en stilling. I slike tilfeller stilles detsærlige krav til klargjøring av stillingens innhold ogsakens opplysning. Et intervju vil for eksempel væreegnet til å undersøke søkerens forventinger til stillingen,herunder forventede arbeidsoppgaver og lønn.4. Søkerens rett til å se og uttale seg om nyeopplysinger under saksforberedelsenI denne saken er det opplyst at kommunens vurderingbygget på kultursjefens eller kulturenhetenskjennskap til søkerne, og deres erfaring med dem fraarbeid i kommunen og i frivillig arbeid. Det er ogsåopplyst at kultursjefen hadde mottatt «tilbakemeldinger»om enkelte av klagerne.Det følger av forvaltningsloven § 17 andre leddat en søker normalt har rett til å bli kjent med og fåuttale seg om opplysninger som kommunen får undersaksforberedelsen. Videre følger det av forvaltningsloven§ 17 tredje ledd at en part også bør gjøreskjent med opplysninger av vesentlig betydning forsaken. Denne partsrettigheten vil gjennomgåendeogså være en forutsetning for at saken kan anses «sågodt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven§ 17 første ledd.Hovedregelen om at en part har rett til å få se oguttale seg om nye opplysninger under saksforbere-

74 Dokument nr. 42007–2008delsen gjelder også i tilsettingssaker, men det ergjort enkelte unntak i forskrift 15. desember 2006 nr.1456 § 16 (tidligere forskrift 21. november 1980 nr.13 om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentligeforvaltning § 3). Utgangspunktet er at søkerenhar rett til å gjøre seg kjent med de deler av etdokument som inneholder opplysninger om partenselv - både faktiske opplysninger og vurderinger.For vurderinger er det gjort begrensninger i innsynsrettenetter § 16 andre punktum for vurderinger somer gjort eller gitt av:«a) tilsettingsorganet eller innstillingsmyndigheteneller noen som forbereder saken for disseeller uttaler seg i egenskap av særlig rådgivereller sakkyndig for dem,b) partens nåværende eller tidligere arbeidsgivereller overordnet eller noen som har handletpå vegne av disse,c) partens nåværende eller tidligere oppdragsgivereller i særlige tilfeller person som partenhar hatt nær yrkesmessig kontakt med.»Skillet mellom vurderinger og faktiske opplysningerfår følgelig betydning for en søkers rett til innsyn.Sondringen er den samme som i forvaltningsloven§ 18, og grensen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 3(1976-77) side 79:«Begrepet «faktiske opplysninger» som lovenbruker i dag, er meget omfattende. Ikke bare harparten rett til å gjøre seg kjent med spesifikke ogpresise faktiske opplysninger, som f.eks. arealoppgaver,men også med opplysninger som ihøy grad bygger på vurderinger. I en konsesjonssakvil parten f.eks. ha rett til å gjøre seg kjentmed opplysninger om bonitet, rentabilitet ogdrivverdighet. Den karakteristikk som gis av enbestemt person, må reknes som faktisk opplysningi hvert fall når den bygger på konkrete hendinger,f.eks. må uttrykk som «drikkfeldig» eller«alkoholmisbruker» reknes til denne kategori.»I denne saken er det på det rene at flere av karakteristikkenesom kommunen har benyttet i sin vurderingav søkernes personlige kvalifikasjoner nødvendigvisbygger på konkrete hendelser. Kommunen harselv opplyst at det er lagt vekt på slike faktiske opplysningerved vurderingen av klagernes skikkethet forstillingen. Det er grunn til å understreke at kommuneni ettertid ikke har adgang til å fjerne opplysningenefra saken for å unngå at klagerne får innsyn i opplysningerde har krav på å se og uttale seg om.På denne bakgrunn ber jeg om at kommunenvurderer klagernes rett til innsyn på nytt.5. Kommunens vurdering av klagerneskvalifikasjonerDet er på det rene at de fire klagerne var formelt kvalifiserttil stillingen som kulturkonsulent. Tilsettingsmyndighetensvurdering av deres personlige kvalifikasjonerberor på bevismessige og skjønnsmessigeforhold som jeg har begrenset mulighet for å overprøve.Jeg har imidlertid anledning til å uttale meg omtilsettingsmyndighetens avgjørelse i tilfeller der det erholdepunkter for at tilsettingsorganet har lagt vekt påusaklige eller utenforliggende hensyn, eller der avgjørelsenfremstår som «klart urimelig», jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd.Ettersom denne saken ikke var tilstrekkelig opplysti forhold til klagerne da tilsettingen ble gjort,kan jeg ikke utelukke at tilsettingsmyndigheten harlagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn.Men jeg har heller ikke grunnlag for å fastslå om deter, eller ikke er, lagt vekt på slike hensyn.Tilsettingen er nå gjennomført, og den tilsattehar ikke vært part i saken for ombudsmannen. Minundersøkelse av klagen får derfor ingen konsekvenserfor den avgjørelsen tilsettingsmyndigheten hartruffet.Jeg ber likevel X kommune om å innrette behandlingenav fremtidige tilsettingssaker i tråd medlovens regler om utredningsplikt og søkeres rett tilinnsyn og imøtegåelse av nye opplysninger.»Etter min uttalelse holdt kommunen to møter medklagerne og ga beklagelse offentlig og overfor klagernepersonlig. Kommunen ga også klagerne økonomiskkompensasjon og dekket deres advokatutgifter.Videre ble klagerne gitt innsyn i vurderinger avdem. Rådmannen innskjerpet taushetsplikten overforde som kunne ha blitt kjent med sakens innhold,og det ble bestemt at det skulle iverksettes opplæringfor å forbedre saksbehandlingen i tilsettingssaker.Jeg uttalte at dette var en konstruktiv og godoppfølging av min uttalelse.21.Tilsetting av fast formann for Stavangeroverformynderi(Sak 2007/137)Personal- og organisasjonsdirektøren i Stavangerkommune tilsatte fast formann for overformynderiet.Stillingen ble ikke kunngjort offentlig.Ombudsmannen fant at det forelå «begrunnettvil» om personal- og organisasjonsdirektøren haddemyndighet til å foreta tilsetting av formann foroverformynderiet. Det var uklart om kommune-/bystyretsmyndighet etter vergemålsloven § 28 annetledd første punktum til å tilsette fast formann foroverformynderiet var delegert, og videre hvordanden faste formannen rapporterer til personal- og organisasjonsdirektøren,jf. kommunens tilsettingsreglementhvoretter direktører ansetter i stillinger somrapporter direkte til seg. Ombudsmannen uttalte videreat stillingen skulle vært lyst ut. Kommunen blebedt om å vurdere saken på ny.Kommunen vurderte saken på nytt, og innhentet iden forbindelse en utredning fra Kommunenes Sentralforbundder det ble lagt til grunn at personal- ogadministrasjonsdirektøren hadde myndighet til å fo-

2007–2008 Dokument nr. 475reta tilsettingen. Det ble erkjent at stillingen burdevært lyst ut offentlig, men dette påvirket ikke gyldighetenav tilsettingsvedtaket. Formannskapet tok utredningen«til orientering», noe som innebar atkommunen ikke ville foreta seg ytterligere i saken.Ombudsmannen mente det fortsatt var begrunnettvil om personal- og administrasjonsdirektøren haddeden nødvendige myndighet til å foreta tilsettingen,men var enig i at det etter omstendighetene varriktigst å la saken bero.Den tidligere faste formannen for Stavanger overformynderisa i brev 4. september 2006 opp stillingenmed virkning fra 31. mars 2007. Ved personal- ogorganisasjonsdirektørens brev 22. november 2006ble en lokal advokat tilsatt som ny fast formann medtiltredelse 1. april 2007. Han ble tilsatt uten at stillingenhadde vært utlyst.En annen advokat hjemmehørende i Stavangerklaget til ombudsmannen og anførte særlig at det låtil formannskapet, eventuelt bystyret, å tilsette fastformann for overformynderiet, og at stillingen skullevært kunngjort offentlig.Stavanger kommune ble i brev herfra spurt ombystyret hadde truffet vedtak om delegasjon av detsmyndighet etter vergemålsloven § 28 annet ledd til åansette fast formann for overformynderiet, herunderom tredje ledd i tilsettingsreglementets punkt «[a]nsettelsesmyndighet»etter kommunens syn var å ansesom slikt delegasjonsvedtak. I denne sammenhengba ombudsmannen om en redegjørelse for hvordanden faste formannen rapporterer til personal- og organisasjonsdirektøren,og det ble spurt om det ersærtrekk ved stillingen som fast formann for overformynderietsom kan ha betydning for tilsettingsmyndighetfor denne stillingen.Videre ble kommunen bedt om gjøre greie forbakgrunnen for at stillingen ikke ble kunngjort offentlig.Det ble spurt om på hvilket grunnlag kommunenla til grunn at overformynderiet ville blioverført til staten i løpet av to - tre år, og om to - treår er en kortvarig tilsetting i en stilling som dette.Ombudsmannen stilte også spørsmål om betydningenav tidsmomentet under henvisning til at den tidligerefaste formannen sa opp sin stilling med om lagsyv måneders varsel.Endelig ble kommunen bedt om å vurdere betydningenav eventuelle feil.Kommunen svarte at det ikke var gjort «særskiltvedtak om delegering av ansettelsesmyndighet forfast formann i overformynderiet», men at denne stillingen«behandles på lik linje med øvrige stillingerpå tilsvarende nivå». Ettersom fast formann foroverformynderiet etter kommunens syn rapporterertil personal- og organisasjonsdirektøren, er det hunsom foretar denne tilsettingen, jf. bystyrets prinsippvedtak13. desember 1993. Det ble lagt ved et organisasjonskarthvor overformynderiet var plassert underdirektør for personal og organisasjon. Om stillingenskarakter skrev kommunen:«Stilling som fast formann i overformynderiet erspesiell i den forstand at funksjonen er tillagt enadvokat. Dette er gjort av praktiske hensyn, oghar fungert meget tilfredsstillende. Den faste formannenarbeider på selvstendig grunnlag og harvidere faste møter med de to valgte overformynderne.Stillingens spesielle karakter har ikke betydningfor ansettelsesmyndigheten i kommunen.»Ut fra den offentlige interessen stillingen visteseg å ha så kommunen at stillingen burde ha værtlyst ut, slik faste stillinger i kommunen normalt blir.Det ble også vist til at kommunen hadde god tid tilansettelsesprosedyren.Kommunen antok at overformynderiet vil blioverført til staten i løpet av to - tre år fordi det bleforeslått i NOU 2004: 16 Vergemål med høringsfrist22. februar 2005, og på grunnlag av kontakt medJustisdepartementet sommeren 2006 hvor det bleopplyst at det ble arbeidet med saken. Det ble vist tilat høringsuttalelser støttet opp om forslaget om statligovertakelse. Ut fra kommunens perspektiv om athver ansettelse er «en investering», anså kommunento - tre år for å være en kortvarig ansettelse.Ettersom det etter kommunens syn ikke var begåttformelle feil, forelå det ikke feil som kunne habetydning for avgjørelsen i tilsettingssaken.Klageren anså det ikke for dokumentert at myndighetentil å tilsette fast formann for overformynderietvar delegert fra bystyret i Stavanger kommune.Hun kunne heller ikke se at den faste formannenrapporterte til personal- og organisasjonsdirektøren.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Innledningsvis presiserer jeg at ombudsmannensundersøkelser i denne saken gjelder rettslige spørsmålomkring myndigheten til å tilsette formann foroverformynderiet. Spørsmål knyttet til kvalifikasjonenetil den som er tilsatt som fast formann for Stavangeroverformynderi har ikke vært undersøkt ellervurdert. Vedkommende har for øvrig ikke vært part iombudsmannssaken.Myndighet til å tilsette fast formann foroverformynderietOverformynderiets faste formann «ansettes av kommunen»,jf. vergemålsloven 22. april 1927 § 28 annetledd første punktum. Uttrykket «kommunen» avløste«formannskapet» ved lov 11. juni 1993 nr. 85om endringer i særlovgivningen for kommuner ogfylkeskommuner. Om endringen heter det i Ot.prp.nr. 59 (1992-1993) punkt 4.9 bl.a.:«Vergemålsloven §§ 20, 22, 24, 27 tredje ledd,28 annet ledd, 29 femte ledd og 69 foreslås dermedendret slik at formannskapets myndighet tilleggeskommunen v/kommunestyret. Etter devanlige delegasjonsprinsippene i kommuneloven

76 Dokument nr. 42007–2008kan kommunestyret legge myndigheten til andreorganer i kommunen.»Myndighet til å tilsette fast formann for overformynderieter altså ved lov tillagt kommunestyret, iStavanger er det bystyret. Det er imidlertid anledningtil å delegere tilsettingsmyndigheten etter alminneligedelegasjonsprinsipper i kommuneloven.Ved Stavanger bystyres prinsippvedtak 13. desember1993 og administrasjonsutvalgets vedtak 24. oktober2000 er ansettelsesmyndigheten delegert slikat formannskapet tilsetter direktører og i stillinger påtilsvarende nivå, mens rådmannen tilsetter i øvrigestillinger som rapporterer direkte til henne. Den enkeltedirektør tilsetter i stillinger som rapporterer direktetil seg.Jeg forstår kommunen slik at det her er tale omdelegasjon fra bystyret etter kommuneloven § 24 nr.1, og subdelegasjon videre. En slik fordeling av tilsettingsmyndighetenhar normalt gode grunner forseg for så vidt gjelder den kommunale administrasjonen,og synes å være i samsvar med intensjonenbak § 24 nr. 1, jf. NOU 1990:13 s. 137 der det heter:«Hvis administrasjonssjefen skal kunne fungerepå tilfredsstillende måte som leder for administrasjonen,er det av grunnleggende betydning athan/hun får utstrakt kompetanse og ansvar i altsom gjelder personalsaker - ansettelser, oppsigelser,permisjoner m.v.»Det er imidlertid spørsmål om stillingen som fastformann for overformynderiet står i en noe annenstilling enn alminnelige stillinger i administrasjonen,og om det får betydning for delegasjonsspørsmålet.Jeg tenker da særlig på at overformynderiet er enuavhengig instans som er tillagt selvstendige arbeidsoppgaverog plikter etter vergemålsloven, senærmere i NOU 2004:16 Vergemål punkt 12.1.1.1.Det er her særlig grunn til å fremheve at det løpendetilsynet med overformynderne etter vergemålsloven§ 27 annet ledd er lagt til fylkesmannen, selv om ogsåkommunen kan utøve kontroll etter paragrafenstredje ledd. Nærmere regler om virksomheten er gittav Justisdepartementet. Jeg viser også til at overformynderietforvalter betydelige midler. Forvaltningener en offentlig oppgave, men skjer på vegne avde umyndige personer i kommunen, jf. vergemålsloven§ 62. Den faste formannen for overformynderietskal stille sikkerhet for et bestemt beløp, jf. vergemålsloven§ 28 annet ledd annet punktum, og opprettelseav slik stilling krever godkjenning av fylkesmannen,jf. § 28 første ledd.Stillingen som overformynder skiller seg medandre ord fra ordinære kommunale stillinger medhensyn til rettslig grunnlag og arbeidsoppgaver såvel som tilsyn og kontroll med virksomheten. Disseforholdene kan tale for at bystyret tar uttrykkeligstilling til om myndigheten til å tilsette i denne stillingenskal delegeres til administrasjonen, med andreord at generell delegasjon av tilsettingsmyndighetikke nødvendigvis omfatter myndighet til å tilsettefast formann for overformynderiet. En slik løsningsynes også å samsvare best med vergemålslovenssystem, jf. lovens § 28 annet ledd første punktum ogsitatet ovenfor fra Ot.prp. nr. 59 (1992-1993), derdet fremgår at kommune-/bystyret, tidligere formannskapet,tilsetter fast formann for overformynderietmed mindre det fremgår av vedtak at dennemyndigheten er delegert. Så vidt jeg kan se, fremgårdet ikke av oversendte sakspapirer at dette ble gjortved Stavanger bystyres prinsippvedtak i 1993. Det erheller ikke opplyst at spørsmålet er blitt uttrykkeligbehandlet senere. Overformynder nevnes ikke underdet aktuelle punktet i tilsettingsreglementet. Det hefterderfor begrunnet tvil ved om myndigheten til åansette fast overformynder er blitt delegert på en tilstrekkeligklar måte.Etter mitt skjønn knytter det seg også tvil tilStavanger kommunes standpunkt om at den fasteformannen for overformynderiet rapporterer til personal-og organisasjonsdirektøren. Kommunen harikke svart på dette spørsmålet utover en henvisningtil eget organisasjonskart som vanskelig kan ha noenrettslig betydning. Ut fra det som er sagt ovenfor omoverformynderiets uavhengige stilling og særtrekkeneved stillingen som fast formann, synes det usikkertom denne kan sies å «rapportere» til direktørenfor personal og organisasjon. Jeg viser også til at denfaste formannens oppgaver synes å skille seg fra detsom naturlig hører til personal og organisasjon.Kommunens standpunkt her må eventuelt begrunnesnærmere.Skulle stillingen vært kunngjort offentlig?Arbeidsmiljøloven inneholder ingen bestemmelseom plikt til ekstern utlysing av ledige stillinger, og ilovgivningen for øvrig finnes det ikke noe genereltpåbud om at kommunale stillinger skal kunngjøresoffentlig. Kommunens plikt til å finne den best kvalifisertesøkeren og likhetsprinsippet tilsier imidlertidoffentlig utlysing som hovedregel. Dette fremgårfor så vidt også av rådmannens notat 20. desember2006 til formannskapet.Av notatet og sakens dokumenter for øvrig fremgårdet at kommunens hovedbegrunnelse for å unnlateoffentlig kunngjøring var at tilsettingen etterkommunens syn har midlertidig preg fordi det iNOU 2004:16 Vergemål er foreslått å opprette statligoverformynderi.At en tilsetting er kortvarig, kan være sakliggrunn til å la være å lyse ut stillingen offentlig.Overføring av overformynderiet til staten er imidlertidkun ett av flere alternativer Vergemålsutvalgetforeslo, og det er uklart hva som vil bli den endeligeløsningen. Regjeringens syn er ikke klart ennå. Tildette kommer at to - tre år normalt ikke er å ansesom en så vidt kort periode at det i seg selv gir grunntil å unnlate offentlig kunngjøring.Jeg tilføyer for ordens skyld at kommunen i den-

2007–2008 Dokument nr. 477ne saken hadde god tid, idet den forrige faste formannensa opp stillingen i brev 4. september 2006med virkning fra 31. mars 2007.Det synes å være kommunens syn at stillingenskulle vært lyst ut offentlig. Det er ut fra det ovennevnteogså mitt syn.KonklusjonJeg er kommet til at det er «begrunnet tvil» om personal-og organisasjonsdirektøren i Stavanger kommunehadde myndighet til å tilsette fast formann foroverformynderiet, jf. ombudsmannsloven 22. juni1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum. Stillingenskulle dessuten vært lyst ut offentlig.Jeg må etter dette be kommunen om å vurderesaken på nytt.Hvis kommunen etter en fornyet vurdering kommertil at personal- og organisasjonsdirektøren ikkehadde myndighet til å foreta denne tilsettingen, måkommunen vurdere hvilken betydning dette eventuelthar for avgjørelsen om tilsetting. Dersom det foreliggerpersonell kompetansemangel og avgjørelsenskulle vært truffet av overordnet organ, kan det innebæreat tilsettingen var ugyldig. Videre må kommunenvurdere eventuelle følger av manglende utlysning,isolert eller samlet med eventuell personellkompetansemangel.Det understrekes at jeg ikke har tatt stilling tilgyldighetsspørsmålet, bl.a. fordi den tilsatte ikke harvært part i ombudsmannssaken.Jeg ber om å bli orientert om utfallet av kommunensfornyede vurdering.»Kommunen vurderte saken på nytt, og innhenteti den forbindelse en utredning fra KommunenesSentralforbund der det ble lagt til grunn at personalogadministrasjonsdirektøren hadde myndighet til åforeta tilsettingen. Det ble erkjent at stillingen burdevært lyst ut offentlig, men dette påvirket ikke gyldighetenav tilsettingsvedtaket. Formannskapet tok utredningen«til orientering», noe som innebar at kommunenikke ville foreta seg ytterligere i saken.Jeg mente det fortsatt var begrunnet tvil om personal-og administrasjonsdirektøren hadde den nødvendigemyndighet til å foreta tilsettingen, men varenig i at det etter omstendighetene var riktigst å lasaken bero.22.Tilsetting i professorat – mangler ved densakkyndige komiteens vurdering(Sak 2006/1210)En stilling som professor ble utlyst med særlig plikttil å drive forskning, undervisning og veiledning. Uttalelsenfra den sakkyndige komiteen inneholdt ikkenoen vurdering av de pedagogiske kvalifikasjonenetil den søkeren som komiteen innstilte som nummeren. I løpet av tilsettingsprosessen ble det innført etnytt tilsettingsreglement der kravene til pedagogiskkompetanse var formulert annerledes enn i det gamlereglementet. Innstillingsutvalget og flertallet i fakultetstyretendret rangeringen av søkerne. Universitetsstyretendret innstillingen og tilsatte den somkomiteen hadde innstilt som nummer en.Ombudsmannen mente at saken ikke var tilstrekkeligopplyst på tilsettingstidspunktet, idet den sakkyndigekomiteen ikke hadde foretatt en faglig vurderingav den tilsattes pedagogiske kvalifikasjoner.Heller ikke innstillingsutvalget eller fakultetsstyretsyntes å ha hatt tilstrekkelig klarhet i hvilke kravsom skulle stilles til pedagogiske kvalifikasjoner. Iløpet av tilsettingsprosessen burde universitetet hasørget for å avklare hvilke krav som gjaldt til pedagogiskkompetanse.Stillingen som professor ble lyst ut med særlig plikttil å drive forskning, undervisning og veiledning.Det ble oppnevnt en sakkyndig komité for å vurderesøkerne. Komiteen fant A og B kvalifisert for stillingenog rangerte dem som henholdsvis nummer to ognummer en.I As merknader til komiteens vurdering, pektehan bl.a. på at komiteen hadde lagt for liten vekt påerfaring fra undervisning/veiledning, forskningsledelse,deltagelse i forskningsprosjekter og administrativekvalifikasjoner. Innstillingsutvalget innhentetuttalelse fra Organisasjons- og personalavdelingen(OPA) vedrørende de pedagogiske kompetansekravenetil professoratet. Etter intervju og prøveforelesninger,endret innstillingsutvalget rangeringen avsøkerne slik at A ble innstilt som nummer en. I innstillingenble det bl.a. uttalt at:«I forhold til de nye regler for tilsetting i professorater... ville B ikke være professorkompetentfordi disse fastsetter et minstemål for fagligekvalifikasjoner utover de rent vitenskapelige.»Flertallet i fakultetstyret fulgte innstillingen frainnstillingsutvalget, mens mindretallet sendte enegen innstilling og begrunnelse for tilsetting av B.Flertallet i fakultetsstyret uttalte bl.a.:«Etter det nye tilsettingsreglementet, med detskrav til kvalifikasjoner, er det tvilsomt om B idet hele tatt ville ha blitt tilkjent professorkompetanse.»Universitetsstyret endret innstillingen og vedtokå tilsette B i stillingen.I klagen til ombudsmannen hevdet A at B ikkeoppfylte de formelle kravene til professorkompetanseog at det forelå brudd på kvalifikasjonsprinsippet.Det ble vist til at B hadde svært begrenset erfaringutover et snevert fagfelt og at han ikke hadde den erfaringfra undervisning/veiledning som er nødvendigfor et professorat. Videre ble det anført at det var ensaksbehandlingsfeil at den skriftlige komitévurde-

78 Dokument nr. 42007–2008ringen ikke inneholdt noen betraktning om den tilsattespedagogiske kvalifikasjoner, og at dette kunneha virket inn på tilsettingsvedtaket.Universitetet ble i brev herfra bedt om å redegjørefor den tilsattes pedagogiske kompetanse sammenlignetmed de kravene som stilles for tilsettingsom professor. Universitetet ble også bedt om ennærmere redegjørelse for sin tolkning av kravet til«erfaring fra undervisning/veiledning på lavere og/eller høgere nivå», slik dette fremkommer i rundskrivF-14-95 fra KUF 1. februar 1995, samt i universitetets«Regler for tilsetting i professorat» § 6.Videre ble det spurt om universitetets syn på forholdetmellom det «gamle» tilsettingsreglementet, somgjaldt på utlysingstidspunktet, og kravene i det«nye» tilsettingsreglementet, og hvilket av disse reglementenesom kom til anvendelse i saken. Universitetetble også bedt om å redegjøre nærmere for tilsettingsutvalgetssammenlignende kvalifikasjonsvurderingav den tilsatte og A.I svarbrevet opplyste universitetet at det gamlereglementet, som gjaldt da stillingen ble lyst ut, varlagt til grunn for saksbehandlingen. Universitetetmente at det ikke hadde noen avgjørende betydningfor utfallet av tilsettingsprosessen hvilket reglementsom ble lagt til grunn. Det ble uttalt at «[u]niversitetetser at innstillingsorganet i denne sak har vært avden oppfatning at det stilles helt andre krav etter detnye reglementet, i forhold til det gamle. Universitetetvil sørge for å bedre informasjonen til innstillendeog tilsettende organer om dette forhold».Universitetet viste til at B hadde erfaring fra undervisningpå forskjellige faglige nivå og at hangjorde et meget godt inntrykk ved gjennomføringenav prøveforelesningene. Det ble understreket at vurderingenav pedagogisk kompetanse er en utpregetskjønnsmessig vurdering, der det ikke stilles absoluttekrav utover at det må dokumenteres at vedkommendehar erfaring fra undervisning eller veiledning.Videre het det at «[d]et understrekes her, som påtalt ibrevet til klageren, at B er funnet kompetent til professorstillingav en samlet sakkyndig komité, et samletinnstillingsorgan, et samlet fakultetsstyre og enstemmigtilsettingsorgan». Det ble vist til at tilsettingsutvalgetvar av den oppfatning at B var bestkvalifisert av søkerne ut i fra vitenskapelige kvalifikasjoner.Tilsettingsutvalget oppfattet Bs pedagogiskekompetanse som svak, men var enig i flertallet ogmindretallets vurdering at B tilfredsstilte kravene tilkompetanse etter universitetets tilsettingsreglement.I klagerens kommentarer til universitetets svar,tilbakeviste han universitetets forståelse av at detnye tilsettingsreglementet ikke hadde endret degrunnleggende kravene til pedagogisk kompetanse,og viste til at det nye reglementet var ytterst presistved å klargjøre at det er snakk om vitenskapeligebreddekrav. Han opprettholdt sitt syn på at det ikkevar tilstrekkelig med erfaring fra undervisning ellerveiledning alene for å tilfredsstille kravene.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Lov om universiteter og høgskoler (universitetsloven)12. mai 1995 nr. 22, som gjaldt frem til 1. august2005, og derfor kommer til anvendelse i dennesaken, regulerer i § 30 utlysinger og tilsettinger iundervisnings- og forskerstillinger. I § 30 nr. 4 heterdet i første punkt at «tilsetting skjer på grunnlagav sakkyndig bedømmelse ut fra den stillingsbeskrivelsesom er gitt i utlysing og betenkning». Videreheter det i tredje punkt at «i stillinger hvor det stilleskrav om pedagogiske kvalifikasjoner, skal det foretasen særskilt vurdering av om søkerne oppfyllerdisse».Det er på det rene at det i utlysingsteksten forprofessoratet, ble stilt krav om pedagogiske kvalifikasjoner.Videre er det på det rene at det både iKUFs stillingsbeskrivelse i rundskriv F-14-95 og iuniversitetets tilsettingsreglement (både «gammelt»og «nytt») stilles krav om at søkerne må ha pedagogiskekvalifikasjoner for å anses professorkompetente.Det er derimot uenighet om innholdet i de pedagogiskekvalifikasjonskravene.I saker hvor det stilles krav om pedagogisk kompetanse,fremgår det både av lovens § 30 nr. 4 tredjepunkt, og av universitetets tilsettingsreglement (§ 6pkt. 1.2 i det «gamle» og § 8 pkt. 1.3 i det «nye»), atde sakkyndige i så fall skal vurdere søkerne medhenblikk på deres pedagogiske kvalifikasjoner. Deter ikke omstridt at uttalelsen fra den sakkyndige komiteeni denne saken ikke inneholdt noen slik vurderingav den tilsattes pedagogiske kvalifikasjoner.Spørsmålet er hvilken betydning dette har for universitetstilsettingsvedtak.Universitetet har i brev til A erkjent at den sakkyndigekomiteens manglende vurdering av søkernespedagogiske kvalifikasjoner, var en saksbehandlingsfeil.I brevet skrev universitetet at:«Universitetsdirektøren er av den oppfatning atden sakkyndige komités manglende vurdering avpedagogisk kompetanse ikke er av avgjørendebetydning for utfallet av saken, da denne kompetanseer godt belyst i innstillingene fra fakultetetog ble tatt med i vurderingen da universitetets tilsettingsutvalgforetok tilsetting i saken.Universitetsdirektøren kan derfor ikke se attilsettingsvedtaket må anses som ugyldig».Utgangspunktet etter § 30 nr. 4 tredje punkt omat tilsetting skal skje «på grunnlag av» sakkyndigbedømmelse, innebærer bl.a. at tilsettingsorganethar et ansvar for å kontrollere at den sakkyndige bedømmelsener adekvat og forsvarlig.I Jan Fridthjof Bernt, Lov om universiteter oghøgskoler med kommentarer, 3. utg. 2000 heter det inote 19 til § 30 at:«Tilsettingsorganet vil ikke kunne overprøve selveden faglige vurderingen av søkernes kvalifikasjoner,men det skal påse at denne er i overensstemmelsemed de kriteriene som er formu-

2007–2008 Dokument nr. 479lert i den stillingsbeskrivelsen som er gitt ved utlysingenog innarbeidet praksis når det gjelderkvalifikasjonskrav og vektlegging av ulike kvalifikasjoner.Er tilsettingsorganet i tvil om den sakkyndigekomités innstilling oppfyller disse kravene, mådet foreta det som er nødvendig for å avklare ogeventuelt korrigere en slik uoverensstemmelse.Dette kan skje ved at man ber om en tilleggsuttalelsefra komiteen, man kan oppnevne en komitésom foretar en gjennomgang av selve bedømmelsenfor å vurdere om denne er bygget påen riktig bedømmelsesnorm, eller man kan oppnevneflere sakkyndige eller en ny sakkyndig komité.Det kan også tenkes situasjoner hvor tilsettingsorganetvil kunne treffe et vedtak med annenkonklusjon enn den sakkyndige komité komtil, uten ny komitébehandling. Dette er imidlertidbare aktuelt i situasjoner hvor tilsettingsorganetfinner å kunne bygge på den sakkyndige komitésfaglige vurdering av søkerne slik den fremgår avinnstillingen, men hvor man ikke er enig i denbedømmelsesnorm som er anvendt eller den vektleggingav ulike kvalifikasjoner som bedømmelsener basert på. (Jf. Ot.prp. nr. 85 s. 60.)»Spørsmålet er om saken var tilstrekkelig opplystda tilsettingsvedtaket ble truffet, jf. forvaltningsloven10. februar 1967 § 17, da det ikke ble innhenteten tilleggsuttalelse fra den sakkyndige komiteen.Universitetet har som nevnt hevdet at den pedagogiskekompetansen ble godt belyst i innstillingenefra fakultetet og ble tatt med i vurderingen til tilsettingsutvalget.Jeg kan vanskelig se at spørsmålet om pedagogiskkompetanse ble opplyst i nevneverdig gradgjennom behandlingen i innstillingsutvalget og i fakultetsstyret.Begge steder var spørsmålet om dentilsattes pedagogiske kompetanse et tema, og bakgrunnenfor dette var blant annet at det i løpet av tilsettingsprosessenble innført et nytt tilsettingsreglementder kravene til pedagogisk kompetanse var formulertannerledes.Universitetet har i brevet til ombudsmannen avvistat det nye tilsettingsreglementet stiller helt andrekrav enn det gamle. Det ble uttalt at:«Universitetet ser at innstillingsorganet har værtav den oppfatning at det stilles helt andre krav etterdet nye reglementet, i forhold til det gamle.Universitetet vil sørge for å bedre informasjonentil innstillende og tilsettende organer om detteforhold.»Både innstillingsutvalget og fakultetsstyret synesimidlertid å ha lagt til grunn at det nye reglementetstilte andre og bredere krav til pedagogisk kompetansefor å bli professorkompetent. Begge uttryktesterk tvil om hvorvidt den som senere ble tilsatt istillingen fylte de nye kravene til pedagogisk kompetanse.Når universitetet i korrespondansen medombudsmannen gir uttrykk for at de nye reglene i allhovedsak bare var en presisering av de gamle reglene,og i tillegg synes å mene at de innstillende organenehadde feil oppfatning om hvilke krav somgjaldt, er det vanskelig å se at spørsmålet om de innstiltefylte kravene til pedagogisk kompetanse var«godt belyst» i innstillingene. Når det ikke foreliggernoen slik entydig vurdering fra innstillende organer,vil det nødvendigvis også ha større betydning atden sakkyndige uttalelsen manglet en slik vurderingav den tilsattes pedagogiske kompetanse som lovenkrever.Det er vanskelig å se at tilsettingsmyndighetenkunne ha et tilstrekkelig grunnlag for sin avgjørelsenår de innstillende organene skal ha bygget sine vurderingerpå feil oppfatning om hvilke pedagogiskekrav som skulle stilles.I Bernts kommentarutgave uttales det følgendeom tilsettingsorganets oppgaver:«Hele systemet med sakkyndige komiteer byggerpå den forutsetning at den rent faglige bedømmelsenav søkernes kvalifikasjonsgrunnlaggjøres i en sakkyndig komité, ikke i tilsettingsorganet.Tilsettingsorganet må forholde seg til desakkyndige uttalelser som foreligger, det må aldriprøve å opptre som bedømmelsesutvalgselv.»Universitetets fremgangsmåte i denne saken rokkerved det systemet som loven legger opp til ved atden faglige bedømmelsen ikke skal skje i tilsettingsorganet.Til grunn for ordningen med sakkyndigekomiteer ligger prinsippet om at disse er særlig kvalifiserttil å vurdere søkerne opp mot faglige kriterieri utlysingsteksten og stillingsbeskrivelsen.Tilsettingsorganets virkemiddel for å få sakentilstrekkelig opplyst vil normalt være å be om tilleggsuttalelsefra den sakkyndige komiteen. I dennesaken burde det vært innhentet en særskilt fagligvurdering av de innstiltes pedagogiske kompetansefra den sakkyndige komiteen. Dette ble ikke gjort.Når det videre hersket så stor grad av uklarhet medhensyn til hvilke krav som skulle stilles til pedagogiskkompetanse, kan saken vanskelig sees å ha værttilstrekkelig opplyst da tilsettingsvedtaket ble truffet.Universitetet burde underveis i prosessen ogsåsørget for å avklare forholdet mellom det gamle ogdet nye tilsettingsreglementet og hvilke krav somgjaldt til pedagogisk kompetanse for den aktuellestillingen.Jeg har etter dette kommet til at universitetet begikken saksbehandlingsfeil ved tilsettingen, og atdet «knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydningi denne saken», jf. ombudsmannsloven § 10 annetledd fjerde punktum. I lys av den påviste saksbehandlingsfeilenog den tvil den etterlater ved tilsettingsvedtaket,må universitetet foreta en ny vurderingav saken for å fastslå om A ble utsatt for urettved tilsettingsvedtaket. Jeg har ikke uttalt meg omdet nærmere innholdet i kravene til pedagogisk kompetanse,og om den tilsatte oppfylte kravene. Det måvurderes om noe skal gjøres i forhold til A. Universitetetbør videre vurdere om det bør utarbeides gene-

80 Dokument nr. 42007–2008relle retningslinjer for situasjoner hvor det heftermangler ved den sakkyndige uttalelsen.Tilsettingen er gjennomført, og den som ble tilsatti stillingen har ikke vært part i saken for ombudsmannen.Min undersøkelse av saken får ingenkonsekvenser for den avgjørelsen tilsettingsmyndighetenhar truffet.»23.Stilling som kommunikasjonsrådgiver – stansingav tilsettingsprosessen(Sak 2006/1716)Aetat X i Y fylke (heretter Aetat) lyste ut stilling somkommunikasjonsrådgiver. Én av søkerne påberopteseg fortrinnsrett, men det lokale tilsettingsrådetvalgte å tilsette en annen søker. Ettersom Aetat ikkeønsket å tilsette søkeren med fortrinnsrett, ble sakenoversendt Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten. Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten kom til at søkeren med fortrinnsrettvar kvalifisert, og tilsatte vedkommende. To dagersenere stanset Aetat tilsettingsprosessen.Aetat hadde prinsipielt sett rettslig adgang til åstanse tilsettingsprosessen. Isolert sett kunne det foreliggesaklig grunn for et slikt vedtak om stansing,men i så fall ville det være nødvendig først å foretaen forsvarlig vurdering av stansingsspørsmålet.Ombudsmannen kom til at Aetat burde ha foretatt engrundig vurdering av relevante forhold rundt tilsettingsprosessenpå et tidligere tidspunkt. Saksbehandlingeni den foreliggende sak var uheldig - ogetterlot tvil om den begrunnelsen som ble gitt forvedtaket om å stanse tilsettingsprosessen var den reellegrunnen.En stilling som kommunikasjonsrådgiver ved Aetatble lyst ut med søknadsfrist i mars 2005. A var en avsøkerne, og han påberopte seg fortrinnsrett på grunnav overtallighet. Etter en tilsettingsprosess internt iAetat, der blant annet A var inne til flere intervjuer,ble B innstilt til stillingen 1. september 2005. 14.september 2005 ble B vedtatt tilsatt av det lokale tilsettingsrådet.På grunn av As fortrinnsrett ble saken oversendtTilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i statenfor avgjørelse. Tilsettingsrådet traff 28. september2005 vedtak om å tilsette A i stillingen som kommunikasjonsrådgiver.To dager senere besluttet Aetat åstanse tilsettingsprosessen, og A fikk melding omdette ved brev 30. september 2005 - samtidig somhan fikk melding om avgjørelsen i Tilsettingsrådet.I brev til A ble stansingen begrunnet med at Aetat«etter en helhetsvurdering har kommet frem til atvi vil finne andre måter å løse de utlyste rådgiveroppgavenepå». I et e-brev til alle ansatte i Aetat ifylket ble det gitt følgende begrunnelse for å stansetilsettingsprosessen:«Vi arbeider som dere alle kjenner til, frem moten ny arbeids- og velferdsetat (NAV). I sommerble det i den forbindelse utarbeidet felles retningslinjerfor trygdeetaten og Aetat hvor detklart fremgår at det ikke skal foretas tilsettingersom skaper organisatoriske bindinger for dennye statsetaten. Nyansettelser skal som hovedregelforetas for å opprettholde en forsvarlig produksjon.Viktigste årsak til stans av ansettelsesprosessener imidlertid at NAV interim også harkommet med en foreløpig gjennomføringsplanetter at vi behandlet saken. Vi ser her at gjennomføringstaktengår raskere enn det vi haddeforutsatt.»De felles retningslinjene det ble vist til i brevetble gitt av Arbeids- og sosialdepartementet 9. juni2005, der det ble gitt beskjed om å «ikke foreta tilsettingersom skaper organisatoriske bindinger».I sin klage til ombudsmannen hevdet A at Aetatikke hadde saklig grunn til å stanse tilsettingsprosessenda de gjorde det, og antydet at stansingen haddesammenheng med hans rolle som «varsler» i en tidligerestilling i en annen statlig etat i 1999.NAV Y (som omfatter tidligere Aetat X) ble ibrev herfra bedt om å redegjøre nærmere for bakgrunnenfor at tilsettingsprosessen ble stanset så sentsom 30. september 2005, og først etter at A var tilsatti stillingen av Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten.NAV viste til at regelverket åpner for å stanse entilsettingsprosess helt frem til søkeren har mottatt tilbudom stillingen, og at søkeren ikke får rettskrav påstillingen før han eller hun er underrettet om tilsettingen.Det ble videre vist til at det var fylkesarbeidskontoret,og ikke Moderniseringsdepartementetved Tilsettingsrådet, som skulle gi det formelletilbudet om stillingen.Som forklaring på hvorfor tilsettingsprosessenble stanset såvidt sent, skrev NAV:«Det ble foretatt innstilling i saken fra Aetat X01.09.05, og i perioden frem til 28.09.05 akselerertearbeidet med å slå sammen de to etatene.Spørsmålet om stans i nye tilsettinger ble raskten sentral sak. Departementet påla i brev av09.06.05 etatslederne å gi retningslinjer om tilsettingeri påvente av etablering av den nye etaten.Slike retningslinjer ble gitt 01.07.05. (...) Pånoen områder medførte sammenslåingen at detfra tidligere trygdeetat og tidligere Aetat bleetablert dobbelt kompetanse i det nye fylkesleddet.Det nye fylkesleddet som nå er etablert i Yer sterkt redusert i forhold til de to tidligere fylkesleddene.Det tok beklageligvis noe tid før føringen fradepartementet ble iverksatt i lokalleddene herunderAetat X. I en periode var det uklart hvorstrengt påbudet skulle gjennomføres i praksis, dasamarbeidet med å planlegge den fremtidige organisasjonenikke var kommet tilstrekkelig igang. Denne uklarheten ble fanget opp på genereltgrunnlag, og leder for Aetat korrigerte fullmaktenetil etatens ledere.»

2007–2008 Dokument nr. 481A hevdet at det ikke medførte riktighet at dethersket uklarhet om hvordan retningslinjene skullepraktiseres og skrev bl.a.:«I brevet til Sivilombudsmannen av 21.11.06 underslåsat Arbeids- og Sosialdepartementet alleredei brev av 9.6.05 til Aetat gjør kjent at - Detskal ikke foretas tilsettinger som skaper organisatoriskebindinger. Dette utdypes ytterligere ibrev av 30.6.05 Retningslinjer for det videre arbeidmed ny arbeids- og velferdsetat, og endeligi brev av 6.9.05 fra Rikstrygdeverket, Tilsettingeri stillinger i påvente av NAV. Her gjentas atdet ikke lenger kan foretas tilsettinger i stillingersom skaper organisatoriske bindinger. Viderepålegges etatene å utarbeide retningslinjer foregne tilsettinger innen utgangen av juli 2005.»Det ble videre fremholdt at den lokale etatssjefvar gitt en viss handlefrihet i forhold til retningslinjene,og at det slik sett var anledning til å foreta tilsettingeri faste stillinger der dette var en forutsetningfor å opprettholde en «forsvarlig produksjon».A hevdet at Aetat hadde foretatt en intern vurderingav behovet for å tilsette en kommunikasjonsrådgiver,og nettopp kommet til at slik kompetanse varnødvendig for å opprettholde forsvarlig produksjon.A mente derfor at Aetat ikke hadde saklig grunntil å stanse tilsettingen på det tidspunkt den ble stanset.Endelig hevdet A at det i ettertid hadde blitt tilsatten annen person i stillingen.NAV avviste at det var tilsatt en annen person istillingen. Vedkommende som i dag innehar stillingen,har i følge NAV tidligere hatt tilsvarende stillingved Fylkestrygdekontoret i Y. Ved opprettelsenav ny arbeids- og velferdsetat ble hennes stilling videreført.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Dersom det blant søkerne til en statlig stilling ernoen som er sagt opp i medhold av tjenestemannsloven4. mars 1983 nr. 3 § 10, eller har fått varsel omoppsigelse eller avskjed fra en like høyt eller høyerelønnet stilling, og tilsettingsorganet vil tilsette en annen,følger det av tjenestemannsloven § 5 nr. 4 at«Kongen eller den han bestemmer» skal avgjøre saken.Ved tjenestemannsforskriften 11. november1983 nr. 1608 § 8 ble Tilsettingsrådet for overtalligearbeidstakere i staten opprettet for å avgjøre de sakerhvor en av søkerne gjør gjeldende fortrinnsrett. Tilsettingsrådetavgjør med «bindende virkning» omden overtallige skal tilsettes, jf. forskriften § 7 nr. 5.I nærværende sak har administrasjonen i Aetatimidlertid stanset tilsettingsprosessen etter at Tilsettingsrådethar foretatt tilsetting. I Bjørnaraa, Gaardog Selmer, Norsk Tjenestemannsrett (Tano Aschehoug2000) s. 219 flg. heter det:«Den administrative ledelse i en virksomhet[kan] stanse tilsettingssaken på ethvert trinn inntilen søker har fått rettskrav på stillingen. Dersomet tilsettingsvedtak er truffet i virksomhetenstilsettingsråd, kan fremdeles virksomhetensadministrasjon stoppe tilsettingssaken. Vedtaktruffet av Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten i samsvar med forskriftens § 7 nr.5 siste ledd står i den forbindelse ikke i noen særstilling.»Jeg slutter meg til denne forståelsen av loven. Etteralminnelige avtalerettslige regler om løftevirkninger,vil en søker først ha rettskrav på en stillingnår tilbudet om tilsetting er kommet til søkerenskunnskap.Etter dette synes det klart at Aetat i utgangspunktethadde rettslig adgang til å stanse tilsettingsprosessenfrem til A var underrettet om tilsettingen.Forutsetningen for at tilsettingsprosessen i tilfelleskulle kunne stanses, var imidlertid at Aetat haddesaklig grunn for slik stansing. At Aetat var uenig iTilsettingsrådets vedtak, var ikke i seg selv sakliggrunn til å stanse tilsettingsprosessen.Slik saken fremstår etter undersøkelsene herfra,synes den begrunnelse Aetat har gitt for stansingenisolert sett tilfredsstillende. Selv om de retningslinjersom var gitt åpnet for å ansette i faste stillinger ivisse tilfeller, ga de etter mitt skjønn Aetat en oppfordringtil hele tiden å foreta en aktiv evaluering avbehovet for en kommunikasjonsrådgiver. Dersomdet i løpet av tilsettingsprosessen viste seg at det villekunne bli dobbeltkompetanse i det nye organet,må det klart nok ha vært saklig grunn til å stanse tilsettingsprosessen.Det er imidlertid egnet til å svekke tilliten til avgjørelsenat Aetat valgte å stanse tilsettingen først etterat Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere istaten hadde fattet sitt vedtak. Vedtaket fra det lokaletilsettingsrådet i Aetat, der B ble anbefalt tilsatt,ble truffet 14. september 2005. Stansingen skjedde30. september 2005 - det vil si 2 dager etter vedtaketfra Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere istaten og bare 16 dager etter vedtaket i det lokale tilsettingsråd.Slik saken er opplyst skjedde det lite iløpet av disse 16 dagene som var egnet til å avklareden uklarheten som i følge Aetat forelå med hensyntil praktiseringen av retningslinjene. Slik klagerenhar påpekt, ble retningslinjene fra departementet gittmer enn tre måneder forut for tilsettingsvedtaket, ogdet burde ha vært god tid til å foreta denne avklaringentidligere.Da det lokale tilsettingsrådet i Aetat 14. september2005 ønsket å ansette en annen søker enn denfortrinnsberettigede, mener jeg Aetat på dette tidspunktetburde foretatt en grundig gjennomgang av såvel retningslinjene som sitt fremtidige behov forkommunikasjonsrådgiver. Det burde ikke vært nødvendigå vente med en slik gjennomgang til etter atTilsettingsrådet for overtallige i staten hadde truffetvedtak i saken.Saksbehandlingen, og den korte tiden som gikkmellom vedtaket i Tilsettingsrådet for overtallige ar-

82 Dokument nr. 42007–2008beidstakere i staten og vedtaket om å stanse tilsettingsprosessen,etterlater tvil om den reelle begrunnelsenfor vedtaket om å stanse tilsettingsprosessen.I mine undersøkelser har jeg bygget på dokumentenei saken samt de forklaringer som er gitt i klagen og iforvaltningens redegjørelse hit. Jeg kan derfor ikketa stilling til den tvilen som foreligger om Aetats reellebegrunnelse for å stanse tilsettingsprosessen.For ordens skyld presiserer jeg at jeg ikke finnergrunn til å trekke i tvil NAVs redegjørelse for hvordanden nåværende kommunikasjonsrådgiver fikkstillingen.»24.Betydning av sykefravær ved søknad omutvidelse av deltidsstilling(Sak 2007/294)A søkte om utvidelse av sin deltidsstilling da kommunenlyste ut en 60 % stilling som omsorgsarbeiderved det bofellesskapet hun arbeidet. Kommunen komtil at A, som hadde utdannelse som omsorgsarbeider,ikke var personlig skikket for utvidelse av deltidsstillingenfordi stillingen satte særlige krav tilstabilitet, og hun hadde hatt et omfattende sykefraværde siste årene i tillegg til at hun var 100 % sykmeldtpå tilsettingstidspunktet. Den som ble tilsatthadde ikke fullført utdannelsen som omsorgsarbeider.I klagen til ombudsmannen anførte A at hun varblitt forbigått ved tilsettingen.Ombudsmannen fant ikke grunn til å rette innvendingermot den kvalifikasjonsvurderingen kommunenhadde foretatt, sett hen til omfanget av klagerenssykefravær og hensynet til beboerne og de andreansatte ved bofellesskapet. Kommunen burdeimidlertid ha opplyst klageren om at hennes tidligerefravær ville bli tillagt vekt, og dermed gitt hennemulighet til å uttale seg om saken. Hensynet til kvalifikasjonsprinsippettilsa at kommunen burde lyst utstillingen på nytt med lemping av kvalifikasjonskraveneda den som ble vurdert som best kvalifisert ikkefylte de formelle kravene som var oppstilt i utlysningsteksten.Høsten 2006 foretok X kommune en intern utlysningav en 60 % fast stilling som hjelpepleier/omsorgsarbeiderved Y bofellesskap. Det ble stilt krav om autorisasjonsom hjelpepleier eller fagbrev som omsorgsarbeider.A, som på søknadstidspunktet var tilsatti en deltidsstilling ved det samme bofellesskapet,søkte på stillingen, men ble ikke tilsatt. Den somble tilsatt i stillingen manglet på tilsettingstidspunktetnoe praksis for å oppfylle kravene til fagbrev somomsorgsarbeider. Han ble midlertidig tilsatt, medkrav om at han innen en bestemt dato bestod fagprøvensom omsorgsarbeider.A klaget til ombudsmannen over tilsettingsvedtaket.Hun anførte at kommunen ikke hadde adgangtil å tilsette en person uten autorisasjon eller fagbrevså lenge dette var oppstilt som krav i utlysningstekstenog det var søkere til stillingen som oppfylte kravet.A anførte videre at hun var den best kvalifisertesøkeren og at det ikke var adgang til å vektlegge athun var sykmeldt på tilsettingstidspunktet.Ombudsmannen innhentet saksdokumentene isaken fra X kommune. Sammen med kommunensoversendelse fulgte en nærmere redegjørelse for tilsettingsvedtaket.Kommunen opplyste at A var tilsattfast i en 26,4 % stilling som omsorgsarbeider,men at hun de siste to årene hadde arbeidet i et 50 %vikariat ved bofellesskapet. Det ble videre opplyst athun hadde hatt et omfattende sykefravær fra stillingen.Etter en totalvurdering ble A «vurdert til ikke åkunne fylle den aktuelle stillingen på tilsettingstidspunktet».Kommunen viste til at vurderingen vargjort ut fra hennes sykdomsbilde i forhold til det fysiskutfordrende arbeidet i bofellesskapet, og til at Avar 100 % sykemeldt da tilsettingen skjedde.Kommunen understreket at A var omfattet avkommunens IA-system med oppfølgningssamtaler.Det ble videre vist til at langtidssykmeldte normaltikke vurderes for utvidede stillinger under sykemeldingen,men at det foretas en funksjonsvurderingved gjeninntreden etter sykdom.Kommunen uttalte at den som ble tilsatt var denklart best kvalifiserte for stillingen, og viste til atkommunens helhetlige plan for pleie, rehabiliteringog omsorg åpner for tilsetting av ufaglærte under utdanningdersom det settes en tidsfrist for å fullførefagutdanningen.På vegne av A anførte KFO at A hadde fortrinnsretttil stillingen, jf. arbeidsmiljøloven (aml) 17. juni2005 nr. 62 § 14-3, og at det ikke var adgang til åvektlegge at hun på tilsettingstidspunktet ikke kunnefylle stillingen på grunn av sykmelding. Det ble opplystat As sykdom var akutt, og at legen hadde gittuttrykk for at hun ville bli 100 % frisk. KFO anførteogså at kommunens praksis om at deltidsansatte normaltikke vurderes for utvidelse av stilling underlangtidssykemelding, måtte anses å være i strid medaml § 14-3 og hovedtariffavtalen § 2.3. KFO menteat der det ikke forligger opplysninger som sannsynliggjørat arbeidstakeren i fremtiden vil bli yrkeshemmet,vil det være et utenforliggende hensyn ålegge vekt på legalt sykefravær ved kvalifikasjonsvurderingen.Det ble videre anført at kommunen, ved å settekrav i utlysningsteksten om fagbrev eller autorisasjon,ikke kunne tilsette en ufaglært så lenge det fantessøkere som oppfylte det formelle kvalifikasjonskravet.Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere forenkelte forhold, blant annet hvilket grunnlag denhadde for å vurdere As helsetilstand. Videre om Ahadde fått anledning til å kommentere opplysningeneom hennes helsetilstand før avgjørelsen ble truffet.Det ble bedt om en utdyping av praksisen for atlangtidssykmeldte ikke vurderes for utvidede stillingerfør de er tilbake i jobb etter fraværet. Til slutt ble

2007–2008 Dokument nr. 483kommunen bedt om å klargjøre kommunens ansettelsespraksisder krav om fagbrev/autorisasjon ståroppført i utlysningsteksten og ufaglærte under utdanningtilsettes.I kommunens svar var det vedlagt en erklæringfra As lege om «kronisk sykdom/plager» i forbindelsemed at A ønsket å ta ut ferie høsten 2006. Viderevedla kommunen utskrift av As fraværslogg de sisteårene. Kommunen viste til legeerklæringen og fraværsloggensom grunnlag for sin vurdering av Ashelsetilstand. Fraværsloggen viste følgende fravær: i2004-55 dager, 2005-116 dager, 2006-128 dager. Ideler av perioden hadde A hatt permisjon fra sin26,4 % stilling for å jobbe i et 50 % vikariat. Sykefraværetinkluderte flere langtidssykmeldinger i tilleggtil høy frekvens på kortidsfravær med egenmelding.Kommunen skrev følgende:«Sett fra arbeidsgivers ståsted, her leder for Ybofellesskap, medfører et slikt fraværsbilde overtid: a) ustabile forhold for særlig sårbare brukere,b) høy frekvens på innleie av korttidsvikarer/ekstravaktersom følge av hyppig egenmeldingsfraværog c) betydelig mer belastning på øvrige ansattei samme vaktgruppe.»Det ble uttalt at det avgjørende for egnethetsvurderingenhadde vært det høye fraværet i periodenhun vikarierte i 50 % stilling, i tillegg til det sværthøye fraværet under mesteparten av hennes samledeansettelsestid i kommunen. Det forhold at hun på utlysningstidspunktetvar sykmeldt var ikke avgjørende,men inngikk som et moment i vurderingen av dettotale fraværsbildet.Kommunen opplyste at A ikke hadde fått kommentereopplysningene om sitt sykdomsbilde før avgjørelsenble truffet i tilsettingssaken.Videre presiserte kommunen at det ved tilsettingav fagarbeidere kun var i svært sjeldne tilfeller atufaglærte under utdanning ble ansett som bedre egnetenn formelt kvalifiserte søkere.I KFOs svarbrev ble det presisert at A har en kronisksykdom, men at hun «aldri har vært sykemeldtpå grunn av denne lidelsen». Om bakgrunnen for sykefraværetde siste årene skrev KFO at hun «dessverreover noe tid [har] vært uheldig og pådratt segen del akutte problemer». Vedlagt uttalelsen fulgteen utskrift fra journalene med oversikt over sykmeldingsdiagnosene.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Kvalifikasjonsvurderingen - spørsmålet omkommunen kunne legge avgjørende vekt påmanglende stabilitet på grunn av høytsykefraværDet sentrale spørsmålet i saken er om klageren haddefortrinnsrett til utvidelse av sin stilling som omsorgsarbeiderda en ny deltidsstilling ble lyst ledigved det bofellesskapet hun arbeidet. Etter arbeidsmiljøloven§ 14-3 har deltidsansatte som er kvalifisertfor stillingen slik fortrinnsrett. Bestemmelsenlyder:«Fortrinnsrett for deltidsansatte(1) Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidetstilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelsei virksomheten.(2) Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstakerer kvalifisert for stillingen og at utøvelse avfortrinnsretten ikke vil innebære vesentligeulemper for virksomheten...»A fikk ikke tilbud om utvidelse av deltidsstillingenfordi X kommune mente at hun ikke «kunne fylleden aktuelle stillingen på tilsettingstidspunktet».Kommunen har senere presisert at kvalifikasjonsvurderingenhovedsakelig bygget på hennes omfattendesykefravær i nåværende stilling.Spørsmålet er om det er adgang til å legge avgjørendevekt på manglende stabilitet ved vurderingenav om en formelt kvalifisert deltidsansatt er personligskikket for en høyere stillingsprosent. For denkvalifikasjonsvurderingen som skal foretas i en sliksituasjon, er det sentrale spørsmålet om søkeren forfremtiden vil kunne utføre de arbeidsoppgavene somligger til stillingen. Vedkommendes tidligere arbeidsutførelse,herunder om vedkommende har værtmye borte fra arbeidet, vil være relevante momenteri den helhetsvurderingen som skal foretas. Etter mittsyn må det som utgangspunkt stilles nokså strengekrav til når en arbeidsgiver kan legge avgjørendevekt på at søkeren har hatt høyt fravær i de tilfelleneder fraværet skyldes lovlig sykefravær. Dersom betydeligfravær rent faktisk har medført at en arbeidstakerikke har maktet å stille sin arbeidskraft til rådigheti tilstrekkelig grad, vil imidlertid arbeidsgiverenkunne ha saklig grunn til ikke å innstille vedkommendetil en høyere stillingsprosent. I den nærmerevurderingen vil det viktigste momentet naturlignok være mengden av fravær, men også andre forholdknyttet opp mot selve stillingen, som hvordanfravær vil påvirke arbeidsplassen og arbeidsgiveren,kan tillegges betydning.Det fremgår av kommunens fraværslogg at Assykefravær prosentmessig utgjorde henholdsvis: 22%, 41 % og 44 % for årene 2004, 2005 og 2006. Dettemå betegnes som omfattende fravær fra deltidsstillingenpå henholdsvis 26,4 % og 50 %. Kommunenhar videre opplyst at stillingen som omsorgsarbeiderved Y bofellesskap innebærer arbeid som«tidvis innebærer å måtte håndtere fysiske utfordringerknyttet til brukers atferd». Det er videre opplystat arbeidet ved bofellesskapet er knyttet opp motsærlig sårbare brukere, der stabilitet og kontinuitet erfremhevet som særlig viktig. Kommunen har viderevist til en betydelig merbelastning på de øvrige ansattei samme vaktgruppe når en av medarbeidernehar omfattende fravær.Denne stillingens karakter, og særlig hensynet til

84 Dokument nr. 42007–2008den spesielt sårbare gruppen av tjenestemottakerestillingen skal betjene, tilsier etter mitt syn at det vedtilsetting vil være saklig å legge vekt på behovet forstabilitet og kontinuitet. Slik denne saken er opplysther, kan jeg ikke se at det er rettslig grunnlag for åkritisere at X kommune la vekt på As tidligere fraværved vurdering av hennes personlige skikkethetfor stillingen.2. Var saken tilstrekkelig opplyst datilsettingsvedtaket ble truffet?Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet ledd.Det følger av dette at bestemmelsene om saksbehandlingeni forvaltningsloven som gjelder enkeltvedtak,med visse unntak (jf. § 3), får anvendelse fortilsettingsvedtak. Etter forvaltningsloven § 17 førsteledd har forvaltningen en plikt til å påse at saken erså godt opplyst som mulig før vedtak treffes.KFO har på vegne av A argumentert med at A«... forventes å bli fullt ut funksjonsfrisk når albuelidelsener leget», og videre: «[h]vis kommunen haddebrydd seg med å spørre A og eventuelt innhenteuttalelse fra hennes lege, ville de ha fått rede på atdet ikke er knyttet usikkerhet til hennes fremtidigefunksjonsevne».Arbeidsmiljøloven § 9-3 inneholder følgende bestemmelse:«§ 9-3. Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nyearbeidstakere eller på annen måte be om at søkerneskal gi andre helseopplysninger enn demsom er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaversom knytter seg til stillingen. Arbeidsgivermå heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysningerpå annen måte.»I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr.49(2004-2005) pkt. 12.6.4 er det gjort klart at nødvendighetskriterietskal tolkes forholdsvis strengt, og atdet «kun er de strengt saklige formål som kan ivaretas».Videre er det presisert at det ikke er tillatt å stillegenerelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommereller helseproblemer. En arbeidsgiver harheller ikke rett til innsyn i diagnosen når en ansattblir sykmeldt eller lov til å be en arbeidstaker opplysehva sykefraværet skyldes. Slik jeg ser det, haddeX kommune neppe adgang til å be om opplysningerom årsaken til As tidligere sykefravær, slik KFOhar hevdet.Det kan imidlertid stilles spørsmål om kommunenburde informert A om at den ville legge vekt påhennes tidligere sykefravær i forbindelse med tilsettingeni den utlyste stillingen. Ved å gjøre det villekommunen gitt henne mulighet til på eget initiativ åuttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetenefor å komme tilbake i full jobb. Dette ville kunnebidratt til at alle relevante fakta i saken ble bedreopplyst før avgjørelsen om tilsetting ble truffet. Idenne saken ville kommunen legge avgjørende vektpå søkerens tidligere fravær og manglende stabiliteti arbeidet. Etter mitt syn må tilsettingsmyndigheten iet slikt tilfelle anses å ha plikt til å opplyse søkerenom at tidligere manglende stabilitet ville bli sentraltved skikkethetsvurderingen. Tilsettingsmyndighetenkunne i tilfellet også ha opplyst om hvorfor stillingensart medførte at stabilitet var særlig viktig. Søkerenmå i et slikt tilfelle selv avgjøre om det er aktueltå utdype forholdene nærmere.3. Forholdet mellom utlysningstekstens krav tilfagbrev/autorisasjon og tilsettingen av enufaglærtStillingen ved Y bofellesskap var lyst ut som «hjelpepleier/omsorgsarbeider»,og det var stilt krav omautorisasjon eller fagbrev. Den personen som ble tilsatti stillingen var under utdanning som omsorgsarbeider,og på tilsettingstidspunktet fylte han ikke detformelle kravet som var oppstilt i utlysningsteksten.Ved tilsettingen ble det satt som vilkår at han tokfagbrevet innen 1. juli 2007.Klageren har anført at kommunen ikke hadde adgangtil å tilsette en person uten autorisasjon ellerfagbrev så lenge dette var oppstilt som krav i utlysningstekstenog det var søkere til stillingen som oppfyltekravet.Det er ikke gjennom lov, forskrift eller avtaleoppstilt formelle krav om utdanning for personersom skal ansettes ved et bofellesskap. Det vil i utgangspunktetderfor være opp til kommunen å avgjørehvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles vedtilsettingen.Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet somgjelder for tilsettinger i offentlig forvaltning tilsierimidlertid at det tilsettende organet skal søke å tilsetteden best kvalifiserte for stillingen. En side av kvalifikasjonsprinsippetvil være at stillingen kunngjørespå en slik måte at aktuelle kandidater får mulighettil å søke. Kvalifikasjonsprinsippet skal også bidratil at søkere blir behandlet likt. Stillingen ble idette tilfellet utlyst som «hjelpepleier/omsorgsarbeider»,mens den som ble tilsatt ikke oppfylte dettekravet på tilsettingstidspunktet.Når det i en tilsettingsprosess blir aktuelt å tilsetteen søker som ikke fyller de kvalifikasjonskravenesom er oppgitt i utlysningsteksten, må stillingen somhovedregel lyses ut på nytt, der det tilkjennegis atdet kan være aktuelt å fravike de formelle kvalifikasjonskravene.På den måten åpnes det for at andreinteresserte, og muligens bedre kvalifiserte søkere,kan melde seg som søker basert på de nye premissene.Når det i X kommunes interne retningslinjer åpnesfor å tilsette ufaglærte under utdanning, forutsattat de finnes best kvalifisert, må utlysningstekstengjenspeile denne muligheten. Kommunen har uttaltat de kun har tilsatt ufaglærte der det i utlysningstekstenhar vært presisert at «personlig egnethet

2007–2008 Dokument nr. 485vektlegges.» Jeg kan ikke se at dette oppveier formanglende informasjon i utlysningsteksten om atufaglærte under utdanning også kan bli vurdert.Kommunen bør i fremtiden påse at utlysningstekstenepresiserer hvorvidt autorisasjon/fagbrev er et kravtil stillingen eller om ufaglærte under utdanning ogsåvil kunne bli vurdert som kvalifiserte.4. Kommunes praksis om fortrinnsrett fordeltidsansatteJeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på X kommunesgenerelle praksis vedrørende bruk av fortrinnsrettfor deltidsansatte som er i sykmelding påtilsettingstidspunktet. Kommunen bør imidlertidmerke seg mine generelle synspunkter ovenfor, herunderat jeg er av den oppfatning at det generelt settskal nokså mye til før tidligere lovlig sykefravær kantillegges vekt i en slik situasjon.»25.Personlig opprykk til professor etterkompetanse(Sak 2006/1195)En søknad om personlig opprykk til professor etterkompetanse ble avslått. Spørsmål om bedømmelseskomiteensfaglige vurderinger og tilsettingsmyndighetenesavgjørelse bygget på korrekt rettslig grunnlag.Bedømmelseskomiteens redegjørelser etterlottvil om de faglige vurderinger bygget på korrektrettslig grunnlag. Komiteens begrunnelse ga inntrykkav at det var lagt avgjørende vekt på at søkerenmanglet «research at a doctoral level in two distinctfields within the discipline». Forskrift og vedtattveiledning stiller krav om bredde, men universitetetkunne ikke vise til noen skriftlige kilder ellerpraksis som underbygget et krav om «two distinct fieldswithin the discipline» i Norge. Klager haddeimidlertid vist til tilfeller der slikt krav ikke var stilt.Universitetet ble bedt om å vurdere saken på nyttog avklare hvilke krav som gjelder i norsk rett forpersonlig opprykk til professor.A søkte om opprykk til professor etter kompetanseved et universitet. Tilsettingsutvalget fikk ansvaretfor den nasjonale bedømmelsen innenfor fagfeltetbritisk litteratur, og oppnevnte en bedømmelseskomitébestående av tre professorer fra ulike utenlandskeuniversiteter. Komiteen avga rapport der detfremgikk at den ikke var overbevist om at A tilfredsstiltekravene i den norske forskriften. Det fremgikkvidere at:«While there may be in dr As publications sufficientmaterial to be counted as equivalent to twomonographs, it could not be said that there is evidenceof research at doctoral level in two distinctfields within the discipline.»I sine merknader til rapporten påpekte A blantannet at «research at doctoral level in two distinct fieldswithin the discipline» ikke var omtalt i regelverket,og at kravet til bredde ikke kunne forstås slikkomiteen hadde lagt til grunn. I en ny redegjørelsefastholdt komiteen likevel sin tidligere vurdering.Tilsettingsutvalget ved universitetet traff etter dettevedtak, der bedømmelseskomiteens vurdering av Able lagt til grunn.Forskerforbundet klaget saken inn for ombudsmannenpå vegne av A. Det ble reist spørsmål omkomiteen og tilsettingsutvalget hadde rettslig grunnlagfor å avslå As søknad om opprykk. Forskerforbundetanførte at kravet om kompetanse innenfor«two distinct fields within the discipline» liggerutenfor det som kreves etter etablerte standarder, ogat universitetet ikke hadde godtgjort eller fremlagtdokumenter som viser at et slikt krav gjelder i norskrett. Forskerforbundet fremholdt videre at avslagetpå søknaden til A var i strid med praksis, fordi dettidligere er gitt opprykk innenfor et smalere fagfeltenn i As tilfelle. Ombudsmannen ble bedt om å vurdereom avgjørelsen var truffet på grunnlag av feilforståelse av regelverket. Subsidiært ba Forskerforbundetombudsmannen anmode universitetet om ågjøre kompetansekravene kjent for søkerne.I brev herfra ble universitetet bedt om å kommentereanførselen om at avgjørelsen var i strid medetablert praksis. Universitetet ble også bedt om å redegjørenærmere for de faglige kravene som stillesfor opprykk til professor innenfor fagfeltet britisklitteratur - herunder hva som ligger i uttrykket «etablertestandarder for professorkompetanse», og ombedømmelseskomiteens krav kunne sies å være omfattetav disse etablerte standardene.I universitetets redegjørelse var det vist til en redegjørelsefra Det humanistiske fakultet, og opplystat bedømmelsen var gjort i tråd med etablert praksis.Universitetet hevdet at «etablerte standarder» innebærerat «søker må ha tilstrekkelig dybde og breddeinnenfor sitt fagområde», og at komiteen mente atkravet til bredde ikke var oppfylt. Det ble opplyst atkravet til bredde blant annet fremgår av «Veiledningfor bedømmelseskomiteer til professorat», og at komiteenhadde hatt tilgang til dette dokumentet.Forskerforbundet kom med merknader til universitetetsredegjørelse, og viste til daværende Utdannings-og forskningsdepartementets rundskrivF-015-02, som skal legges til grunn ved vurderingenav søknader om opprykk. Rundskrivet inneholderikke krav om «two distinct fields within the discipline».Forskerforbundet fastholdt at komiteen i dennesaken hadde fraveket de etablerte standarder for professorkompetanseog opprykk.

86 Dokument nr. 42007–2008Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det fremgår av den tidligere universitetsloven 12.mai 1995 nr. 22 (som gjelder for vår sak) § 30 nr. 6at departementet kan gi nærmere bestemmelser omopprykk i undervisnings- og forskerstillinger. I Utdannings-og forskningsdepartementets rundskrivF-015-02 er det gitt nærmere regler om fremgangsmåteog krav ved søknader om personlig opprykk tilprofessor etter kompetanse. Det fremgår av rundskrivet§ 10 at:«Bedømmingskomiteene skal legge etablertestandarder for professorkompetanse til grunn forbedømmingen.»Etter anbefaling fra Det nasjonale fakultetsmøtetfor historisk-filosofiske fag, vedtok fakultetsrådet14. desember 1993 en veiledning for bedømmelseskomiteertil professorat. Om kravet til vitenskapeligbredde fremgår det at:«Det bør kunne påvises en vitenskapelig arbeidsinnsatsmed kvalitet og volum som om lag svarertil to doktorgradsavhandlinger på felter relevantefor den utlyste stilling for at professorkompetansemeddeles.»Krav om forskning «within two distinct fields ofthe discipline» fremgår ikke av ordlyden i departementetsrundskriv eller fakultetsrådets veiledning.Det avgjørende etter rundskrivet og veiledningen syneså være en vurdering av om søkeren har vist tilstrekkeligbredde innenfor det aktuelle fagfeltet utfra «etablerte standarder for professorkompetanse».Det nærmere kravet til bredde vil variere fra fagområdetil fagområde, der praksis nødvendigvis vil fåbetydning for hvilke krav som stilles. Jeg er enigmed universitetet i at bedømmelseskomiteen må habetydelig frihet til å definere kravets nærmere innholdinnen det fag som forskningskompetansen gjelder.Forutsetningen er imidlertid at bedømmelseskomiteeni den enkelte sak holder seg innenfor de generellekrav som er etablert gjennom rundskriv, veiledningog praksis.Slik denne saken er opplyst, er det ikke mulig formeg å ta stilling til spørsmålet om de norske reglenegir grunnlag for å stille krav om forskning innen to«distinct fields within the discipline». Jeg har merketmeg at verken rundskrivet eller veiledningen stilleret slikt uttrykkelig krav, og at universitetet heller ikkehar kunnet påvise slik praksis. Forskerforbundethar på sin side vist til enkelte tilfeller der et sliktkrav ikke er stilt. Dette kan tilsi at kravet ikke er absolutt,men snarere ett av flere momenter som kantillegges vekt ved vurderingen av om en søker harvist tilstrekkelig bredde i forskningen.Bedømmelseskomiteens begrunnelser gir inntrykkav at departementets rundskriv er forstått slikat det kreves forskning innen «two distinct fieldswithin the discipline», og at dette er et absolutt krav.Gjennomgangen av saken tyder på at det er en vissuklarhet med hensyn til hvilke krav som stilles, ogom det er grunnlag for å stille absolutte krav vedpersonlig opprykk til professor i Norge. Selv om defaglige kravene verken kan eller bør være for detaljerte,og selv om bedømmelseskomiteen har stor gradav skjønnsfrihet ved vurderingen av konkrete søkere,tilsier hensynet til både søkere og bedømmelseskomitéat det er minst mulig tvil om krav og vurderingstema.Bedømmelseskomiteens begrunnelse forstås slikat A ikke oppfylte kravet til forskning innen «two distinctfields within the discipline», og at dette var avgjørendefor komiteens konklusjon. Det kan derforsynes som om komiteen har lagt til grunn at rundskrivetstiller et slikt absolutt krav. Selv om jeg ikkekan prøve komiteens faglige vurdering av As forskning,etterlater begrunnelsen tvil om komiteens vurderingbygger på en korrekt forståelse av regelverket.Jeg ber derfor om at universitetet innhenter enny vurdering av As faglige kvalifikasjoner på grunnlagav korrekt forståelse av regelverket.»26.Fortrinnsrett for overtallig arbeidstaker tilstilling med høyere lønn enn den stillingenarbeidstakeren hadde fratrådt(Sak 2007/1260)Klageren var overtallig fra Forsvaret, og ba Fornyings-og administrasjonsdepartementet om en vurderingpå om han hadde fortrinnsrett til en stillingsom losbåtfører. Departementet fant at han ikkehadde det, ettersom losbåtførerstillingen var høyerelønnet enn den stillingen klageren hadde fratrådt. Ivurderingen av om losbåtførerstillingen var høyerelønnet, var det lagt avgjørende vekt på definisjonenav «lønn» i hovedtariffavtalen.Fortrinnsrett for overtallige søkere i staten er utledetav tjenestemannsloven med forskrift. Ombudsmannenla til grunn at det måtte tas utgangspunkt ilovens krav om «annen passende stilling». Hovedtariffavtalensdefinisjon av «lønn» vil normalt gi etgodt utgangspunkt for vurderingen av om fortrinnsretter krevd for en høyere lønnet stilling. Dersomdet er konkrete holdepunkter for at tolkingen og anvendelsenav lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen vilføre til et resultat som er i dårlig samsvar med ordlydeni forskriften, bør imidlertid departementet åpnefor å foreta en mer konkret vurdering enn det dagenspraksis synes å legge opp til.Departementet vurderte den konkrete saken pånytt i lys av ombudsmannens uttalelse, men mentefortsatt at den aktuelle stillingen var høyere lønnetenn klagerens tidligere stilling. Ombudsmannen tokden nye vurderingen til etterretning. Uttalelser i departementetsbrev var imidlertid egnet til å skapetvil om departementets forståelse av reglene om for-

2007–2008 Dokument nr. 487trinnsrett, og ombudsmannen gjorde oppmerksompå det i eget brev til departementet.A var overtallig fra en stilling i Forsvaret, og søkteen stilling som losbåtfører i Kystverket. Han henvendteseg til Fornyings- og administrasjonsdepartementetog ba om en vurdering av om han hadde kravpå fortrinnsrett til stillingen.Departementet avviste at A hadde fortrinnsrett tilstillingen. Departementets hovedbegrunnelse var atfortrinnsrett ikke kan gjøres gjeldende til «høyerelønte stillinger», og det ble vist til regelen i forskrifttil tjenestemannsloven 11. november 1983 nr. 1608§ 7 nr. 1. Departementet pekte på at A i sin tidligerestilling hadde lønnstrinn 32 på A-tabellen, i tilleggtil lønnstrinn 8 på B-tabellen og variable tillegg tilsvarendelønnstrinn 62 på B-tabellen, noe som tilsvarerca. lønnstrinn 43. I lys av hans tjenesteansiennitetville den stillingen A søkte på gi rett til lønnstrinn31 på A-tabellen, i tillegg til lønnstrinn 21 + 90på B-tabellen som følge av en lokal særavtale, noesom i følge departementet tilsvarer ca. lønnstrinn 49.A hevdet at departementet bygget på en gal forståelseav tjenestemannsloven. Det ble argumentertmed at den tidligere stilling reelt sett var bedre lønnetenn stillingen som losbåtfører, og at dette måttevære avgjørende. Fornyings- og administrasjonsdepartementetavviste dette. Departementet hevdet atvariable tillegg ikke kunne tas med i beregningennår det skulle vurderes om det var tale om «høyerelønte stillinger» i forskriftens forstand, i motsetningtil godtgjørelse for turnusarbeid etter den lokale særavtalenfor losførerne. Det ble vist til definisjonenav begrepet «lønn» i statens hovedtariffavtale, fellesbestemmelsene§ 2 nr. 1.Etter en gjennomgang av sakens dokumenterher, ble Fornyings- og administrasjonsdepartementetbedt om å redegjøre nærmere for sin tolkning av uttrykket«høyere lønte stillinger».I departementets svar er det opplyst at begrepethar vært gjenstand for en omfattende tolkning av departementet.Det ble innledningsvis pekt på at begrunnelsenfor regelen om at fortrinnsrett ikke kangjøres gjeldende til høyere lønte stillinger er at manikke skal kunne skaffe seg et avansement eller enlønnsøkning gjennom reglene om fortrinnsrett.Departementet viste til at begrepet «høyere løntestillinger» ikke er entydig etter at statens lønnssystemble endret i 1991, da noen stillinger ble plassertpå lønnsrammer og andre på lønnsspenn. Etter departementetssyn var det i mangel av andre holdepunkterhensiktsmessig å forholde seg til en eksisterendeavtalebestemt definisjon av lønnsbegrepet, ogmente at hovedtariffavtalens definisjon var det naturligeutgangspunkt. Det ble pekt på at definisjonen«normalt ikke vil inneholde skjønnsmomenter ogderav følgende mulighet for forskjellsbehandling avsøkere».Konkret i forhold til den stillingen klageren haddesøkt på, skrev departementet:«I den aktuelle saken vil «lønn» i As tidligerestilling etter hovedtariffavtalens definisjon beståav summen av lønn på A-tabellen (ltr. 32) oglønn på B-tabellen (ltr.8). Han har dessuten hattfaktiske variable tillegg som utgjorde et beløptilsvarende ltr. 62 på B-tabellen ved fratreden.Variable tillegg av denne typen vil imidlertid falleutenfor hovedtariffavtalens definisjon av begrepet«lønn», selv om dette eventuelt kan gigrunnlag for ventelønn og pensjon etter vedlegg4 i hovedtariffavtalen.I den stilling A har søkt, vil stillingens«lønn» bestå av lønn på A-tabellen, med tilleggav lønn som han ville få rett til (ha krav på) etterden lokale særavtalen, dvs. tillegg også etter B-tabellen (ltr. 90). Det er altså et vesentlig poengat det her eksisterer en særavtale i virksomhetensom gir stillingsinnehaveren krav på et bestemttillegg.»I sine kommentarer til departementet argumenterteA for at særavtalen i stillingen som losbåtførernettopp regulerer variable tillegg som faller vekkdersom skiftarbeidet opphører. Han mente at det iforhold til forståelsen av begrepet «høyere lønte stillinger»ikke kan skilles mellom variable tillegg utbetaltover B-tabellen og variable tillegg utbetalt sommånedlige tillegg.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Ved en omstillingsprosess hvor en tjenestemannkan stå i fare for å bli oppsagt, har arbeidsgiver etansvar for å finne alternativer til oppsigelse. I henholdtil tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 13nr. 2 har en tjenestemann som blir oppsagt, undervisse forutsetninger fortrinnsrett til en «annen passendestilling i staten».Foruten å bidra til formålet om et effektivt stillingsvern,er fortrinnsretten ment å medvirke til godeog framtidsrettede omstillingsprosesser ved at arbeidstakernehar forventninger om videreføring avansettelsesforholdene der det er saklig grunnlag fordet. Fortrinnsretten innbærer et unntak fra det ulovfestedekvalifikasjonsprinsipp i staten ved at arbeidsgiverikke fritt kan velge den best kvalifiserteved nyansettelse i virksomheten, så lenge den fortrinnsberettigedeer kvalifisert.Med «passende stilling» menes at stillingen skalvære adekvat, høvelig eller egnet. Den nye stillingenmå ha det samme grunnpreget som den tidligere stillingen.Uttrykket må forstås relativt vidt. Tjenestemannenmå ha de nødvendige faglige og personligeegenskaper for den nye stillingen. Dersom den nyestillingen innholdsmessig avviker sterkt fra den tidligerestillingen, vil man lett komme til at den ikke er«passende» i lovens forstand. «Passende stilling» innebærerogså en viss lønnsmessig likhet, og forskrifttil tjenestemannsloven 11. november 1983 nr. 1608§ 7 nr. 1 siste setning presiseres «annen passendestilling» slik:

88 Dokument nr. 42007–2008«Fortrinnsrett kan ikke gjøres gjeldende til høyerelønte stillinger enn den vedkommende måfratre.»Dette innebærer at lønnen i den stillingen detkreves fortrinnsrett til må sammenlignes med lønneni den tidligere stillingen. Utgangspunktet for dennevurderingen er ordlyden i tjenestemannsloven § 13nr. 2 sammenholdt forskriftens § 7. Tolkningen avbegrepet «høyere lønte stillinger» må baseres på uttrykketsalminnelige betydning, og det må forstås ilys av blant annet fortrinnsrettens formål. Departementethar vist til at en arbeidstaker ikke gjennomfortrinnsrettsreglene bør kunne skaffe seg et avansementeller en lønnsøkning. Dette er i samsvar med såvel formålet bak reglene som ordlyden i forskriften,og jeg er enig i at uttrykket «høyere lønte stillinger»må forstås i lys av det. Det må imidlertid foretas enreell vurdering av lønnen i den stillingen vedkommendeer oppsagt fra og den stillingen det er søkt omfortrinnsrett til.Spørsmålet i den foreliggende sak er hvorvidt,og eventuelt på hvilken måte, variable tillegg er relevanteved vurderingen av om en stilling er høyerelønnet eller ikke i forskriftens forstand. Departementethar lagt til grunn at As variable tillegg i stillingenhan ble oppsagt fra ikke kan medregnes i stillingenslønn, og derfor ikke skal tas med i sammenligningsgrunnlaget.Det er vist til at lønnsdefinisjonen i hovedtariffavtalen,i mangel av andre holdepunkter,må anvendes ved sammenligning av lønnen, og atdepartementet i praksis har forholdt seg til denne definisjonenved vurderingen av «høyere lønte stillinger»i forskriftens § 7. Definisjonen av begrepet«lønn» i statens hovedtariffavtale, fellesbestemmelsene§ 2 nr. 1 lyder:«Lønn omfatter stillingens lønn etter hovedlønnstabellensog tilleggslønnstabellens satser dersomikke annet er avtalt, jf. for eksempel § 11 nr.1.»Hovedtariffavtalen er fremforhandlet av partene iarbeidslivet, og avtalens definisjon av lønn gir presumptivtet godt uttrykk for lønnsbegrepet. Normaltvil definisjonen også gi et resultat som er i samsvarmed tjenestemannsloven med forskrift og formåletbak ordningen med fortrinnsrett. Det er videre enrettsteknisk enkel løsning, som samtidig gir en vissgrad av forutberegnelighet for og likebehandling avsøkere.Det er imidlertid, ut fra en alminnelig språkligforståelse av begrepet «høyere lønte stillinger», ikkeopplagt at hvorvidt variable tillegg utbetales etter ensæravtale over B-tabellen eller ikke, bør være avgjørendefor spørsmålet om hva som er en høyere lønnetstilling. A har hevdet, uten at det synes imøtegått avdepartementet, at hans tidligere stilling er så å si identiskmed losbåtførerstillingen, og at førstnevnte stillingreelt sett var bedre lønnet. Det er videre påpekt atdet ved forståelsen av begrepet «høyere lønte stillinger»ikke kan skilles mellom variable tillegg utbetaltover B-tabellen og variable tillegg utbetalt som månedligtillegg. Til dette kommer at det fremgår eksplisittav den aktuelle særavtalen at utbetalingene etteravtalen er et substitutt for enkelte variable tillegg etterhovedtariffavtalen.I den grad skiftarbeidet er av mer eller mindresamme karakter i begge stillinger, lønnen som faktiskutbetales er den samme, og særavtalen i den nye stillingi realiteten kun er et substitutt for de variable tilleggarbeidstakerne ellers ville hatt krav på, er detvanskelig å se at det er grunnlag for å hevde at den enestillingen i realiteten er bedre avlønnet enn den andre.Motsatt vil tilfellet være der en skiftarbeider meden særavtale som reelt sett bare kompenserer for devariable tillegg etter hovedtariffavtalen, søker en tilsvarendeskiftarbeiderstilling uten slik særavtale.Dersom definisjonen i hovedtariffavtalen leggesukritisk til grunn i et slikt tilfelle, vil vedkommendeetter omstendighetene kunne kreve fortrinnsrett tilen stilling som har høyere grunnlønn enn den hanfratrer, og i tillegg ha krav på variable tillegg etterhovedtariffavtalen. Fører skiftarbeidet til at det er enviss regularitet i de variable tilleggene, er det nærliggendeå si at han eller hun derved vil skaffe seg enlønnsøkning gjennom fortrinnsrettsinstituttet. Somdepartementet selv har fremholdt, er et slikt resultatklart nok ikke meningen.I den foreliggende sak synes det etter dette å væreomstendigheter som indikerer at en helt mekaniskbruk hovedtariffavtalens lønnsdefinisjon vil kunne giet utfall som står i et anstrengt forhold til ordlyden iforskriften § 7 og formålet bak ordningen med fortrinnsrett.Slik stillingen som losbåtfører er beskrevetav klageren, antar jeg den vil være en «passende stilling»i tjenestemannslovens forstand, såfremt den ikkeer høyere lønnet enn hans tidligere stilling. Jeg ervidere enig i at lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen eret godt utgangspunkt for vurderingen av om fortrinnsretter gjort gjeldende for høyere lønte stillinger,og har forståelse for at departementet har innrettet sinpraksis i samsvar med dette. Men der det foreliggerkonkrete holdepunkter for at anvendelsen av lønnsdefinisjoneni hovedtariffavtalen vil føre til et resultatsom er i dårlig samsvar med ordlyden i forskriften,antar jeg at det bør foretas en mer konkret sammenligningmed sikte på å avgjøre om det reelt setter tale om fortrinnsrett til en høyere lønnet stilling.Da departementet, i tråd med sin egen praksis,ikke har foretatt en slik konkret vurdering, har jegkommet til at det knytter seg begrunnet tvil til forholdav betydning i saken. Jeg ber derfor departementetvurdere saken på nytt med henblikk på å avklarehvorvidt As tidligere stilling reelt sett var høyereeller lavere lønnet enn den losbåtførerstilling hankrevde fortrinnsrett til.Det presiseres at jeg med dette ikke har tatt stillingtil om A faktisk kunne kreve fortrinnsrett ellerikke.Departementet bes holde ombudsmannen orientertom utfallet av den nye vurderingen.»

2007–2008 Dokument nr. 489Fornyings- og administrasjonsdepartementet komi brev til ombudsmannen tilbake til saken, og fremholdtat det var viktig at fortrinnsrettsordningen er«praktikabel og klar, slik at den ikke gir grunnlag foret tilnærmet fritt skjønn i enkeltsaker og derav følgendetvister». Det ble pekt på at det var et stort antallpersoner som kan hevde fortrinnsrett i staten, tidvisogså flere til samme stilling, og departementet mentedet ikke burde være et «varierende skjønn» som avgjordespørsmålet. Videre skrev departementet:«Departementet mener at det ikke er praktikabeltå legge til grunn et generelt prinsipp hvor manskal gå inn i hver enkelt sak for å vurdere omman skal legge andre kriterier enn lønn til grunnfor å avgjøre om fortrinnsrett kan hevdes til enbestemt stilling eller ikke. Tilsvarende gjelderom man skal kunne fravike statens lønnsbegrep inoen saker, men følge dette begrepet i andre.»På tross av dette hadde departementet likevel foretatten fornyet vurdering av As sak. Departementetmente imidlertid fortsatt at losbåtførerstillingen varbedre lønnet enn As tidligere stilling, og at A ikkehadde fortrinnsrett til denne.Ombudsmannen tok den nye vurderingen til etterretning.I sitt avsluttende brev til departementet,fremholdt han imidlertid at visse uttalelser i departementetsbrev var egnet til å skape tvil om departementetsforståelse av reglene om fortrinnsrett. Hanuttalte videre:«Fortrinnsretten utledes av tjenestemannsloven 4.mars 1983 nr. 3 og forskrift til tjenestemannsloven11. november 1983 nr. 1608. Disse rettsgrunnlagenedanner utgangspunktet for fortrinnsretten, og så velloven som forskriften gir klart nok anvisning på enkonkret vurdering av det enkelte tilfellet.Vurderingen forutsetter imidlertid en grad avfaglig skjønn med hensyn til hva som er «annen passendestilling» og hva som ligger i begrepet «høyerelønte stillinger». Som nevnt i min uttalelse har jegforståelse for at det kan være behov for en viss standardiseringav dette skjønnet. Lønnsbegrepet i hovedtariffavtalener et godt utgangspunkt, og jeg haringen innvendinger mot at vurderingen normalt baserespå denne størrelsen. På den annen side vil enstandardisering av skjønnet i ytterste konsekvenskunne føre til resultater som strider mot ordlyden iog hensynet bak tjenestemannslovens bestemmelseom fortrinnsrett for overtallige. Departementetspraksis vil derfor vanskelig fullt ut kunne erstatteden konkrete vurderingen loven og forskriften forutsetter.Dette gjelder selv om en slik konkret vurderingvil være mer ressurskrevende enn dagens praksis,og uansett hva departementet anser som mestpraktisk. Jeg står derfor fast på at dersom det foreliggerindikasjoner på at anvendelsen av lønnsbegrepeti hovedtariffavtalen vil føre til et resultat som er idårlig samsvar med ordlyden i hjemmelsloven ogforskriften, vil departementet måtte foreta en merkonkret vurdering enn departementets praksis syneså legge opp til.For ordens skyld legger jeg til at det under ingenomstendighet vil være tale om et «varierendeskjønn», som departementet synes å frykte. Hva somligger i «annen passende stilling» og «høyere løntestillinger» vil måtte utledes på bakgrunn av alminneligjuridisk metode og anvendelsen vil måtte skje innenforrammene av alminnelige forvaltningsrettsligeprinsipper om saklighet og forsvarlighet. Jeg nevnerogså at det nok i de fleste tilfeller vil være på det reneom den stillingen det kreves fortrinnsrett til er høyerelønnet eller ikke. Lovens og forskriftens kravom en konkret vurdering vil derfor neppe medføreen radikal omlegging av departementets praksis.»27.Fortrinnsrett for en overtallig arbeidstaker –spørsmål om tilsettingsprosessene haddeforegått på en forsvarlig måte(Sak 2007/896)A var overtallig i X kommune og søkte to stillinger ikommunen, uten å bli tilsatt. For den ene stillingenmente kommunen at A ikke var faglig kvalifisert, ogfor den andre mente kommunen at A ikke oppfylte depersonlige forutsetningene som var nødvendige forstillingen. A mente hun hadde fortrinnsrett til beggestillingene.Ombudsmannen mente at en søker må oppfyllebåde faglige kvalifikasjoner og personlige forutsetningersom er nødvendige for en stilling, for å værekvalifisert og dermed fortrinnsberettiget til denne.Kommunen syntes ikke å ha fulgt egne avtaleforpliktelserom fremgangsmåten ved tilsettinger hvorovertallige er blant søkerne. Undersøkelsene avdekketgjennomgående manglende skriftlighet i saksbehandlingensom ikke gjorde det mulig for ombudsmannenå etterprøve de vurderingene som var gjortog dermed ta stilling til de tilsettingsvedtakene somvar truffet. Ombudsmannen mente at tilsettingsprosessenesamlet sett virket uoversiktlige og var mangelfulltdokumentert, og det var derfor vanskelig å fåtillit til at prosessene hadde gått for seg på en forsvarligmåte.I forbindelse med nedleggelsen av en avdeling i Xkommune, var A en av flere ansatte som ble definertsom overtallig og overført til en egen omstillingsavdeling.For de overtallige inngikk fagorganisasjoneneog kommunen «Avtale om omplassering av overtalligei kommunen».A søkte fast stilling som driftsansvarlig i X kommune.Hun var en av seks søkere som ble innkalt tilintervju, men ble ikke innstilt til stillingen. Seneresøkte A fast stilling som driftsassistent ved institusjonstjenesteni samme kommune. Kommunen tilsatteden som hadde vikariert i stillingen, og A bleverken innkalt til intervju eller innstilt til denne stil-

90 Dokument nr. 42007–2008lingen. I to senere brev tok A spørsmålet om forbigåelseog fortrinnsrett opp med kommunen, og baom innsyn i søkerlister og den tilsattes CV.A klaget til ombudsmannen over begge tilsettingene.Hun mente at hun som overtallig i kommunenhadde fortrinnsrett til begge stillingene, og menteogså det forelå flere mangler ved kommunens saksbehandling.Tilsettingen av driftsassistent ble tatt opp med Xkommune. Det ble vist til at klageren i søknadenhadde opplyst at hun var overtallig i kommunen. Detble påpekt at det ut fra de oversendte saksdokumenteneikke kunne ses at kommunen hadde fulgt fremgangsmåtenom drøftinger m.m. i punkt 10) og 11) iden oversendte omplasseringsavtalen, som bl.a. inneholderregler for fremgangsmåten ved tilsettingerhvor overtallige er blant søkerne. Det ble vist til atdet heller ikke fremgikk av de oversendte dokumenteneat kommunen i forbindelse med tilsettingenhadde tatt stilling til spørsmålet om fortrinnsrett pågrunn av overtallighet.Kommunen ble bedt om å opplyse hvordan avtalenspunkt 10) og 11) ble praktisert. Det ble bedt omkommentarer til at det ut fra ordlyden i avtalen er tilstrekkeligtil å utløse fremgangsmåten etter punkt10) og 11) at den aktuelle søkeren er definert som«overtallig», uavhengig av om ansettelsesmyndighetenfinner vedkommende kvalifisert for stillingen ellerikke. Det ble bedt om en bekreftelse på at det ikkevar gjennomført drøftingsmøter etter avtalens bestemmelseri denne saken, og eventuelt en forklaringpå årsaken til dette. Kommunen ble også spurt omden anså spørsmålet om fortrinnsrett tilstrekkeligopplyst da tilsettingsvedtaket ble truffet. Videre bledet bedt om en kommentar til at det ikke kunne sesat kommunen hadde gitt A noen tilbakemelding påanførselen om overtallighet, som hun tok opp medkommunen etter tilsettingen.Også tilsettingen av driftsansvarlig ble tatt oppmed X kommune. Det ble bedt om en nærmere redegjørelsefor vurderingen av As kvalifikasjoner forstillingen som driftsansvarlig. Det ble vist til at A isøknaden hadde opplyst at hun var overtallig i kommunen.På denne bakgrunn ble det bedt om en redegjørelsefor hvordan kommunen forholdt seg tilpunkt 5) i omplasseringsavtalen, der det bl.a. er visttil at det ikke er nødvendig at søkeren er best kvalifisert,men at det er nok at søkeren er tilstrekkelig kvalifisertfor stillingen. Også i denne saken ble detspurt om det var tilfelle at kommunen ikke haddegjennomført slike drøftingsmøter som følger avkommunens omplasseringsavtale, og hva som varårsaken til dette.Kommunen fremholdt at det ved utlysing av stillingensom driftsassistent bl.a. var forutsatt at arbeidstidenvar fra kl. 07.00 - 15.00, og at viktige arbeidsoppgavermåtte utføres før personalet begyntekl. 08.30. Kommunen viste til at A i sin søknad haddeopplyst at hun ikke kunne starte arbeidet før kl.08.30 om morgenen, og at hun dermed ikke oppfylteen absolutt forutsetning for stillingen. Kommunenfremholdt videre at «som følge av klagerens opplysning/betingelsefor søknaden, var heller ikke hennesfortrinnsrett til stillingen aktuell, og det var heller ikkeaktuelt å innlede drøftinger med arbeidstagerorganisasjoneneeller i omstillingsutvalget».Til stillingen som driftsansvarlig, opplyste kommunenat denne i utgangspunktet lå på et høyere nivåenn den stillingen A hadde da hun ble overtallig ikommunen. A ble innkalt til intervju for å få klarheti om hun var kvalifisert til stillingen. Under intervjuetkom det klart frem at hun ikke hadde den erfaringensom var nødvendig for stillingen. I følgekommunen var det åpenbart at disse manglene vedAs kompetanse og erfaring ikke kunne rettes opp ogutfylles så raskt og hensiktsmessig at dette fremstodsom en aktuell prosess. Kommunen viste til at hovedtillitsvalgtevar enig i at A ikke hadde tilstrekkeligkompetanse for stillingen.A kom med enkelte merknader til kommunensredegjørelse.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Generelt om fortrinnsrettLov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.(arbeidsmiljøloven) 17. juni 2005 nr. 62, har i § 14-2regler om fortrinnsrett, der det i bestemmelsens førstepunkt heter:«Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetensforhold har fortrinnsrett til ny ansettelsei samme virksomhet, med mindre det gjelderen stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisertfor.»Fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-2forutsetter at arbeidstageren er kvalifisert for stillingen.I kommunens «Avtale om omplassering avovertallige», heter det om dette i punkt 5:«Det kreves at den overtallige arbeidstaker harnødvendige faglige og personlige kvalifikasjoner.Det er imidlertid ikke nødvendig at søkerener best kvalifisert, det holder at søkeren er tilstrekkeligkvalifisert for stillingen. Dersommangler ved kvalifikasjoner kan rettes ved kortvarig,supplerende utdanning, kan søkeren tilsettespå betingelse av at vedkommende tar slik tilleggsutdanning.»Både kommunens avtale og lovens ordlyd innebærerat arbeidsgiveren ikke fritt kan velge den bestkvalifiserte søkeren, dersom det finnes en fortrinnsberettigetsøker som er kvalifisert.2. Stillingen som driftsansvarlig2.1. Skriftlighet i saksbehandlingenAvgjørende for om A kunne kreve fortrinnsrett tilstillingen er om hun var kvalifisert til stillingen somdriftsansvarlig.I brev hit har kommunen vist til at det gjennom

2007–2008 Dokument nr. 491intervjuet med klageren kom klart frem at hun ikkehadde tilstrekkelig kompetanse for stillingen, og atdet var åpenbart at manglene ved klagerens kompetanseog erfaring ikke kunne rettes opp og utfylles såraskt og hensiktsmessig at dette fremstod som en aktuellprosess.Disse påstandene og vurderingene kan ikke bekreftesav opplysninger i sakens dokumenter. Det foreliggerverken intervjureferater eller andre nedtegningerav de vurderingene som kommunen gjordeunder og umiddelbart etter intervjuet med klageren.Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentligforvaltning at avgjørelsene skal være sakligbegrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig.Begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven10. februar 1967 §§ 24 og 25 er et utslag av dette.Selv om disse bestemmelsene ikke gjelder for tilsettingssaker,jf. forvaltningsloven § 3 annet ledd, betyrikke det at tilsettingsmyndigheten er unntatt fra pliktentil saklig begrunnelse og forsvarlig saksbehandling.Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at hovedpunktenei saksbehandlingsprosessen blir nedtegnetskriftlig. Skriftlighet er nødvendig for at det iettertid skal være mulig å dokumentere og kontrollerebåde det faktiske grunnlaget for avgjørelsen ogde vurderingene som er gjort. Manglende skriftlighetkan dessuten medføre svekket tillit til at avgjørelsenikke bygger på usaklige eller utenforliggende hensyn.Behovet for skriftlig nedtegning kommer klartfrem i denne saken, ved at klageren i et av brevenehit har presentert en annen oppfatning av hvilke temaerdet ble brukt tid på under intervjuet og konklusjonenepå drøftingen av disse. Dersom kommunenhadde sørget for skriftlige nedtegninger under intervjuetav hva som kom frem der og hvordan detteble vurdert, ville det vært lettere å kontrollere kommunensavgjørelse i ettertid. Den manglende skriftlighetensvekker tilliten til kommunens avgjørelse isaken, og gjør at det ikke er mulig for meg å ta stillingtil om A med sin utdannelse og erfaring oppfyltede kompetansekravene som var nødvendige forstillingen som driftsansvarlig.2.2. Oppfølgingen av avtale om omplassering avovertallige i kommunenI «Avtale om omplassering av overtallige i kommunen»heter det i punkt 10):«Når det blant søkere til en stilling er arbeidstageresom er i omplasseringssituasjon, skal personalsjefendrøfte ansettelsessaker med organisasjonene.Omstillingsutvalget, hvor organisasjonenevil være representert, drøfter hvorvidt tilbudom stillinger skal gis direkte til overtalligearbeidstakere. Personalsjefen har endelig avgjørelsesmyndighet.Organisasjonene har adgang tilå kreve drøftinger angående intern overflyttingav overtallige innen virksomheten.»I siste del av avtalens punkt 11) heter det:«... Ansettelsessaker hvor den ordinære ansettelsesmyndighetenikke finner å kunne ansetteovertallig søker, skal bringes inn til drøfting iomstillingsutvalget. Saken avgjøres av personalsjefen.»Etter ordlyden i avtalen behøver ikke søkerenvære kvalifisert for at drøfteplikten etter avtalen skalutløses. Det er nok til å utløse drøftinger at arbeidstagerener «overtallig» og «i en omplasseringssituasjon».Det er ikke bestridt at klageren var blant deovertallige som ble omfattet av kommunens avtale.Kommunen har vist til at hovedtillitsvalgte bleunderrettet og medtatt i vurderingene i forbindelsemed tilsettingen av driftsansvarlig. Kommunen harogså opplyst at hovedtillitsvalgte deltok i intervjuetav A og at tillitsvalgte var enig i at hun ikke haddetilstrekkelig kompetanse for stillingen. Dette synes åtilfredsstille avtalens punkt 10). Men heller ikke iforhold til dette spørsmålet foreligger det skriftligenedtegninger som underbygger kommunens opplysninger,jf. anmerkningene om skriftlighet ovenfor.Når det gjelder drøftinger i omstillingsutvalget,er det ikke gjennom undersøkelsene herfra kommetfrem opplysninger som tyder på at slike har funnetsted. Det legges derfor til grunn at kommunen ikkehar fulgt avtalens punkt 11).3. Stillingen som driftsassistentDet er på det rene at det i utlysingsteksten for stillingensom driftsassistent var oppgitt arbeidstid fra kl.7.00 - 15.00, og at klageren i sin søknad opplyste athun ikke kunne starte før kl. 07.30. Kommunen haropplyst at dette avviket var avgjørende for at A ikkeble ansett kvalifisert for stillingen og dermed ikkekunne gjøre fortrinnsrett gjeldende.Det må i utgangspunktet være adgang til å leggevekt på at arbeidstageren på grunn av personlige forholdikke kan starte arbeidet på det tidspunktet somer oppgitt i utlysingsteksten. Bakgrunnen for dette erat arbeidstakeren i en slik situasjon ikke vil kunneoppfylle arbeidsavtalens arbeidstidsbestemmelser.Av de oversendte saksdokumentene fremgår detimidlertid ikke at kommunen på tidspunktet for tilsettingvar klar over at klageren var overtallig ellerat spørsmålet om fortrinnsrett ble vurdert. Det varførst etter henvendelse herfra, at kommunen presentertesin oppfatning av at klageren manglet en forutsetning/betingelsefor stillingen og derfor ikke haddefortrinnsrett til denne.Avtalen om omplassering av overtallige innebæreren viss aktivitetsplikt fra kommunens side. Somnevnt ovenfor er det nok til å utløse drøftinger medarbeidstagerorganisasjonene og omstillingsutvalget,at arbeidstageren er «overtallig» og «i en omplasseringssituasjon».Utgangspunktet er dermed det motsatteav det som kommunen har lagt til grunn, om at

92 Dokument nr. 42007–2008drøftinger forutsetter en kvalifisert søker. Formåletmed drøftinger må jo nettopp være å avklare om ensøker er kvalifisert til en stilling.I denne saken ville det vært naturlig å gjennomføredrøftinger for å avklare om startidspunktet virkeligvar en uomgjørlig betingelse fra klagerens side.Sett hen til at A var overtallig, og dermed omfattet avavtalen, burde det i det minste vært foretatt visse undersøkelserfor å bringe på det rene om det formelleavviket med hensyn til den oppgitte arbeidstidenkunne løses, eventuelt med tilpasninger fra arbeidsgiverensside. Ved at arbeidsgiveren ikke foretok nærmereundersøkelser om dette, foreligger det begrunnettvil knyttet til om saken var tilstrekkelig opplystpå dette punktet. Jeg kan videre ikke utelukke atkommunens manglende undersøkelser om dette forholdetkan ha virket inn på tilsettingsvedtaket.Jeg nevner også at heller ikke for denne tilsettingenhar kommunen nedtegnet skriftlig de vurderingenesom ble foretatt. På samme måte som for tilsettingenav driftsansvarlig, er det derfor vanskelig formeg å etterprøve det faktiske grunnlaget for avgjørelsenog de vurderinger som ble foretatt.Videre burde kommunen ha gitt tilbakemeldingpå henvendelsene fra A om forbigåelse og fortrinnsretti tiden etter tilsettingsvedtaket. God forvaltningsskikktilser at forvaltningen uansett besvarerhenvendelser fra en søker etter at tilsettingsvedtaketer truffet. Det gjelder spesielt i en sak som denne,hvor kommunen har en klar forpliktelse til å skaffeovertallige arbeidstakere annet passende arbeid oghvor en overtallig nettopp stiller spørsmål ved omdenne forpliktelsen er ivaretatt.4. Oppsummering og konklusjonKommunen synes ikke i tilstrekkelig grad å ha fulgtopp sine egne forpliktelser etter avtalen om omplasseringav overtallige, jf. for så vidt arbeidsmiljøloven§ 14-2, i forhold til A ved de to tilsettingene. Undersøkelseneher har videre avdekket en gjennomgåendemanglende skriftlighet i saksbehandlingen som ikkegjør det mulig for meg å etterprøve de vurderingersom ble gjort og dermed ta stilling til de tilsettingsvedtakenesom ble truffet. Samlet sett virker tilsettingsprosesseneuoversiktlig og er mangelfullt dokumentert.Det er derfor vanskelig å få tillit til at prosessenehar gått for seg på en forsvarlig måte.Jeg har ikke foretatt noen vurdering av om klagerenoppfylte de faglige kvalifikasjonene for stillingenesom driftsansvarlig og driftsassistent. Tilsettingeneer gjennomført, og de som ble tilsatt i stillingenehar ikke vært parter i saken for ombudsmannen.Min undersøkelse av sakene får dermed ingen konsekvenserfor de avgjørelsene som tilsettingsmyndighetenhar truffet. Jeg ber imidlertid kommunenmerke seg mine innvendinger mot saksbehandlingeni fremtidige saker.Mine undersøkelser av de to tilsettingssakene etterlateret inntrykk av at kommunens forpliktelser etteravtalen bare i liten grad har blitt fulgt opp. Kommunenbør derfor vurdere om der er grunn til åiverksette tiltak som sikrer at bestemmelsene i avtalenblir fulgt. Jeg ber om å bli holdt orientert omkommunens videre arbeid med dette.»28.Fortrinnsrett til stilling som politibetjent –kravet til plettfri vandel(Sak 2006/1786)A krevde fortrinnsrett til stilling som politibetjent.Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i statentraff først vedtak om tilsetting, men dette ble omgjortav politidistriktet da det ble lagt til grunn at Aikke hadde plettfri vandel. De sentrale problemstillingenei saken gjelder forståelsen av vandelskraveti politiloven 4. august 1995 nr. 53 § 18, om det varTilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i statensom skulle ha tatt stilling til vandelsspørsmålet,og om tilsettingsvedtaket var ugyldig.Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere istaten avgjør tilsettingssaker der en av søkerne gjørgjeldende fortrinnsrett. Vandelskravet inngår i denkvalifikasjonsvurderingen som skal foretas etter politiloven,og Tilsettingsrådet må anses å ha kompetansetil å avgjøre vandelsspørsmålet. Kravet til«plettfri vandel» åpner for skjønnsmessige vurderingerut fra forgåelsens karakter, og det er adgang tilå se bort fra mindre, uskyldige forgåelser. Forseelsendenne saken gjaldt var ikke av en slik karakter atdet hindret tilsetting i stilling som politibetjent, ogTilsettingsrådets vedtak om tilsetting kunne ikke omgjøres.Fornyings- og administrasjonsdepartementetkom tilbake til saken og opplyste at Tilsettingsrådetfor overtallige arbeidstakere i staten hadde behandletsaken på nytt. Rådet fant at politiloven § 18 ikkevar til hinder for tilsetting, og opprettholdt vedtaketom tilsetting av A.A søkte på flere stillinger som politibetjent ved etpolitidistrikt. Hans tidligere stilling som daglig lederved et sivilforsvarsdistrikt hadde falt bort, og A vardefinert som overtallig. Til søknaden på stillingensom politibetjent la han ved overtallighetsattest medekstern fortrinnsrett til andre passende stillinger istaten. A ble ikke funnet kvalifisert for noen av stillingeneved politidistriktet. På grunn av uklarhet ompraksis ved krav om fortrinnsrett for overtallige, tokA saken opp med Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten (heretter også benevnt Tilsettingsrådet),som lå under daværende Moderniseringsdepartementet.I brev til politidistriktet redegjorde Tilsettingsrådetfor reglene om fortrinnsrett, og opplyste at A«fyller utdanningskravet i utlysingsteksten». Det blevidere opplyst at politidistriktet måtte ta stilling til

2007–2008 Dokument nr. 493As krav om fortrinnsrett, og at dersom politidistriktetikke fant å kunne tilsette A i stillingen, måtte sakenoversendes Tilsettingsrådet for avgjørelse. Ansettelsesrådetfor politiutdannet personell ved politidistriktetfant at A ikke fylte de nødvendige kvalifikasjons-og kompetansekrav til stillingen, og at handerfor ikke hadde fortrinnsrett. Politidistriktet oversendtederetter saken til Tilsettingsrådet for avgjørelse.Det fremgikk av brevet at politidistriktet fordet første mente at A ikke var kvalifisert for stillingen.For det andre mente politidistriktet at A ikkeoppfylte kravet til plettfri vandel, slik dette kravetfremgår av politiloven 4. august 1995 nr. 53 § 18, etterat han i 2004 vedtok et forelegg for å ha skutt opplysbluss med signalpenn. Vedlagt brevet var blantannet en redegjørelse fra A for de faktiske omstendighetenesom førte til forelegget.Tilsettingsrådet traff i møte enstemmig vedtakom at A skulle tilsettes, da han ble funnet kvalifisertfor stilling som politibetjent 1 eller 2.Politidistriktet ba Tilsettingsrådet vurdere sakenpå nytt. Det ble særlig vist til at vandelskravet etterpolitidistriktets oppfatning ikke var oppfylt, og atansettelsesmyndigheten ikke kunne se bort fra etslikt lovbestemt krav. Tilsettingsrådet for overtalligearbeidstakere i staten ba etter dette politidistriktetom å vurdere kravet til plettfri vandel. I samme brevhet det videre:«Dersom ... politidistrikt konkluderer med atkravet til plettfri vandel er til hinder for tilsetting,kan det tidligere vedtaket i Tilsettingsrådetfor overtallige arbeidstakere i staten ikke følgesopp. En annen søker kan dermed tilsettes i stillingen.»Ansettelsesrådet i politidistriktet traff så vedtakom at kravet til vandel ikke var oppfylt og at A ikkeskulle tilsettes i stillingen.A brakte saken inn for ombudsmannen og anførteat det ikke var adgang til å omgjøre Tilsettingsrådetsvedtak om å tilsette ham i stillingen. Han klagetvidere over saksbehandlingen i Tilsettingsrådet.Fornyings- og administrasjonsdepartementet blebedt om å redegjøre nærmere for hvorfor det bleoverlatt til politidistriktet å treffe nytt vedtak, herunderom politidistriktet hadde kompetanse til å omgjøreet endelig vedtak truffet av Tilsettingsrådet forovertallige arbeidstakere i staten. Forholdet til forskrift11. november 1983 nr. 1608 til tjenestemannsloven§ 8 nr. 1 ble bedt kommentert. Departementetble videre bedt om å redegjøre for sitt syn på om vilkårenefor omgjøring av Tilsettingsrådets vedtak varoppfylt. Under henvisning til at Tilsettingsrådet forutfor dette vedtaket var orientert om vandelskravetog at politidistriktet uttrykkelig hadde bedt om atvandelskravet ble vurdert, ble departementet bedtom å redegjøre nærmere for hvorfor Tilsettingsrådetlikevel ikke hadde vurdert dette kravet.Departementet opplyste at Tilsettingsrådet haddelagt til grunn at vandelskravet ikke var avgjørendefor politidistriktets vurdering av om A var kvalifisertfor stillingen, og at Tilsettingsrådet oppfattet det slikat det skulle foreta en ordinær vurdering av søkerensfaglige og personlige kvalifikasjoner. Videre ble detvist til at Tilsettingsrådet ikke hadde et tilstrekkeliggodt grunnlag for sin behandling av saken i møtet,og at vedtaket derfor ble truffet «på bakgrunn avbristende forutsetninger». Det var videre departementetsoppfatning at da det lovfestede vandelskravetviste seg å være til hinder for tilsetting av A,måtte en slik materiell kompetansemangel føre til atvedtaket ble ansett å være ugyldig. I denne sammenhengble det vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgskjennelse 14. juli 1988. Politidistriktet ble gitt adgangtil å sette Tilsettingsrådets vedtak til side dersom«det var utvilsomt at et lovbestemt krav for tilsettingikke var oppfylt».A har på sin side fremholdt at vedtaket i Tilsettingsrådetikke kunne være truffet under bristendeforutsetninger, da alle fakta omkring vandelskravetvar godt nok opplyst før Tilsettingsrådets behandlingav saken.Fornyings- og administrasjonsdepartementetmente at det kun var de faktiske forholdene omkringforelegget som var opplyst for Tilsettingsrådet, ikkeforholdet mellom kravet til plettfri vandel og forelegget.Departementet presiserte at det ligger utenforTilsettingsrådets kompetanse eller myndighet å avgjøresaker hvor forståelsen av kravet til plettfri vandeli politiloven er avgjørende. Det ble opplyst atdersom politidistriktet hadde foretatt en korrekt beskrivelseav kravet til vandel, ville saken ikke hablitt brakt inn for eller behandlet av Tilsettingsrådet.Det ble etter dette funnet grunn til å undersøkenærmere praktiseringen av vandelskravet ved tilsettingeri politietaten. Ombudsmannen ba Politidirektoratetpå generelt grunnlag om å redegjøre nærmerefor tolkingen og praktiseringen av kravet til «plettfrivandel» i politiloven § 18. Politidirektoratet redegjordefor dette i brev til ombudsmannen. I lys avPolitidirektoratets svar ble det funnet grunn til å undersøkenærmere politidistriktets anvendelse av vandelskraveti denne konkrete saken. Politimesterenble derfor bedt om å redegjøre nærmere for den vurderingensom ble gjort av As vandel, og særlig denkonkrete helhetsvurderingen som ble foretatt av detforholdet som førte til at A vedtok et forelegg, herundereventuelle formildende omstendigheter.Politimesteren opplyste at det i vurderingen avAs vandel ble sett hen til både forholdets art og dentid som hadde gått. Det ble opplyst at As egne redegjørelserfor omstendighetene rundt forgåelsen vartatt hensyn til. Selv om forholdet var ansett som«mindre alvorlig», vurderte Ansettelsesrådet det slikat forholdet lå så kort tid tilbake i tid at A etter ensamlet vurdering ikke kunne sies å ha plettfri vandel.

94 Dokument nr. 42007–2008Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningTilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere i statentraff vedtak om tilsetting av A i en stilling som politibetjentetter at han ble funnet kvalifisert for stillingen.Spørsmålet er om Tilsettingsrådets vedtak vartil hinder for at lokal tilsettingsmyndighet derettertilsatte en annen i stillingen.Vedtak om tilsetting i statlig stilling er enkeltvedtak,jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2annet ledd, og reglene om omgjøring i forvaltningsloven§ 35 gjelder, med unntak av § 35 tredje ledd,jf. § 3 annet ledd. I denne saken var A gjort kjentmed Tilsettingsrådets vedtak, og det er på det rene aten omgjøring ville være til hans ugunst. Dette betyrat Tilsettingsrådets vedtak bare kunne omgjøres dersomdet var ugyldig, jf. forvaltningsloven § 35 førsteledd bokstav c.Tilsettingsrådet har anført to mulige grunnlag forat dets eget vedtak ikke kunne gjennomføres. For detførste er det anført at det opprinnelige vedtaket bletruffet under «bristende forutsetninger». Det andremulige grunnlaget er at Tilsettingsrådet under enhveromstendighet ikke har «kompetanse eller myndighet»til å vurdere vandelskravet i politiloven 4.august 1995 nr. 53 § 18. Etter mitt skjønn berorspørsmålet om det opprinnelige vedtaket var ugyldig,og dermed kunne omgjøres, på om Tilsettingsrådethadde adgang til å ta stilling til vandelsspørsmålet(personell kompetanse), om saken var tilstrekkeligopplyst, og om vedtaket hadde et innhold somstred mot kravet til plettfri vandel i politiloven § 18.2. Personell kompetanseDepartementet har hevdet at Tilsettingsrådet forovertallige arbeidstakere i staten ikke har «kompetanseeller myndighet» til å vurdere vandelskravet.Kravet til plettfri vandel er et lovfestet krav ved tilsettingeri politi- og lensmannsetaten, og skal derforinngå i vurderingen av vedkommende søkers kvalifikasjoner,se nærmere om dette nedenfor. Etter forskrift11. november 1983 nr. 1608 til tjenestemannsloven§ 7 nr. 5 tredje ledd avgjør videre Tilsettingsrådetfor overtallige arbeidstakere i staten «med bindendevirkning» om en overtallig skal tilsettes. Jegkan ikke se at det av bestemmelser i forskriften kaninnfortolkes en slik begrensning i Tilsettingsrådetskompetanse som er gjort gjeldende fra departementetsside. For ordens skyld nevnes det at Tilsettingsrådet,dersom det er i tvil om kravet til plettfri vandeler oppfylt, kan innhente redegjørelser både fra detaktuelle politidistriktet og fra Politidirektoratet. Detkan likevel ikke herske tvil om at det tilligger Tilsettingsrådetå «avgjøre» de saker hvor en søker gjørgjeldende fortrinnsrett, jf. forskriften § 8 nr. 1, herunderta stilling til vandelsspørsmålet.Det må etter dette legges til grunn at Tilsettingsrådetvar kompetent til å treffe vedtak om tilsettingav A.3. Sakens opplysning - «bristende forutsetninger»Departementet har i sin redegjørelse til ombudsmannenanført at Tilsettingsrådet ikke hadde et tilstrekkeliggodt grunnlag for sin behandling av saken, oghar vist til at vedtaket ble truffet «på bakgrunn avbristende forutsetninger». Spørsmålet, slik jeg serdet, er om tilsettingssaken var tilstrekkelig opplystfor Tilsettingsrådet, jf. forvaltningsloven § 17, ellerom manglende opplysning av saken representerte ensaksbehandlingsfeil som kunne føre til at vedtaketkunne kjennes ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.I oversendelsen av saken til Tilsettingsrådet haddepolitidistriktet uttrykkelig bedt rådet om å vurderevandelskravet i politiloven § 18. Tilsettingsrådetvar også kjent med As beskrivelse av de faktiske forholdeneomkring grunnlaget for forelegget. Sakensynes derfor å ha inneholdt tilstrekkelige opplysningerom de faktiske forholdene i saken. Tilsettingsrådetvar også kjent med at vandelskravet hadde værtet spørsmål i tilsettingssaken. Dette betyr at Tilsettingsrådetmå ha vært klar over at et vedtak om at Askulle tilsettes i stillingen etter omstendighetenekunne være i strid med kravet til tilsetting i politiloven§ 18. Jeg er derfor ikke enig med departementeti at Tilsettingsrådets vedtak ble truffet under «bristendeforutsetninger» eller at saken var utilstrekkeligopplyst. For ordens skyld nevner jeg at avgjørelsen iRt. 1988 side 766, som departementet har vist til,gjaldt opplysninger om en søker som tilsettingsmyndighetenble kjent med etter at et tilbud om tilsettingvar mottatt og akseptert av søkeren. Avgjørelsen erderfor ikke relevant i denne saken.4. Var vedtaket i strid med kravet til «plettfrivandel»?Det første spørsmålet er om Tilsettingsrådet haddeadgang til å treffe vedtak om at A skulle tilsettes istillingen som politibetjent, med andre ord om detforelå noen begrensninger i Tilsettingsrådets myndighettil å treffe et vedtak med et slikt innhold. Denaktuelle begrensningen i dette tilfellet er politiloven§ 18 om at alle som tilsettes i politi- og lensmannsetatenskal ha «plettfri vandel». Dersom Tilsettingsrådetsvedtak var i strid med denne lovbestemmelsen,kunne vedtaket i utgangspunktet kjennes ugyldig.Politiloven § 18 stiller et «strengt vandelskrav»,jf. Ot.prp. nr. 22 (1994-95). Det fremgår imidlertidverken av bestemmelsens ordlyd eller forarbeidenehva som nærmere skal legges i vandelskravet. Detnoe alderdommelige og nærmest litterære uttrykketsikter imidlertid ikke bare til begåtte straffbare handlinger.Også andre forhold kan føre til at en vandelikke er «plettfri». På den annen side vil ikke enhver

2007–2008 Dokument nr. 495formell straff medføre at vandelen dermed ikke lengerer «plettfri». Karakteren av forholdet og tidensom er gått vil være momenter som kan føre til atvandelen likevel må kunne sies å være «plettfri».Som Politidirektoratet fremholder i brev hit 21. juni2007, beror spørsmålet om en søker oppfyller vandelskravetpå «en konkret vurdering av lovens ordlyd,forarbeider og tidligere praksis». I mangel avautoritativ rettspraksis, antas dette siste i første rekkeå være praksis fra politi- og lensmannsetaten selv.Vandelskravet må også vurderes i lys av formåletmed bestemmelsen, som først og fremst er å sikrepolitietatens integritet, jf. Ot.prp. nr. 22 (1994-95).Den konkrete vurderingen kan ikke erstattes av atbegrepet «plettfri vandel» er ensbetydende med «ingenanmerkninger på rullebladet».«Plettfri vandel» må etter dette forstås slik atvedkommende som utgangspunkt ikke skal være registrerti straffe- og bøteregisteret, men at det åpnerfor å se bort fra registrerte forseelser av eldre ellerubetydelig karakter. Når det gjelder spørsmålet omA hadde «plettfri vandel», er jeg enig med politimestereni at As handlinger som førte til vedtakelsen avforelegget må karakteriseres som «mindre alvorlig».Dette understrekes av at politidistriktet, ved oversendingenav saken til Tilsettingsrådet for overtalligearbeidstakere i staten, valgte ikke å legge avgjørendevekt på As forgåelse og dermed kravet om «plettfrivandel». Siden vandelskravet i en slik situasjon ikkeble anvendt til As ugunst, tyder det på at politidistriktetikke vurderte forseelsen som noe absolutthinder for tilsetting. Etter en gjennomgang av saksdokumenteneog partenes redegjørelser hit, var denforseelsen A begikk av en slik karakter at han kunnetilsettes i stillingen som politibetjent uten hinder avkravet til vandel i politiloven § 18. Vedtaket om tilsettinglå med andre ord innenfor det Tilsettingsrådetkunne treffe vedtak om. Det følger av dette at detderfor ikke var adgang til å omgjøre Tilsettingsrådetsavgjørelse som følge av en materiell kompetansemangel.Det er i denne sammenheng grunn til å nevne atdet opprinnelige vedtaket ikke ble omgjort av Tilsettingsrådetselv, men av politidistriktet. Det følger uttrykkeligav forvaltningsloven § 35 første og annetledd at et vedtak bare kan omgjøres av forvaltningsorganetselv eller av klageinstansen eller annet overordnetorgan. Det var derfor Tilsettingsrådet, og ikkepolitidistriktet, som i tilfelle skulle ha omgjort vedtaketom at A skulle tilsettes i stillingen som politibetjent.5. Oppsummering og konklusjonKravet om «plettfri vandel» åpner for skjønnsmessigevurderinger ut fra forgåelsens karakter, og eregenskaper ved søkerens kvalifikasjoner for stillingen.Det er på det rene at det åpner for at mindre,uskyldige forgåelser sees bort fra. Selv om Tilsettingsrådetmener seg mindre egnet til å foreta vurderingerav om kravet til vandel er oppfylt, skal Tilsettingsrådetlikevel avgjøre de saker hvor en søkergjør gjeldende fortrinnsrett. Både de faktiske og derettslige sidene av saken må anses å ha vært tilstrekkeligopplyst for Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakerei staten.Etter dette kunne A tilsettes i stillingen som politibetjent.Det foreligger heller ikke andre manglerved vedtaket 13. oktober 2005 fra Tilsettingsrådetfor overtallige arbeidstakere i staten som skulle tilsiat avgjørelsen var ugyldig. På denne bakgrunn berjeg Tilsettingsrådet for overtallige arbeidstakere istaten vurdere saken på nytt med henblikk på å avgjøreom det var rettslig grunnlag for å omgjøre vedtaket.Tilsettingsrådet bes holde meg orientert om utfalletav den nye behandlingen.»Fornyings- og administrasjonsdepartementetkom tilbake til saken og opplyste at Tilsettingsrådetfor overtallige arbeidstakere i staten hadde behandletsaken på nytt. Rådet fant at politiloven § 18 ikke vartil hinder for tilsetting, og opprettholdt vedtaket omtilsetting av A.29.Forbud mot bierverv for radiograf ansatt ihelseforetak(Sak 2006/823)Saken gjelder spørsmål om et helseforetak kan forbyen radiograf å ta betalte oppdrag ved et privat røntgeninstitutt.Helseforetakets forbud mot å ha bierverv i enprivat helsevirksomhet brøt med en langvarig praksisog uttalelser i forarbeidene til helsepersonelloven.Inngrep i tilsattes rett til å bestemme over egenfritid må ha et klart rettslig grunnlag. Ombudsmannenkom til at det var tvilsomt om arbeidsavtalensammenholdt med den arbeidsrettslige lojalitetspliktenga helseforetaket rett til å forby radiografen å habierverv ved et privat røntgeninstitutt.Helseforetaket ble bedt om å behandle saken pånytt. Ombudsmannen ba også Helse- og omsorgsdepartementetvurdere det rettslige grunnlaget for dagenspraksis knyttet til helseforetakenes forbud motbierverv.A arbeider som radiograf ved et sykehus i HelseNordmøre og Romsdal HF.I arbeidskontrakten mellom A og helseforetaketundertegnet i april 2004 fremgår følgende:«Ansatte i Helse Nordmøre og Romsdal HF harikke anledning til å ta annet arbeid, eie, drive ellerha styreverv i konkurrerende virksomhet,uten samtykke fra direktøren. Tillatelsen kan ikkegis for mer enn ett år av gangen.Jeg bekrefter at jeg aksepterer arbeidsforholdetpå ovennevnte betingelser.»

96 Dokument nr. 42007–2008I helseforetakets styrevedtak 1. oktober 2004 isak 61/04 fremgår det at:«1. Styret for Helse Nordmøre og Romsdal HFvil ha ryddige arbeidsforhold, der ansatte sitt arbeidsforholdtil konkurrerende virksomhet børopphøre. Styret ber om at administrerende direktørfølger opp de enkeltsaker det gjelder med siktepå å få gjennomført dette. Innenfor fagfelt derdet er underkapasitet, ber styret administrasjonenfinne løsninger som innebærer at de ansattes totalearbeidskapasitet blir fullt utnyttet - fortrinnsvisinnenfor eget foretak.2. Styret forutsetter at oppfølgingsarbeidetharmoniseres med de prosesser som foregår iHelse Midt-Norge for øvrig, og nasjonalt på dettefeltet.»I saksutredningen til styresak 61/04 fremgår detat:«Konkurrerende virksomhet er definert som:– Virksomheten finansierer sin virksomhet vedå ta pasienter som kunne vært behandlet avhelseforetaket– Virksomhetens aktiviteter fører til reduserteinntekter for helseforetaket eller dets eier– Virksomhetens aktivitet fører til overkapasitethos helseforetaket.»I et brev informerte A helseforetaket om at:«jeg på min fritid er i ferd med å påta meg ekstraarbeidved X Røntgeninstitutt. Min arbeidsoppgavevil utelukkende dreie seg om utførelseav MR-undersøkelser. Arbeidet vil i hovedsakforegå på helg og fridager i den grad det er behovfor ekstrahjelp.»I sitt svar meddelte Helse Nordmøre og RomsdalHF følgende:«Med bakgrunn i styret sitt vedtak 1. oktober2004, i sak 61/04, finner vi ikke å kunne gi samtykketil at du påtar deg ekstraarbeid ved X Røntgeninstitutti tillegg til den arbeidsavtalen du harmed Helse Nordmøre og Romsdal HF.»Norsk Radiografforbund tok saken opp med helseforetaket,som fastholdt avgjørelsen om å forby Aå ta bierverv ved X Røntgeninstitutt. I brev til helseforetaketsstyre ba Radiografforbundet om omgjøringav vedtaket, men avslaget ble opprettholdt medfølgende begrunnelse:«I forhold til styrets vedtak fra 2004, har vi definertX Røntgeninstitutt som en konkurrerendevirksomhet når det gjelder røntgentjenester. Dettegjelder ikke bare konkurranse om pasienter,men også konkurranse om arbeidskraft med spesiellekvalifikasjoner.Vi har brukt flere år på å skaffe oss en stab avradiografer som har god kompetanse i arbeidetmed MR-undersøkelser. Flere av disse radiografenehar flyttet og vi har derfor ikke hatt radiografkompetansenok til å utnytte MR-maskinen iden grad vi ønsker. Målet har hele tiden vært ådrive denne aktiviteten med forlenget åpningstid4-5 dager i uken. Under oppbygging av dette tilbudeter vi foreløpig avhengig av at de aktuelleradiografene kan arbeide ekstra overtid på ettermiddag/kveld.Som hovedarbeidsgiver har vi derfor behovfor at eget personale som ønsker å arbeide ekstragjør dette innenfor vår egen virksomhet.Av denne grunn mener vi at det avslaget somvi har gitt på denne søknaden er i overensstemmelsemed styrets intensjoner med vedtaket fra2004.»Norsk Radiografforbund brakte deretter sakeninn for ombudsmannen. Det ble vist til at helseforetaketsbegrunnelse for nektelsen var skjematisk ogmekanisk, uten at reelle ulemper for arbeidsgiver varutredet. Det ble også vist til at henvisningen til «konkurranseom arbeidskraft med spesielle kvalifikasjoner»innebærer en svært utvidende tolkning av klausuleni arbeidskontrakten. Videre viste Radiografforbundettil at X Røntgeninstitutt har inngått avtaleom driftstilskudd med Helse Midt-Norge HF, og atAs eventuelle bierverv ved røntgeninstituttet vanskeligkan sies å være i konkurranse med helseforetaket.Radiografforbundet mente at den restriktivepraksisen med hensyn til godkjenning av bierverv«utgjør i realiteten et partielt yrkesforbud». Radiografforbundethevdet at As bierverv uansett ikkekunne oppfattes som illojal konkurranse, fordi hanikke kan påvirke hvor pasientene blir undersøkt, ellerhvor mange som blir henvist til røntgeninstituttet.Endelig ble det påpekt at adgangen til bierverv forhelsepersonell ble vurdert som positiv i forarbeidenetil helsepersonelloven. Helsepersonelloven § 19fastslår en meldeplikt til arbeidsgiver, men gir ikkeadgang til å forby bierverv.Ombudsmannen tok saken opp med Helse Nordmøreog Romsdal HF, som ble bedt om å gi en kortredegjørelse for hvordan styrevedtaket om «konkurrerendevirksomhet» praktiseres, og om helseforetakethar inngått tilsvarende arbeidsavtaler med andrehelseprofesjoner ved foretaket. Videre ble det bedtom en nærmere redegjørelse for på hvilken måte helseforetaketbetrakter X Røntgeninstitutt som «konkurrerendevirksomhet». Det ble bedt om en nærmerebeskrivelse av de konkrete markedsmekanismenesom gjør seg gjeldende, og hvordan pasientstrømmenforegår. Helseforetaket ble spurt om det er helseforetaketsom henviser pasientene til det privaterøntgeninstituttet. Videre ble det bedt om en kommentartil Radiografforbundets anførsel om at forbudetmot bierverv i konkurrerende virksomhet er tolketsvært utvidende og i strid med det opprinneligeformålet.I brev samme dag til Helse- og omsorgsdepartementetble det vist til at klagen fra A reiser flereprinsipielle spørsmål, både knyttet til hvilken adganghelseforetakene generelt sett har til å begrenseenkeltpersoners adgang til å ta bierverv, samt meroverordnede helsepolitiske problemstillinger. Detble vist til forarbeidene til helsepersonelloven, derdet ble drøftet om det burde innføres meldeplikt for

2007–2008 Dokument nr. 497bierverv for helsepersonell, og at det i forarbeideneble pekt på at adgangen for helsepersonell til å ta biervervhar flere positive sider. Det ble videre vist tilat forarbeidenes drøftelse av eventuelle negativekonsekvenser ved bierverv først og fremst var knyttettil interesse- og habilitetsproblemer, og at biervervfor helsepersonell skulle være problematisk utfra et konkurransesynspunkt ikke syntes å ha værtnevnt. På denne bakgrunn ble departementet bedtom å redegjøre for den markedsmessige situasjonenfor helseforetak, og på hvilken måte dette eventuelthadde endret seg etter at helsepersonelloven ble vedtatt.Det ble bedt om departementets syn på i hvilkengrad konkurranseforhold av den typen som eksistereri det private næringslivet kan sies å gjøre seggjeldende på det markedet helseforetak opptrer, bådegenerelt sett, og særlig i en situasjon der et helseforetakhar inngått driftsavtale med et røntgeninstitutt.I brev hit opplyste Helse Nordmøre og RomsdalHF bl.a.:«Styrets intensjon med meldeplikt er å forebyggesituasjoner hvor bierverv og/eller eierinteresserkan bidra til å svekke tillitsforholdet mellom pasienterog helsetjenesten ved at beslutninger somtas kan tenkes å være påvirket av private interesser.I arbeidslivet generelt har adgangen til biervervalltid vært begrenset gjennom kravet til forsvarlighet,lojalitet og habilitet.Vi er oppmerksom på at bestemmelsen i lovenikke gir arbeidsgiver uten videre rett til ånekte ansatte å utføre bierverv, siden alle i utgangspunktetselv bestemmer over sin fritid.Men både arbeidsgiver og ansatte må ta ansvarfor at arbeidsforholdene er ryddige når det gjelderlojalitet og habilitet. Derfor har, etter vårtsyn, arbeidsgiver både en rett til og et ansvar forå regulere dette innenfor de lov- og avtalemessigerammer som gjelder.---I forbindelse med sykehusreformen ble alletilsatte overført fra Fylkeskommunen til helseforetaketmed samme rettigheter og plikter som dehadde før reformen. Arbeidsavtalene ble ikkeendret. I disse tilfellene må det forhandles medhver enkelt om bierverv. For A er det tatt sliktforbehold i arbeidsavtalen.»Til spørsmålet om hvordan styrevedtakene omkonkurrerende virksomhet praktiseres het det:«Konkurrerende virksomhet har vi definert slik:– Virksomheten finansierer sin virksomhet vedå ta pasienter som kunne vært behandlet avhelseforetaket– Virksomhetens aktiviteter fører til reduserteinntekter for helseforetaket eller dets eier– Virksomhetens aktivitet fører til overkapasitethos helseforetaketDet er avdelingssjefene som har ansvar for å tilsettepersonell på avdelingene. Det er derfor desom skal vurdere hva som er konkurrerende virksomhetmed utgangspunkt i definisjonen.I utgangspunktet er det ingen tilsatte somskal arbeide i konkurrerende virksomhet. Det varnoen som alt hadde slikt bierverv på det tidspunktetstyrene gjorde sine vedtak. Det har værtnoe uklart om de skal omfattes av nektingen.Imidlertid er det ingen som har fått godkjent biervervi konkurrerende virksomhet etter at vedtakeneble fattet.Alle nytilsatte i Helse Nordmøre og RomsdalHF har samme klausul i sin avtale. Som nevntover er det ikke utferdiget nye arbeidsavtaler forde som alt hadde en arbeidsavtale, men det harhele tiden vært forutsatt at de omfattes av ordningen.Dette gjelder også A.»Til spørsmålet om forholdet mellom helseforetaketog X Røntgeninstitutt svarte foretaket:«Hva som er konkurrerende virksomhet går framover. Jeg gjør imidlertid oppmerksom på at detikke er Helse Nordmøre og Romsdal HF som harinngått avtale med X Røntgeninstitutt, men HelseMidt-Norge RHF. Helse Nordmøre og RomsdalHF har derfor ingen driftsavtale med X Røntgeninstitutt,det er det det regionale helseforetaketsom har. Disse avtalene er rammeavtaler derdet bestilles et visst antall undersøkelser/prøverog det er det regionale foretaket som betaler.Søknadene kommer i hovedsak fra fastlegeneeller primærlegene. I de tilfeller helseforetaketikke klarer å holde behandlingsfristen vil vi ogsåkunne henvise pasientene til private. Omfangetav dette er lite.»Til Radiografforbundets anførsel om at konkurranseklausulener tolket utvidende het det:«Innen helsesektoren har vi knapphet på personell.Den offentlige helsetjeneste utdanner i storgrad personalet sjøl og vi bruker store ressursertil kompetanseheving. Den private helsetjenestehar brukt svært lite ressurser på å utdanne ogkvalifisere sitt personell. De har i sin helhet rekruttertpersonell fra den offentlige sektor. Detteer personell som vi har brukt store ressurser på åkvalifisere til viktige samfunnsoppgaver. Vikonkurrerer altså om det samme personellet, somdet er knapphet på. Vi finner det derfor rimelig,og i samsvar med de styringssignaler vi har fått,at vi legger rekrutteringshensyn til grunn når vinekter bierverv.»I svaret fra Helse og omsorgsdepartementet bledet innledningsvis vist til helsepersonelloven § 19om helsepersonells plikt til å gi melding til arbeidsgiverom bierverv og andre engasjement i annenvirksomhet. Departementet viste til at denne bestemmelsenikke regulerer hva arbeidsgiver i sin ansettelseskontraktkan stille begrensninger om, og at det alminneligearbeidsrettslige prinsippet om arbeidstakerenslojalitetsplikt kommer til anvendelse. Det blevist til at lojalitetsplikten kan begrense arbeidstakerensadgang til å ha bierverv ut fra tre hensyn, hensynettil vedkommendes habilitet, hensynet til at biarbeidikke skal svekke arbeidstakerens innsats i hovedstillingen,og ut fra konkurransehensyn. Det blevist til at å ha bistilling hos en konkurrerende virksomhetvil kunne bryte med lojalitetsplikten, og atHøyesterett har akseptert dette i utstrakt grad. Departementeterkjente at det for ansatte i forvaltningeni noen tilfeller kan tenkes at lojalitetsplikten

98 Dokument nr. 42007–2008ikke begrenser adgangen til å ha bistilling ut fra konkurransebetraktninger.Et slikt synspunkt bygger påat forvaltningen ikke befinner seg i en konkurransesituasjonettersom den ikke har et økonomisk formål.Videre het det:«Dette utgangspunktet gjelder etter departementetssyn ikke for helseforetakene. Selv om disseikke har som formål å gå med overskudd, produsererde tjenester av økonomisk verdi og operereri en situasjon hvor deres økonomiske resultaterog øvrige måloppnåelse i noen grad avhengerav hvor konkurransedyktige de er.»Departementet ga deretter en redegjørelse forhelseforetakenes virksomhet. Det ble vist til at de regionalehelseforetakene har som en hovedoppgave åsørge for at befolkningen tilbys spesialisthelsetjenester,herunder radiologiske tjenester. Helseforetakenekan velge å la sine helseforetak produsere dissetjenestene eller kjøpe tjenester av private leverandører.For helseforetakenes del ble det pekt på at denviktigste oppgaven, produksjon av helsetjenester, utvilsomter en økonomisk oppgave. Det ble vist til uttalelserfra Konkurransetilsynet og til at den delen avhelseforetakenes virksomhet som ikke er myndighetsutøvelseomfattes av foretaksbegrepet i EØS-avtalen.Det ble konkludert med at helseforetakene befinnerseg i en økonomisk situasjon som preges avreell konkurranse selv om det ikke er priskonkurransemellom helseforetakene og private tjenesteytere.Departementet uttalte:«I forbindelse med vurderingen av lojalitetspliktensbegrensning av arbeidstagernes anledningtil å ha bierverv er det særlig tre konkurranserelasjonersom er av betydning.For det første vil spørsmålet om hvem somskal løse de offentlige oppgavene innefor spesialisthelsetjenestenvære preget av konkurranse.De regionale helseforetakene har begrensedemidler og det vil således være en situasjon pregetav en viss konkurranse, sett fra det enkelte helseforetaketsside, hvilket av helseforetakene somskal gis det offentlige oppdraget - å yte helsetjenestertil befolkningen. Det er for tiden en omfattendediskusjon om oppavefordeling mellom sykehusene.De regionale helseforetakene er understerkt press for å levere regnskaper i balanse slikStortinget har krevd. Det helseforetaket som ermest konkurransedyktig både med hensyn tilkvalitet i pasientbehandlingen og effektiv ressursbrukhar størst mulighet til å beholde og styrkesin stilling som produsent av spesialisthelsetjenestertil befolkningen. På samme måte somdet er en viss konkurranse mellom de forskjelligehelseforetakene, er det et spørsmål preget avkonkurranse om tjenestene skal produseres iegenregi - av helseforetakene - eller om tjenestenskal kjøpes av private aktører. Hvilken løsningdet regionale helseforetaket velger vil blant annetavhenge av forhold som kvaliteten på den tjenestende forskjellige helsetjenesteyterne kan levere,hvor sikre tjenestene er for pasientene oghvilke kostnader de forskjellige alternativene vilha for det regionale helseforetaket. Helseforetakeneopererer altså i en situasjon hvor det løpendevurderes hvilke oppgaver det enkelte foretakskal ha. Dette er ikke det samme som å måtte selgetjenestene sine i et kommersielt marked medpriskonkurranse. Likevel er helseforetakenesprestasjoner både med hensyn til kvalitet, kostnadog leveringsdyktighet av betydning for utviklingenav foretakets virksomhet og økonomi.Dersom en arbeidstager i et helseforetak har bistillinghos en privat arbeidsgiver som også haravtale om å levere helsetjenester som ledd i et regionalthelseforetaks «sørge for»- ansvar, ellerønsker å få en slik avtale, vil det kunne fremmebiarbeidsgivers muligheter til å nå sine mål påbekostning av helseforetaket.For det annet er det en situasjon preget avkonkurranse i relasjonen mellom helseforetaketog pasientene. Pasientene kan fritt velge hvilketsykehus som skal behandle dem, se pasientrettighetsloven§ 2-4. Det er en forutsetning at sykehuseteies av et regionalt helseforetak eller, forprivate, har avtale med et regionalt helseforetaksom gir pasienten rett til å velge å få behandlingder. Inntektene til helseforetakene og de privatehelsetjenesteleverandørene avhenger, slik finansieringssystemetfor spesialisthelsetjenesten erinnrettet, av hvor mange pasienter de behandler.Bevilgningen fra det regionale helseforetaket tilhelseforetaket er basert på hvor mye helseforetaketproduserer. På samme måte er betalingen tilde private aktørene, inkludert laboratorie- ogrøntgenvirksomheter som har avtale med et regionalthelseforetak, avhengig av hvor mangepasienter som velger å motta tjenester fra dem.Som nevnt kan pasienter som benytter spesialisthelsetjenestenfritt velge blant de offentligetjenesteyterne og de private tjenesteyterne. Helseforetakenebefinner seg altså i en situasjon pregetav reell konkurranse om pasienter. De konkurrerermed hverandre og med de kontraherteprivate tjenesteleverandørene. Det er av økonomiskbetydning for helseforetaket hvor pasientenvelger å la seg behandle. Ventetider, tjenesteyterensrenommé, tjenestens kvalitet og andre forholdsom preger forbrukeradferd preger også pasientenesvalg.»Departementet viste til uttalelser i forarbeidenetil ordningen med fritt sykehusvalg i Ot.prp. nr. 63(2002-2003) s. 21. Departementet uttalte videre:«Dersom helsepersonell med hovedstilling i ethelseforetak har bistilling hos en privat leverandør,vil det øke denne leverandørens kapasitet ogevne til å levere tjenestene raskt. Dette innebærerat bistillingen styrker biarbeidsgiver i forhold tilhovedarbeidsgiver. I en situasjon hvor hovedarbeidsgiverhar lang ventetid i forhold til biarbeidsgivervil dette være av særskilt stor betydning,ettersom biarbeidsgivers konkurransefortrinn- kort ventetid - styrkes ytterligere på bekostningav hovedarbeidsgiver.Den tredje situasjonen hvor helseforetakenemå sies å opptre i en situasjon preget av konkurranseer i forhold til tilgangen på kvalifisert personell.Innenfor noen av helsepersonellgruppeneer det mangel på kvalifisert personell. Det bør idenne sammenheng nevnes at radiografer er enslik gruppe. Tilgangen på kvalifisert personellsom generelt er den viktigste innsatsfaktoren ihelsesektoren, er av stor betydning for om helseforetakenelykkes i de to relasjonene preget avkonkurranse som er nevnt over. Tilgangen påpersonell har også økonomisk betydning for fo-

2007–2008 Dokument nr. 499retakene på andre måter. Det er for eksempelkostbart å ikke nytte til fulle kapasiteten til dyrtmedisinskteknisk utstyr - som røntgenapparaterog annet radiologisk utstyr. Dersom foretaket ikkehar tilstrekkelig personell til å operere utstyretvil effektiviteten til foretaket svekkes. Personelltilgangenhar således økonomisk betydning forhelseforetakene.»Departementet ga deretter en redegjørelse forulike vurderinger som var gjort av helsepersonellsbierverv. Departementet skrev:«I sin styring av regionale helseforetak har departementetfastsatt følgende i styringsdokumentenefor 2003:«De regionale helseforetakene skal inngå avtalermed private aktører når de aktuelle helsetjenesteneinngår i det samlede opplegget for oppfyllelsenav «sørge for»- ansvaret. Dette er ikketil hinder for at forvaltningen av avtalen utføresav helseforetaket. De retningslinjer som angisovenfor, tilsikter å gi klarere roller for de privateaktørene i relasjon til de foretakene. Et supplerendeelement i et slikt klargjøringsarbeid erhvordan det eventuelt tillates at medarbeideresom har sitt hovedarbeidsforhold i foretakene,tillates å ha supplerende arbeid i private virksomhetereller drive virksomhet i egen regi, ogder dette eventuelt også er i en konkurransesituasjoni forhold til helseforetakene. Det forutsettesat foretakene med utgangspunkt i sin arbeidsgiverposisjonvurderer retningslinjer for slikesupplerende arbeidsforhold. Vurderingene forutsettesgjort ut fra de rammebetingelser som følgerav helsepersonelloven (jf § 19) og øvrig relevantlovgivning. Det må legges vekt på hva sombest tjener realiseringen av de helsepolitiske målene,at forutsetningene for god drift i helseforetakeneikke svekkes, og at det heller ikke etableresrollemessige uklarheter som er egnet til åsvekke helsetjenestens legitimitet.»I Ot.prp. nr. 63 (2002-2003) vises det til styringsdokumentetpå dette punkt og det uttales (påside 21):«Et supplerende element i klargjøringsarbeideter hvordan ansatte som har sitt hovedarbeidsforholdi foretakene, eventuelt tillates å ha biervervi private virksomheter eller drive virksomhet iegen regi som kan komme i en konkurransesituasjoni forhold til foretakene. Det forutsettes at foretakene,med utgangspunkt i sin arbeidsgiverposisjon,vurderer retningslinjer for slike biervervsforhold.(...) Det må legges vekt på hva sombest tjener realiseringen av de helsepolitiske målene,at forutsetningene for god drift i helseforetakeneikke svekkes, og at det heller ikke etableresrollemessige uklarheter som er egnet til åsvekke helsetjenestens legitimitet. (...) For å sikrenødvendig tillit til at helsetjenester leveres pået faglig grunnlag, må de regionale helseforetakenepåse at personell verken på egne eller andresvegne mottar gave, provisjon, tjeneste ellerannen ytelse som kan være egnet til å påvirkehandlinger på en utilbørlig måte, eller som kan gigrunnlag for tvil om handlinger påvirkes, jf. helsepersonelloven§§ 6 og 9. Slik tvil kan ogsåoppstå dersom arbeidstaker har bierverv eller annentilknytning til leverandører eller tjenesteyterei forhold til foretaket.»I 2005 ble det gjort en kartlegging av helseforetaksgruppenespraksis i forhold til helsepersonellsbierverv. Den viste at alle foretakene, omenn på noe forskjellig måte, begrenset de ansattesanledning til å ha bierverv hos andre arbeidsgivereeller til å drive egen virksomhet som yterhelsetjenester. Riksrevisjonen gjorde også enkartlegging av dette i 2005 og uttalte i brev tilHelse- og omsorgsdepartementet av 5. juli 2005:«Etter Riksrevisjonens vurdering er det ikketilstrekkelig å kun etablere og utarbeide retningslinjerfor ansattes bierverv. Retningslinjene måogså implementeres i praksis. Riksrevisjonen vilpåpeke viktigheten av at alle regioner har likpraksis på området.»I de regionale helseforetakenes foretaksmøteravholdt i januar 2006, fastsatte departementet,med henvisning til den nevnte kartleggingenav helsepersonells bierverv, at:«Det er grunnleggende at befolkningen har tillittil helsepersonell og at tilliten ikke kan brytesved at helsepersonell har former for biervervsom gjør at det kan reises tvil om den enkelte ansattesintegritet og uavhengighet. Foretaksmøtetforutsetter at [de regionale helseforetakene] utviklergjennomgående retningslinjer for ansattesbierverv.»Som det framgår av ovenstående gjennomganghar det de senere årene vært knyttet en goddel oppmerksomhet til helsepersonells biervervog det har vært en uttalt målsetning at helseforetakenesom arbeidsgivere skal regulere og begrensede ansattes adgang til å ha bierverv. Detteskal ivareta flere hensyn hvor et særlig fokus harvært rettet mot å unngå rollemessig uklarhet.»Norsk Radiografforbund ga 22. november 2006merknader til departementets og helseforetakets synpå saken. Radiografforbundet uttalte blant annet atdepartementets uttalelse om at helseforetakene befinnerseg i en konkurransesituasjon var svært problematiskog vanskelig å forene med departementetsog de regionale helseforetakenes (RHF) ansvar for å«sørge for» at befolkningen i helseregionene tilbysspesialisthelsetjenester. Det ble vist til uttalelser iforarbeidene til spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 aom at helseforetakenes overordnede målsetting er åfremskaffe best mulige helsetjenester for de tildelteressurser basert på behovet i helseregionene. Radiografforbundetuttalte:«Vi har problemer med å se at denne overordnedemålsettingen kan nås dersom de private aktørerdet inngås avtale med defineres som konkurrerendevirksomhet slik departementet synes ågjøre. Dersom de private aktører defineres somkonkurrerende virksomhet, vil lovens intensjonom å utnytte den helsefaglige kompetanse på enbedre og mer formålstjenlig måte heller ikke blioppfylt. Departementets uttalelse om at forvaltningen,i dette tilfellet det enkelte helseforetakeller sykehus, befinner seg i en konkurransesituasjonkan derfor ikke gjelde de private aktørersom har inngått avtale om leveranse av helsetjenestermed RHFene.»

100 Dokument nr. 42007–2008Radiografforbundet uttalte også at en eventuellmangel på kvalifisert personell vil variere over tid.Det ble vist til at tilgangen på nyutdannede radiograferde siste årene har økt betraktelig, og at radiograferikke lenger kan anses å være en knapphetsfaktorfor helseforetakene. Videre ble det understreket atStortinget har uttalt at det er positivt at helsepersonelltar bierverv og derved øker tilbudet av helsetjenester.Forbundet uttalte videre:«Vi er helt enig i at det er grunnleggende og viktigat befolkningen har tillit til helsepersonell ogat tilliten ikke kan brytes ved at helsepersonellhar former for bierverv som gjør at det kan reisestvil om den enkelte ansattes integritet og uavhengighet.Dette er også bakgrunnen slik vi oppfatterdet for lovreguleringen om bierverv og informasjonspliktenetter § 19. Samtidig er det ogsåviktig å skille på grunnlaget for en slik habilitetsvurdering.Radiografer utfører undersøkelse etterrekvisisjon/henvisning for diagnostisering og haringen innflytelse eller påvirkning på pasientensvalg av undersøkelsessted. Radiografer har medandre ord ingen mulighet til å henvise eller påvirkeen pasient til å velge hvilken institusjon deønsker å bli undersøkt ved. Vurderingen av denansattes integritet og uavhengighet må derfor fraforetakets side nyanseres også i forhold til hvilkenhelsepersonellgruppe denne tilhører og hvorvidtdet foreligger forhold som tilsier at den ansatteshabilitet og integritet kan stilles spørsmålved. Dette understreker nok en gang behovet forat hver sak vurderes individuelt og ikke fattes etteren skjematisk og unyansert behandling.»Radiografforbundet hadde også merknader tilsvaret fra helseforetaket. Det ble anført at det må følgeav lov, forskrift eller arbeidsavtale dersom biervervpå fritiden skal kunne nektes. Forbundet uttalteat en nektelse av bierverv må fattes etter en konkretog individuell vurdering, og ikke som en generellhenvisning til et styrevedtak. For øvrig opplyste Radiografforbundetat A selv hadde bekostet sin videreutdanning,og at dette underbygger forbundets synom at alle saker om bierverv må vurderes individueltog ikke etter en av partene i arbeidsavtalens føringerog behov.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. ProblemstillingenDet sentrale spørsmålet i saken er i hvilken grad ethelseforetak, som hovedarbeidsgiver, har adgang tilå nekte en radiograf å ha bierverv ved et privat røntgeninstitutt.Radiografen har undertegnet en arbeidsavtalemed helseforetaket der det er inntatt en klausul omforhåndssamtykke fra sykehusdirektøren for å kunneta annet arbeid i såkalt «konkurrerende virksomhet».Etter at arbeidsavtalen ble undertegnet presisertestyret i et generelt vedtak hva som ble regnet som«konkurrerende virksomhet». Det private røntgeninstituttetble ansett omfattet av styrets definisjon avkonkurrerende virksomhet, og radiografen ble nektetadgang til å ha bierverv ved røntgeninstituttet.Spørsmålet er om helseforetaket hadde rettslig adgangtil å nekte radiografen å arbeide ved røntgeninstituttet.2. Rettslige utgangspunkterUtgangspunktet i norsk rett er at en arbeidstaker selvbestemmer over sin fritid, herunder om han eller hunønsker å ha bierverv hos en annen arbeidsgiver. Adgangentil å ha bierverv er imidlertid ikke ubegrenset,men et inngrep i den ansattes rett til fritt å brukesin fritid til å ta lønnet arbeid må bygge på et klartrettslig grunnlag. Alminnelige arbeidsrettslige prinsipperom at biervervet f.eks. ikke må gå utover hovedarbeidet,kan begrense en arbeidstakers rett til åha bierverv. Det samme gjelder andre utslag av denulovfestede lojalitetsplikten. I det private næringslivethar det tradisjonelt, ut fra slike lojalitetsbetraktninger,vært adgang til å forby en arbeidstaker å habierverv i konkurrerende virksomhet.Norsk rett åpner også for at det i arbeidsavtalersettes restriksjoner med hensyn til arbeidstakernesadgang til å påta seg fritidsarbeid. Det er for eksempeladgang til å stille krav om forhåndssamtykke tilbierverv. Ved praktiseringen av slike avtaler om forhåndssamtykkehar rettspraksis oppstilt et genereltkrav til saklighet.For offentlig ansatt helsepersonell er det flerehensyn som gjør seg gjeldende i spørsmålet om adgangentil å ha bierverv. En arbeidsgiver kan motsetteseg bierverv som er så omfattende at det kan gjørehelsepersonellets yrkesutøvelse i hovedstillingenuforsvarlig. Videre kan arbeidsgiveren motsette segbierverv som innebærer at det oppstår fare for habilitetskonflikter.Som eksempel kan nevnes helsepersonellsom har mulighet for å henvise pasienter tilegen praksis og der det kan oppstå tvil om henvisningenstyres av faglige vurderinger eller av personligeøkonomiske interesser. For begge disse situasjonenefølger det av alminnelige lojalitetsbetraktningerat adgangen til å ha bierverv er begrenset.For å unngå at habilitets- og lojalitetskonflikteroppstår, ble det i helsepersonelloven 2. juli 1999 nr.64 § 19 inntatt en bestemmelse om meldeplikt for bierverv.Bestemmelsen lyder slik:«Melding til arbeidsgiver om bierverv og andreengasjement i annen virksomhetHelsepersonell med autorisasjon eller lisensskal av eget tiltak gi arbeidsgiveren opplysningerom bierverv og engasjement, eierinteresser o.l. iannen virksomhet som vil kunne komme i konfliktmed hovedarbeidsgivers interesser.Arbeidsgiveren kan i tillegg kreve at helsepersonellmed autorisasjon eller lisens gir opplysningerom all helsefaglig virksomhet som helsepersonelletutfører som selvstendig næringsdrivende,for andre arbeids- eller oppdragsgiverei Norge eller i utlandet, og om eierinteresser,samarbeidsforhold o.l.

2007–2008 Dokument nr. 4101Det skal gis opplysning om virksomhetensnavn og arten og omfanget av helsepersonells bierverveller engasjement.Denne bestemmelsen begrenser ikke pliktentil å opplyse om bierverv som følger av avtale ellerandre rettsregler.»Det må antas at det også i forhold til offentlig ansatthelsepersonell er adgang til å inngå arbeidsavtalersom stiller krav om forhåndssamtykke til bierverv.Praktiseringen av en klausul om forhåndsgodkjenningmå underlegges krav til saklighet og forsvarligsaksbehandling. Arbeidsavtalen må for øvrigtolkes i lys av de ulovfestede prinsippene om styringsrettog lojalitetsplikt.Spørsmålet er om arbeidsavtalen med A, sammenholdtmed alminnelige rettsgrunnsetninger, idette tilfellet ga helseforetaket det nødvendige rettsligegrunnlag for å forby bierverv ved X Røntgeninstitutt.3. ArbeidsavtalenStyret ved Helse Nordmøre og Romsdal HF vedtok i2003 at ansatte ved helseforetaket måtte ha direktørenssamtykke til å ta arbeid i «konkurrerende virksomhet».I As tilfelle ble klausulen inntatt i hans arbeidsavtalei april 2004. Avtalen som ble inngåttmellom A og helseforetaket innebærer at A har godtattå måtte søke om forhåndssamtykke for å ta arbeidi «konkurrerende virksomhet». Et krav om forhåndssamtykkebetyr imidlertid ikke at det gjelder etgenerelt forbud mot bierverv. Ved behandlingen aven søknad om samtykke til bierverv vil det både utfra arbeidsavtalens ordlyd, og alminnelige prinsipperfor forsvarlig saksbehandling, måtte skje en konkretvurdering av hver enkelt søknad.I nytt styrevedtak 1. oktober 2004 fastslo styretat «ansatte sitt arbeidsforhold til konkurrerende virksomhetbør opphøre». Samtidig ble begrepet «konkurrerendevirksomhet» gitt en vid definisjon. Sammenholdtmed opplysninger som er gitt i helseforetaketsbrev hit om at ingen ansatte har fått godkjentbierverv i virksomheter som er definert som «konkurrerendevirksomhet» etter styrevedtaket 1. oktober2004, kan det se ut til at helseforetaket har tolketbestemmelsen i arbeidsavtalen til A som et totalforbudmot bierverv i slike virksomheter som X Røntgeninstitutt.Jeg kan ikke se det slik at A ved å undertegne arbeidsavtalenogså aksepterte styrets senere praktiseringav arbeidsavtalen. Det er forskjell på å kreve etforhåndssamtykke til bierverv, og å praktisere et totalforbudmot bierverv av denne typen. Spørsmåletom helseforetaket kunne nekte A bierverv ved Xrøntgeninstitutt må videre bero på en tolkning av begrepet«konkurrerende virksomhet» i arbeidsavtalen.Etter mitt syn må tolkningen skje i lys av alminneligearbeidsrettslige lojalitetsbetraktninger, da jegvanskelig kan se at et bierverv i tråd med lojalitetspliktenvil kunne innebære brudd på den arbeidsavtalenA inngikk med helseforetaket. Spørsmålet ermed andre ord om det er rettslig grunnlag for å tolkebegrepet «konkurrerende virksomhet» på den måtensom styret ved Helse Nordmøre og Romsdal HF hargjort.4. «Konkurrerende virksomhet» og forholdet tillojalitetspliktenHelseforetaket redegjorde i brev hit for ordlyden ialle nye arbeidsavtaler ved helseforetaket. Helseforetaketuttalte deretter:«Det har vært underforstått at disse reglene ogsågjelder for tilsatte som hadde et arbeidsforhold iHelse Nordmøre og Romsdal da vedtaket ble fattet.Dette har vi altså lagt til grunn når vi har nektetA å ha bierverv.»Helseforetaket mener da at nye bierverv i privatehelseinstitusjoner som styret har definert som konkurrerendevirksomhet, anses å være i strid med ansattesalminnelige lojalitetsplikt til helseforetaket.Også departementet har pekt på den alminnelige lojalitetspliktsom rettslig grunnlag for å nekte en tilsattved et helseforetak å inneha bierverv ved privatehelseinstitusjoner.Det er i Norge langvarig praksis for at helsepersonellhar bierverv i private helseinstitusjoner. I forarbeidenetil helsepersonelloven § 19, både i høringsnotatetfra Sosial- og helsedepartementet juli1997 og i Ot.prp. nr.13 (1998-1999), heter det at biervervfor helsepersonell anses som positivt for samfunnet.I Ot.prp. nr.13 ble det uttalt i punkt 10.4.5.,«Sosial- og helsedepartementets vurderinger», at:«Det forhold at offentlig ansatt helsepersonellpåtar seg bierverv har flere positive virkninger.For det første kan ekstraarbeid innebære en mereffektiv utnyttelse av det enkelte helsepersonellsressurser, idet vedkommende da i fritiden utførerhelsetjenester i tillegg til de helsetjenester somutføres i hovedarbeidet. Ved å påta seg biervervvil dermed helsepersonell bidra til å øke det samledehelsetilbudet. Offentlig ansatt helsepersonellvil dessuten gjennom bierverv kunne få erfaringsom vil være til nytte i hovedervervet.»Det var enighet om at det var behov for å innføremeldeplikt om bierverv som vil kunne komme i konfliktmed hovedarbeidsgiverens interesser. Debattenom meldeplikt, og adgangen for helsepersonell til åinneha bierverv, var først og fremst knyttet til interesse-og habilitetsproblemer som kunne oppstå. Atbierverv i private helseinstitusjoner skulle kunnenektes ut fra lojalitetsbetraktninger i forhold til«konkurrerende virksomhet» ble ikke drøftet, verkeni forarbeidene eller av Stortinget. Det er ut fradette lite som tyder på at Stortinget i 1999 mente atdet ut fra arbeidsrettslige lojalitetsbetraktninger varadgang til å nekte helsepersonell å ta bierverv i privatehelseinstitusjoner ut fra konkurransebetraktninger.Spørsmålet er om det i ettertid har skjedd slike

102 Dokument nr. 42007–2008endringer i helsesektoren at den arbeidsrettslige lojalitetspliktener blitt utvidet innenfor denne sektoren.Problemet knyttet til om helsepersonells rett tilbierverv er begrenset ut fra konkurransebetraktningersynes å ha oppstått etter reformen der statenovertok ansvaret for sykehusene og den øvrige spesialisthelsetjenesten.Gjennom helseforetaksloven15. juni 2001 nr. 91 ble det opprettet helseforetaksom eies av regionale helseforetak, som igjen eies avstaten ved Helse- og omsorgsdepartementet. Det synessom om spørsmålet ble ytterligere aktualisertgjennom lovfestingen av pasienters rett til fritt sykehusvalgi pasientrettighetsloven § 2-4. I kjølvannetav disse reformene har det vært spørsmål om å begrenseadgangen til bierverv utover det som følgerav kravene til forsvarlighet og kravene til habilitet.I forbindelse med innføringen av såkalt «fritt sykehusvalg»i pasientrettighetsloven § 2-4, ble spørsmåletom helsepersonells bierverv berørt i Ot.prp.nr. 63 (2002-2003), kap. 4.5.2 «Departementets vurderingav å utvide retten til fritt sykehusvalg til åomfatte private sykehus som har avtale med de regionalehelseforetakene om fritt sykehusvalg». I proposisjonenside 21 heter det:«Etter departementets vurdering, bør derfor pasientrettighetsloven§ 2-4 endres slik at ordningenmed fritt sykehusvalg kan omfatte alle privat eideog drevne sykehus som inngår avtaler med deregionale helseforetakene om fritt sykehusvalg.Dette forslaget vil støtte opp om det generelleformålet med pasientrettighetslovens bestemmelserom fritt sykehusvalg. Det spesifikke formåletmed utvidelsen er for det første en bedreutnyttelse av kapasiteten i den samlede sykehussektoren.For det andre er det et formål å øke pasientenesvalgmuligheter og øke retten til å medvirketil beslutninger som gjelder egen helse.Forslaget gir pasienter mulighet til å velge mellomoffentlig og privat helsetjeneste der det finneset aktuelt privat tilbud. Forslaget endrer ikke,slik enkelte høringsinstanser anfører, den overordnedehelsepolitiske målsettingen om at det offentligeskal ha ansvaret for å sørge for lik tilgangtil helsetjenester av god kvalitet til befolkningenuavhengig av pasientens bosted. Det vilheller ikke føre til kommersialisering og privatiseringav helsevesenet. Vi har en lang tradisjonfor at pasienter også skal kunne dra nytte av helsetjenestersom drives i privat regi, for eksempelhelsetjenester som ytes av sykehus drevet av privateorganisasjoner. Pasientenes rett til fritt sykehusvalgomfatter allerede i dag disse privatesykehusene. Det som er nytt i lovforslaget, er atogså private sykehusvirksomheter som det ikkestår ideelle organisasjoner bak, skal omfattes avordningen. Dersom forslaget fører til at det offentligehelsevesenet får noe økt konkurranse fraprivat sektor, kan det være sunt. Med konkurransemenes da ikke først og fremst konkurranse i etøkonomisk marked, men konkurranse når detgjelder å dekke pasientenes medisinske behov påen måte som pasientene er fornøyd med. Det vilsi konkurranse om kvalitet og pasienttilfredshet.I departementets styringsdokument til de regionalehelseforetakene for 2003 blir det imidlertidminnet om at foretakene i forbindelse medavtaleinngåelse med private virksomheter måvære bevisste på at partene får klarere roller. Etsupplerende element i klargjøringsarbeidet erhvordan ansatte som har sitt hovedarbeidsforholdi foretakene, eventuelt tillates å ha biervervi private virksomheter eller drive virksomhet iegen regi som kan komme i en konkurransesituasjoni forhold til foretakene. Det forutsettes at foretakene,med utgangspunkt i sin arbeidsgiverposisjon,vurderer retningslinjer for slike biervervsforhold.Vurderingene forutsettes gjort isamsvar med blant annet helsepersonelloven§ 19 og annet relevant regelverk. Det må leggesvekt på hva som best tjener realiseringen av dehelsepolitiske målene, at forutsetningene for goddrift i helseforetakene ikke svekkes, og at detheller ikke etableres rollemessige uklarheter somer egnet til å svekke helsetjenestens legitimitet.De regionale helseforetakene skal legge til rettefor og påse at helsepersonell utfører arbeidet isamsvar med kravene til faglig forsvarlighet, jfhelsepersonelloven § 4. I dette ligger at den helsehjelpensom ytes, ikke skal påføre pasienter,helseinstitusjon, trygden eller andre unødvendigtidstap eller utgift. For å sikre nødvendig tillit tilat helsetjenester leveres på et faglig grunnlag,må de regionale helseforetakene påse at personellverken på egne eller andres vegne mottar gave,provisjon, tjeneste eller annen ytelse som kanvære egnet til å påvirke handlinger på en utilbørligmåte, eller som kan gi grunnlag for tvil omhandlinger påvirkes, jf helsepersonelloven §§6og 9. Slik tvil kan også oppstå dersom arbeidstakerhar bierverv eller annen tilknytning til leverandørereller tjenesteytere i forhold til foretaket.»I Innst. O. nr. 23 (2003-2004) fra Sosialkomiteentil lov om endringer i pasientrettighetsloven ble det isammendraget uttalt:«Det vises til at det i departementets styringsdokumenttil de regionale helseforetakene for 2003ble minnet om at foretakene i forbindelse medavtaleinngåelse med private virksomheter måvære bevisste på at partene får klarere roller. Detuttales at et supplerende element i klargjøringsarbeideter hvordan ansatte som har sitt hovedarbeidsforholdi foretakene, eventuelt tillates å habierverv i private virksomheter eller drive virksomheti egen regi som kan komme i en konkurransesituasjoni forhold til foretakene.»Komiteen tilrådde lovendringen og viste tilmerknadene og proposisjonen.Departementets og Stortingets oppmerksomhet iforbindelse med diskusjonen om helsepersonells adgangtil bierverv, også i forbindelse med helsereformene,var særlig rettet mot å unngå rollemessiguklarhet. Dette er også Helse- og omsorgsdepartementetssyn, jf. brevet hit 20. oktober 2006. Spørsmåletom private helseinstitusjoner, og da særlig privatesykehus, kan tenkes å være i en konkurransesituasjontil de offentlige helseforetakene, er så vidtnevnt. Det kan ikke sees at det i forbindelse med innføringenav helsereformene har vært drøftet om detpå helt generelt grunnlag skulle være adgang til ånekte helsepersonell bierverv i en privat helseinstitusjonav den typen som X Røntgeninstitutt driver.

2007–2008 Dokument nr. 4103Gjennom styrevedtaket 1. oktober 2004, og senerepraksis ved helseforetaket, synes Helse Nordmøreog Romsdal HF å ha innført et generelt og vidtrekkendeforbud mot arbeid i private helseinstitusjoner,såkalt «konkurrerende virksomhet». Gjennomføringenav styrevedtaket synes blant annet å bygge på entolkning av det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet.Det er fra departementets side gitt en omfattende redegjørelsefor hvordan lojalitetsbegrepet må forståsinnenfor helsesektoren.Det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet, og spørsmåletom adgangen til å nekte bierverv i konkurrerendevirksomhet, er i det alt vesentlige utviklet i detprivate næringsliv. Begrepene konkurranse og konkurrerendevirksomhet må forstås i lys av den økonomiskesituasjonen og det markedet arbeidsgiverenbefinner seg på. Situasjonen for X Røntgeninstitutter, sett i forhold til helseforetaket, preget av andreøkonomiske og konkurransemessige forhold enn slikesom er typiske i det private næringsliv. De vurderingersom må foretas i et slikt tilfelle må derforvære andre enn de som foretas for konkurrerendevirksomheter i det private næringsliv. Om den virksomhetenX Røntgeninstitutt driver er av en slik artog står i et slikt forhold til helseforetaket at det måanses illojalt for en arbeidstaker ved helseforetaket åta arbeid ved røntgeninstituttet, må avgjøres konkret.Statens drift av sykehusene styres ut fra overordnedehelsepolitiske og samfunnsmessige formål, ogikke ut fra hensynet til økonomisk overskudd for destatlig eide helseforetakene, selv om lønnsomhet ogsåskal være styrende. I det private næringsliv må lojalitetsbegrepeti forhold til konkurrerende virksomhetsærlig være knyttet til den priskonkurransen somforegår i det økonomiske markedet aktørene operereri. Når det ikke er tale om konkurranse i et slikttypisk økonomisk marked, blir det mer problematiskå se at hensynene bak adgangen til å begrense arbeidstakeresbierverv slår til.I denne konkrete saken har Helse Midt-NorgeRHF inngått driftsavtale med X Røntgeninstitutt.Det er opplyst at dette er en rammeavtale, der det bestilleset visst antall undersøkelser/prøver og det erdet regionale foretaket som betaler. Videre er detopplyst at søknadene om undersøkelser/prøver i hovedsakkommer fra fastleger eller primærleger. I detilfeller helseforetakene ikke klarer å holde behandlingsfristen,vil helseforetaket også kunne henvisepasientene til private. Omfanget av dette er imidlertidlite. Det fremgår at røntgeninstituttet i all hovedsakutfører undersøkelser/prøver på direkte oppdragfra primærhelsetjenesten, og det synes ikke å væreen aktuell problemstilling at disse pasientene i stedetskulle vært henvist til helseforetaket. Prøvene/undersøkelseneer bestilt av og blir betalt av det regionalehelseforetaket. Det er i lys av dette vanskelig åse at røntgeninstituttet dermed kan betraktes som«konkurrerende virksomhet», på linje med det somer tilfellet i det private næringsliv.I denne saken er det heller ikke uten videre gitt at«konkurranse i forhold til tilgangen på kvalifisertpersonell», som det er vist til i departementets brevhit 20. oktober 2006, er et argument som taler for atdet foreligger «konkurrerende virksomhet». I hvilkengrad konkurranse om arbeidskraft kan være relevantfor å hindre en arbeidstaker bierverv ut fra lojalitetsmessigebetraktninger, må vurderes konkret. Aer ansatt i helseforetaket i full stilling. Innenfor arbeidsmiljølovensgrenser vil det være adgang for hovedarbeidsgiverå pålegge ham å arbeide overtidmed sikte på å kunne utnytte dyrt medisinteknisk utstyrbest mulig, jf. den problemstillingen som ernevnt av både helseforetaket og departementet. I dengrad et eventuelt bierverv vil fortrenge den ansattesmulighet for å utføre pålagt overtidsarbeid, vil detkunne være adgang til å nekte den ansatte biervervut fra hensynet til hovedervervet. Det er ikke opplagtat A har motsatt seg pålagt overtidsarbeid.Det ser heller ikke ut til at As bierverv ville hamedført andre uheldige konsekvenser for hovedarbeidsgiver.Jeg nevner her at helseforetaket ikke haranført at et eventuelt bierverv ville påvirke As arbeidi hovedstillingen, eller at bierverv ved røntgeninstituttetville medføre habilitets- eller interessekonflikterfor ham.Etter en samlet vurdering har jeg etter dette kommettil at det knytter seg begrunnet tvil til om arbeidsavtalenmellom Helse Nordmøre og RomsdalHF og A, sammenholdt med det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet,gir rettslig grunnlag for å nekte Abierverv ved X Røntgeninstitutt.5. KonklusjonDet er tvilsomt om arbeidsavtalen, tolket i lys av denarbeidsrettslige lojalitetsplikten, gir rettslig grunnlagfor å begrense adgangen for A til å ta bierverv ved XRøntgeninstitutt.Den praksisen som nå synes å utvikles ved de offentligehelseforetakene bryter med en langvarig adgangfor helsepersonell til å ta bierverv i private helseinstitusjoner.I lys av de ovenfor siterte forarbeidenetil helsereformene, og de merknadene jeg har hatttil anvendelsen av konkurransebegrepet på dette området,synes den endrede praksisen å hvile på et tvilsomtrettslig grunnlag. Inngrep i tilsattes rett til å bestemmeover egen fritid må etter mitt syn være forankreti et klart rettslig grunnlag og bero på en konkretvurdering i hvert enkelt tilfelle.Helse Nordmøre og Romsdal HF bes om å behandlesaken på nytt, og se nærmere på praksisenknyttet til å nekte arbeidstakere bierverv.Jeg ber også Helse- og omsorgsdepartementet,som eier av de regionale helseforetakene, vurderenærmere den praksisen som synes å ha utviklet segpå dette området.Helseforetaket og departementet bes om å holdeombudsmannen orientert om den videre behandlingenav saken.»

104 Dokument nr. 42007–200830.Tjenstlig tilrettevisning – innsyn i det faktiskegrunnlaget for avgjørelsen(Sak 2006/1240)Et universitets reaksjon overfor en professor måtteanses som en tjenstlig tilrettevisning, og ikke som ordensstraff.Tilrettevisningen ble imidlertid gitt utenat kravene til forsvarlig saksbehandling ble fulgt.Saken var ikke tilstrekkelig opplyst da professorenikke fikk innsyn i, og dermed heller ikke anledning tilå imøtegå, konkrete opplysninger som dannetgrunnlaget for tilrettevisningen. Det kunne også synessom om manglende åpenhet om det faktiskegrunnlaget for tilrettevisningen førte til at den bleutformet på en måte som gjorde den lite egnet til åvirke retningsgivende for arbeidsforholdet.En professor ved et universitet ble gitt en tjenstligtilrettevisning på grunnlag av «bevisst motarbeiding»av lederen av enheten han var tilknyttet «ved åboikotte seksjonens ukentlige møter», og videre«oppfordring overfor andre ansatte ved enheten omå motarbeide enhetsleder på en utilbørlig og arbeidsmiljømessigmeget skadelig måte». I tilrettevisningenble det videre bl.a. presisert at den var «en advarselog ingen ordensstraff etter tjenestemannloven».Samme dag mottok professoren et brev medoverskriften «[e]ndringer i arbeidsforhold» hvoretterhan organisatorisk ble flyttet fra enheten han var tilknyttet,slik at han i det videre ville være direkte underlagtinstituttlederen. Endringen innebar skifte avkontor.Etter noe korrespondanse og et møte mellompartene brakte professoren v/advokat saken inn forombudsmannen. Det ble anført at beslutningen omendringer i arbeidsforhold måtte ses i sammenhengmed den tjenstlige tilrettevisningen, og at reaksjonenesamlet sett måtte anses som en ordensstraff ettertjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 14 nr. 2,første alternativ. Videre ble det vist til at de to punktenei «tilrettevisningen» bygget på et faktum somdekanus selv ikke hadde sett eller iakttatt, og atskriftlige rapporter om forholdene var nektet utleverttil professoren. Klageren pekte på at siktemålet meden tjenstlig tilrettevisning var å klargjøre nærmereinnholdet og omfanget av tjenestemannens plikter,og hevdet at brevene han hadde mottatt ikke «dekketdenne funksjonen». Subsidiært ble det anført at selvom forholdene ikke kunne anses som en ordensstraff,ville forvaltningslovens regler om forsvarligopplysning av saken, krav om dokumentinnsyn ogpartsoffentlighet, krav på begrunnelse og krav tilskriftlighet komme analogisk til anvendelse.Ombudsmannen ba professorens fakultet om ennærmere redegjørelse for universitetets saksbehandlingforut for ileggelsen av den tjenstlige tilrettevisningen.Særlig ble det bedt opplyst om klageren haddefått varsel om at det ble vurdert å gi en tjenstligtilrettevisning, og om det var korrekt at han ikkehadde fått tilgang til opplysninger om de konkreteforholdene som var bakgrunnen for tilrettevisningen.Det ble videre bedt om en begrunnelse for atklageren eventuelt ikke hadde fått tilgang til opplysningereller anledning til å uttale seg om den faktiskebakgrunnen for punktene i tilrettevisningen. Videreble det bl.a. bedt om kommentarer til klagerens anførslerom at den aktuelle tjenstlige tilrettevisningenikke var egnet til å klargjøre nærmere innholdet ogomfanget av tjenestemannens plikter.Fakultetet opplyste at saken om tjenstlig tilrettevisningkom opp etter at dekanus hadde hatt separatemøter med leder og ansatte ved professorens enhetom forhold de hadde vært utsatt for av ham, og vistetil notat som var oversendt ombudsmannen tidligere.Dette notatet ville fakultetet ikke gi klageren innsyni. I og med at det ikke er noen formkrav til en sliktilrettevisning, ble professoren ikke varslet på forhånd.Det ble opplyst at tilrettevisningen ble overlevertprofessoren i et møte hvor det var adgang til åstille spørsmål.Til spørsmålet om klagerens innsynsrett til opplysningersom angikk ham selv, anførte fakultetet atman mente at sakens parter i denne saken hadde blitttilstrekkelig opplyst om faktiske forhold, men at dether gjaldt opplysninger som dekanus hadde fått i fullfortrolighet. Det ble vist til at fakultetet fant det viktigå opprettholde fortrolighet mellom de ansatte ogledelsen.Til spørsmålet om tilrettevisningen var egnet til åklargjøre innholdet i og omfanget av klagerens plikter,mente fakultetet at det første punktet i tilrettevisningenvar helt konkret, ved at det ble vist til at tilstedeværelseved seksjonens møter er ønskelig. Tildet andre punktet i tilrettevisningen uttalte fakultetetbl.a. at det «signaliserer at arbeidsgiver forventer atenhetsleder respekteres og at handlinger for å svekkeenhetsleders stilling ikke aksepteres.»Klageren bestred at han hadde boikottet møtevirksomheten,og det ble vist til ulike grunner for athan ikke hadde vært til stede ved møtene. Det blevist til at det ikke var møteplikt, og at møtene ikkehadde vesentlig betydning for gjennomføringen avprofessorens forsknings- og undervisningsforpliktelser.Til det punktet i tilrettevisningen som gjaldt bevisstmotarbeidelse av enhetsleder, ble det opplyst atprofessoren var innforstått med at dersom han haddegjort noe kritikkverdig, ville han gjerne ha dette konkretisertpå en slik måte at han kunne unngå gjentakelse.Videre anførte klageren at vedtaket om «endringeri arbeidsforhold» hadde medført at han var organisatoriskforvist fra den enheten hans fagområdevar organisatorisk plassert under. Det ble opplyst athan var fratatt faglig ansvar og undervisning, og athan ikke fikk tildelt nye mastergradsstudenter. Professorenoppfattet vedtaket som en klar straffereaksjon,ordensstraff.Ombudsmannen ba etter dette fakultetet om å gi

2007–2008 Dokument nr. 4105sitt syn på om reaksjonene mot professoren samletsett måtte vurderes som en ordensstraff.Fakultetet var uenig i at det var tale om en ordensstraff.Det ble vist til at den tjenstlige tilrettevisningenog endringene i arbeidsforholdet utgjorde toseparate forhold som ikke kunne ses i sammenheng,og som begge lå innenfor styringsretten. Når detgjaldt flyttingen av professoren ut av enheten hanvar tilknyttet, ble det opplyst at dette var resultat aven helhetlig vurdering i et svært komplisert forhold,der professorens sak ikke kunne ses isolert. Fakultetetviste til at arbeidsgiver hadde ønsket å finne enløsning som ivaretok både professoren og de øvrigeansatte i enheten. Det ble videre vist til at påleggetom flytting ikke medførte endringer i stillingensgrunnpreg. Videre viste fakultetet til at professorenikke var fratatt undervisningsoppgaver, men at detmå finnes nye praktiske løsninger. Fakultetet erkjenteat professoren hadde mistet den formelle mulighetentil å samarbeide med enhetsleder, men viste til atprofessoren ikke hadde vært villig til å samarbeidemed henne. Endelig viste fakultetet til at det var nedsatten prosjektgruppe som arbeidet med å finne organisatoriskeløsninger for å unngå uheldige virkningerpå sikt. Fakultetet samtykket til å gi klagerendelvis innsyn i notatet som var oversendt ombudsmannen.Senere oversendte fakultetet rapport om organiseringog arbeidsmiljø ved instituttet, utarbeidet aven intern arbeidsgruppe. Det ble videre opplyst at detble arbeidet med å konkretisere hvordan undervisningentil professoren praktisk sett kunne organiseres.Klageren fastholdt tidligere anførsler.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Tjenstlig tilrettevisning eller ordensstraff?I klagen og i den senere brevvekslingen er det anførtat den tjenstlige tilrettevisningen og de endringene iarbeidsforholdet som er gjennomført etter at tilrettevisningenble gitt, innebærer at forholdene samletsett må anses som en ordensstraff, jf. tjenestemannsloven4. mars 1983 nr. 3 § 14. Det er vist til at det erklagerett når arbeidsgiver tildeler ordensstraff, og atsaksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i forvaltningslovenkommer til anvendelse.Jeg har i en rekke tidligere saker uttalt at spørsmåletom det foreligger en tjenstlig tilrettevisningeller en ordensstraff må avgjøres ut fra en skjønnsmessigtotalvurdering av de reelle forholdene i saken.En tjenstlig tilrettevisning har først og fremstsom siktemål å klargjøre nærmere innholdet og omfangetav tjenestemannens tjenesteplikter. Tilrettevisningengis i tilknytning til arbeidet og skal væreretningsgivende for arbeidsforholdet. En ordensstraffer først og fremst en sanksjon for overtredelseeller tilsidesettelse av tjenesteplikter, selv om denogså vil ha som siktemål å få den som ilegges ordensstraffentil å forholde seg på en bestemt måtefor fremtiden.Et spørsmål i denne saken er om det dokumentetsom er kalt «tjenstlig tilrettevisning», må ses i sammenhengmed et brev datert samme dag, og som girpålegg om endringer i arbeidsforhold i kraft av arbeidsgiverensstyringsrett. Videre er det spørsmålom også den senere gjennomføringen av endringenei arbeidsforholdet må trekkes inn, og om forholdenei så fall samlet må ses som en ordensstraff.Det kan ikke være tvil om at det dokumentet somer kalt «tjenstlig tilrettevisning» isolert sett må betraktessom en tilrettevisning. Både formen og innholdeti brevet tilsier dette. Formålet har klart nokvært å klargjøre klagerens tjenesteplikter.Til klagerens anførsel om at de etterfølgende endringenei hans arbeidsforhold sammen med tilrettevisningenfremstår som en straffereaksjon, har fakultetetfastholdt at de to dokumentene handler om toseparate forhold som ikke kan ses i sammenheng.Fakultetet har særlig trukket frem at endringene iklagerens arbeidsforhold er gjort ut fra en helhetligvurdering, der det er arbeidsmiljøforholdene ved enhetensom har vært avgjørende for de valgte løsningene.Det er også vist til at det senere er nedsatt enarbeidsgruppe som har foreslått mulige permanenteorganisatoriske endringer for å løse arbeidsmiljøproblemet.Etter mitt skjønn er det ikke tvilsomt at de to brevenesom professoren mottok samme dag, må ses isammenheng ved vurderingen av om det er tale omen tjenstlig tilrettevisning eller en ordensstraff. Dettefølger allerede av at den rettslige bedømmelsen somnevnt beror på en samlet helhetsvurdering. Bedømmelsenvil naturlig også måtte omfatte fakultetetsoppfølgning av saken i forhold til professoren. Slikdenne saken er opplyst, må jeg imidlertid legge tilgrunn at heller ikke endringene i arbeidsforholdetsom ble varslet samme dag som den tjenstlige tilrettevisningen,og den senere gjennomføringen, haddesom formål å pådra klageren en sanksjon. Etter denredegjørelsen som fakultetet har gitt om hvordan organisasjonsspørsmålethåndteres, må jeg legge tilgrunn at fakultetet har satt i verk disse tiltakene fordidet var ansett nødvendig av hensyn til arbeidsmiljøet.Det er ikke noe i sakens dokumenter eller i redegjørelsenetil ombudsmannen som tyder på at tiltakeneer iverksatt med det formålet å sanksjonere enopptreden fra klagerens side. Videre må det leggesbetydelig vekt på arbeidsgivers klare utsagn om atdet her var tale om en tjenstlig tilrettevisning og ikkeen ordensstraff. Etter en samlet vurdering legger jegtil grunn at klageren ble ilagt en tjenstlig tilrettevisning,og ikke en ordensstraff. Det vil være langt meralvorlig for en tilsatt å bli ilagt en ordensstraff, enndet er å motta en alminnelig tjenstlig tilrettevisning.Det er derfor grunn til å være tilbakeholden med åkarakterisere et tiltak som en ordensstraff når arbeidsgiverenså klart uttaler at det ikke er ment somen ordensstraff. Dette gjelder selv om en tjenstlig til-

106 Dokument nr. 42007–2008rettevisning ikke gir klagerett. Også tjenstlige tilrettevisningermå imidlertid undergis alminnelige forvaltningsrettsligekrav om forsvarlig saksbehandling,jf. nedenfor om dette.2. Kravet til forsvarlig saksbehandling vedtjenstlige tilrettevisninger, herunder kravet ompartsinnsyn.En tjenstlig tilrettevisning vil være en avgjørelse,men er ikke ansett som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven10. februar 1967 § 2. De konkrete saksbehandlingsreglenei forvaltningsloven kap. IV og Vkommer derfor ikke direkte til anvendelse. Heller ikkereglene i forvaltningsloven kap. VI om klage vilgjelde. En tjenstlig tilrettevisning av den typen ogmed det innholdet det er tale om i denne saken, måimidlertid anses som en sak av stor betydning forden tilsatte og hans arbeidsforhold. Dette tilsier atdet som nevnt må stilles krav til saksbehandlingenselv om det ikke formelt sett er tale om en ordensstraff.Jeg har gjentatte ganger tidligere uttalt megom hvilke krav som må stilles til saksbehandlingen iforbindelse med en tjenstlig tilrettevisning, se bl.a.årsmeldingen for 1996 side 45 (Somb-1996-6) ogårsmeldingen for 1997 side 56 (Somb-1997-5), ogsak 2006/276. Selv om det ikke foreligger klagerettpå en tjenstlig tilrettevisning, vil det grunnleggende,ulovfestede kravet om at all saksbehandling i offentligforvaltning skal skje på en forsvarlig måte, kommetil anvendelse. Dette innebærer at en rekke avsaksbehandlingsreglene i forvaltningsloven vil måttegis tilsvarende anvendelse.Et av de sentrale elementene i forsvarlighetskraveter at forvaltningen har plikt til å sørge for at ensak er tilstrekkelig opplyst før en beslutning treffes.For enkeltvedtak er kravet uttrykkelig uttalt i forvaltningsloven§ 17 der det heter at saken skal være«så godt opplyst som mulig», men prinsippet mågjelde også ellers. Et vesentlig element i kravet tiltilstrekkelig opplysning av en sak er at den sakengjelder må få anledning til eventuelt å korrigere ellerimøtegå konkrete opplysninger i saken. Dette har enviktig side til kontradiksjonsprinsippet, som innebærerat berørte parter skal gis mulighet for å forsvaresine interesser. Flere konkrete saksbehandlingsregleri forvaltningsloven, bl.a. § 16 om forhåndsvarslingog § 18 om retten til dokumentinnsyn, gjenspeilerdette kravet. For enkeltvedtak gjelder disse reglenedirekte. For andre avgjørelser vil kravet måtte avpasseshva som er nødvendig for å sikre opplysningenav saken.Det sentrale spørsmålet her er om saken var tilstrekkeligopplyst da tilrettevisningen ble gitt, nårklageren ikke var varslet og dessuten ikke hadde fåttinnsyn i den faktiske bakgrunnen for et helt sentraltpunkt i tilrettevisningen. Det ble lagt til grunn i denskriftlige tilrettevisningen at klageren hadde gitt«[o]ppfordring overfor andre ansatte ved enhetenom å motarbeide enhetsleder på en utilbørlig og arbeidsmiljømessigmeget skadelig måte». Det er pådet rene at det er opplysninger fra andre tilsatte vedenheten som har dannet bakgrunnen for formuleringeni den tjenstlige tilrettevisningen. I et notat tilombudsmannen har fakultetet redegjort nærmere forden konkrete, faktiske bakgrunnen for denne formuleringen.Fakultetet har imidlertid ikke gjort klagerenkjent med innholdet i disse opplysningene, ellerhvem som har gitt dem. Dette er begrunnet med atdet av hensyn til andre ansatte ved enheten, og behovetfor å opprettholde fortrolighet mellom de enkelteansatte og ledelsen, ikke er ønskelig at klagerenfår innsyn i opplysningene.Ifølge ombudsmannens instruks av 19. februar1980 § 6 tredje ledd har klageren «rett til å gjøre segkjent med de uttalelser og opplysninger som er gitt iklagesaken, med mindre han etter de regler som gjelderfor vedkommende forvaltningsorgan ikke harkrav på det». Jeg nevner for ordens skyld at universitetetsønske om hemmelighold er lagt til grunn underbehandlingen ved mitt kontor, slik at professorenfortsatt ikke er kjent med opplysningene. Noe annetville være å foregripe prøvingen av forvaltningssaken.I forvaltningsloven § 19 er det gitt regler for nåren part kan nektes adgang til opplysninger i en sak.Som nevnt kommer ikke bestemmelsen direkte tilanvendelse, men den vil kunne gi en viss veiledningi forhold til det spørsmålet det her er tale om. I § 19annet ledd heter det:«Med mindre det er av vesentlig betydning foren part, har han heller ikke krav på å få gjøre segkjent med de opplysninger i et dokument somgjelder---b) andre forhold som av særlige grunner ikkebør meddeles videre.»Det er lagt til grunn i forarbeidene til bestemmelsen,i Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) side 67, at bokstavb) innebærer at «offentlig myndighet synes også åburde ha en viss rett til å beskytte sine kilder». Bestemmelsengir imidlertid anvisning på en interesseavveining,der hensynet til partens behov for å gjøreseg kjent med opplysningene må veies mot hensynettil behovet for kildebeskyttelse.De faktiske opplysningene som klageren ikkehar fått se i denne saken, synes å ha vært av sentralbetydning for den tjenstlige tilrettevisningen. Punkteti tilrettevisningen om at klageren har oppfordretandre ansatte til bevisst å motarbeide enhetsleder,synes i sin helhet å bygge på opplysninger som klagerenikke er gjort kjent med. Han har ikke fått vitehva opplysningene konkret går ut på, eller mulighetfor eventuelt å imøtegå de faktiske opplysningene.Det er vanskelig å se at denne saken kunne bli forsvarligopplyst uten at klageren på forhånd fikk innsyni, og adgang til å uttale seg om, det faktiskegrunnlaget for tilrettevisningen. Dette gjelder selvom opplysningene avgjørelsen bygger på, objektivt

2007–2008 Dokument nr. 4107sett skulle vise seg å være riktige. Kravet til en forsvarligeller tilstrekkelig opplysning av saken innebærersom nevnt også krav til saksbehandlingen ogtil at opplysningene lar seg kontrollere.Når en arbeidsgiver mottar opplysninger om enav de tilsatte, og som senere skal benyttes somgrunnlag for en reaksjon overfor den tilsatte, må detpraktiseres åpenhet om opplysningenes innholdoverfor den saken gjelder. Dersom det er nødvendigfor sakens opplysning, vil dette også gjelde hvemsom er kilde til opplysningene, selv om innsyn i opplysningenesinnhold ikke uten videre innebærer atogså kilden skal røpes. Uansett bør forvaltningensom arbeidsgiver i slike situasjoner være svært forsiktigmed å love taushet om konkrete faktiske opplysningerog hvem som er kilde til disse.I denne saken kan det også synes som om åpenhetom den faktiske bakgrunnen for den tjenstligetilrettevisningen er nødvendig for å oppnå formåletmed tilrettevisningen. Som nevnt ovenfor skal en tilrettevisningførst og fremst bidra til å klargjøre innholdetav arbeidstakerens tjenesteplikter, og væreretningsgivende for arbeidsforholdet. En rundt formulerttilrettevisning, som ikke klargjør hvilke konkretefeil arbeidsgiveren bygger tilrettevisningen på,kan vanskelig oppnå dette formålet. En tjenstlig tilrettevisningmå være konkret, og bygge på opplysningersom er kjent for begge parter, dersom det skalvære mulig å oppnå en klargjøring av tjenestepliktene.»I min konklusjon sa jeg at det syntes å være klartat klageren ble ilagt en tjenstlig tilrettevisning, ikkeen ordensstraff. Den tjenstlige tilrettevisningen bleimidlertid gitt uten at kravene til forsvarlig saksbehandlingvar fulgt. Saken kunne ikke sies å ha værttilstrekkelig opplyst da klageren ikke fikk innsyn iog anledning til å imøtegå konkrete opplysningersom dannet grunnlaget for tilrettevisningen.Av forståelige grunner hadde jeg ikke hatt foranledningtil å vurdere nærmere innholdet i tilrettevisningen.En generelt formet tilrettevisning som ikkekonkret redegjorde for det faktiske grunnlaget, villevære lite egnet til å virke retningsgivende for arbeidsforholdet.Fakultetet ble bedt om å vurdere saken på nytt,og jeg ba om å bli holdt orientert om den nye behandlingen.Ytringsfrihet for offentlig ansatte31.Ytringsfrihet en for lærer – forslag omnedleggelse av skole(Sak 2007/544)A engasjerte seg gjennom leserinnlegg og deltakelsepå folkemøter og foreldremøte i debatten om mulignedleggelse av X skole, hvor hun er lærer. Skoleledelsenga gjennom oppslag på skolen og på andremåter uttrykk for at de ansattes syn skulle fremmesgjennom «personalets kanaler».A hadde rettslig adgang til å ytre seg slik hungjorde. Skoleledelsens handlemåte hadde karakterav ulovlig inngrep i lærerens ytringsfrihet, slik denneer sikret i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.Ombudsmannen fant videre grunn til å knytte noenkommentarer til skolens arbeidsreglement og pressereglement,som på enkelte punkter gikk for langt iå begrense de ansattes ytringsfrihet.A var lærer på X skole, som var foreslått nedlagt.Hun engasjerte seg i debatten rundt den foreslåttenedleggingen, herunder gjennom deltakelse på folkemøter,skriving av leserinnlegg i lokalavisa, samtdeltakelse på ekstraordinært foreldremøte i regi avForeldrenes arbeidsutvalg (heretter FAU).I et e-brev fra grunnskolelederen til rektor ved Xskole, som senere ble gjort kjent for lærerne på skolen,fremgikk det blant annet følgende:«Jeg mener som tidligere at lærere ikke aktivtskal delta i kampanjer eller aksjoner for bevaringav «sin» skole. Det kan de gjøre helt ryddig oglegitimt på to andre måter: De kan påvirke sinfagforening til å ta standpunkt i saken til deresfordel. (...) Og de kan bruke sitt politiske parti,eventuelt engasjere seg i et, som inntar standpunkteri saken som er forenlige med lærernessyn. Det blir galt uansett standpunkt om lærernebruker sin arbeidsplass som kamparena.»I forbindelse med at FAU hadde innkalt til etekstraordinært foreldremøte, der også lærere var invitert,hadde rektor skrevet melding på skolens oppslagstavlehvor det bl.a. het:«FAU har innkalt til ekstraordinære foreldremøteri dag. For å rydde litt: Lærernes meningerskal høres gjennom personalets kanaler: Fagforeningereller ved engasjement i politiske partier.Skolen som arbeidsplass skal ikke brukes somkamparena.»I et brev til grunnskolelederen ba A om en klargjøringav hvor grensene for hennes ytringsfrihetgikk, og av det rettslige grunnlaget for eventuelle begrensningeri ytringsfriheten. Grunnskolelederenpresiserte i sitt svarbrev at det ikke var gitt noen instrukser,pålegg eller sanksjoner i denne saken. Han

108 Dokument nr. 42007–2008fremholdt imidlertid at det var adgang til å gjøre begrensningeri ytringsfriheten dersom det forelå etsærskilt grunnlag, noe han mente var «tilfelle her».I en senere medarbeidersamtale mellom A ogrektor var bl.a. brevet fra grunnskolelederen tema. Afikk utlevert kommunens arbeidsreglement, som i§ 16 regulerer «[i]nformasjon til media».A stilte i sin klage til ombudsmannen spørsmålom skoleledelsens handlemåte var en begrensningav hennes ytringsfrihet i strid med Grunnloven§ 100.I brev herfra ble Y kommune bedt om å redegjørenærmere for sitt syn på hvorvidt As adgang til åytre seg i saken var eller hadde vært begrenset, samtfor et eventuelt rettslig grunnlag for dette. Videre blekommunen bedt om å redegjøre for forholdet mellomarbeidsreglementet og arbeidstakernes rett tilytringsfrihet, herunder hvordan bestemmelsen blepraktisert.Kommunen fremholdt i svaret til ombudsmannenat As adgang til å ytre seg verken var eller haddevært begrenset. Brevet fra grunnskolelederen var«gitt i generelle vendinger og ikke rettet mot noenenkeltlærere eller disses handlinger». Kommunenskrev videre:«Imidlertid var og er det rådmannens og grunnskoleledersholdning at lærere vanskelig vil kunnebli oppfattet som privatpersoner når de opptrerpå sin arbeidsplass på et foreldremøte. Ogdersom det er riktig, vil det i gitte tilfeller kunnevære grunnlag for begrensninger i ytringsfriheten.Grunnskoleleder har i sitt brev til A ikkefastslått at så er tilfelle i forhold til As handlinger.»Om pressereglementet skrev kommunen at dettevar gammelt, og at det kunne være modent for en revisjon.Kommunen var ikke kjent med at reglementethadde vært «prøvd eller vurdert juridisk i forholdtil gjeldende lov».I en kommentar til kommunens redegjørelseskrev A bl.a. at både hun og hennes kollegaer haddeoppfattet oppslaget fra rektor som «direktiver ellerretningslinjer for hvordan vi skulle forholde oss mhtytringer i denne saken». Hun pekte på at både e-brevetog oppslaget kom i en situasjon hvor flere avskolens lærere vurderte å ytre seg på annen måte enndet skoleledelsen ønsket.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Rettslig utgangspunkt - Grunnloven § 100 ogEMK artikkel 10Den alminnelige ytringsfriheten er rettslig beskytteti Grunnloven § 100 og blant annet Den europeiskemenneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. Ansattesytringsfrihet er omfattet av dette alminneligevernet om ytringsfriheten, og utgangspunktet er atansatte har ytringsfrihet på lik linje med alle andre.Ytringsfriheten for offentlig ansatte ble styrketved grunnlovsendringen som ble vedtatt 30. september2004. Grensen for ansattes ytringsfrihet følger nådirekte av en tolking av Grunnloven, og det må antasat ansattes ytringsfrihet er utvidet etter endringen i2004. I alminnelighet må Grunnloven § 100 i daganses for å gi et sterkere vern for ansattes ytringsfrihetenn det som følger av EMK artikkel 10.Arbeidstakere står imidlertid i en stilling somkan medføre at de må legge bånd på sin ytringsfrihet- innskrenkninger som etter forholdene må godtasetter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 annetledd. Begrensninger i den ansattes ytringsfrihet måbegrunnes og ha rettslig grunnlag i lov, arbeidsavtalereller i den ulovfestede lojalitetsplikten som gjelderi alle arbeidsforhold.Lojalitetsplikten er forankret i arbeidsforholdet,og innebærer bl.a. en plikt for den ansatte til å unngåå ytre seg på en illojal måte som skader arbeidsgiverslegitime og saklige interesser. Lojalitetspliktener knyttet til arbeidsgivers styringsrett. Styringsrettengir imidlertid ingen generell adgang til å regulereeller sanksjonere ansattes ytringer. Arbeidsgiverekan derfor ikke slå ned på ytringer som oppfattessom uønskete, uheldige eller ubehagelige. Uttalelsersom ikke er undergitt taushetsplikt, og som i hovedsakgir uttrykk for arbeidstakerens egne oppfatninger,vil det vanligvis være anledning til å kommemed.Forholdet mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetspliktberor i dag på en bredt sammensatt vurderingav en rekke kryssende hensyn, med Grunnloven§ 100 og EMK artikkel 10 som grunnlag, rettesnorog ramme. Praksis viser at noen av de vanskeligsteavveiningene gjelder ansattes ytringer på egne vegneom forhold som berører eget arbeidsområde elleregen arbeidsplass. Veiledning om hva som ligger iavveiningsnormen etter Grunnloven § 100 andre ogtredje ledd er blant annet gitt i de retningslinjenesom ble trukket opp av Justisdepartementet iSt.meld. nr. 26 (2003-2004) side 110. Det fremgår atbegrensninger i ytringsfriheten som generelt utgangspunktbare bør gjelde ytringer som påviseligskader, eller påviselig kan skade, arbeidsgivers interesserpå en unødvendig måte. Det fremgår videreat bevisbyrden for slik skade som generelt utgangspunktbør ligge på arbeidsgiver.Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til grunnat en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på enansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbarrisiko for skade på arbeidsgiverens legitime ogsaklige interesser.Som utgangspunkt gjelder ytringsfriheten ogsåforhold som hører inn under arbeidsområdet og somberører forholdet til arbeidsgiveren. Offentlig ansattehar et vidt spillerom - både i form og innhold - foroffentlig å gi uttrykk for sin mening, også om forholdpå eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass.

2007–2008 Dokument nr. 41092. Foreligger en ulovlig begrensning av Asytringsfrihet?Jeg forstår Y kommunes svar på spørsmålene herfraslik at kommunen mener at A hadde anledning til åytre seg slik hun gjorde gjennom leserinnlegg ogdeltakelse på folkemøter og ekstraordinært foreldremøte.Dette er jeg enig i.Lojalitetspliktens innhold må for læreres vedkommendesees i lys av at deres hovedoppgave erundervisning, og at de normalt bare i liten grad haradministrativt ansvar eller oppgaver som gjør det rimeligå legge bånd på lærernes adgang til å ytre segom lokalpolitiske forhold knyttet til skolen. Når rekkeviddenav lærernes lojalitetsplikt skal fastlegges,er det derfor nærliggende å ta utgangspunkt i hvorvidten ytring vil kunne virke negativt inn på deresundervisningsplikter. Det tilsier få begrensninger tilå ytre seg om den type forhold det er tale om i dennesak.Eventuell skolenedleggelse har store konsekvenserfor de ansatte, og spillerommet for å ta del i ordskiftetmå derfor være stort. Lærernes synspunkterkan også være viktige for opplysningen av saken.Jeg viser i denne sammenheng til forarbeidene tilgrunnlovsendringen i 2004, NOU 1999: 27 side 129,der det heter:«Hensynet til allmennheten er generelt en omstendighetsom taler for stor ytringsfrihet for ansatte.Særlig er det viktig å ha for øye at kvalitetenpå den offentlige debatt forringes når de somjobber konkret med de aktuelle sakene ikke fåreller vil delta i ordskiftet - ikke minst gjelder detteoffentlige ansatte.»A har som ansatt på skolen særlig kunnskap omdenne.Til dette kommer at det i denne saken neppe børskilles for skarpt mellom As rolle som innbygger ogsom lærer, idet skolenedleggelse også er et spørsmålmed betydning for lokalsamfunnet.Jeg kan forøvrig vanskelig se at de meninger Ahar gitt uttrykk for utgjør noen risiko for skade påkommunens eller skolens legitime og saklige interesser.Dette synes heller ikke å være anført av kommunen.I denne sammenhengen er det av betydningat As leserinnlegg m.v. ut fra form og innhold ikkegir grunn til antagelser om at hun forfekter grunnskoleledelsenssyn - identifikasjonsfaren er liten.Hun synes for øvrig i det vesentlige å ha gjort arbeidsgiverenkjent med sine synspunkter først.Spørsmålet i det videre er hvorvidt rektor oggrunnskolelederens handlinger kan sies å ha begrensetAs ytringsfrihet. Kommunen fremholder overforombudsmannen at den ikke har hatt til hensikt å begrensehennes adgang til å ytre seg i saken om mulignedleggelse av X skole. Jeg merker meg dette, mensakens dokumenter gir også holdepunkter for detmotsatte.Når grunnskolelederen i brev til A finner at detforeligger «særlig grunnlag» som kan begrunne begrensningeri ytringsfriheten i denne saken, og atkommunen derfor henstiller lærerne om å benytte«demokratiske kanaler», kunne det for mottakerenvanskelig forstås annerledes enn at hun etter kommunenssyn ikke kunne ytre seg fritt i den konkretesaken. Enn mer gjelder dette rektors oppslag på skolenom at «[l]ærernes meninger skal høres gjennompersonalets kanaler: Fagforeninger, eller ved engasjementi politiske partier», og at «[s]kolen som arbeidsplassskal ikke brukes som kamparena». Oppslagenebygget på e-brevet fra grunnskolelederen.At ord som «instruks», «pålegg» eller «direktiv»ikke er brukt, og at det ikke er varslet eller bruktkonkrete sanksjoner for å hindre A i å uttale seg, kanikke endre inntrykket av at skoleledelsen forsøkte åhindre lærerne i å uttale seg på foreldremøtet. Jeg visersærlig til at rektors oppslag kom i anledning foreldremøtetsom A var invitert til. Oppslaget synesnokså absolutt i formen, jf. ovenfor.Det er i denne sammenheng av betydning at enarbeidstaker normalt vil legge stor vekt på arbeidsgiverenssyn på hva de ansatte kan og ikke kan foretaseg. Dette skyldes at en arbeidstaker ofte vil væreavhengig av tillit og et godt forhold til arbeidsgiveren,og dessuten se det slik at arbeidsgiveren harstørst kunnskap om grensene for arbeidsgiverensstyringsrett. En arbeidsgiver bør derfor bestrebe segpå å være presis og forsiktig når han uttaler seg omhva en ansatt, eller en gruppe ansatte, bør og ikkebør gjøre. Grunnskolelederens brev illustrerer problemstillingen.I spesielle situasjoner vil det kunne være grunnlagfor visse begrensninger i lærernes ytringsfrihet,særlig når de uttaler seg på en måte som gir inntrykkav at de ytrer seg på vegne av skolen som sådan ellerkommunen. Jeg kan imidlertid ikke se at lærernesengasjement for å unngå nedlegging av X skole kunneoppfattes som noe annet enn nettopp dette; lærernesengasjement - som personer, arbeidstakere ogfagpersoner. Det er ikke et krav, slik Y kommunesynes å være inne på i svarbrevet hit, at det må fremgåat lærerne uttaler seg som «privatpersoner». Ogsåsom ansatte kan de ta del i ordskiftet, herunder i møtemed foreldre.3. Arbeids- og pressereglementeneI innledningsavsnittet til Y kommunes pressereglementheter det:«Grunnregelen er at de kommunale tjenestemennkun kan uttale seg til pressen på kommunensvegne i de saker de selv er saksbehandler.»Kommuner og andre arbeidsgivere må ha ennokså vid adgang til å fastsette retningslinjer forhvem som skal uttale seg når det kommer henvendelserfra aviser m.v., for eksempel slik at det danormalt skal henvises til virksomhetsleder, rådmann,pressetalsperson eller lignende. Jeg viser til Justisde-

110 Dokument nr. 42007–2008partementets merknad til Grunnloven § 100 annetledd:«Bestemmelsen gir ingen rett til å uttale seg påvegne av andre. Dersom en ansatt nektes å uttaleseg på vegne av sin arbeidsgiver, er dette ikke eninnskrenkning i ytringsfriheten etter annet ledd.»(St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 182)Jeg har følgelig ikke rettslige innvendinger tildenne delen av pressereglementet.Videre i samme avsnitt i reglementet heter detimidlertid:«I egenskap av publikum og bruker av kommunaletjenester bør de ikke uttale seg om eget arbeidsområde,egen etat. I alle forhold må de ivaretasin lojalitetsplikt til kommunen.»Tilnærmet det samme fremgår av arbeidsreglementets§ 16:«Arbeidstakeren kan, som publikum og brukerav de kommunale tjenester, uttale seg fritt. Han/hun bør likevel unngå å uttale seg innenfor egettjenesteområde, og bør i sine uttalelser ikkekrenke lojalitetsplikten.»Det synes ikke å være grunnlag for å oppstille enså generell regel om den tilsattes ytringer om egetarbeidsområde, og den er i dårlig samsvar med pressereglementetsformål, som kommunen viser til.Som nevnt ovenfor er det eksplisitt nevnt i NOU1999: 27 at hensynet til allmennheten nettopp tilsierat fagpersoner får delta i ordskiftet. Videre er det iSt.meld. nr. 26 (2003-2004) på side 109-110 påpektat «arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentligkritikk fra egne ansatte» og «lære seg toleranse foruenighet og kritikk». Jeg påpeker at det også kanvære av det gode for kommunen. På side 108 i stortingsmeldingenpekes det bl.a. på at uttalelser fra underordnedeundertiden kan bidra til at viktige faktakommer på bordet, og sågar til at ledelsen får «relevantstyringsinformasjon» som ellers ikke ville kommefrem. Særlig i saker som har stor allmenn interessekan underordnede derfor ha rettslig adgang til ågå imot kommunens syn i media - også på egne fagområder.Sitatene ovenfor fra presse- og arbeidsreglementeneetterlater tvil om de ansatte i Y kommunehar tilstrekkelig frihet i så måte. En passus om atytringsfriheten må avveies mot lojalitetsplikten girimidlertid ikke grunn til merknader fra min side.Reglementene må videre ikke formuleres slik atde kan gi inntrykk av at de ansatte kun kan uttale segsom privatpersoner, og ikke som arbeidstakere, jf.det jeg har sagt under punkt 2.I arbeidsreglementets § 16 heter det også at arbeidstakerengenerelt skal «være meget tilbakeholdenmed å kommentere eller bruke media i forholdsom berører egne interesser som arbeidstaker». Jegkan ikke se at kommunen har utdypet hva som liggeri dette, og for meg fremstår setningen som uklar.Dersom setningen skal forstås slik at arbeidstakerneer avskåret fra å uttale seg offentlig om lønn, arbeidsmiljø,arbeidsoppgaver, omorganiseringer medvidere, synes den å gå lenger enn det er rettslig adgangtil, jf. punkt 1. Dette er ikke i strid med retningslinjerom at forhold om mulig bør tas opp interntførst, herunder gjennom tillitsvalgte.4. Avsluttende merknaderKommunen sier i brevet hit at det kan være grunn tilå gjennomgå pressereglementet. Jeg ber om at gjennomgangenskjer i lys av mine synspunkter ovenfor,og at det vurderes om det er behov for en tilsvarendegjennomgang av arbeidsreglementets § 16. Kommunenbes om å oversende reglementene etter gjennomgangen.Videre anmoder jeg kommunen om å se hen tildet jeg har fremholdt ovenfor i liknende enkeltsakeri fremtiden.»32.Advarsel i arbeidsforhold og tilsetting avoppvekstsenterleder(Sak 2006/1632)En rektor fikk skriftlig advarsel i arbeidsforhold fordihan etter kommunens syn ikke lojalt hadde fulgtopp kommunestyrets vedtak om omorganisering avoppvekstsektoren, bl.a. hadde han skrevet kritiskeinnlegg i lokalavisa. Videre ble han etter ordførerensforslag ikke tilbudt en stilling han hadde søkt,til tross for at han var best formelt kvalifisert oghadde lengst tjenestetid.Det var tvilsomt om skriftlig advarsel var en adekvatreaksjon, bl.a. fordi det gikk frem av leserinnleggeneog omstendighetene at rektoren skrev somprivatperson. Deler av kommunens reglement for uttalelsertil media stod i et tvilsomt og uklart forholdtil vernet av ytringsfriheten i Grunnloven § 100 ogEMK artikkel 10 (2). Tilsettingssaken var ikke tilstrekkeligopplyst, bl.a. skulle klageren vært innkalttil intervju. Ombudsmannen anmodet kommunen omå vurdere om noe kunne gjøres overfor klageren forå bøte på de feil som syntes begått.Kommunen trakk deretter advarselen til rektoren,og pressereglementet ville bli revidert. I tilsettingssakenpresiserte ombudsmannen ut fra kommunenssvar at innstillende myndighet har plikt til åvurdere alle relevante forhold, ikke bare søkernesformelle kvalifikasjoner.En rektor hadde siden 1984 arbeidet innenfor skolesektoreni en kommune. I 2004 vedtok kommunestyretomorganisering av oppvekstsektoren i kommunen.Omorganiseringen var gjenstand for offentliginteresse i kommunen, og en avis skrev artikler ogtrykket leserinnlegg om «skole-uro» i kommunen.Rektoren hadde innlegg 29. mars og 1. april 2005.

2007–2008 Dokument nr. 4111Kommunen ga 11. april 2005 rektoren en skriftlig«advarsel i arbeidsforhold», fordi han gjennomavisartiklene hadde «uttrykt mistillit og kommetmed kritikk mot politisk fattede vedtak». Artikleneble ansett som brudd på kommunens pressereglement.Videre het det i begrunnelsen for advarselenbl.a. at rektoren hadde «unnlatt å følge sine underordnedesuttalte behov for nødvendig og korrekt informasjonom vedtaket og den etterfølgende omorganiseringsprosessen».Sommeren 2006 ble det utlyst stilling som lederved ett av kommunens tre oppvekstsentra. Tre mennsøkte stillingen, og i saksfremlegg til tilsettingsutvalgettilrådde både etaten og personalsjefen at rektorenble innstilt som nr. 1. Etter forslag fra ordførerenfjernet imidlertid et enstemmig tilsettingsutvalgrektoren fra listen over de som, i prioritert rekkefølge,skulle tilbys stillingen. Han fikk følgelig ikkejobben.Rektoren tok saken opp med ombudsmannen,som ba kommunen om å gjøre nærmere rede forhvorfor det var nødvendig å gi rektoren den skriftligeadvarselen, herunder hvordan hans avisinnleggskadet eller kunne skade kommunens interesser. Iden anledning ble kommunen bedt om å gi sitt synpå hvordan dens «Reglement for uttale til media»står seg i forhold til vernet av ytringsfriheten iGrunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjon(EMK) artikkel 10. Videre ba ombudsmannenkommunen om å begrunne nærmere hvorfortilsettingsutvalget fjernet rektoren fra listen over desom, i prioritert rekkefølge, skulle tilbys stillingensom leder ved oppvekstsenteret, samt utdype densammenliknende kvalifikasjonsvurderingen mellomrektoren og den som ble tilsatt.Kommunen tilkjennega i svarbrevet at pressereglementetkunne oppfattes galt, og at det bl.a. ut frasenere års rettsutvikling ville bli gjennomgått og revidert.Det ble fremholdt at ytringsfriheten ikke begrenserkommunens rett til å bestemme hvem somskal uttale seg på vegne av kommunen, og punkt 1regulerte slike uttalelser. Etter punkt 1 tredje leddsiste punktum var det anledning til å uttale seg somprivatperson. Punkt 2 første ledd kunne ifølge kommunenogså gjelde ved uttalelser som privatperson,og bestemmelsen ga da ikke annet enn «en beskrivelseav den generelle lojalitetsplikten alle arbeidstakerehar». Annet punktum gjaldt uttalelser i egenskapav å være kommuneansatt.Advarselen til rektoren var en følge av at han ikkelojalt innrettet seg etter utfallet av den åpne omorganiseringsprosessensom var gjennomført i kommunen.I stedet for å følge politiske vedtak ga hanuttrykk for at han ikke ville respektere avgjørelsene.Ifølge kommunen unnlot rektoren å gi ansatte ogforeldre/pårørende ved oppvekstsenteret «nødvendigog korrekt informasjon». Dette var særlig egnet til åskade kommunens interesser fordi god gjennomføringav vedtakene om omorganisering forutsatte lojalopptreden fra lederne, slik at det kunne bli ro. Detvar i denne sammenhengen rektorens leserinnlegginngikk som en del av begrunnelsen for advarselen.Det ble presisert at advarselen ikke skulle begrenseoffentlig lokalpolitisk debatt.Avgjørelsen om å fjerne rektoren fra listen overde som skulle tilbys stillingen som leder ved oppvekstsenteretble begrunnet slik:«Ordføreren la ved sitt forslag til innstilling avgjørendevekt på kommunens behov for en ledersom kan være synlig og virke samlende og motiverendepå en slik måte at kommunens intensjonerbak vedtaket om omorganisering ble fulgtopp på en god måte. Disse kriteriene er tydeligtrukket frem i utlysningsteksten, og må såledessees på som en del av elementene som må vurderesfor å finne frem til om søkerne er skikkettil stillingen. Vurderingen er således fullt ut itråd med de momentene reglementets § 14 fastslårat ansettelsen skal baseres på. («Søkaren sinekvalifikasjonar (teoretisk, praktisk utdanning,og skikkaheit for stillinga.»). Særlig er skikkethetskriterietviktig for kommunen i forhold tilansettelser i lederstillinger. Det var ordførerensvurdering at dette forholdet ikke hadde blitt vurderttilstrekkelig ved innstillingen fra administrasjonen.Sagt på en annen måte: Administrasjonenhadde utelukkende vurdert den teoretiske ogpraktiske utdanningen, og ikke sett på kravenenevnt foran.»Om vurderingen av rektoren het det bl.a. at kommunenikke hadde tiltro til at rektoren «så kort tid etteradvarselen ville klare å framstå som en samlendeleder for de ansatte, der fokus hos de voksne var rettetmot samarbeid og oppgaveløsning i tråd medkommunale planer». Ut fra dette slo ikke egnethetsvurderingenut til rektorens fordel, selv om han haddebedre formelle kvalifikasjoner enn de to andre søkerne.Videre ble det vist til at den som ble tilbudtstillingen hadde fått oppvekstsenteret til å fungeregodt i den perioden han vikarierte i stillingen.Klageren påpekte deretter bl.a. at andre førstbrakte saken inn i avisspaltene, herunder ordføreren.Til tilsettingssaken stilte han spørsmål om på hvilketgrunnlag kommunen kunne legge til grunn at Utdanningsforbundetlokalt, etatsadministrasjonen og personalsjefenikke hadde vurdert skikkethet, kun formellekvalifikasjoner. Videre fremholdt han at detvar kommunen selv, og ikke han, som hadde skapturoen.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. «Reglement for uttale til media» og advarselentil rektoren1.1 Rettslig utgangspunkt - Grunnloven § 100 ogEMK artikkel 10Den alminnelige ytringsfriheten er rettslig beskytteti Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Ansattesytringsfrihet er omfattet av dette alminnelige vernetom ytringsfriheten, og utgangspunktet er at ansattehar ytringsfrihet på lik linje med alle andre, se

112 Dokument nr. 42007–2008Ytringsfrihetskommisjonen i NOU 1999: 27 kap.6.2.4.1.Ytringsfriheten for offentlig ansatte ble styrketved grunnlovsendringen som ble vedtatt og trådte ikraft 30. september 2004 (kunngjort 29. oktober2004). Grensen for ansattes ytringsfrihet følger nådirekte av en tolking av Grunnloven, og det må antasat ansattes ytringsfrihet er utvidet, se Ot.prp. nr. 84(2005-2006) punkt 4.1.2 med henvisning til NOU1999: 27 punkt 6.2.4.1 og St.meld. nr. 26 (2003-2004) punkt 4.11. I sin alminnelighet må Grunnloven§ 100 i dag anses for å gi et sterkere vern for ansattesytringsfrihet enn det som følger av EMK artikkel10.Arbeidstakere står imidlertid i en stilling somkan medføre at de må legge bånd på sin ytringsfrihet- innskrenkninger som etter forholdene må godtasetter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 (2).Bånd på den ansattes ytringsfrihet må begrunnes ogha rettslig grunnlag i lov, arbeidsavtaler eller i denulovfestede lojalitetsplikt som gjelder i alle arbeidsforhold.Lojalitetsplikten er forankret i arbeidsforholdet,og innebærer bl.a. en plikt for den ansatte til å unngåå ytre seg på en illojal måte som skader arbeidsgiverslegitime og saklige interesser. Lojalitetspliktener knyttet til arbeidsgivers styringsrett. Styringsrettengir imidlertid ingen generell adgang til å regulereeller sanksjonere ansattes ytringer. Arbeidsgiverekan derfor ikke slå ned på ytringer som oppfattessom uønskete, uheldige eller ubehagelige. Uttalelsersom ikke er undergitt taushetsplikt, og som i hovedsakgir uttrykk for arbeidstakerens egne oppfatninger,vil det vanligvis være anledning til å kommemed.Forholdet mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetspliktberor i dag på en bredt sammensatt vurderingav en rekke kryssende hensyn, med Grunnloven§ 100 og EMK artikkel 10 som grunnlag, rettesnorog ramme. Praksis viser at de vanskelige avveiningenegjelder ansattes ytringer på egne vegne om forholdsom berører eget arbeidsområde eller egen arbeidsplass.Veiledning om hva som ligger i avveiningsnormenetter Grunnloven § 100 andre og tredjeledd er blant annet gitt i de retningslinjene som bletrukket opp av Justisdepartementet i St.meld. nr. 26(2003-2004) side 110. Det fremgår at begrensningeri ytringsfriheten som generelt utgangspunkt bare børgjelde ytringer som påviselig skader, eller påviseligkan skade, arbeidsgivers interesser på en unødvendigmåte. Det fremgår videre at bevisbyrden for slikskade som generelt utgangspunkt bør ligge på arbeidsgiver.Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til grunnat en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på enansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbarrisiko for skade på arbeidsgiverens legitime ogsaklige interesser. Dette er en grunnleggende forutsetningfor eventuelle reaksjoner fra arbeidsgiver.Det betyr ikke at arbeidsgiver automatisk har rett tilå reagere når slik risiko foreligger. Dersom hensynenebak ytringsfriheten veier tyngre, vil en ytring fraen ansatt kunne være vernet også når arbeidsgiverslegitime og saklige interesser kan bli skadelidende.Avveiningen mellom den ansattes ytringsfrihet oglojalitetsplikten til arbeidsgiver må vurderes konkret.Vurderingen vil blant annet bero på hvilket områdeav arbeidslivet det gjelder, den ansattes stillingog ytringens form.Som utgangspunkt gjelder ytringsfriheten ogsåforhold som hører inn under arbeidsområdet og somberører forholdet til arbeidsgiveren. Offentlig ansattehar et vidt spillerom - både i form og innhold - foroffentlig å gi uttrykk for sin mening, også om forholdpå eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass.1.2 «Reglement for uttale til media»Jeg legger til grunn kommunens opplysning om atpunkt 1 i reglementet først og fremst gjelder hvilkeansatte som kan uttale seg til media på vegne avkommunen. Bestemmelsens tredje ledd lyder:«Tilsette i X kommune uttalar seg ikkje til mediaom politiske saker. Dersom tilsette uttalar seg tilmedia som privatpersonar, som representant forlag, organisasjonar e.l., skal dette gå klart framav utsegna.»Kommuner og andre arbeidsgivere må ha ennokså vid adgang til å fastsette retningslinjer forhvem som skal uttale seg når det kommer henvendelserfra aviser m.v., for eksempel slik at det danormalt skal henvises til virksomhetsleder, rådmann,pressetalsperson eller lignende. Jeg viser til Justisdepartementetsmerknad til Grunnloven § 100 annetledd:«Bestemmelsen gir ingen rett til å uttale seg påvegne av andre. Dersom en ansatt nektes å uttaleseg på vegne av sin arbeidsgiver, er dette ikke eninnskrenkning i ytringsfriheten etter annet ledd.»(St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 182)I ombudsmannens årsmelding for 2002 side 23formulerte jeg det slik:«Arbeidsgiver kan for eksempel i betydelig gradbestemme at en ansatt ikke skal ha rett til å uttaleseg på vegne av virksomheten, eller at han bareskal kunne uttale seg om bestemte forhold. Uttalelserpå institusjonenes vegne kan således begrensestil den som er utpekt som talsmann ellertalskvinne. Dette følger av arbeidsgiverens styringsrett.»Dersom det kun er dette som ligger i reglementetspunkt 1 tredje ledd første punktum, slik kommunenfremholder, har jeg følgelig ikke avgjørenderettslige merknader til bestemmelsen. Den er imidlertidså vidt absolutt i sin form, også om den leses isammenheng med annet punktum, at den kan gi inntrykkav å rekke lenger. Kommunen må undertiden

2007–2008 Dokument nr. 4113tåle at ansatte tar til motmæle mot politiske beslutningeri lokalavis eller lignende, også når det ervanskelig å skille skarpt mellom den ansattes rollesom ansatt og privatperson, jf. ovenfor under punkt1.1. En regel som uten forbehold bestemmer at ansatte«uttalar seg ikkje til media om politiske saker»,er derfor upresis og lite dekkende i et reglement omuttalelser til media. Ved kommunens bebudede revisjonav reglementet bør dette tas hensyn til. Punkt 2 ireglementet lyder:«Den einskilde som uttalar seg til media har ansvarfor å vurdere det som blir sagt i høve til atdet kan bli brukt både lokalt og nasjonalt. Ei uttaleskal vera lojal i høve til kommunen sitt omdøme,og skal basere seg på fakta som ligg føre.Det er ikkje høve til, som tilsett i X kommune,å gi vurderingar av politiske vedtak.»Kommunen opplyser at punktet i første rekkegjelder uttalelser på vegne av kommunen, men ogsåsom privatpersoner. Dette kommer etter mitt syn i litengrad frem i første ledd. Bestemmelsens førsteledd annet punktum kan gi inntrykk av at kommuneansatteuten unntak skal være lojale mot kommunensbeslutninger, også ved uttalelser som privatpersoner.Dette er ikke forenlig med Grunnloven § 100, jf.St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 109, hvor det bl.a.fremgår at «arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentligkritikk fra egne ansatte» og «lære seg toleransefor uenighet og kritikk». Jeg påpeker at det ogsåkan være av det gode for kommunen. På side 108 istortingsmeldingen pekes det bl.a. på at uttalelser fraunderordnede undertiden kan bidra til at viktige faktakommer på bordet, og sågar til at ledelsen får «relevantstyringsinformasjon» som ellers ikke villekomme frem. Særlig i saker som har stor allmenn interessekan underordnede derfor ha rettslig adgangtil å gå imot kommunens syn i media.At en uttalelse «skal basere seg på fakta som liggføre», jf. reglementet punkt 2 første ledd annet punktumi.f., gir ikke grunn til merknader fra min side.Det er kun «den lojale og sannferdige fremstillingsom er beskyttet av Grunnloven § 100», jf. St.meld.nr. 26 (2003-2004) side 109.Jeg kan ikke se at kommunen har utdypet hvasom ligger i punkt 2 første ledd første punktum, ogfor meg fremstår henvisningen til bruk av uttalelser«lokalt og nasjonalt» som uklar og unødvendig.For så vidt gjelder punkt 2 annet ledd, har kommunenvist til at denne delen av bestemmelsen retterseg:«direkte mot situasjoner der den ansatte uttalerseg i egenskap av å være ansatt. Dette fremgår avbestemmelsens ordlyd: «... som tilsett i X kommune...»».Det er uklart om denne delen av bestemmelsenbare gjelder når ansatte uttaler seg i egenskap av åvære ansatt i kommunen, dvs. på vegne av kommunen.Bestemmelsens ordlyd kan også forstås som etgenerelt forbud mot at ansatte i kommunen offentliggir vurderinger av politiske vedtak. Kommunenspraktisering av reglementet i rektorens sak kan tydepå at kommunen selv har forstått reglementet pådenne måten. I den skriftlige advarselen til rektoren11. april 2005 ble det vist til at rektoren gjennom toavisartikler hadde «uttrykt mistillit og kommet medkritikk mot politisk fattede vedtak», og det ble konkludertmed at dette innebar et brudd på kommunenspressereglement.Kommunen har bebudet at det vil bli foretatt engjennomgang av pressereglementet slik at det ikkekan stilles spørsmål om reglementet er i strid medden senere tids utvikling på ytringsfrihetens område.Ved denne gjennomgangen ber jeg kommunen tahensyn til det jeg har uttalt under punkt 1.1 om rettstilstandenpå området, i tillegg til merknadene knyttettil de enkelte reglementsbestemmelsene. Jeg berom å få oversendt kopi av reglementet når det eroppdatert.1.3 Advarselen i arbeidsforhold 11. april 2005 tilrektorenEn del av grunnlaget for advarselen var at rektoreninternt i kommunen og overfor ansatte og foreldreikke skal ha opptrådt lojalt overfor kommunestyretsvedtak i saken om omorganisering av oppvekstsektoreni kommunen. Klageren vedgår selv at han kunnegjort mer for å dempe uroen i kjølvannet av omorganiseringen.Han imøtegår imidlertid at han har«unnlatt å følge sine underordnedes uttalte behov fornødvendig og korrekt informasjon om vedtaket ogden etterfølgende omorganiseringsprosessen», jf.begrunnelsen for advarselen tredje avsnitt.Det er uklart for meg hva som skulle ligge i et uttaltbehov for nødvendig og korrekt informasjon frarektorens underordnede utover det de i alminnelighetkan vente av sin leder. I den grad formuleringeninnebærer at det var konkrete holdepunkter for å leggetil grunn at klageren bevisst hadde holdt tilbakeinformasjon eller misinformert om vedtaket i omorganiseringssaken,kan han bebreides for det. Slik sakener opplyst for meg, synes det imidlertid usikkertom det i april 2005 kunne legges til grunn at klagerenhadde opptrådt slik. Jeg kan ikke se av dokumenteneat lærere eller andre har uttalt at rektoren ikkehadde gitt nødvendig og korrekt informasjon, holdttilbake viktige opplysninger eller lignende. Videreviser jeg til seks læreres avisinnlegg 29. mars 2005,som i første rekke synes å rette kritikk mot kommuneledelsen,og ikke mot rektoren. Den skriftligesaksbehandlingen her gjør imidlertid dette spørsmåletlite egnet for nærmere undersøkelser herfra, bl.a.fordi det er vanskelig å få belyst hva som kom frem ipersonalmøtet ved rektorens skole 4. april 2005.Tre av fem avsnitt i begrunnelsen for advarselenviser til klagerens avisinnlegg, og det fremstår somnokså klart at innleggene var en viktig årsak til advarselen,dog slik at dette må sees i sammenheng

114 Dokument nr. 42007–2008med påstått manglende informasjon om kommunestyretsvedtak.Rektoren har som rektor en lederstilling i kommunen.Dette skjerper kravene til ham ved ytringer idet offentlige rom om forhold som vedrører kommunen,fordi uttalelser fra ledere lettere oppfattes somkommunens offisielle syn. Slik innleggene 29. marsog 1. april 2005 er formulert, synes imidlertid forvekslingsfarenliten. Rektoren viser til andres synspunkterog forfekter sine egne. Han redegjør foregen opplevelse av forholdene, og innlegget 29.mars 2005 er i hovedsak en gjengivelse av et brev tilham. Videre nytter ikke klageren rektortittelen ellerlignende, jf. motsetningsvis saken referert i ombudsmannensårsmelding for 1996 side 45 (sak 95-1271),hvor et innlegg var undertegnet «A, rådmannskontoret,X kommune».Ut fra det ovennevnte synes rektoren utad å hafremstått som en som uttalte seg på egne vegne ogikke på vegne av kommunen i henhold til kommunenspressereglement. Han skrev m.a.o. sitt leserinnleggsom privatperson.Videre var saken allerede i offentlighetens søkelysda rektoren skrev sine innlegg. I en artikkel i avisen11. mars 2005 tok foreldre ved rektorens skoleopp kommunens håndtering av saken, og ordførerenselv svarte på dette i innlegg 22. mars 2005. Beggesteder er rektoren nevnt ved navn. I en slik situasjonkan det vanskelig kritiseres at klageren selv kom påbanen ut fra de momenter som er trukket frem iSt.meld. nr. 26 (2003-2004) side 110. Kommunenskulle på dette tidspunktet heller brukt «motinnleggog korrigerende ytringer som viktigste virkemiddel,fremfor arbeidsrettslige tiltak mot den ansatte», jf.l.c.Det er i denne sammenheng av betydning at rektorensynes å ha forsøkt å nå frem med sine synspunkterinternt i kommunen først.Jeg viser også til at kommunen i liten grad hargodtgjort at klagers opptreden og avisinnlegg påførtekommunen påviselige skader utover den uro omorganiseringenallerede hadde skapt.Samlet gjør de ovennevnte forhold at det er tvilsomtom en skriftlig advarsel var en adekvat reaksjonoverfor klageren i april 2005. Jeg vil derfor bekommunen om å vurdere grunnlaget for advarselenpå nytt, og eventuelt trekke den.2. Tilsetting av oppvekstsenterleder2.1 Rettslig utgangspunkt - kvalifikasjonsprinsippetMålet i en tilsettingssak er å finne frem til den søkerensom etter en samlet vurdering er best kvalifisertfor stillingen. Utgangspunktet for vurderingen erkvalifikasjonskravene i utlysingsteksten og eventuellelov- og avtalefestede krav. Videre vil utdanning,praksis og personlige egenskaper stå sentralt. Hovedhensynetbak kvalifikasjonsprinsippet er å sikreat forvaltningen rekrutterer den personen som bestkan løse de oppgaver som ligger til stillingen. Beslutningenmå dessuten gjøres på en måte som sikrerlik behandling og hindrer at tilsettingsorganet tarutenforliggende hensyn. En forsvarlig saksbehandlinger en forutsetning for at tilsettingsvedtaket blirriktig. En ryddig saksbehandlingsprosess er ogsåviktig for at borgerne skal ha tillit til at det ikke blirtatt utenforliggende hensyn ved tilsettingen.Det fremgår av Hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.2at det i første rekke skal tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner(teoretisk og praktisk utdanning samtskikkethet for stillingen). Kvalifikasjonsprinsippeter også tatt inn i « Tilsetjingsreglement for X kommune»§ 14 første ledd punkt 7, som lyder:«Tilsetjingar vil alltid vera basert på eit visstskjønn, men vurderingane skal alltid byggje påHTA sine fellesbestemmelser § 2.2:1. Søkaren sine kvalifikasjonar (teoretisk ogpraktisk utdanning, og skikkaheit for stillinga)2. Når kvinner er underrepresenterte i stillingsgruppa,for[e]trekkjer vi desse når dei ellesstår likt med mannlege søkarar.3. Når søkarar står likt etter vurdering av bådepkt. 1 og 2, skal den som har lengst tenestetidi kommunen gå framfor andre søkarar.»Kommunen skriver selv at rektoren hadde best formellekvalifikasjoner av de tre søkerne, men at skikkethetsvurderingenikke slo ut til hans fordel. Detgjør det nødvendig å si noe om kommunens utredningsplikt.2.2 Kommunens utredningsplikt - sakensopplysning og kontradiksjonTilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet leddførste punktum. De særlige saksbehandlingsreglenei forvaltningsloven kapittel IV - VI gjelder derfor itilsettingssaker, men i lovens § 3 er det gjort unntakfra reglene om begrunnelse. Det er ikke gjort unntakfra utredningsplikten i § 17. Ved tilsetting har kommunenderfor plikt til å sørge for at «saken er så godtopplyst som mulig» før vedtak treffes. Intervju avkvalifiserte søkere er sentralt i denne sammenheng.Det synes utslagsgivende for tilsettingsmyndighetenat den ikke hadde tiltro til at rektoren «så korttid etter advarselen ville klare å framstå som en samlendeleder for de ansatte, der fokus hos de voksnevar rettet mot samarbeid og oppgaveløsning i trådmed kommunale planer». Når en antagelse om søkerensholdning til arbeidet gir så stort utslag som her,kan jeg ikke se annet enn at tilsettingsmyndighetenikke oppfylte sin saksopplysningsplikt når den ikkega rektoren anledning til å gi sitt syn på dette spørsmåletgjennom intervju - om nødvendig direkte fortilsettingsutvalget. Det er i denne sammenheng ogsåav betydning at det hadde gått over et år siden advarselen.Om mitt syn på grunnlaget for advarselen viserjeg til punkt 1.

2007–2008 Dokument nr. 4115Klagerens manglende mulighet til å uttale segom tilsettingsutvalgets syn på hans egnethet har ogsåen side mot en parts rett til gjøre seg kjent med opplysningerom parten selv, jf. forvaltningsforskriften15. desember 2006 nr. 1456 § 16 (tidligere forskrift21. november 1980 nr. 13 om partsoffentlighet i sakerom tilsetting i den offentlige forvaltning § 3).Utgangspunktet er at søkeren har rett til å gjøre segkjent med de deler av et dokument som inneholderopplysninger om parten selv - både faktiske opplysningerog vurderinger. For vurderinger er det gjortbegrensninger i innsynsretten etter § 16 andre punktumfor vurderinger som er gjort eller gitt av bl.a.«tilsettingsorganet eller innstillingsmyndigheten ellernoen som forbereder saken for disse eller uttalerseg i egenskap av særlig rådgiver eller sakkyndig fordem» (bokstav a).Skillet mellom vurderinger og faktiske opplysningerfår følgelig betydning for en søkers rett tilinnsyn. Sondringen er den samme som i forvaltningsloven§ 18, og grensen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 3 (1976-77) side 79:«Begrepet «faktiske opplysninger» som lovenbruker i dag, er meget omfattende. Ikke bare harparten rett til å gjøre seg kjent med spesifikke ogpresise faktiske opplysninger, som f.eks. arealoppgaver,men også med opplysninger som ihøy grad bygger på vurderinger. I en konsesjonssakvil parten f.eks. ha rett til å gjøre seg kjentmed opplysninger om bonitet, rentabilitet ogdrivverdighet. Den karakteristikk som gis av enbestemt person, må reknes som faktisk opplysningi hvert fall når den bygger på konkrete hendinger,f.eks. må uttrykk som «drikkfeldig» eller«alkoholmisbruker» reknes til denne kategori.»I denne saken er det på det rene at flere av karakteristikkenesom kommunen har benyttet i sin vurderingav rektorens personlige kvalifikasjoner nødvendigvisbygger på en konkret hendelse, nemlig advarselen11. april 2005 og omstendighetene omkringden. Tilsettingsutvalgets vurderinger er imidlertidikke kommet skriftlig til uttrykk før i korrespondansenmed ombudsmannen, slik at forvaltningsforskriften§ 16 ikke får direkte anvendelse. Saken illustrererat slike avgjørende karakteristikker bør nedtegnesmens tilsettingsprosessen pågår, slik at kontradiksjonshensynetbak § 16 kan ivaretas.Videre fremstår det som en mangel ved tilsettingsutvalgetssaksbehandling at det la til grunn atetatsadministrasjonen og personalsjefen utelukkendehadde vurdert den teoretiske og praktiske utdanningen,og ikke kravene til egnethet, uten å spørre innstillingsorganeneom det var tilfelle. Det er med andreord spørsmål om avgjørelsen i tilsettingssaken bletruffet på riktig grunnlag.Jeg viser videre til punkt 3 i kommunens tilsettingsreglement§ 14 første ledd punkt 7, hvorav detfølger at den med lengst tjenestetid i kommunen skalgå foran når flere søkere står likt for så vidt gjelderteoretisk og praktisk utdanning og skikkethet. Rektorenhar 15 år lenger tjenestetid enn den som ble tilbudtstillingen - i tillegg til at han hadde de beste formellekvalifikasjonene. Tilsettingsmyndighetenskonklusjon var likevel, i motsetning til innstillingenfra etatsadministrasjonen og personalsjefen, at rektorenvar dårligere kvalifisert for stillingen som oppvekstsenterlederenn de to andre søkerne. I et slikttilfelle må det stilles særlige krav til tilsettingsmyndighetenssaksbehandling og vurderinger.2.3 Avsluttende synspunkter på tilsettingssakenTilsettingsmyndighetens vurdering av søkernes personligekvalifikasjoner beror på bevismessige ogskjønnsmessige forhold som jeg har begrenset mulighetfor å overprøve. Jeg har imidlertid anledningtil å uttale meg om tilsettingsmyndighetens avgjørelsei tilfeller der det er holdepunkter for at tilsettingsorganethar lagt vekt på usaklige eller utenforliggendehensyn, eller der avgjørelsen fremstår som «klarturimelig», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8§ 10 annet ledd.Ettersom denne saken ikke var tilstrekkelig opplysti forhold til rektoren da tilsettingen ble gjort, kanjeg ikke utelukke at tilsettingsmyndigheten la vektpå utenforliggende eller usaklige hensyn eller traffsin avgjørelse på uriktig grunnlag. Videre er jeg i tvilom tilsettingen var i tråd med kvalifikasjonsprinsippetog kommunens eget tilsettingsreglement.Tilsettingen er nå gjennomført, og den tilsattehar ikke vært part i saken for ombudsmannen. Minundersøkelse av klagen får derfor ingen konsekvenserfor den avgjørelsen tilsettingsmyndigheten hartruffet.Jeg ber likevel kommunen om å innrette behandlingenav fremtidige tilsettingssaker i tråd med lovensregler om utredningsplikt m.v.3. OppsummeringSamlet gjør de ovennevnte forhold at det «knytterseg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken»,jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annetledd fjerde punktum. Jeg ber derfor kommunen om åoversende «Reglement for uttale til media» når deter revidert, og videre om å vurdere grunnlaget forden skriftlige advarselen 11. april 2005 til rektorenpå nytt. Videre vil jeg anmode kommunen om å vurdereom noe kan gjøres overfor rektoren for å bøtepå de feil som synes begått i saken om advarselen ogi tilsettingssaken. Jeg ber om å bli orientert om hvakommunen gjør i saken.»Kommunen trakk deretter advarselen til rektoren,og pressereglementet ville bli revidert fordi «rettsutviklingenhar gjort at det i dag ikke lengre er godtnok». Det ville ikke bli gjort noe overfor rektoren ianledning tilsettingssaken. Kommunen fremholdtbl.a. at «både fagforening og administrasjon har presi-

116 Dokument nr. 42007–2008sert at de kun forholdt seg til formelle kriterier når deuttalte seg». Til dette sa ombudsmannen:«Av innstillingen kan jeg ikke se at etatsadministrasjonenog personalsjefen har presisert at deres tilrådingerkun bygget på en vurdering av formelle kriterier.En slik forutsetning synes i alle tilfelle ikke åvære i samsvar med innstillende myndighets plikt tilå vurdere alle relevante forhold. Kommunen må ogsåse hen til denne siden av problemstillingen i fremtidigetilsettingssaker.»Autorisasjon, driftstilskudd, næringsstøtte33.Autorisasjon som tanntekniker(Sak 2006/340)En autorisasjonsordning for tannteknikere ble innførtved helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64. A,som hadde praktisert som tanntekniker i en årrekke,fikk avslag på sin søknad om autorisasjon uten enrealitetsvurdering av hans kyndighet. Han fylte ikkede ordinære kravene til autorisasjon og kom hellerikke inn under overgangsordningen. Spørsmålet isaken var om han burde få anledning til å godtgjøresin kyndighet etter helsepersonelloven § 48 tredjeledd bokstav c.Ombudsmannen fant ikke grunn til å kritisereStatens helsepersonellnemnds lovtolkning. Mye taltelikevel for at søkeren burde få anledning til å godtgjøresin kyndighet etter lovbestemmelsen. Nemndable bedt om å behandle saken på nytt.Etter en konkret vurdering ble A gitt anledningtil å godtgjøre sin kyndighet og fikk til slutt autorisasjon.A tok utdanning som tanntekniker i 1978-81,men har ikke tatt svenneprøven. Da autorisasjonsordningenfor tannteknikere ble innført, søkte hanom autorisasjon etter helsepersonelloven 2. juli 1999nr. 64 § 48 tredje ledd bokstav c. Bestemmelsen girden som «på annen måte har godtgjort å ha den nødvendigekyndighet» en rett til autorisasjon etter søknad.Statens autorisasjonskontor for helsepersonellavslo søknaden uten en nærmere vurdering av Askvalifikasjoner.Etter klage opprettholdt Statens helsepersonellnemndenstemmig avslaget. Nemnda konstaterte atA ikke fyller vilkårene for autorisasjon i lovens § 48annet ledd bokstav a fordi han ikke har eksamen fradagens treårige høyskoleutdanning som tanntekniker.Han ble heller ikke ansett å fylle vilkårene etterovergangsforskriften 21. desember 2000 nr. 1376,som i § 6 knytter retten til autorisasjon til avlagtfag-/svennebrev som tanntekniker. Nemnda mentedessuten at det «strider mot lovens system og oppbyggingom helsepersonelloven § 48 tredje leddbokstav c skulle gi rett til autorisasjon for de som ikkehar bestått den skolegang som skal gi grunnlagetfor autorisasjonen».I klagen til ombudsmannen anførte As advokat atdet var en urett at søknaden ble «avvist utelukkendepå et formaljuridisk grunnlag, nemlig at han ikke harbestått fagprøve/svenneprøve». Advokaten viste tilat A har omfattende relevant yrkeserfaring og at hanbl.a. har utøvet yrket selvstendig gjennom eget foretaksom tannteknisk frihåndverker fra 1982.Helsepersonellnemnda ble bedt om å begrunnenærmere sitt syn på tolkningen av helsepersonelloven§ 48 tredje ledd bokstav c. I sitt svar uttaltenemnda bl.a.:«Kjerneområdet for tredje ledd bokstav c er helsepersonellsom har utenlandsk eksamen som ermangelfull i forhold til norsk tilsvarende utdanning.Eventuelle mangler i vedkommendes utdanning,kan kompletteres for eksempel vedpraksis, kurs eller utdanning. Nemnda har imidlertidtolket tredje ledd c slik at bestemmelsenogså vil komme til anvendelse i de tilfeller derdet mangler fag i utdanning tatt i Norge, eksempelvisfordi utdanningen er eldre slik at det erstilt andre [krav] til innhold enn etter dagenskrav.I de tilfeller der det mangler fag i norsk utdanningfordi man har strøket, gis det etternemndas praksis normalt ikke autorisasjon.Nemnda har imidlertid ikke utelukket at det i heltspesielle tilfeller likevel kan gis autorisasjon islike tilfeller. Det vil undergrave utdanningsinstitusjonenesposisjon og deres syn på at alle deobligatoriske fag som fremgår av læreplanen forden enkelte utdanning, er nødvendige for utøvelsenav yrket. Etter nemndas oppfatning har detneppe vært lovgivers mening at de som strykertil eksamen skal kunne omgå lovens hovedkravog likevel få autorisasjon på grunn av yrkeserfaring.Klageren i aktuelle sak har ikke bare strøketi et par enkeltfag, men har ikke bestått svenneprøvensom er en prøving av hele den praktiskedelen av hans skolegang. Foreliggende tilfellevar således ikke et slikt særlig tilfelle som forannevnt.»Nemnda viste også til at overgangsforskriften utgjøret særlig grunnlag for autorisasjon basert på dentidligere utdanningen på videregående skoles nivå.Heller ikke i forskriften er det lempet på kravet omat den avsluttende eksamen (svenneprøven) må væreavlagt og bestått. Etter det regelverket som gjaldt daA avsluttet sin utdanning, hadde han gjennomført,men ikke bestått skolegang.As advokat fremholdt at klageren har «lang, varigog variert praksis som tanntekniker», som dekkeralle fagområder. Han har både offentlig tannhelsetjenesteog privatpraktiserende tannleger som kunder.Videre anførte han at nemndas argumentasjon «syneså ha lite for seg i det foreliggende tilfelle, hvordet er tale om en utdanning som ligger så vidt langttilbake i tid».

2007–2008 Dokument nr. 4117Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Autorisasjonsordningen for tannteknikere ble innførtved helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 § 48første ledd bokstav z og trådte i kraft 1. januar 2001.Ordningen innebærer at «tanntekniker» nå er en beskyttettittel etter lovens § 74. Etter en overgangsordningpå 2 år kan tittelen ikke brukes av andre ennav dem som innehar autorisasjon, jf. forskrift omovergangsordning for autorisasjon og lisens til yrkesutøverei nye regulerte helsepersonellgrupper 21.desember 2000 nr. 1376 § 3. For klagerens vedkommendeinnebærer dette at han ikke lenger kan kalleseg tanntekniker og at det er begrensninger i hansmuligheter til å annonsere sin virksomhet. Dette vilkunne være til ulempe for ham i konkurransen omoppdrag. Han vil imidlertid fortsatt kunne drive sinvirksomhet.Overgangsforskriften trådte i kraft samtidig medloven. Den gir en rekke yrkesutøvere en mulighet tilå få autorisasjon basert på utdanning og dels påpraktisk erfaring. For tannteknikere er retten til autorisasjonetter overgangsordningen knyttet til «avlagtfag-/svenneprøve», og ikke til yrkeserfaring, jf. § 6første ledd. I Helse- og omsorgsdepartementetsmerknader til forskriften § 3 heter det at utdanningav tannteknikere nå er «lagt på høgskolenivå, og vilutgjøre den standard som skal legges til grunn vedsøknad om autorisasjon med hjemmel direkte i loven».Forskriften danner «et særlig grunnlag for autorisasjonbasert på den tidligere utdanningen på videregåendeskoles nivå».A har ikke bestått fag- eller svenneprøve og kanikke nyttiggjøre seg overgangsforskriften. Han måderfor vurderes etter helsepersonelloven, som i § 48tredje ledd oppstiller tre alternativer til grunnkravetom blant annet bestått (norsk) eksamen i annet ledd.Bestemmelsen lyder:«Rett til autorisasjon etter søknad har også densom:a) har utenlandsk eksamen som anerkjennes somjevngod med tilsvarende norsk eksamen,b) har utenlandsk eksamen som er anerkjent etteravtale om gjensidig godkjenning etter § 52, ellerc) på annen måte har godtgjort å ha den nødvendigekyndighet.»Alternativet i bokstav c kan leses som en generellbestemmelse om at realkompetanse («nødvendigkyndighet») er tilstrekkelig. Det er imidlertid tvilsomt,blant annet ut fra lovens oppbygging, om dettevar lovgivers mening. I lovforarbeidene, nærmerebestemt i Ot.prp. nr. 13 (1998-99) på s. 242, heterdet at tredje ledd «åpner for at det kan gjøres unntakfra kravet om at søker må kunne dokumentere eksamenfra norsk lærested, dersom søkers utenlandskeeksamen anses tilfredsstillende, eller vedkommendepå annen måte enn ved eksamen godtgjør å ha dennødvendige kyndighet». Videre heter det at før departementetavgjør «om autorisasjon kan gis på bakgrunnav utenlandsk utdannelse, må aktuelle utdanningsinstitusjonha vurdert utdanningen, jf. universitetsloven§ 48». Departementets merknader er knyttettil utenlandsk utdanning, og ikke til søkere mednorsk utdanning som er mangelfull. Bestemmelsenmå for øvrig sees i lys av reguleringen av autorisasjons-og godkjenningsordninger før helsepersonellovenstid, omtalt i NOU 1993: 33 Helsepersonellsrettigheter og plikter. Utredningen er en viktig del avforhistorien til helsepersonelloven.Helsepersonellnemnda har tolket helsepersonelloven§ 48 tredje ledd bokstav c slik at kjerneområdeter helsepersonell «som har utenlandsk eksamensom er mangelfull i forhold til norsk tilsvarende utdanning».Den anses imidlertid også å «komme tilanvendelse i de tilfeller der det mangler fag i utdanningtatt i Norge, eksempelvis fordi utdanningen ereldre ...». Jeg har ingen merknader til denne tolkningensom altså åpner for en vurdering av «nødvendigkyndighet» også for søkere som har mangelfull utdanningfra Norge. Tolkningen synes å ha god støttei forhistorien til lovbestemmelsen.Etter nemndas oppfatning kan ikke yrkeserfaringerstatte lovens hovedkrav om godkjent utdanning. Iklagevedtaket 31. januar 2006 uttaler nemnda at det«strider mot lovens system og oppbygging om helsepersonelloven§ 48 tredje ledd bokstav c skulle girett til autorisasjon for de som ikke har bestått denskolegang som skal gi grunnlag for autorisasjonen».Argumentasjonen synes å treffe godt for søkere somhar høyskoleutdanning etter at autorisasjonsordningenble innført og utdanningen lagt om. Jeg forstårdet slik at det i dag er et skjerpet krav til formell utdanninggjennom et 3-årig høyskoleprogram. Forsøkere som har eldre utdanning og langvarig praksis,synes argumentasjonen å være mindre treffende.Nemnda har i svaret hit argumentert med at A ikkebare har strøket «i et par enkeltfag, men har ikkebestått svenneprøven som er en prøving av hele denpraktiske delen av hans skolegang». Dette skjeddeimidlertid så langt tilbake som i 1981, og årsakenskal ha vært tidsbruken under prøven. A har påpektat han fikk gode karakterer i alle fag, også i de praktiskefagene som i innhold skal ha tilsvart arbeidsoppgaveneunder svenneprøven. Etter utdanningenhar han hatt en langvarig, variert og selvstendigpraksis. I korrespondansen med mitt kontor har advokat... anført at klageren «har »levert svenneprøven»hver arbeidsdag gjennom 25 år». Praktisk arbeidhar vært klagerens levebrød i en årrekke, og hanhar fremlagt attester som gir ham godt skussmål frasine oppdragsgivere. Disse innbefatter også ... sjukehus,kjevekirurgisk seksjon. I en slik situasjon synesdet svært formelt å avslå en søknad ut fra en mislykketprøve i 1981, i stedet for å gi klageren en mulighettil å godtgjøre sin kyndighet innen faget.Formålet med helsepersonelloven og autorisasjonsordningenkan stikkordsmessig sies å væreknyttet til pasientsikkerhet, kvalitet og tillit til helsepersonell.Formålet tilsier ikke en slik formell retts-

118 Dokument nr. 42007–2008anvendelse som nemnda har utøvet. Spørsmålet i sakener om klageren skal undergis en konkret vurderingav sin kyndighet opp imot den standarden somfølger av dagens utdanningskrav. Hensynet til lovensformål bør kunne bli fullt ivaretatt ved dennevurderingen.Det kan hevdes at søkere i As kategori hadde anledningtil å ta svenneprøven i overgangsperioden,og at interessene til denne gruppen er ivaretatt i regelverket.For As vedkommende er det imidlertid pådet rene at han flere ganger har forsøkt å ta svenneprøven.I 1984 søkte han, men fikk til svar at han pådet tidspunktet ikke hadde lang nok praksis til å blivurdert. I 1997 gjennomførte han prøven, men resultatetav denne ble etter klage opphevet. Han søkteigjen om å ta prøven i 2001, som da skulle gjennomføresi .... Årsaken var at ... fylkeskommune på dettidspunktet ikke hadde en aktiv prøvenemnd, jf. brevfra fylkeskommunen til A 23. august 2001. En kopiav brevet ble innlevert på mitt kontor i desember2006. Det er noe uklart hvorfor prøven likevel ikkeble gjennomført. A har forklart at det antageligskyldtes problemer med å få etablert prøvenemnda,men dette er ikke dokumentert. Han skal ved en tidligereanledning ha fått beskjed fra fylkeskommunenom å skaffe til veie en slik nemnd selv, noe han opplevdesom vanskelig, jf. hans klage 16. november2005. Videre har A opplyst at han var mye plagetmed sykdom etter den mislykkede prøven i 1997, ogat han var 50 % sykmeldt som følge av leddplager(artrose) og senere 50 % uføretrygdet i perioden1997/1998 til 2000. Han skal først ha gått tilbake til100 % stilling i 2005.Jeg tar ikke stilling til disse opplysningene, somdelvis er fremført muntlig og som delvis synes å værenye. Uansett synes det å være flere uheldige omstendighetersom har vanskeliggjort gjennomføringenav en svenneprøve for klageren. I tillegg nevnerjeg at lovteksten synes å ha fått en uheldig og alt forgenerell utforming i forhold til den regelen tekstener ment å gi uttrykk for. Klageren har muntlig anførtat lovteksten er villedende og har opplyst at han forstoden aktuelle bestemmelsen bokstavelig, slik athans realkompetanse ville være avgjørende.Samlet sett er det etter min oppfatning mye somtaler for at klageren bør få anledning til å godtgjøresin kyndighet innen tannteknikerfaget. En slik mulighetfor en prøving av hans «nødvendige kyndighet»vil ligge godt innenfor forsvarlig lovtolkning oglovanvendelse.Jeg ber om at Statens helsepersonellnemnd behandlersaken på nytt i lys av mine merknader.»Statens helsepersonellnemnd opprettholdt deretteravslaget. A ble imidlertid anbefalt å kontakte Statensautorisasjonskontor for helsepersonell for å fåen oversikt over «hvilke tilleggskrav han eventueltmå oppfylle for å oppnå nødvendig kyndighet».Nemnda uttrykte uenighet «i det prinsipielle utgangspunktSivilombudsmannen har tatt med hensyntil at søkere som har en eldre ikke bestått utdanningskal få vurdert om de har den nødvendige kyndigheti autoriserte yrkesgrupper».A kontaktet Statens autorisasjonskontor for helsepersonell,som igjen kontaktet Høgskolen i Oslo,avdeling for helsefag. I vedtak 10. juli 2007 uttaltekontoret:«På bakgrunn av HPNs vedtak, og også på bakgrunnav Sivilombudsmannens uttalelse - somhar betydelig autoritet, utleder SAFH at De trolighar en rett til å godtgjøre Deres kyndighet innentannteknikerfaget. SAFH forstår HPNs vedtakslik at SAFH skal oppstille tilleggskrav som måvære oppfylt for at nødvendig kyndighet skalkunne dokumenteres. Disse tilleggskravene harvi derfor oppstilt i dette brevets pkt 5.3.3.Dette standpunktet er ikke ukomplisert.SAFH ønsker derfor å gjennomgå vår lovforståelse,idet den avviker vesentlig fra Sivilombudsmannenslovforståelse. Deres sak er meget spesiellog sammensatt. Av likhets- og rettferdighetsbetraktningerønsker SAFH å trekke ut de momentersom utgjør de avgjørende momenter i denkonkrete helhetsvurdering i Deres spesielle sak.Dette gjør vi fordi dette fremstår som et unntakfra klar lovbestemmelse. SAFH ser det ikke somønskelig at det skal utvikle seg slike unntak istørre grad enn det man i Deres konkrete tilfellehar ansett nødvendig.»Deretter gjennomgikk autorisasjonskontoret regelverketog konkrete momenter i saken som kunnebegrunne en autorisasjon, trass i at kontoret ognemnda krever en bestått helsefaglig eksamen.Tannteknikeryrkets spesielle historikk og mulighetentil fortsatt å utøve yrket uten autorisasjon, blefremhevet som ett moment i saken. Autorisasjonskontoretla til grunn at det ikke lenger er mulig ågjennomføre eksamensformen svenneprøve, noesom ble ansett som en absolutt forutsetning for unntakfra kravet om bestått eksamen. Videre måtte detdokumenteres at det var omstendigheter ved denkonkrete eksamen som viste at årsaken til stryk ikkevar manglende faglige ferdigheter eller uegnethetsom helsepersonell. Dette kravet ble også ansett somoppfylt. Til sist måtte det foretas en «positiv vurderingsom dokumenterer faglige ferdigheter og egnethetsom helsepersonell». I tillegg til faglige forholdetter gjennomført utdanning i 1981, omfattet vurderingenfaglige ferdigheter i dag:«SAFH legger til grunn at A må dokumenteresine faglige ferdigheter i nåtid, det vil si påvedtakstidspunktet for et eventuelt positivt vedtakom autorisasjon.Høgskolen i Oslo, avdeling for helsefag, harvurdert As søknad om autorisasjon som tanntekniker.Dagens tannteknikerutdanning er en 3-årigbachelorutdanning på høgskolenivå. Høgskolen iOslo uttaler 15. mai 2007: «Svennebrevet dokumentereret minimum av grunnleggende kunnskapog ferdigheter. Denne kunnskapen kan ikkesidestilles med den utdanningen tannteknikereinnehar etter endt tannteknikerstudium ved Høgskoleni Oslo. Til det er spesielt den teoretiske

2007–2008 Dokument nr. 4119delen av den tidligere videregående utdanninginnen tann teknikk og svenneprøven ikke tilstrekkelig.SAFH slutter seg til denne uttalelsen. Den viserogså til det prinsipielle skillet mellom akademiskgodkjenning og profesjonsgodkjenning. AtHøgskolen ikke kan vurdere søkers faglige bakgrunn,og definere hvilke deler av dagens utdanningsom mangler i forhold til dagens utdanning,og som deretter kan danne grunnlag for en kyndighetsprøve,tar SAFH til etterretning. IdetHøgskolen i Oslo er den eneste norske utdanningsinstitusjonsom i dag utdanner tannteknikere,innebærer Høgskolens uttalelse at det ikke ermulig å få As kyndighet prøvet ved norsk utdanningsinstitusjon.Skal kyndighet prøves, er derforSAFH henvist til selv å vurdere søkers kyndighet.For SAFH sin del er det ikke nødvendig å fåen akademisk vurdering av As tannteknikerkompetanse,vårt formål må være å få vurdert forsvarlighetenav A sin yrkesutøvelse som tannteknikerslik den fremstår idag.SAFH vil også i fremtiden basere seg på fagligeråd fra Høgskolen i Oslo for å få vurdert autorisasjonssøkereinnen tannteknikerfaget. Videremå det være helt klart at det er dagens norskeutdanning, slik den til enhver tid fremkommer ifagplaner eller liknende, som danner sammenlikningsgrunnlagetfor autorisasjonssøkere med annenutdanning enn dagens norske utdanning.Herværende meget spesielle sak endrer ikke pådette prinsippet.»A ble etter dette gitt anledning til å «vise sin kyndighetsom tanntekniker ved å gjennomføre to selvstendigearbeider» som ble nærmere beskrevet. Etterat arbeidene var gjennomført og godkjent, fikk A autorisasjonsom tanntekniker.34.Tildeling av driftstilskudd til fysioterapeut iprivat praksis(Sak 2006/595)En kommune tildelte et 75 % driftstilskudd til en fysioterapeuti privat praksis etter innstilling fra eierenav et privat institutt. Etter en separat klage fra Able vedtaket stadfestet av klagenemnda. En fellesklage fra A, B og C ble ikke vurdert av kommunen.Ombudsmannen kom til at tildelingsvedtaket blefattet på et utilstrekkelig faktisk grunnlag og at innstillingendelvis syntes å være bygget på utenforliggendehensyn. Kommunen foretok ikke en selvstendigsammenlignende vurdering av søkerne, noe somvar i strid med kommunehelsetjenesteloven § 4-2.Det var også beklagelig at klagen fra B og C ikke blevurdert. Kommunen ble bedt om å behandle sakenpå nytt.I brev til klagerne beklaget kommunen «den langesaksbehandlingen i denne saken» og tilbød demen viss økonomisk kompensasjon.En kommune utlyste et ledig 75 % driftstilskudd tilknyttetet privat institutt. Kommunen ønsket «personermed videreutdanning i psykiatrisk og psykosomatiskfysioterapi», men også fysioterapeuter underutdanning var invitert til å søke. Det ble gjennomførtintervjuer med fem av søkerne og institutteieren innstiltetre av disse til tilskuddet. Kommunen fulgteinnstillingen og tildelte tilskuddet til D. Vedtaket varikke begrunnet.A klaget på tildelingen og viste til at D hadde vesentligmindre erfaring enn ham. I et senere brevsendte dessuten A en «[k]lage/anke på innstilling»sammen med B og C. De mente å ha «vesentlig størrekompetanse og erfaring» enn D, som ikke var ferdigutdannet psykomotorisk fysioterapeut, og anførteat stillingen var forfordelt. Kommunen oppfattetikke brevet som en forvaltningsklage på tildelingen.Klagen fra A ble imidlertid vurdert og tildelingsvedtaketble stadfestet av kommunens klagenemnd 10.januar 2006.A, B og C klaget til ombudsmannen i november2005 på sen saksbehandling i klagesaken. Ombudsmannenpåpekte at saksbehandlingstiden var forlang og understreket at kommunen må ha rutinersom sikrer at klagesaker blir behandlet i tråd medforvaltningsloven.Senere klaget A, B og C hit på «ansettelsesprosessen,prosessen på anken/klagen og endelig fattetvedtak». De var usikre på om klagevedtaket gjaldt iforhold til alle tre og påpekte at vedtaket ikke ga noenavklaring på spørsmålene som de hadde stilt.Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene,ble det herfra besluttet å undersøke enkeltesider av saken nærmere. Kommunen ble bedt om åkommentere en rekke forhold knyttet til saksbehandlingenog vurderingene som var gjort i saken. I kommunenssvarbrev het det blant annet:«1. Det har vært et nært samarbeide mellom instituttog kommunen om denne saken.Det var kommunen som utarbeidet søkerlisten,og institutteier og kommunens sjefsfysioterapeutble sammen enige om hvilke fem somskulle intervjues.Disse to var også tilstede under intervjuene.Instituttets eier kjente alle søkerne fra opprettelsen[av] instituttet og fra studietiden, bortsettfra B.Referanser ble ikke kontaktet.Dessverre kan verken institutteier eller kommunenssjefsfysioterapeut gjøre rede for hvorforreferanser ikke ble kontaktet.Det var institutteieren som skrev innstillingen.2. D har vært med på å bygge opp instituttet.Hun hadde praksisplass hos institutteier fravåren 2004, og i perioden før oppstart av ... vardet diverse møter og planlegging med ønske omå starte et senter for ... hovedsakelig psykomotoriskfysioterapi.D hjalp til med praktisk gjennomføring, oppbyggingog istandsetting av instituttet, og i planleggingenviste hun stor faglig innsikt.På søknadstidspunktet arbeidet D i en 20%stilling ved instituttet.- - -3. Kommunen anså det ikke relevant å legge

120 Dokument nr. 42007–2008vekt på at institutteieren ikke hadde noen arbeidserfaringmed flere av de andre søkerne.Det vises til at ASA 4313 i pkt. 2.2 forutsetterat instituttets innstilling skal tillegges storvekt med mindre særlige grunner foreligger.Fra kommunens side anså man ikke at slikesærlige grunner forelå i dette tilfellet.4. ...Da den som fikk stillingen ble ansett kvalifisertfor driftstilskuddet, fant kommunen ikkegrunn til å fravike institutteierens innstilling.5. Fra kommunens side ble det foretatt undersøkelserfor å sikre at de søkere som ble innkalttil intervju var faglig skikket til å motta driftstilskuddet.Etter å ha forsikret seg om dette, ble instituttetsinnstilling lagt til grunn uten videre.Det ble således ikke foretatt noen selvstendigrangering av søkerne fra kommunens side, enpraksis som fra kommunens side anses for å værei samsvar med pkt. 2.2 i ASA 4313.6. Under saksgangen var det et nært samarbeidemellom institutteier og kommunens sjefsfysioterapeut.Ut over de regler som følger av kommunehelsetjenestelovens§ 4-2, 1. ledd annet punktum,ASA 4313 og veilederen fra KommunenesSentralforbund - Aktuelle spørsmål om fysioterapi- mest om privatpraksis, har ikke kommunenutarbeidet egen informasjon eller gitt egne føringerom arbeidsoppgavene og hva som ble forventetfra kommunens side.Kommunen har således ikke selv utarbeidetgenerelle retningslinjer for kommunens eller instituttenesbehandling av slike saker.7. Brevet av 3. juni 2005 fra B, C og A ble avkommunen betraktet som en beklagelse over feilsaksbehandling og ikke som en forvaltningsklage,jfr. siste setning i brevet. Da brevet ble oppfattetpå denne måte, fant man det ikke nødvendigå treffe noe avvisningsvedtak eller vurdere ågi oppreisning for fristoversittelse da dette forutsetterat klagen faktisk er en forvaltningsklage.»A påpekte deretter at klagerne hadde «alle 3 vesentligmer erfaring fra så vel psykiatri som helsevesenetsom sådan», mens D ikke var ferdig utdannetpsykomotorisk fysioterapeut og hadde 20 % stillingved instituttet som en del av utdanningen. Han etterlysteet faglig grunnlag for tildelingen av driftstilskuddet.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«1. Behandlingen av fellesklagen fra A, B og C.A sendte en separat klage 4. april 2005 og en fellesklage/anke 3. juni 2005 sammen med B og C. Fellesbrevetvar sendt før As klage var behandlet i kommunen.Brevet var kortfattet og gjaldt «innstillingvedrørende 75 % driftstilskudd ...». I brevet ble detvist til at de tre søkerne er «ferdigutdannede psykomotoriskefysioterapeuter med lang og bred erfaringfra helsevesenet», og at de hadde «vesentlig størrekompetanse og erfaring (ref. søknadspapirer) ennvedkommende som ble ansatt». Avslutningsvis baklagerne kommunen «revurdere praksis i lignendesaker», og ba «om en tilbakemelding på ansettelsesprosessenog denne klage/anke».Etter sin ordlyd måtte brevet oppfattes som enordinær klage på tildelingen av driftstilskuddet. Jeghar vanskelig for å forstå at kommunen oppfattetbrevet «som en beklagelse over feil saksbehandlingog ikke som en forvaltningsklage», som det heter isvarbrevet hit. Det var etter mitt syn ikke forsvarlig åanse brevet bare som en beklagelse uten støtte i andreforhold og uten en nærmere avklaring med søkerneom hvordan brevet skulle forstås. Det er opplystat det ikke har vært annen korrespondanse mellomkommunen og B/C enn klagen og oversendelsen avkopi av kommunens brev til A 31. august 2005, derdet heter: «Deres brev er videresendt til kommunensklagenemnd ...». Det fremgår ikke uttrykkelig omoversendelsen gjaldt As separate klage og/eller fellesklagen.B og C har ikke blitt informert om kommunenssyn på deres brev og på at klagen ikke erblitt vurdert. De har heller ikke fått noe direkte svarpå sin henvendelse.I saksfremstillingen til klagenemnda heter det atfellesbrevet, betegnet som «klagen», i alle fall er«for sent innkommet i forhold til 3 ukers klagefristeni forvaltningslovens § 29». Det åpnes altså for atbrevet likevel (subsidiært) kan vurderes som en klagepå tildelingen. Kommunen har ikke truffet et avvisningsvedtaketter forvaltningsloven 10. februar1967 § 33 annet ledd eller vurdert om det skulle gisoppreisning for oversitting av klagefristen, jf. loven§ 31. Hvis klagen skulle forstås som en forvaltningsklage,måtte oppreisning ha blitt vurdert og avvisningsvedtakeventuelt truffet etter forvaltningslovensregler.Kommunens behandling av fellesklagen fra A, Bog C har etter dette vært kritikkverdig. Klagen blemisoppfattet og B og C fikk ikke sin klage vurdertav klagenemnda. De ble heller ikke informert omkommunens syn på klagen og konsekvensen av dettesynet.2. Tildelingen av driftstilskuddet: Vurderingen avB og C.Det er opplyst at kommunen utlyste driftstilskuddet,som var knyttet til ..., og utarbeidet søkerlisten. Videreer det opplyst at sjefsfysioterapeuten i kommunensamarbeidet tett med institutteieren om utvelgelsenav hvilke søkere som skulle intervjues og at beggevar til stede under intervjuene. Institutteierenskrev deretter en innstilling i prioritert rekkefølge«etter en totalvurdering» med D som nr. 1, C som nr.2 og B som nr. 3. Institutteieren har gitt en nærmerevurdering av de intervjuede kandidatene i et notatdatert 2. mai 2005. Jeg er ikke kjent med om vurderingenevar kjent for kommunen ved sjefsfysioterapeutenforut for tildelingen 31. mars 2005.Tildelingsvedtaket er ikke begrunnet og vedtaketsynes å være truffet av kommunens sjefsfysioterapeut,som også deltok under intervjuene. Det foreliggerderfor ingen saksfremstilling fra en saksbehandleri kommunen til et besluttende organ. Saksfrem-

2007–2008 Dokument nr. 4121stillingen til klagenemnda knytter seg bare til klagenfra A. I korrespondansen med mitt kontor har ikkekommunen utdypet nærmere sitt syn på kvalifikasjonenetil B og C i forhold til D. Det er opplyst at kommunenunder sin behandling forsikret seg om at desom ble innkalt til intervju, var faglig skikket til åmotta driftstilskuddet, og at innstillingen deretter ble«lagt til grunn uten videre». Det ble «ikke foretattnoen selvstendig rangering av søkerne fra kommunensside». I en slik situasjon må jeg legge til grunnat institutteierens vurdering av søkerne i notatet 2.mai 2005 også som utgangspunkt gir uttrykk forkommunens syn.I vurderingen ble særlig personlige egenskaperog egnethet fremhevet til støtte for D. Institutteierenunderstreket sitt kjennskap til henne «gjennom to årsom samarbeidspartner». I tillegg fremhevet hunsterkt at D hadde vært med på å bygge opp instituttetog at hun har «kompetanse og faglig oppdatertekunnskaper fra akuttpsykiatrisk avdeling ved SykehusetTelemark». På tildelingstidspunktet hadde hundrøyt 3 års praksis fra sykehuset.C, som var ferdig utdannet fysioterapeut i 1985,har ifølge notatet «bred behandlingserfaring» og ansesfor å være svært godt egnet. Hun ble innstilt somnr. 2 fordi institutteieren «ikke har noen direkte arbeidserfaringmed søker, ei heller har hun vært medpå å bygge opp [instituttet]». Vurderingen av B ersvært kortfattet:«B innehar en del faglige erfaringer, engasjementog kompetanse som vil gjøre henne egnettil å arbeide ved [instituttet]...---Søker gir et godt inntrykk i intervjuet. Undertegnedehar ikke møtt søkeren før, og har kun intervjuetog attester å vurdere ut i fra. Hun blirplassert som kandidat nr. tre for stillingen ...»Det fremgår av søkerlisten at B var ferdig utdannetsom fysioterapeut i 1987, med videreutdanningsom psykomotorisk fysioterapeut i 2003. Hun harmangeårig erfaring fra ulike arbeidsplasser, blant annetdrøyt fire år fra Larvik DPS/psykiatrien i Vestfold,frem til mars 2004. Ingen av disse forholdenenevnes i skrivet fra institutteieren, som altså nøyerseg med å vise til at hun har «en del faglige erfaringer».Den skriftlige vurderingen av kandidatene erubalansert sett i sammenheng og gir et skjevt inntrykkav søkernes kompetanse. Dette er særlig tydeligi forhold til B. B og C har atskillig lengre og bredereerfaring enn D, som har praksis fra august2000. Begge hadde avsluttet videreutdanning innenpsykomotorisk fysioterapi på tildelingstidspunktetog drev privat praksis innen denne disiplinen på deltid.Dette er ikke berørt i skrivet fra instituttet. Vurderingenetterlater samlet sett et klart inntrykk av atpersonlig kjennskap og kollegialitet har stått sentralti saken.På direkte spørsmål herfra har kommunen opplystat den ikke anså det som «relevant å legge vektpå at institutteieren ikke hadde noen arbeidserfaringmed flere av de andre søkerne». Dette er jeg enig i.Den skriftlige vurderingen av søkerne må imidlertidforstås slik at institutteieren nettopp har lagt vekt pådette. Trass i at innstillingen synes å være bygget påutenforliggende hensyn, har kommunen valgt å leggeinnstillingen til grunn uten videre. I brev hit harkommunen vist til at innstillingen etter avtaleverketskal tillegges «stor vekt» med mindre særlige grunnerforeligger. Slike grunner ble ikke ansett å foreligge.Det er vanskelig å følge kommunens argumentasjonpå dette punktet.Det kan også stilles spørsmål ved at Ds innsats iå bygge opp instituttet tillegges stor vekt. På spørsmålherfra er det opplyst at hun hadde praksisplassved instituttet fra våren 2004, så vidt jeg forstår i 20% stilling, og innehadde 20 % stilling på søknadstidspunktet.Hennes innsats kan være relevant i dengrad den belyser hennes faglige skikkethet og personligekvalifikasjoner. Jeg antar imidlertid at innsatsav et slikt omfang som det her er tale om må habegrenset vekt i en sammenlignende kvalifikasjonsvurderingmed andre godt kvalifiserte søkere. I allefall må dette være tilfellet i en situasjon der de øvrigekandidaters engasjement og personlige egenskaperikke har vært tilstrekkelig belyst.Det er opplyst at referanser ikke ble kontaktet.På direkte spørsmål herfra har ikke kommunen kunnetgi noen forklaring på hvorfor dette ikke ble gjort.Jeg stiller meg uforstående til en slik saksbehandlingi et tilfelle der personlige egenskaper er fremhevet såvidt sterkt, og innstillende myndighet og kommunenikke hadde noen kjennskap til i alle fall en av søkernesom på papiret fremsto som bedre kvalifisert ennD. Når Ds styrke blant annet var personlige egenskaper,måtte det fremstå som vesentlig for kommunensom vedtaksmyndighet å få forsvarlig belyst også deøvrige søkernes kvalifikasjoner på dette området.Kommunen har etter det opplyste ikke foretattnoen selvstendige undersøkelser av søkerne og harbygget sitt vedtak på innstillingen. Det er etter dettevanskelig å se at saken har vært tilstrekkelig opplystfør kommunen traff sitt tildelingsvedtak. Det hefterflere svakheter ved innstillingen og dermed ogsåkommunens vurdering.Det rettslige utgangspunktet for vurderingen erangitt i kommunehelsetjenesteloven 19. november1982 nr. 66 § 4-2 første ledd, som lyder:«Hvis en kommune ønsker en ny privatpraktiserendeallmennlege, fysioterapeut eller jordmor,skal den kunngjøre at interesserte kan melde seg.Avtale skal inngås med den som er faglig bestskikket.»I annet ledd er departementet gitt hjemmel til å ginærmere forskrifter. Det er imidlertid ikke gitt forskriftersom regulerer tildeling av driftstilskudd tilfysioterapeuter. Dermed er det lovbestemmelsensom vil være styrende for behandlingen og vurderingenav saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelseav driftsavtaler. I kravet til avtaleinngåelse med

122 Dokument nr. 42007–2008den som er «faglig best skikket» ligger det en forutsetningom en kvalifikasjonsvurdering av samtligeaktuelle søkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenestelovener det lagt til grunn at slike tildelingsvedtakhar likhetstrekk med tilsettingssaker og at det«skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse,praksis og erfaring, tidligere virke og nåværendeskikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikketheter absolutt i den forstand at det ikke er rettsligadgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen.Kommunen har vist til at avgjørelsen var i trådmed ASA 4313. Mer nøyaktig gjelder henvisningen«Avtale mellom Kommunens sentralforbund ogNorske Fysioterapeuters Forbund om drift av privatpraksis for fysioterapeuter etter lov om helsetjenesteni kommunene, herunder drift av selskap» (ASA4313 for perioden 2003 - 2005). I pkt. 2.2 heter det:«Ved ledighet i avtalehjemmel skal denne utlysesved samme institutt. Ny praksisinnehaver utpekesav kommunen etter innstilling fra instituttet.Det forutsettes at instituttets innstilling tilleggesstor vekt med mindre særlige grunner foreligger.»Lovens bestemmelser om tildeling til den som er«faglig best skikket» må følges, uavhengig av innholdeti eksisterende avtaler. Skal pkt. 2.2 tredjepunktum i avtalen tas på ordet, forutsetter det i detminste at instituttets innstilling er saklig, forsvarligog lojal i forhold til lovens vilkår. Den må også værebasert på et tilstrekkelig faktisk grunnlag og en fyllestgjørendeopplysning av søkernes kvalifikasjoner.Dette var ikke situasjonen i denne saken.Etter dette må jeg konkludere med at kommunenhadde et svakt og utilstrekkelig grunnlag for å vurdereD opp imot C og B, og at det hefter flere svakheterved vurderingen. Innstillingen ser blant annetut til delvis å bygge på utenforliggende forhold.Kommunen har anvendt bestemmelsen i ASA 4313pkt. 2.2 ukritisk, noe som i dette tilfellet er i stridmed kommunehelsetjenesteloven § 4-2. Det er ikketilstrekkelig etter loven å påse at de aktuelle søkerneer kvalifisert. Kommunen må som vedtaksmyndighetselv foreta en forsvarlig sammenlignende vurderingav søkerne der alle relevante forhold tas i betraktning.Dette er ikke gjort i denne saken.3. Tildelingen av driftstilskuddet: Vurderingen avA.Kommunen (klagenemnda) og institutteieren haddeet bedre grunnlag for å vurdere A. Institutteierenhadde kjennskap til ham fra studietiden (videreutdanningen),men ikke gjennom arbeidserfaring. Iinnstillingen stilte hun seg tvilende til hans evner tilå «bygge gode kollegiale relasjoner». Dette er begrunnetnærmere. I saksfremstillingen til klagenemndavises det til at innstillingen «er foretatt ut frahensynet til det fremtidige arbeidsmiljøet ved instituttetog det fremtidige samarbeid mellom utøverne».Jeg forstår dette slik at det i alle fall i noen gradhar sammenheng med As personlige egenskaper. Iinnstillingen ble det også påpekt at det under intervjuetkom «lite frem hva han faglig ønsker å bidramed».Det fremgår av søkerlisten at A har bedre utdanning(ferdig utdannet psykomotorisk fysioterapeut i2002) og lengre praksis enn D. Han synes imidlertidå mangle fysioterapipraksis fra psykiatrien. Formellekvalifikasjoner som utdanning og praksis er viktige,men ikke nødvendigvis avgjørende i slike saker.Under begrepet «faglig ... skikket» kommer ogsåpersonlige egenskaper av betydning for utøvelsen avyrket. Personlige egenskaper av betydning for samarbeidmed kollegaer ved instituttet vil også kunnevære relevant. Kjerneområdet for begrepet er imidlertidrent faglige kriterier og egenskaper av direktebetydning for behandling og pasientkontakt, sliksom utdanning, dyktighet og erfaringsbakgrunn. Deter derfor lite tilfredsstillende at det i saksfremstillingentil klagenemnda utelukkende er vist til samarbeidog arbeidsmiljø. Det er videre lite tilfredsstillendeat det ikke er innhentet referanser for blant annetå få belyst As samarbeidsevner. Kommunensvurdering synes å være basert på institutteierensoppfatning og egne erfaringer hovedsakelig fra enstudiesituasjon.4. Avslutning.Det er en forutsetning for en forsvarlig tildeling avdriftstilskudd at kommunen har kjennskap til gjeldendelovgivning på området. Når deler av saksbehandlingener lagt til en privat part, for eksempel vedat et institutt har innstillingsrett, er det normalt enforutsetning for en forsvarlig behandling at instituttetogså er kjent med og underkaster seg lovens krav.Kommunen har et ansvar for å sørge for at detteskjer. X kommune har opplyst at den ikke har utarbeidetegen informasjon eller gitt føringer om arbeidsoppgaveneog hva som forventes fra kommunensside. Dette ser jeg som en svakhet, ikke minstfordi kommunen synes å ha som holdning å følge instituttetsinnstilling.Etter at ASA 4313 er reforhandlet, er det nå i avtalenfor 2006-2008 presisert i pkt. 2.2 at «gjenværendefysioterapeuters uttalelse» (tidligere instituttetsinnstilling) skal tillegges stor vekt «såfremt deter lagt vekt på saklige kriterier i henhold til kommunehelsetjenesteloven§ 4-2». Det er deretter nærmeredefinert hva som anses som saklige kriterier. Jeg harikke foranledning til å vurdere de opplistede kriterier,men vil nøye meg med å påpeke at henvisningentil saklighet og til lovbestemmelsen er på sin plass.Jeg har for øvrig merket meg at et utvalg nå skal «sepå særskilte problemstillinger innen privat praksis»,jf. A-rundskriv nr. 2/2006 fra Kommunenes sentralforbund.

2007–2008 Dokument nr. 4123Jeg har tidligere kritisert X kommune for saksbehandlingstideni klagesaken, se brev herfra 31. mai2006 (ombudsmannssak 2005/739). Videre har jegmerket meg at kommunen har hatt problemer med åfremskaffe enkelte dokumenter i saken grunnet flyttingav arkiv. Samlet sett etterlater min gjennomgangav tildelingen og klagesaken et inntrykk av atkommunen har et stort forbedringspotensial i sinsaksbehandling.Tildelingssaken må behandles på nytt av kommunen,som må vurdere hva som eventuelt skal gjøresfor å bøte på den urett som her er begått. Jeg berom å bli holdt orientert om utfallet av den nye behandlingen.»I brev til klagerne beklaget kommunen «den langesaksbehandlingen i denne saken» og tilbød demen viss økonomisk kompensasjon. Saken er fortsattunder behandling.35.Tildeling av 70 % driftstilskudd for fysioterapitil et selskap(Sak 2006/95)En kommune ønsket å øke fysioterapitilbudet til sineinnbyggere og tildelte et ledig 70 % driftstilskudd tilet selskap. Selskapet, som ville etablere seg i kommunen,hadde tilbudt å dele tilskuddet på flere fysioterapeuter.Klagerne hevdet at tildelingen var i stridmed kvalifikasjonskravet i kommunehelsetjenesteloven§ 4-2 og anførte at det var begått flere feil vedbehandlingen av saken.Ombudsmannen påpekte en rekke uheldige siderved saksbehandlingen. Saksutredningen var til delsutilstrekkelig og misvisende. Formannskapet somklageinstans ble presentert for en feilaktig oppfatningav rekkevidden av kvalifikasjonskravet i loven.Ombudsmannen konkluderte med at tildelingsvedtaketneppe er gyldig.X kommune utlyste i september 2004 et ledig 70 %driftstilskudd for fysioterapeut i privat praksis. Hovedutvalgetfor helse og sosial tildelte 17. november2004 tilskuddet til et firma som ønsket å etablere segi kommunen. Selskapet hadde på tildelingstidspunktetikke foretatt noen tilsettinger. Hovedutvalget forutsattei sitt vedtak at tilskuddet skulle «deles på 3fysioterapeuter i 100 % stilling, hvorav en har driftog kompetanse i lymfedrenasje». En slik løsning varforeslått i firmaets søknad.Vedtaket ble påklaget av A og B, som beggehadde søkt om å få økt sine respektive driftstilskuddmed 35 %. De anførte at bestemmelsen i kommunehelsetjenesteloven19. november 1982 nr. 66 § 4-2om at avtale skal inngås med «den som er faglig bestskikket», var overtrådt. A og B kritiserte også oppsplittingenav tilskuddet og kommunens saksbehandling.Hovedutvalget ønsket en juridisk vurdering avsaken og «en redegjørelse om ikke representantenehar krav på å få utsatt en sak når det foreligger en såklar mangel på dokumentasjon». Uttalelser fra enadvokat i Kommunenes sentralforbund (KS) ble innhentet.Utvalget opprettholdt deretter tildelingen tilfirmaet i vedtak 16. februar 2005. Forutsetningenom oppsplitting av tilskuddet og særlig kompetanse ilymfedrenasje ble imidlertid sløyfet.Formannskapet som klageinstans ba rådmannenom å vurdere søkerne i henhold til kravet i kommunehelsetjenesteloven§ 4-2 om best faglig skikkethet.På det tidspunktet hadde kommunen alleredeinngått en avtale med selskapet, som hadde utlyst ledigestillinger basert på det tildelte driftstilskuddet. Iavtalen var det forutsatt at det skulle være tre tilsattei selskapet. I et kort internt notat 17. mars 2005 frafungerende rådmann ble søkerne vurdert «opp motC, D og E i [firmaet], når det gjelder faglig skikkethet».C ble ansett å ha best faglig kompetanse av allesøkerne, og for de to andre ble det vist til henholdsvis«spesialutdanning» og «fordypning» i bestemtefagområder. Formannskapet stadfestet deretter tildelingen21. mars 2005.Saken ble brakt inn for fylkesmannen for lovlighetskontrolletter kommuneloven 25. september1992 nr. 107 § 59. Fylkesmannen konkluderte medat vedtaket ikke var ugyldig.A og B mente seg forbigått og viste i klagen hittil kommunehelsetjenesteloven § 4-2. De anførte atkommunen hadde begått en rekke saksbehandlingsfeilknyttet til blant annet mangelfull informasjonom søkerne og manglende tilgang til søkerlisten,manglende underretning om klageadgang og klagefristog mangelfull saksforberedelse. De hevdet atsaksbehandlingsfeilene i kommunens administrasjon«har påvirket hele den videre saksgangen». Videremente de at kommunen ikke hadde foretatt en reellvurdering av faglig skikkethet. C, som kommunen iettertid hadde fremhevet som den best kvalifisertesøkeren, ble ikke innstilt til driftstilskuddet eller innkalttil intervju. På tidspunktet for kommunens vurdering17. mars 2005 var han ifølge klagerne ikkekontaktet av selskapet eller kommunen og var derforuvitende om at selskapet «hadde fått hjemmelen pgahans kompetanse». Han ble heller ikke tilsatt i firmaet.De andre søkerne som var fremhevet i notatet,hadde «etterutdanninger som undertegnede også harsom en av mange kursrekker». Det ble påpekt at bareen av de som var nevnt i kommunens notat faktiskble tilsatt i selskapet.Norsk Fysioterapeutforbund tok også kontaktmed ombudsmannen og fremførte blant annet synspunkterpå praksisen med oppsplitting av driftstilskuddog tildeling til selskaper.Kommunen ble i brev herfra stikkordsmessigspurt om ulike versjoner av søkerlisten til driftstilskuddetog listenes nærmere innhold, innsyn i listene,manglende underretning om klageadgang og detfaktiske grunnlaget for tildelingen av driftstilskud-

124 Dokument nr. 42007–2008det. Videre ble det stilt spørsmål knyttet til innkallingentil det avgjørende møtet i formannskapet medsvært kort frist og selve vurderingen av faglig skikkethetog kommunens rettsoppfatning. Det ble bedtom nærmere informasjon og dokumentasjon frakommunens side.I kommunens svarbrev het det:«1. Søkerliste - innsyn.Vanlig praksis i kommunen er at en fullstendig,utvidet søkerliste og alle søknadene ligger tilgjengeligi saksmappen i sekretariatet, for medlemmenei hovedutvalg for helse- og sosial 1 ukefør møte. Det var tilfelle også i denne saken. Formannskapetsmedlemmer fikk tilsendt utvidetsøkerliste sammen med sakspapirene ved behandlingenav klagesaken. Dette er ikke vanligpraksis, men pga av at enkelte politikere ønsketdette, ble dette etterkommet.På grunn av at 3 av 3 mulige sekretærer varsykemeldt på det tidspunkt som intervjugruppenskulle gjennomføre intervjuene, ble ikke den utvidedesøkerlisten skrevet før til hovedutvalgetsmøte. Dette beklager vi. Det har vi også beklagettidligere. ...Når det gjelder føring av utvidet søkeliste blirikke kurs ført, kun formell utdanning. Det er enhelt vanlig praksis i kommunen. Påbegynt utdanninger det rimelig at man tar med da det kan habetydning.Det står øverst på søkerlisten at kurs ikke ertatt med. Som tidligere skrevet var alle sekretærenesykemeldt og etatssjefen måtte selv skriveden utvidede søkerlisten. Det var ikke muligtidsmessig å skrive opp alle kursene som de 48søkerne hadde selv om det hadde vært ønskelig.Årsaken til at søkerne fikk den ufullstendigelisten kjenner vi ikke. Det må ha vært en feilsendingfra kommunen. Dette beklager vi.---2. Underretning om klageadgang.Som beskrevet i saksutredningen ble ikke skjemamed klageadgang sendt ut verken til firma somfikk tilbud om hjemmelen eller til de som fikkavslag. Dette var en glipp som vi har beklaget.Dette ble da også vurdert av KS advokatene iforbindelse med evt. erstatningskrav fra [selskapet]og de uttaler at dette ikke er ett absolutt kravi henhold til loven.3. Sakens opplysninger.Etter intervjuene var gjennomført, og før innstillingenforelå, konkluderte leder og nestleder avhovedutvalget at de som politikere måtte ha tilbudettil innbyggerne i fokus. Søkerne som haddeavtale med kommunen opplyste i intervjuet atde hadde 2-3 måneders ventetid og selv om defikk utvidet driftstilskuddet kunne de ikke ta flerepasienter enn de allerede hadde. Innstillingsutvalgetbesluttet at hjemmelen skulle bestå, somtidligere, som ett selvstendig institutt. Derfor ble[selskapet] innstilt som nr. 1.---Intervjugruppen hadde ett formøte hvor allesøknadene ble gjennomgått og hvor de besluttetå innkalle 4 søkere som allerede hadde avtalemed kommunen og to som viste interesse oghadde planer for opprettelse av ett institutt.De som hadde avtale med kommunen bleikke vurdert kompetansemessig opp mot de øvrigesøkerne, men ble innkalt fordi de ikke haddefulle driftstilskudd.---Avtaleverket forutsetter at det kan inngås avtaleom driftstilskudd med ett aksjeselskap. Problemetoppstår når aksjeselskapet ennå ikke hartilsatt den/de fysioterapeuter som skal gjøre jobbenfor aksjeselskapet. ...I ettertid, og i lys av KS-advokatens vurdering,kan vi se at vi burde vært mer presis i formuleringen,tilsvarende KS-advokatens uttalelse:«for at ikke et aksjeselskap i praksis skal væreutelukket fra driftstilskudd er det forsvarlig,som en mellomløsning, å vurdere kompetansen iforhold til de aktuelle kandidater til stilling somfysioterapeut i aksjeselskap.» Disse søkerne skalikke sammenlignes med de som søkte hjemmeleni kommunen, men innbyrdes. ...---På grunn av klagesaken stoppet [selskapet]tilsettingsprosessen frem til endelig vedtak. Denpolitiske behandlingen av saken var langvarig ogendelig vedtak ble først fattet 21.3.2005 dvs. 4måneder etter at [selskapet] hadde fått vedtak omhjemmelen. Formannskapet ble kjent med at disseikke var tilsatt, men søkere. At C senere takkernei til tilbudet 6.6.05, endrer ikke vedtaketom tildelingen av hjemmelen til firma ...4. Kravet til å tildele driftstilskuddet til den somer «faglig best skikket».... Formannskapet ba rådmannen vurdere kompetansentil søkerne til firma opp i mot kravet ikommunehelselovens § 4-2 for å sikre seg at devar kvalifiserte. Denne vurderingen ble utført avrådmann og leder av hovedutvalget. ...Når det gjelder begrepet «faglig best skikket»omfatter dette en helhetsvurdering av søkerne.Det er ikke bare utdanning og lang praksis -man må i tillegg ta med vurderinger på bakgrunnav intervju og referanser. Beslutningen er tilslutten skjønnsmessig vurdering som intervjuutvalgetgjør av søkerne.5. Øvrige forhold.Formannskapet måtte ha ett ekstraordinært møtei påskeuken fordi rådmannen hadde sagt opp sinstilling. Ordfører bestemte at denne saken ogsåskulle behandles da han mente at de hadde tilstrekkeligeopplysninger til å behandle den.---Rådmannen vil tilslutt understreke at vi ser atsakens behandling ikke har vært uten uheldigesider. Flere forhold kunne vært gjennomført bedre.Samlet sett mener vi imidlertid det ikke kanpåvises saksbehandlingsfeil som tilsier at sakenskal revurderes, eller at det ville blitt et annet utfallom saken hadde vært gjennomført prikkfritt.»Klagerne påpekte at kommunen hadde unnlatt åsvare på en rekke spørsmål. Enkelte spørsmål blegjentatt herfra og kommunen ble bedt om nærmerepresiseringer. Svarbrevet hit er delvis gjengitt nedenfor.Klagerne hadde enkelte merknader til dettebrevet, og kommunen kom deretter med avsluttendekommentarer.

2007–2008 Dokument nr. 4125Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Saksbehandlingen1.1 SøkerlisteI tillegg til en offentlig søkerliste datert 1. november2004, har X kommune utarbeidet en utvidet søkerliste.Denne listen er datert 17. november 2004, dvs.samme dag som det opprinnelige tildelingsvedtaketble truffet. Dessuten er det laget en annen «utvidetsøkerliste», som er datert 7. desember 2004. Listen,som er den klagerne fikk tilsendt, er ufullstendig oginneholder bare enkelte utfyllende opplysninger omet fåtall av søkerne.På spørsmål herfra har kommunen redegjort forsøkerlistene. Redegjørelsen er gjengitt ovenfor. Jeghar merket meg at rådmannen har beklaget at det ikkeble skrevet en utvidet søkerliste tidligere, og at årsakenvar sykefravær. Kommunen har imidlertid ikkegitt noen forklaring på den svært ufullstendigelisten datert 7. desember 2004. Det etterlater et uryddiginntrykk at det eksisterer to versjoner av utvidetsøkerliste. Videre er det lite tilfredsstillende at detfor noen søkere er gitt enkelte opplysninger om kurs,mens dette er utelatt for andre søkere. Kommunenhar ikke gitt noen begrunnelse for en slik føring, somgir inntrykk av at noen søkere har mer etterutdanningenn andre. Det er også lite tillitvekkende utad,noe som i seg selv er et vesentlig poeng.1.2 InnsynKlagerne ba om innsyn i søkerlisten, og har opplystat de bare fikk den ufullstendige listen datert 7. desember2004. Kommunen har beklaget dette. Beklagelsener på sin plass. Ettersom det foreligger en merufyllende søkerliste som er brukt i saksbehandlingen,og kommunen gir partene innsyn, burde kommunenvært nøye med å påse at innsyn ble gitt i riktigdokument.1.3 UnderretningPartene fikk ikke underretning om adgangen til å påklagetildelingsvedtaket. Kommunen har i ettertidbeklaget at ikke «skjema med klageadgang» blesendt ut. En beklagelse er på sin plass også her. Jegfinner grunn til å presisere at det ikke er et krav ilovverket at et standardskjema skal sendes til partenei en sak der det fattes enkeltvedtak. Kommunenplikter imidlertid i slike saker å gi underretning omklageadgang, klagefrist, klageorgan, den nærmerefremgangsmåte ved klage og retten til å se sakensdokumenter, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967§ 27 tredje ledd.1.4 Konsekvenser av manglende underretningJeg er ikke kjent med om manglende underretningskyldtes en ren glipp eller at kommunen på det daværendetidspunkt ikke var kjent med at tildelingsvedtakregnes som enkeltvedtak etter forvaltningslovenmed klageadgang for partene. Jeg har imidlertidmerket meg at kommunen informerte [selskapet] omvedtaket i brev 25. november 2004 og vedla en avtaletekstfor en selskapsavtale med kort akseptfrist.Det er ikke opplyst i brevet om partenes mulighet forå klage og det er ikke tatt forbehold verken i breveteller i avtaledokumentet om at vedtaket kan bli omgjortav klageinstansen. Dette kan tyde på at kommunenikke har vært kjent med klageadgangen.[Selskapet] innrettet seg etter vedtaket og deninngåtte avtalen og varslet under klagebehandlingenom søksmål hvis avtalen ikke ble innfridd. Ved ikkeå ta forbehold overfor firmaet, synes kommunen ipraksis å ha innskrenket sin handlefrihet ved den senerebehandlingen av saken. Til illustrasjon har rådmanneni et internt notat til hovedutvalget 11. februar2005 opplyst at firmaet «har innrettet seg i henholdtil vedtaket. I henhold til forvaltningslovensregler om klage skal det etter dette vektige grunnertil [for] å omgjøre vedtaket [til] ugunst for [selskapet]».Jeg gjør oppmerksom på at klageinstansen etterforvaltningsloven § 34 står fritt til å endre underinstansensvedtak. Rådmannens formulering i notatetkan etterlate inntrykk av at hovedutvalget og formannskapethar hatt begrenset myndighet i saken(krav om «vektige grunner»), noe som altså er uriktig.Notatet sår med andre ord tvil om de besluttendeorganer har hatt en riktig oppfatning om eget handlingsromved behandlingen av klagesaken, noe somer svært uheldig.1.5 Sakens opplysning vedrørende [selskapet]Formannskapet besluttet enstemmig i møte 9. mars2005 å utsette klagesaken. Rådmannen ble bedt om å«vurdere søkerne i henhold til kravet [i] kommunehelselovens§ 4-2 om best faglig skikket». Fungerenderådmann utarbeidet deretter et notat 17. mars2005. I notatet heter det:«Rådmannen, helse- og sosialsjef og leder avHovedutvalget for helse og sosial ... har på nyttgått igjennom alle søknadene. Søkerne er vurdertopp mot C, D og E i [selskapet], når det gjelderfaglig skikkethet, jf. kommunehelsetjenesteloven§ 4-2.Konklusjonen er at ingen av de øvrige søkernekan konkurrere med C når det gjelder fagligkompetanse ...D har spesialutdanning innen lymfedrenasjeog E har fordypning innen S-E-T behandling ogrehabilitering av mennesker med ervervet hjerneskade...CV tilhørende alle søkerne ligger i saksmappenog er tilgjengelig for formannskapets medlemmer.»Etter denne gjennomgangen stadfestet formannskapettildelingen.

126 Dokument nr. 42007–2008Etter sin ordlyd og henvisningen til en tidligeregjennomgang av søknadene («på nytt gått igjennomalle søknadene ...»), må notatet forstås slik at detgjelder en vurdering av alle søkerne til kommunensutlyste driftstilskudd. C fremheves som best kvalifisertav samtlige søkere. Han ble imidlertid verkeninnkalt til intervju eller innstilt til driftstilskuddet iførste omgang, noe som nettopp tyder på at han ikkeble vurdert som best kvalifisert. Kommunen har ikkegitt noen god forklaring på dette. Det er heller ikkeforetatt en sammenlignende vurdering av fagligskikkethet for de to andre navngitte fysioterapeutene,slik formannskapet ba om. Ut fra søkerlisten erdet for øvrig vanskelig å se at disse skulle være bedrekvalifisert enn flere av de andre søkerne med langpraksis. Det er vanskelig å se spor av at «[f]agligskikkethet ble grundig vurdert i ankesaken», slikkommunen hevder i sitt brev hit 30. juni 2006.I brev til mitt kontor 27. april 2006 har kommunenopplyst at formannskapet «ba rådmannen vurderekompetansen til søkerne til firma opp i mot kraveti kommunehelselovens § 4-2 for å sikre seg at de varkvalifiserte» (min utheving). Denne formuleringentyder på at hensikten med notatet bare var å vurderesøkerne til stillingen(e) utlyst av [selskapet] opp mothverandre, og ikke samtlige søkere til kommunensutlyste driftstilskudd. Dette harmonerer med administrasjonensprinsipielle syn i sine brev hit, se nedenfor.Formuleringen i korrespondansen med mitt kontorhar etter dette skapt usikkerhet med hensyn tilhva kommunen egentlig har vurdert i saken.Ut fra ordlyden i notatet synes de tre fysioterapeuteneå være tilsatt i, eller i det minste knyttet til,[selskapet], jf. formuleringen «C, D og E i [selskapet]»(minutheving). Det er i ettertid opplyst at devar innstilt av firmaet på vurderingstidspunktet, mendet skal etter det jeg forstår ikke ha foreligget noekonkret tilbud om tilsetting eller lignende. Først i junimåned samme år skal C ha blitt gjort kjent medinnstillingen og tilbudt en stilling. Bare en av de trenevnte fysioterapeutene ble til slutt tilsatt i firmaet.Formuleringen i notatet er på dette punktet klart misvisende.Kommunens administrasjon har for øvrigbrukt en lignende formulering i saksfremstillingentil formannskapet i den etterfølgende saken om lovlighetskontroll(sak 43/05). Det ble der opplyst atkommunen «innhentet opplysninger om kompetanseog kvalifikasjoner for «de ansatte ved [selskapet]»(min utheving), med klar referanse til notatet.Det er uheldig at formannskapet har fått ufullstendigog dels misvisende skriftlig informasjon omsøkernes kvalifikasjoner og tilknytningsforhold tilfirmaet. På direkte spørsmål herfra har rådmannenopplyst at formannskapet «ble kjent med» at denavngitte fysioterapeutene ikke var tilsatt, men baresøkere til stillingen(e). Han har ikke redegjort forhvordan dette ble formidlet til formannskapet og jeghar ingen informasjon om hva som foregikk på formannskapetsmøte 21. mars 2005. Uansett er detvanskelig å se at formannskapet hadde et tilstrekkeligfaktisk grunnlag for å treffe klagevedtaket. Detrettslige grunnlaget er omtalt under punkt 2 nedenfor.1.6 Møteinnkalling og kunngjøringDe besluttende organer i kommunen har hatt en rekkemøter om saken, som åpenbart har vært vanskeligå håndtere. Hovedutvalget behandlet klagesaken 16.februar 2005 etter en juridisk vurdering fra en advokati KS (se nærmere nedenfor). Formannskapet somklageinstans utsatte som nevnt behandlingen av saken9. mars 2005. Møteinnkalling ble utarbeidet fredag18. mars 2005, og saken kom på nytt opp i formannskapetmandag 21. mars 2005. Dette var i påskeuka.Klagerne har i brev hit 12. januar 2006 opplystat møteinnkallingen ikke ble «offentliggjort irådhuset slik det pleier, så vi som fulgte saken mistetdette viktige møtet». På spørsmål herfra har kommunenopplyst at ordføreren ønsket saken behandlet pådette ekstraordinære møtet fordi rådmannen haddesagt opp sin stilling.Etter kommuneloven 25. september 1992 nr. 107§ 32 nr. 2 skal innkalling til møter i folkevalgte organer«sendes organets medlemmer med høveligvarsel». Ifølge lovens forarbeider bør innkallingennormalt være medlemmene i hende senest fire-femdager i forveien. Møter som holdes for åpne dørerskal «gjøres kjent på hensiktsmessig måte». Hensiktener å gi borgerne mulighet til å være til stede undermøtet. Kunngjøringen skal gi borgerne kunnskapom når og hvor møtene skal holdes og om dagsorden,uten at dette krever særlige anstrengelser fra deresside.Jeg er ikke kjent med om og eventuelt på hvilkenmåte kommunen kunngjorde det ekstraordinære formannskapsmøtetog fullstendig dagsorden til dettemøtet. Uansett er det vanskelig å se at kommunelovensregler ble fulgt slik de burde. Møtet ble holdt ipåskeuka, og saksbehandlingen hadde vært skjemmetav mange uregelmessigheter. Det måtte da fremståsom særlig viktig at saksbehandlingen var grundigog korrekt på dette avgjørende møtet blant annetut fra borgernes og særlig partenes tillit til kommunen.Saken synes imidlertid å ha blitt behandlet slikat partene i praksis ble utelukket fra å delta på møtet.Jeg har for øvrig merket meg at to av formannskapetsmedlemmer ønsket møtet utsatt, men blenedstemt.2. Tildelingen av driftstilskuddet til [selskapet]2.1. LovtolkningKommunehelsetjenesteloven § 4-2 lyder:«Hvis en kommune ønsker en ny privatpraktiserendealmenlege, fysioterapeut eller jordmor,skal den kunngjøre at interesserte kan melde seg.Avtale skal inngås med den som er faglig bestskikket.»

2007–2008 Dokument nr. 4127Det er ikke gitt forskrifter med hjemmel i annetledd som regulerer tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter.Det er dermed lovbestemmelsen somvil være styrende for behandlingen og vurderingenav saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelseav driftsavtaler. I kravet til avtaleinngåelse med densom er «faglig best skikket» ligger det en forutsetningom en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuellesøkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenestelovener det lagt til grunn at slike tildelingsvedtakhar likhetstrekk med tilsettingssaker og at det«skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse,praksis og erfaring, tidligere virke og nåværendeskikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikketheter absolutt i den forstand at det ikke er rettsligadgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen.Administrasjonen i X kommune har både i sineinterne saksdokumenter og overfor mitt kontor gitttil kjenne at kvalifikasjonsprinsippet ikke gjelder ikonkurransen mellom et søkerselskap og individuellesøkere. I saksfremstillingen til formannskapetsmøte 9. mars 2005 heter det:«Når det gjelder bestemmelsene i kommunehelselovenvedrørende tildeling er ikke dette forholdetrelevant når det gjelder tildeling av driftstilskuddtil selskap.»Kommunens første svarbrev hit er omtalt og delvissitert ovenfor. I etterfølgende brev 30. juni 2006skriver kommunen at lovbestemmelsen kan «vanskeligkomme til anvendelse» i situasjoner hvor detinngås avtale med et aksjeselskap som ikke har tilsattfysioterapeuter. Deretter heter det:«KS-advokaten uttalte: «for at ikke et aksjeselskapi praksis skal være utelukket fra driftstilskudder det forsvarlig, som en mellomløsning, åvurdere kompetansen i forhold til de aktuellekandidater til stilling som fysioterapeut i aksjeselskap.»Advokaten sier her «i aksjeselskapet»det betyr at disse søkerne ikke skal sammenlignesmed søkere som hadde søkt på hjemmelen ikommunen.Dette er to helt atskilte prosesser og som ikkeskal blandes sammen.»Kommunen har her tatt et uriktig rettslig utgangspunkt.Kommunehelsetjenesteloven forutsetterat avtale inngås med den enkelte utøver, og at kvalifikasjonsprinsippetfølges uavhengig av driftsform. Ilovens forarbeider, Ot.prp. nr. 66 (1981-82) s. 34 annenspalte, er det uttrykt slik:«Hvor leger driver gruppepraksis, eventuelt i selskapsform, kan ikke ny lege få utbetalt driftstilskottuten avtale med kommunen, som må påseat kunngjøring og utvelgelse skjer på foreskrevetmåte. Tilsvarende må gjelde for fysioterapeuter.»Skal avtale inngås med et selskap, må kommunensørge for at den aktuelle fysioterapeut som skalha driftstilskuddet knyttet til seg (den tilsatte i selskapet),er best kvalifisert av samtlige søkere tildriftstilskuddet. Det gir ingen mening å vurdere denfaglige kompetansen til et søkerselskap uten tilsatteeller i det minste uten fysioterapeuter som vil bli tilsatthvis driftsavtale med kommunen kommer istand. Videre gir det heller ingen mening å vurderekompetansen til eieren og driveren av selskapet, slikkommunen ser ut til å ha gjort, hvis ikke eieren skalstå for driften og ha driftstilskuddet knyttet til seg.En kvalifikasjonsvurdering basert på en innstillingfra selskapet som ikke en gang er gjort kjent for søkerneselv, er heller ikke holdbar.Jeg kan for øvrig ikke se at KS-advokaten kanforstås slik kommunen anfører, når uttalelsen leses isin sammenheng.Kommunens standpunkt om en atskilt og to-leddetprosess kan innebære en undergraving av detlovfestede kvalifikasjonsprinsippet og fremtvinge enorganisasjonsform som er uønsket for den enkelteutøver. Dette vil også kunne åpne for at fysioterapeuteri praksis får mulighet til å kjøpe seg inn idriftsavtaler, særlig der kommunens involvering ogkontroll med selskapet er svak. En slik mulighetfremheves som uheldig i lovens forarbeider, jf.Ot.prp. nr. 66 (1981-82) på s. 34.2.2 AvtaleverketKommunen har vist til at avtaleverket forutsetter atdet kan inngås avtale om driftstilskudd med et aksjeselskap.Avtaleverket det siktes til er «Avtale mellomKommunens sentralforbund og Norske FysioterapeutersForbund om drift av privat praksis for fysioterapeuteretter lov om helsetjenesten i kommunene,herunder drift av selskap» (ASA 4313 for perioden2003-2006). ASA pkt. 1.3 åpner for avtalerom driftstilskudd med selskaper der aksjene/eierandeleneeies av de utøvende fysioterapeuter i selskapet.Fysioterapeutene blir dermed både eiere og tilsatteog får selskapet som sin arbeidsgiver. Ved ledigheti selskapet, som er noe annet enn første gangstildeling, foretas tilsetting av selskapet etter innstillingfra kommunen (pkt. 2.3).Avtalen regulerer andre forhold enn det foreliggende,som er tildeling av et 70 % tilskudd til et aksjeselskapunder etablering i kommunen. I avtalenforutsettes det at kommunen har en aktiv rolle vedtilsettingen (ved senere ledighet) i selskapet blantannet for å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blirfulgt. Jeg er noe usikker på holdningen til X kommunepå dette punktet. I brev hit 27. april 2006 uttalerrådmannen at kommunen «er ingen part i innstillingeneller ansettelser i aksjeselskap, men vi ba likevelom å få se søknadene m/CV på de som var innstilt tilstillingen for å vurdere kompetansen til de som varinnstilt». I senere brev heter det imidlertid at «vi skalvære med på innstilling av nye ansatte. Vi følger herregelverket». I brev herfra er kommunen bedt om å

128 Dokument nr. 42007–2008gi nærmere opplysninger omkring tilsettingsprosesseni [selskapet] og om kommunens rolle og vurderinger.Anmodningen er ikke besvart.Jeg må på prinsipielt grunnlag understreke at lovensbestemmelser må følges, uansett innholdet i eksisterendeavtaler. Kommunen må ha rutiner somsikrer at den best kvalifiserte søkeren blir tildelt tilskuddet,uavhengig av den enkelte fysioterapeuts tilknytningtil kommunen. Tildeling til selskaper girsærlige utfordringer og krever at kommunen er segsitt ansvar bevisst, har gode rutiner og godt kjennskaptil reglene på området. Bestemmelsen i ASA4313 pkt. 2.3 om at selskapet foretar tilsetting kanvære problematisk hvis selskapet fraviker kommunensinnstilling. Jeg har imidlertid ikke foranledningtil å gå nærmere inn på dette i denne saken.2.3 TildelingsvedtaketFor X kommune var det viktig «å øke kapasiteten avfysioterapitjenesten i kommunen», slik ordlyden ihovedutvalgets tildelingsvedtak 17. november 2004lyder. Dette understrekes ved at hovedutvalget vedtokat tilskuddet skulle deles på tre fysioterapeuter,som hver skulle arbeide i 100 % stilling. Sistnevntevilkår ble imidlertid sløyfet etter klagen og etter enjuridisk vurdering. Likevel synes kommunens behovfor økt kapasitet å ha vært avgjørende for hovedutvalgetogså i klageomgangen.Det fremgår ikke av klagevedtaket hva formannskapetvektla, ettersom vedtaket ikke er særskilt begrunnet.Begrunnelsen i rådmannens saksfremstillingfremstår i en slik situasjon også som formannskapetsbegrunnelse. I saksfremstillingen presentereset syn på rekkevidden av kvalifikasjonskravet ikommunehelsetjenesteloven som er rettslig uholdbart.Det faktiske grunnlaget for vurdering er ogsåmangelfull. Det ble etter mitt syn ikke foretatt en tilfredsstillendesammenlignende kvalifikasjonsvurderingav søkerne til driftstilskuddet. Som nevnt harsaksbehandlingen også vært kritikkverdig på flerepunkter og det er usikkert om formannskapet haddeen korrekt forståelse av sitt handlingsrom og sinmyndighet som klageorgan.Klagevedtaket kan etter dette neppe være gyldig.Jeg må imidlertid ta det forbehold at jeg ikke harnærmere kjennskap til hva som foregikk under detavgjørende møtet i formannskapet 21. mars 2005.Jeg må konkludere med at kommunen har begåtturett mot klagerne ved sin behandling og vurderingav klagen på tildelingsvedtaket. Kommunens administrasjonbes om å legge min uttalelse frem for formannskapetfor en vurdering av saken.For ordens skyld vil jeg presisere at jeg ikke hargrunnlag for å vurdere hvem som var best fagligskikket til det utlyste driftstilskuddet.»Formannskapet besluttet blant annet at det skulleutarbeides en ny prosessbeskrivelse for tildeling avdriftstilskudd. Dette er gjennomført. Videre besluttetformannskapet at klagerne skulle få en skriftlig beklagelsefra kommunen og at lovligheten av tildelingsvedtaketskulle vurderes. Klagerne skulle ogsåinnrømmes «en kompensasjon i lys av sitt omfattendearbeid som følge av kommunens uryddige tildelingsprosess».Saken er fortsatt under behandling ikommunen.36.Innvilgelse og ettergivelse av lån fra NorgesRåfisklag til Norges Fiskarlag(Sak 2006/293)Norges Råfisklag innvilget og etterga senere et låntil Norges Fiskarlag. Norges Kystfiskarlag søkte ogsåNorges Råfisklag om et driftslån uten at det bleinnvilget. Norges Kystfiskarlag brakte saken inn forFiskeri- og kystdepartementet og senere inn for ombudsmannender det ble stilt spørsmål om NorgesRåfisklags ettergivelse av lån til Norges Fiskarlagmåtte anses ugyldig.På grunn av den klare tredjemannsinteresse somNorges Fiskarlag representerte, og da ombudsmannenbare kan vurdere forholdet mellom forvaltningenog klageren, begrenset ombudsmannen seg til idenne saken å gjennomføre en undersøkelse, og avstodfra å vurdere nærmere om ettergivelsen av lånethadde vært ugyldig. Fiskeri- og kystdepartementetga i undersøkelsen av saken herfra uttrykk for atdepartementet vurderte innvilgelsen og ettergivelsenav lånet som rent forretningsmessige disposisjonersom var departementet uvedkommende, og stilte ogsåspørsmål om saken falt utenfor ombudsmannensarbeidsområde. Ombudsmannen kom til at det kunnereises spørsmål om rettmessigheten av disposisjonenefra Norges Råfisklag, og om Fiskeri- ogkystdepartementet nok i større grad gjennom rådgivingkunne ha fulgt opp sitt ansvar som overordnetforvaltningsmyndighet og som forvalter av råfiskloven.Ombudsmannen anbefalte departementet å vurdereom regelverket for forvaltningen av Norges Råfisklagskapital var godt nok til å ivareta interessenetil alle medlemmene av Norges Råfisklag.Fiskeri- og kystdepartementet ba Norges Råfisklagetter dette om å vurdere sitt regelverk for forvaltningav sin kapital på nytt.Norges Råfisklag er et av seks godkjente fiskesalgslagetter lov om omsetning av råfisk (råfiskloven)14. desember 1951 nr. 3, og Norges Råfisklag harbåde direkte og indirekte medlemskap. De flestemedlemmer har indirekte medlemskap gjennomNorges Fiskarlag, Norges Kystfiskarlag, FiskebåtredernesForbund eller Norsk Sjømannsforbund. Etterat Høyesterett i den såkalte faglagsdommen (gjengitti Rt. 1997 side 1210) fastslo at Norges Råfisklag ikkehadde hjemmel i råfiskloven til å innkreve avgiftsom etter langvarig praksis hadde blitt overført tilNorges Fiskarlag, fattet styret i Norges Råfisklag

2007–2008 Dokument nr. 4129ved styremøte 29. og 30. april 1997 med 13 mot enstemme, et vedtak om at «[f]rem til faglagenes endeligefinansiering er kommet i orden kan laget ytedriftslån sikret gjennom gjeldsbrev med utarbeidetnedbetalingsplan. Lånet forrentes i samsvar ved lagetsordinære utlånsrente. Administrasjonen får fullmakttil å forhandle med faglagene innenfor en maksimalramme på 10 millioner kroner.» Etter dette bleNorges Fiskarlag innvilget et driftslån pålydende 10millioner kroner. Styret i Norges Råfisklag innvilgetetter søknad fra Norges Fiskarlag avdragsfritak ogfritak fra rentekapitalisering for ett år av gangen i1998, 1999, 2000 og 2001. På grunn av den negativeøkonomiske utviklingen til Norges Fiskarlag, vedtokstyret med 12 mot 2 stemmer at «Norges Råfisklagslån til Norges Fiskarlag, nå til rest kr 11. 300. 000,-,avskrives».I klagen hit fra Kystfiskarlagets advokat ble detanført at ettergivelsen av lånet måtte kjennes ugyldigav to grunner:«1. Flertallet av styremedlemmene i Norges Råfisklagsstyre representerte Norges Fiskarlagog var således inhabile til å ettergi lån tilnettopp Norges Fiskarlag.2. Ettergivelsen av lånet er i strid med Høyesterettsdom av 3.7.97 om at overføring av «faglagsavgift»/støttetil Norges Fiskarlag erulovlig.»Det ble besluttet å undersøke saken nærmere og Fiskeri-og kystdepartementet ble i brev herfra stiltspørsmål tilknyttet Norges Råfisklags innvilgelse avlån og ettergivelse av lån med renter, til sammen kr11 300 000 til Norges Fiskarlag. Siktemålet var å avklarenærmere om «disse i utgangspunktet privatrettsligedisposisjonene fra Norges Råfisklag likevelkan være undergitt forvaltningsrettslige og offentligrettsligeskranker der departementet kan ha en overordnetmyndighet til å gripe inn. For det første gjelderdette i tilfelle overordnet myndighet i forhold tilde konkrete beslutningene av Norges Råfisklag. Fordet andre gjelder det den mer overordnede kontrollog oppfølging av Norges Råfisklags ledelse og virksomheti forhold til beslutninger departementet ikkemåtte ha myndighet til å gripe inn i.»Departementet svarte og ga først en oversikt oversystemet med lovregulert førstehåndsomsetning avråfisk. Videre orienterte departementet om sin rolle iforhold til salgslagene og håndheving av råfiskloven.Departementet uttalte blant annet i denne sammenheng:«Departementets rolle i forhold til salgslagene eri stor grad å kontrollere at laget holder seg innenforrammen av de fullmakter som er gitt i medholdav råfiskloven. Salgslagene kan således ikkeorganisere førstehåndsomsetningen ut overdet som følger av loven. De vedtak og reguleringersom fastsettes av salgslaget må ha hjemmel iråfiskloven. Forvaltningsloven gjelder i forholdtil salgslagenes aktiviteter i den grad de utøveroffentlig myndighet. Dette innebærer blant annetat vedtak fattet av laget i mange tilfelle må regnessom enkeltvedtak, og således følge vanligesaksbehandlingsregler. Videre inneholder de generellebestemmelser som salgslagene fastsetterom omsetningen enkelte regler som er å regnesom forskrifter.---Departementet vil vise til at fiskesalgslagenebåde utøver offentlig myndighet og driver forretningsvirksomhet.Når salgslagene utøver offentligmyndighet, er de som nevnt ovenfor undergittforvaltningsrettslige og offentligrettslige skranker,mens deres forretningsvirksomhet rettsligsett er departementet uvedkommende. Fra detteklare utgangspunktet, vil man tidvis bli konfrontertmed problemstillinger som må sies å ligge igrenselandet mellom utøving av offentlig myndighetog forretningsvirksomhet. Det avgjørendeblir da etter departementets oppfatning om endisposisjon eller et vedtak fattet av salgslaget representererutøvelse av offentlig myndighet, ogdet er denne vurderingen som er avgjørende forhvorvidt salgslagenes vedtak er undergitt forvaltningsrettsligeeller offentligrettslige skranker.Departementet anser således at dersom en disposisjonblir å karakterisere som forretningsmessigeller privat, så er den heller ikke undergitt forvaltningsrettsligeeller offentligrettslige skranker.---Departementet vil for øvrig bemerke at dersommyndighetene likevel skulle uttalt seg omde materielle sidene ved forretningsmessige vedtak,ville det være uheldig i forhold til salgslagenesforretningsmessige autonomi. Det ville i tilleggbidratt til å svekke skillet mellom salgslagenesutøvelse av offentlig forvaltning og salgslagenesforretningsmessige sider. Videre ville enfort kunne havnet i en situasjon der organisasjonenei fiskerinæringen ved uenighet knyttet tilforretningsmessige forhold ville avkreve departementetvurderinger i tilknytning til saker derman ikke kom til enighet. En slik praksis ville habidratt til en politisering av de forretningsmessigeforhold knyttet til salgslagene som kunne habidratt til å svekke førstehåndsomsetningssystemet,og organisasjonene i næringen, hvilket ikkeer ønskelig. I tilknytning til denne saken spesielt,ville dette medført at departementet skulle overvåkesalgslagenes forvaltning av sin oppspartekapital. Dette er verken mulig, hensiktsmessigeller ønskelig, ut over de regler som råfiskloven§ 3 andre ledd nr 4. og 5 oppstiller.»Etter dette var det ytterligere korrespondanse isaken der både Fiskeridepartementet og Kystfiskarlagetsadvokat kom med merknader til saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Lånedisposisjonenes karakterHøyesterett fastsatte i dommen gjengitt i Rt. 1997 side1210 (faglagsdommen) at Norges Råfisklag ikkekunne overføre direkte til Norges Fiskarlag en del avlagsavgiften. Norges Råfisklag opplyste i brev 6. juli2006 til Fiskeri- og kystdepartementet at dette førtetil at grunnlaget for finansieringen av Norges Fiskarlagsdrift bortfalt. Videre opplyste Norges Råfisklag

130 Dokument nr. 42007–2008at det var for å ivareta viktige samfunnshensyn at lånetble gitt slik at det ble lagt til rette for en «fornuftigomstilling» i Norges Fiskarlag, samt at lånetsstørrelsesorden lå trygt innenfor Norges Råfisklagsøkonomiske evne. Likefullt, på bakgrunn av de opplysningersom forelå om de økonomiske forhold iNorges Fiskarlag og at Norges Råfisklag ga en kredittuten sikkerhet ut over det bevis et gjeldsbrev gir,taler dette for at det ble gitt en kreditt av noe ekstraordinærkarakter. Lånet bar - særlig ettersom henstandble gitt - også preg av å være en ensidig bebyrdendedisposisjon, noe som materialiserte seg klartda lånet i sin helhet ble ettergitt. Imidlertid har jegikke avgjørende holdepunkter for å konstatere at lånetvar en tapt fordring eller et rent driftstilskudduten reell tilbakebetalingsplikt da det ble innvilget.Disposisjonene ved å gi et driftslån, gi henstand også senere ettergi lånet, kan derfor ikke karakteriseressom et ensidig tilskudd og beslutningene om låneforholdenehar heller ikke karakter av myndighetsutøvelse.Imidlertid er jeg kommet til at de i utgangspunktetprivatrettslige disposisjonene fra Norges Råfisklaglikevel må være undergitt enkelte offentligrettsligeskranker. Jeg har også funnet grunn til å rettenoen innsigelser mot disposisjonene ut fra alminneligsammenslutnings- eller samvirkerett.2. Offentligrettslige skrankerRåfiskloven § 3 siste ledd lyder:«Salgsorganisasjonen skal kunne oppkreve enavgift ved omsetning i første hånd av all råfiskog produkter derav som i medhold av § 2 bliromsatt gjennom eller med godkjenning av organisasjonen,og som omfattes av salgsorganisasjonensvirksomhet. Dette gjelder også råfisk somer tilvirket overensstemmende med § 2, fjerdeledd. Avgiften fastsettes av organisasjonens representantskapog godkjennes av departementet.Avgiftsbestemmelsene skal framgå av salgsorganisasjonensvedtekter og forretningsregler.»Det fremgår av vedtektene til Norges Råfisklag§ 17 siste ledd at «[t]il dekning av lagets utgifter innkrevesen avgift av brutto salgsverdi for produktersom omfattes av lagets omsetningsordning beregnetmed følgende satser: ...» Etter det som fremkommerav sakens dokumenter, synes det som at Norges Råfisklaghar hatt en ikke ubetydelig kapitalbase som ihovedsak stammer fra innkrevet avgift. Jeg viser idenne sammenheng til at Norges Råfisklag har opplysti brev 6. juli 2006 til departementet at lånet tilNorges Fiskarlag lå trygt innenfor Norges Råfisklagsøkonomiske evne og at departementet har opplysti brev hit 17. august 2006 at salgslagenes «inntektfra lagsavgiften, ... utgjør det alt vesentligste avlagenes inntekt».Departementet opplyste videre i samme brev hitat salgslagenes inntekt:«varierer betydelig fra år til år, avhengig av kvoter,fangstmengde og priser. Salgslagene fastsetterikke avgifter for å gå med overskudd av betydning.Dette fremgår også av salgslagenesregnskaper, som de senere årene viser driftsunderskuddfor de fleste. Avkastning fra lageneskapital gjør imidlertid at de fleste går med et beskjedentoverskudd. Overskuddet overføres tilfond eller annen egenkapital, og dersom kapitalbasenblir «for stor» i forhold til salgslagets drift,kan lagsavgiften senkes for å redusere kapitalentil ønsket nivå.Salgslagenes kapitalbase har flere funksjoner.Den utgjør en buffer i år med underskudd ogøkes ved overskudd, og bidrar til at lagene slipperalt for hyppige justeringer av lagsavgiften.Kapitalbasen gir i dag grunnlag for sikker drift,ved at dårlige år ikke vil føre til økonomiske problemerfor salgslagene. Det gir også grunnlag foret system der fiskerne kan få utbetalt kjøpesumfra salgslaget før de har mottatt tilsvarende frakjøper. Salgslagene forvalter i tillegg deler av sinkapitalbase gjennom investeringer i obligasjoner,eiendom, aksjer mv. I forhold til virksomhetsom salgslagene driver, gjelder imidlertid råfiskloven§ 3 andre ledd nr. 4. Utover dette er forvaltningenav denne kapitalbasen departementetuvedkommende, jf ovenfor under pkt 1.»Departementet skriver videre i samme brev hit:«En økonomisk disposisjon ved forvaltningen avselskapets kapitalbase er departementet uvedkommende,og er å sammenligne med andreøkonomiske investeringer i aksjer mv. Ved slikeinvesteringer er det alltid en risiko for at investeringenikke gir den avkastning man hadde forutsett.Det har også skjedd med andre investeringersalgslagene har foretatt, enten det gjelder aksjeinvesteringereller annet.»Jeg kan ikke ubetinget la saken bero med denneorienteringen fra departementet. Høyesterett har ifaglagsdommen uttalt at:«Bestemmelsene [i råfiskloven] angir etter sinordlyd ingen uttrykkelig begrensning med hensyntil hvilke formål avgift kan pålegges til fordelfor. Men den myndighet Råfisklaget er gitt imedhold av loven er at det skal ha eneretten påførstehåndsomsetningen av råfisk. Det er finansieringtil fremme av den virksomhet som drivespå enerettsområdet, som er begrunnelsen for avgiften.Dette formål må etter alminnelige lovtolkningsprinsipperogså sette grenser for hvainnkommet avgift kan brukes til. Dette vil såledesinnebære en viss innskrenkende tolking i forholdtil lovens ordlyd.---Det synes klart at loven ikke gir hjemmel forat avgiftsmidler kan brukes til fagorganisasjonsformålgenerelt, eller til organisasjonenes egennæringsvirksomhet utenfor enerettsområdet.Bruken av midlene må gå til virksomhet som entendirekte knytter seg til førstehåndsomsetningenav fisk, eller som står i rimelig nær sammenhengmed fremme av dette formålet. Derimotkan det ikke ha avgjørende betydning om midlenebrukes av Råfisklaget eller av Fiskarlaget,idet Råfisklaget må kunne bruke Norges Fiskarlagsom instrument for å fremme sitt lovfesteteomsetningsmonopol og yte vederlag for dette avavgiftsmidler.»

2007–2008 Dokument nr. 4131Lovavdelingen har også uttalt seg om tolkningenav formålet til råfiskloven i brev 14. mai 1990 og 2.april 1993, begge til Fiskeri- og kystdepartementet.Den uttaler at loven ut fra en vurdering av lovensformål ikke gir hjemmel til å kreve inn avgifter somskal brukes som en ren støtteordning til fordel forfaglagene. Lovavdelingen legger videre til grunn underhenvisning til Eivind Smith, Organisasjoner ifiskeriforvaltningen, Oslo 1979, at «[a]vgiftsvedtaketkan ... ikke primært ta sikte på økonomisk overskuddi lagene, regulering av omsetningsmønstereteller andre formål som klart faller utenfor å holdeomsetningsapparatet i gang. Og forholdsvis store ogpermanente overskudd må kanskje føre til at avgiftsatsenemå settes tilsvarende ned».Lånet ble gitt av midler som i hovedsak synes åha vært avkastningen av innkrevet avgift. Dette kantale for en noe friere adgang til å disponere overmidlene enn over direkte innkrevd avgift. Ut fra atoverskudd og kapitalbase først og fremst skal væreen «buffer» i år med underskudd, og de strenge begrensingenesom er gitt for anvendelse av avgiftsmidlerved tolkningen av formålet til råfisklovenblant annet i faglagsdommen, vil Norges Råfisklaglikevel neppe stå helt fritt til å disponere avkastningensom rent privatrettslige investeringer. Etter råfisklovener det ikke hjemmel til å gi medlemmer utbetalingav eventuelt overskudd (en forståelse ogsådepartementet har lagt til grunn i brev hit 18. august2006) og det synes etter lovens ordlyd og formålsom om det ikke er tiltenkt at fiskesalgslagene skalgå med overskudd ut over at det må være anledningtil å bygge opp en viss kapitalbase til dårlige år. Råfisklovenregulerer derfor heller ikke hvordan eneventuell kapitalbase skal forvaltes. Det er imidlertidi råfiskloven § 3 annet ledd nr. 4 bestemt at «virksomhetsom salgsorganisasjonen driver, og som ikkedirekte er organisering av førsteomsetningen, skalskje gjennom egne selskaper». Dette er etter det jegkan se også et uttrykk for klare begrensninger i disponeringenav Norges Råfisklags midler og til hvilkeformål investeringene kan foretas. Jeg er enigmed departementet i at rent forretningsmessige prinsipperog da også alminnelig samvirkerett må leggestil grunn ved forvaltningen av midlene. Imidlertid erdet grunn til å sette et spørsmålstegn ved om ikke ennoe ekstraordinær disposisjon som i tillegg ensidigtilgodeser en av medlemmene av salgslaget, er i stridmed råfiskloven og dens formål.Ut fra den redegjørelse departementet har gittunder undersøkelsene av saken herfra, legger jeg tilgrunn at henvisningen i forvaltningsloven § 35 sisteledd i.f. til alminnelige (ulovfestede) forvaltningsrettsligeregler om omgjøring ikke kommer til anvendelsepå lån- og ettergivelsesdisposisjonene dade i så stor grad er av privatrettslige karakter. Forøvrig kan det neppe trekkes så nære bånd mellomlagsmedlemmene som satt i styret i Norges Råfisklagog faglaget de representerte, at prinsippene i forvaltningslovensbestemmelse om inhabilitet i § 6første ledd bokstav e, knyttet til ubetinget inhabilitetfor personer i enkelte ledende selskapsposisjonerkan komme til anvendelse. På bakgrunn av den grensefor interessefellskap som bestemmelsen om inhabilitettrekker opp i § 6 første ledd bokstav e), er detogså vanskelig å se at forvaltningsloven § 6 annetledd om «andre særegne forhold» er egnet til å svekketilliten til vedkommendes upartiskhet skal væreaktuell i denne sammenheng. Ulovfestede krav til åfølge forsvarlig saksbehandling eller god forvaltningsskikkkan - basert på de samme faktiske omstendighetene- ikke føre til et annet resultat.3. Alminnelig samvirkerettSelv om det i alminnelig samvirkerett på tidspunkteneda de aktuelle disposisjonene ble foretatt skullegjelde et krav om habilitet etter mønster i aksjelovenog almennaksjeloven § 6-27 og som nå er foreslåttlovfestet i forslag til samvirkelov § 89, jf. Ot.prp. nr.21 (2006-2007) Om lov om samvirkeforetak (samvirkelova)side 331 jf. også side 291, så kan det neppesies at styremedlemmene i Norges Råfisklag måtteregnes som «nærstående» i forhold til faglaget derepresenterte i styret.Det er videre i forslag til samvirkelov foreslått enbestemmelse om misbruk av posisjon i foretak i§ 90. Av lovforslaget fremkommer det at blant annetstyret ikke må gjøre «noe som er skikka til å gi vissemedlemmar eller andre ein urimeleg fordel til skadefor andre medlemmer eller foretaket.», se Ot.prp. nr.21 (2006-2007) side 331. Det er noe usikkert om detgjaldt en tilsvarende regel etter alminnelig samvirkerettpå de tidspunktene lånet ble gitt og ettergitt idenne saken. En slik alminnelig regel har, så vidt jegkan se, sterke reelle hensyn for seg, og en eventuelllovfesting kan kanskje være uttrykk for en kodifiseringav gjeldende ulovfestet samvirkerett. På den annenside er situasjonen for samvirkeforetak og formedlemmene (eierne) i samvirkelag nokså spesiell.Norges Fiskarlag - som ble begunstiget ved ettergivelsenav lånet - har ikke vært part i saken under undersøkelseneav den herfra. I denne sammenheng viljeg derfor ikke uttale meg nærmere eller på en bastantmåte om spørsmål knyttet til misbruk av posisjoni foretak ut over å peke på at etter at enkeltemedlemmer brøt ut av Norges Fiskarlag og dannetNorges Kystfiskarlag, har Norges Råfisklag hatt etsærlig ansvar for å ivareta også mindretallet og demedlemmene de representerer. Så fremt fordringenmot Norges Fiskarlag var erholdelig, kan det reisesspørsmål om dette har vært tilfellet ved ettergivelsenav lånet til Norges Fiskarlag.4. Departementets ansvarVedrørende Fiskeri- og kystdepartementets ansvarfor Norges Råfisklags innvilgelse av lån og senereettergivelse av lån, så legger jeg til grunn at departementetetter råfiskloven ikke er gitt en slik «døm-

132 Dokument nr. 42007–2008mende myndighet» til å med bindende virkning avgjøreom lånet til Fiskarlaget har blitt ettergitt i stridmed faglagsdommen og alminnelig samvirkerett,slik departementet også uttaler i brev 14. februar2005 og som det også er henvist til i brev 17. januar2006 til Norges Kystfiskarlag.Departementet skriver i forhold til sin myndighetoverfor fiskesalgslagene i brev 17. august 2006 hit:«I forhold til departementets godkjennelse avsatsene for lagsavgift, gjelder de ovenfor nevnterammer om hva lagsavgift skal kunne nyttes til.Ved fastsettelse av lagsavgift, kan departementetikke godkjenne at f. eks, en prosentdel av avgiftenskal kunne nyttes til formål som ligger utenforde lovpålagte oppgavene. Videre kan departementetikke godkjenne en lagsavgift som erfastsatt med sikte på å oppnå et overskudd somskal utdeles til medlemsorganisasjonene. Dersomså hadde vært tilfelle, ville departementet hagrepet inn overfor en slik fastsettelse, da den villeha vært i strid med råfiskloven og faglagsdommen.»Ettersom departementet skal godkjenne salgsfiskerlagenesvedtekter, se råfiskloven §§ 2 første leddjf. 3 første ledd og fastsettelse av avgift, jf. § 3 sisteledd, burde departementet i større grad enn det departementetselv synes å mene, ha anledning til åkontrollere og rådgi Norges Råfisklag i forhold til deskranker som formålet med råfiskloven og faglagsdommensetter også for avkastningen av avgiftsmidler.Det vises videre til at departementet har benyttetanledningen som gis i medhold av råfiskloven § 3annet ledd nr. 3 til å oppnevne en Statens kontrollørfor Norges Råfisklag, og at det fremgår av instruksendepartementet har gitt for Statens kontrollør § 1at kontrolløren skal følge lagets virksomhet, påse atden er i samsvar med god forretningsskikk og påseat virksomheten drives innenfor rammene av gjeldendelov og bestemmelser for øvrig. Ut fra Statenskontrollørs syn og departementets syn på disposisjoneneskarakter som rent privatrettslige og forretningsmessige,er det standpunkt departementet harinntatt forståelig. Med mitt syn på lånets noe ekstraordinærekarakter, også fra først av, og de særinteressenesom Norges Kystfiskarlag har i forhold tilNorges Fiskarlag på medlemssiden, er min holdningat departementet mer aktivt kunne ha fulgt opp situasjonenog spesielt vurdert om regelverket for NorgesRåfiskarlag etter lagets vedtekter eller etter råfisklovenog alminnelig samvirkerett var godt nok til åivareta alle medlemmenes interesser knyttet til denviktige samfunnsoppgaven Norges Råfisklag harhatt og har. Etter min mening kan denne saken væreen grunn til å gjøre en slik gjennomgang av regelverketnå.»I brev 29. oktober 2007 til Norges Råfisklag,med kopi til ombudsmannen, uttalte Fiskeri- ogkystdepartementet at det på bakgrunn av ombudsmannensuttalelse fant det hensiktsmessig at «NorgesRåfisklag vurderer sitt regelverk for forvaltningav sin kapital.» Videre skrev departementet at detville «peke på at Norges Råfisklag har en ikke ubetydeligkapitalbase, og at det derfor kan være hensiktsmessigå se på om salgslagets egne regler omforvaltningen av denne kapitalen bør presiseres ivedtektene eller forretningsreglene.» Departementetstilte seg også åpen for en dialog med råfisklaget omutformingen av bestemmelsene.Utdanning, studiefinansiering37.Studentens adgang til å legge ved begrunnelsenfor klagen til de nye sensorene(Sak 2006/1994)En konkret klagesak reiste blant annet det generellespørsmålet om studenten, ved klage over karakterfastsetting,kan kreve at begrunnelsen for klagen blirlagt frem for de nye sensorene, jf. universitetsloven1. april 2005 nr. 15 § 5-3 fjerde ledd.Ombudsmannen sluttet seg til Kunnskapsdepartementetssyn om at det enkelte lærested selv måkunne velge om studenten skal kunne fremlegge sinbegrunnelse for klagen for de nye sensorene. Dokumentasjonensom følger besvarelsen, må imidlertidikke bare gi uttrykk for én side av saken. Dersomstudentens begrunnelse legges ved klagen, må ogsåde første sensorenes begrunnelse for sensuren fremleggesfor de nye sensorene.Departementet har ved flere anledninger uttalt at lærestedenekan velge ordning ved omsensur, medhensyn til om studentens begrunnelse for klagen skalfremlegges for de nye sensorene. På bakgrunn av enkonkret klagesak her hvor studenten krevet å få leggeved begrunnelsen, ble det funnet grunn til å tadette generelle spørsmålet opp med Kunnskapsdepartementet.Departementet ble bedt om å redegjøre for denrettslige vurderingen av studenters rett til å leggeved begrunnelse for klagen til de nye sensorene. Detble bedt om en vurdering av universitetsloven § 5-3fjerde ledd, også i forhold til det som er uttalt på side78 i Ot.prp. nr. 85 (1993-1994).Videre ble det bedt opplyst hvorvidt forskrift 16.desember 1977 nr. 15 om unntak fra og særregler omretten til å påklage enkeltvedtak § 4 (nå erstattet avforskrift 15. desember 2006 nr. 1456 til forvaltningsloven,forvaltningslovforskriften, § 32) nødvendigvisinnebærer unntak fra alle reglene om klage i forvaltningsloven10. februar 1967 kapittel VI. Det blevist til Bernt, Lov om universiteter og høgskoler (3.utg. 2000), side 200 flg. og Bernt, Universitets- oghøyskoleloven av 2005 - med kommentarer side115, der det fremgår at «klagesensorene skal værekjent med den karakter det klages over, klagers an-

2007–2008 Dokument nr. 4133førsler, eventuell begrunnelse fra førstehåndssensorene,samt eventuelle kommentarer fra disse til klagen,se fvl. § 33 fjerde avsnitt første setning».Departementet ble også bedt om å kommenterehensiktsmessigheten og de rettssikkerhetsmessigesidene ved en ordning der det enkelte lærestedet kanvelge enten å sende med opprinnelig karakter og begrunnetklage, eller ikke sende det med. Det ble herfravist til at dette fører til forskjeller mellom studenterpå ulike læresteder, og gjør det vanskeligere forstudentene å forutberegne sin rettsstilling.Departementet svarte at en tolkning av ordlydeni forvaltningslovforskriften § 32 taler for at klage påkarakterer i utgangspunktet er unntatt fra alle regleneom klage i forvaltningsloven, men der de særligeklagereglene ikke regulerer et forhold, vil de generellereglene i forvaltningsloven, samt generelle forvaltningsmessigeprinsipper, gjelde. Departementettolket formuleringen «ny sensur», jf. universitetsloven12. mai 1995 nr. 22 § 52 fjerde ledd, og nåværendeuniversitetslov § 5-3 fjerde ledd, slik at dennye vurderingen skulle være så lik en vanlig førstegangssensursom mulig, og at de nye sensorene derforikke skulle ha tilgang til andre opplysninger ennde første sensorene. Det viste seg imidlertid at tolkningenvar i strid med etablert praksis ved en rekkeinstitusjoner, og det ble derfor konkludert med at institusjoneneselv kunne velge om de ville sende medopprinnelig karaktervurdering og studentens begrunnedeklage eller ikke. Departementet uttalte at detavgjørende vil være at dokumentasjonen som følgerbesvarelsen, ikke kun gir uttrykk for én side av saken.Om den rettslige situasjonen uttalte departementetat universitetsloven tildeler institusjonene omfattendefullmakter på en rekke områder. En ordningder det er opp til det enkelte universitet å avgjøre omstudentens begrunnelse for klagen skal sendes tilsensorene i klageomgangen, åpner for at institusjonenkan vurdere spørsmålet i forhold til sin organiseringav vurderingsarbeidet samt forhold knyttet tildet spesielle fag eller den enkelte prøves egenart.Det ble vist til at institusjonene gjennom universitetsloven§ 3-9 første ledd har et overordnet krav omå ivareta rettssikkerhetshensyn i organiseringen oggjennomføringen av eksamen og sensur.Departementet bemerket at det kan være uheldigdersom det er uklarhet om hvilke krav loven stillertil universiteter og høyskoler i forhold til dette spørsmålet.Det vil derfor vurdere å gi klarere tolkningsgrunnlagfor bestemmelsen i forbindelse med fremtidigelovendringer eller i rundskriv eller lignende.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«I forvaltningslovforskriften § 32 er det bestemt atbedømmelse av prøve, eksamen eller andre prestasjonerved undervisningsinstitusjon bare kan påklagesetter de særskilte forskrifter som er eller blirfastsatt. Departementet tolker denne bestemmelsenslik at klage på karakterer i utgangspunktet er unntattfra alle reglene om klage i forvaltningsloven,men at de generelle reglene i forvaltningsloven, samtgenerelle forvaltningsrettslige prinsipper, vil gjeldeder de særlige klagereglene ikke regulerer et forhold.Jeg er enig i denne tolkningen.Det følger av universitetsloven § 5-3 fjerde leddat en student kan «klage skriftlig over karakteren forsine egne prestasjoner innen tre uker etter at eksamensresultater kunngjort. Ny sensurering skal daforetas.» Verken loven eller forarbeidene gir svar påhvorvidt begrunnelse for klagen skal fremlegges forde nye sensorene. Gode grunner kan tilsi at ordene«ny sensurering» innebærer at klagebehandlingenskal være så lik den første vurderingen av eksamenensom mulig. Det er besvarelsen som skal vurderespå nytt, og ikke arbeidet til de første sensorene.Det skulle dermed heller ikke være nødvendig for denye sensorene å se klagerens begrunnelse for klageneller de første sensorenes begrunnelse for sensuren.En slik fremgangsmåte vil også forhindre at eventuelllojalitet de nye sensorene måtte ha overfor deførste sensorene, får innvirkning på sensuren.Da den ovennevnte tolkningen var i strid medetablert praksis ved en rekke institusjoner, har imidlertiddepartementet lagt til grunn at det avgjørendeer at dokumentasjonen som følger besvarelsen, ikkebare gir uttrykk for én side av saken. Den enkelte institusjonenkan dermed velge mellom to måter ågjennomføre klagesensur på: Enten så får de nyesensorene tilgang bare til besvarelsen, eller så får debåde klagerens begrunnelse for klagen og de førstesensorenes begrunnelse for sensuren.Jeg er enig i at dette må anses for å være i samsvarmed universitetsloven § 5-3 fjerde ledd. Ordningenkan riktignok føre til ulik praksis ved de forskjelligeinstitusjonene, men som departementet harvist til, er det tilfelle også for en rekke andre forholdknyttet til eksamen og sensur, jf. her universitetsloven§ 3-9 første ledd. Den enkelte institusjon kanvelge den ordningen som passer best til det enkeltefag, noe som medfører fleksibilitet. Jeg understrekerat det i denne sammenhengen er viktig at det klargjøresoverfor studentene hvilke regler som gjelderved institusjonen. Så lenge dette er gjort, kan jeg ikkese at ulik praksis ved forskjellige institusjonersvekker studentenes rettssikkerhet.Jeg har merket meg at departementet vil vurderebehovet for en klargjøring av rettstilstanden, entenved lovendring eller informasjon, noe jeg er enig i atdet kan være behov for.»

134 Dokument nr. 42007–200838.Saksbehandlingen ved avgjørelse om inhabilitetved bedømmelse av doktorgradsavhandling(Sak 2006/1780)Etter at bedømmelseskomiteen hadde godkjent endoktorgradsavhandling, prøveforelesning og disputas,kom styret ved høyskolen til at to av tre medlemmeri komiteen var inhabile, og at det derfor skulleoppnevnes en ny komité.Ombudsmannen kom til at høyskolens rutiner forå sikre en forsvarlig behandling av habilitetsspørsmåletikke hadde vært tilfredsstillende. Videre komhan til at høyskolen ikke hadde tilstrekkelig hjemmelfor å treffe en slik avgjørelse på dette stadiet av sakenog at det under enhver omstendighet skulle havært sendt forhåndsvarsel til klageren. Ombudsmannenba om at saken ble vurdert på nytt, og etter fornyetbehandling ble klageren kreert til doktor.Klageren, A, skrev en avhandling med sikte på gradendr. scient. Avhandlingen ble innlevert til Norgesfiskerihøgskole (heretter kalt høyskolen), Universiteteti Tromsø. Høyskolen oppnevnte en bedømmelseskomité(heretter benevnt komiteen), bestående avtre personer; B, C og D. Komiteen godkjente avhandlingen.Deretter godkjente komiteen klagerensprøveforelesning og disputas, som ble holdt i juni2005.I forbindelse med at det skulle treffes endeligvedtak av høyskolens styre om kreering av klagerentil doktor, ble det fremmet innsigelser mot Bs og Cshabilitet. Bakgrunnen for innsigelsene var at det avavhandlingen fremgikk at det hadde vært tidligerefaglig kontakt mellom klageren og disse to komitémedlemmene.Innledningsvis i avhandlingen takketklageren begge, og spesielt C, fordi han hadde lestgjennom og kommentert fire av artiklene som inngikki avhandlingen. Under introduksjonsavsnittet iavhandlingen var det opplyst at klageren kom i befatningmed emnet for denne på begynnelsen av 80-tallet da han arbeidet under veiledning av B.Høyskolens styre traff 19. oktober 2005 avgjørelseom at det måtte oppnevnes ny bedømmelseskomité.I brev 20. oktober 2005 fra høyskolen til klagerenble det blant annet uttalt følgende:«I etterkant av at innstillingen, prøveforelesningog disputas er gjennomført, er det reist inhabilitetsinnsigelserfra medlemmer i Høgskolestyretsarbeidsutvalg og Høgskolestyret. Innsigelsenemå således anses å være fremsatt av en part i sakenİnnsigelsene begrunnes med at to av komiteenstre medlemmer, B og C, i ulik grad antas åha bistått deg med utarbeidelsen av den avhandlingensom er grunnlag for innstillingen. Inhabilitetsinnsigelsenehar deretter vært nærmere utredet.»Den nye komiteen, som deretter ble oppnevnt,innstilte på at klagerens avhandling ikke skulle godkjennes.Klagerens advokat brakte saken inn for ombudsmannen.Han anførte prinsipalt at den opprinneligekomiteens habilitet hadde vært vurdert ved bådeoppnevningen av komiteen og iverksetting av disputas,at det forelå et bindende enkeltvedtak fra komiteenom godkjenning, og at adgangen til å omgjørevedtaket derfor var begrenset av reglene i forvaltningsloven10. februar 1967 § 35. Subsidiært anførteklageren at høyskolestyrets etterfølgende vurderingav komitémedlemmenes habilitet er beheftet med alvorligesaksbehandlingsfeil som åpenbart har virketinn på avgjørelsen. Videre ble det anført at selve habilitetsvurderingenbygget på uriktig rettsanvendelse.Høyskolen ga deretter klageren utsettelse med åavgi uttalelse om den nye bedømmelseskomiteensvurdering til saken var ferdig behandlet av ombudsmannen.I brev herfra til klagerens advokat ble det, etter athøyskolen hadde uttalt seg i brev hit, reist spørsmålom hvorvidt ombudsmannen kunne behandle sakennå. Det ble vist til at ombudsmannen ikke kan behandleen sak før den er endelig avgjort i forvaltningen.Klagerens advokat viste til at spørsmålet om habilitetikke var et enkeltvedtak som kunne påklages,men en prosessledende avgjørelse, at klageren såledesikke hadde mulighet for å påklage avgjørelsen,og at ombudsmannen følgelig burde kunne vurderehabilitetsspørsmålet.I brev herfra til høyskolen ble det opplyst at ombudsmannenhadde besluttet å behandle klagen, dadet ble ansett å foreligge særlig grunn til å ta inhabilitetsspørsmåletopp nå, selv om forvaltningens behandlingav spørsmålet om godkjenning av avhandlingenikke var avsluttet, jf. instruks for Stortingetsombudsmann for forvaltningen 19. februar 1980 § 5.Videre ble det opplyst at det herfra var funnet grunntil å undersøke saksbehandlingen av inhabilitetsspørsmålet,og stilt spørsmål om partsstilling, saksutredning,forhåndsvarsel og habilitetsvurderingenpå de forskjellige trinn av saksbehandlingen. Spørsmåleneble besvart i brev 20. november 2006 frahøyskolen. I de følgende punktene 1-5 gjengis spørsmåleneog svarene.1. Partsstilling og saksutredningDet ble herfra bedt redegjort for hvorfor høyskolestyretsarbeidsutvalg og høyskolestyret måtte ansessom part i saken. Videre ble det bedt redegjort forhvilken utredning av inhabilitetsinnsigelsene somhadde funnet sted, herunder opplyst om hvilken vekthøyskolens styre hadde lagt på at komitémedlemmeneselv ikke hadde tatt opp spørsmålet om sin egenhabilitet. Det ble bedt opplyst om utredningen haddevært tilstrekkelig til å sikre at saken ble så godt opplystsom mulig før avgjørelsen av habilitetsspørsmåletble truffet, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 17første ledd og god forvaltningsskikk.

2007–2008 Dokument nr. 4135Til dette svarte høyskolen:«Etter fornyet vurdering er vi kommet til at Høgskolestyretsarbeidsutvalg (heretter benevnt arbeidsutvalget)og Høgskolestyret (heretter benevntstyret) ikke er å anse som part i saken. Styretsavgjørelse om inhabilitet og opprettelse avny bedømmelseskomité bygger på en konkrethelhetsvurdering av saken, hvoretter man harkommet til at det foreligger «andre særegne forhold»som er egnet til å svekke tilliten til komiteenjfr. fvl. § 6 annet ledd. Bedømmelsen av omdet foreligger særegne forhold er objektiv, hvoretterdet ikke kan tillegges avgjørende vekt påhva tjenestemannen selv mener.Inhabilitetsinnsigelsen har vært nærmere utredeti forkant av styrets møte den 19.10.05, sak084-05. Saken er spesiell for Norges fiskerihøgskole(NFH), ettersom dette er den første hvorstyret har oppnevnt ny bedømmelseskomité (heretterbenevnt komité) på grunnlag av inhabilitethos den første.NFH ved rektor E valgte først å ta muntligkontakt med komiteleder D som er ansatt somprofessor ved det Samfunnsvitenskapelige fakultetved UiT. D gav uttrykk for at komiteen ikkehadde tatt opp habilitetsspørsmålet direkte, menat dette var drøftet mer indirekte. I følge rektorsnotater fra samtalen skal D ha ment at habilitetenble diskutert mer implisitt ved at C hadde påpektat A ikke hadde tatt særlig hensyn til de kommentarerhan hadde gitt.Dernest henvendte man seg til førsteamanuensisF ved institutt for samfunns- og markedsfagved NFH, som var oppnevnt som komiteensadministrative leder. F opplyste at bedømmelseskomiteenhadde fått en redegjørelse av habilitetsreglenei forvaltningsloven og at ingen av medlemmenehadde hatt noen problemer med dette.Mens D gav uttrykk for at komiteen haddedrøftet habilitetsspørsmålet mer indirekte, var Fklar på at medlemmene hadde vurdert egen habilitet.Komiteen har derimot ikke opplyst om deforhold som danner grunnlag for inhabilitetsinnsigelsene.Etter forvaltningslovens § 8 tredjeledd er det enkelte medlemmet pålagt en opplysningspliktom forhold som kan gjøre eller somgjør det inhabilt. Denne plikten må også gjeldefor medlemmer av en komité, når de både haddetid og mulighet til å ta dette opp med overordnetorgan.Meningen med regelen er å klargjøre at opplysningspliktenikke bare foreligger der inhabilitetener utvilsom, men også i tilfelle der den kanfremstå som en rimelig mulighet slik saken liggeran. Styret har således funnet det riktig å leggevekt på at komitémedlemmene selv ikke hartatt opp spørsmålet om sin egen habilitet.B og C fikk oversendt både forskriften ogveiledningen i oppnevningsbrevet datert16.12.04. Det følger av Dr. scient forskriftens§ 8 at habilitetsreglene i forvaltningslovens §§ 6flg. gjelder for komiteens medlemmer jfr. § 10.Dette i sammenheng med administrativ leder Fsmuntlige orientering om habilitetsreglene, gjør atde allerede er blitt gitt mulighet til å vurdereegen habilitet og komme med tilbakemelding tilNFH. Det var således vanskelig å se hva de skullekomme med av nye opplysninger i saken.Inhabilitetsavgjørelsen oppfattes indirektesom et angrep på B og Cs vurderingsevne og rollebevissthet.Deres nye uttalelser i saken viserklart at det er av stor betydning for dem å fremståsom habile og at dette er opplysninger som forelåallerede på avgjørelsestidspunktet.Når det gjelder A, så ble han underrettet omkomiteens sammensetning ved kopi av oppnevningsbrevetav 16.12.04. I den vedlagte Dr. scientforskriftens § 8 og UiT veiledning pkt 2.1 annetavsnitt, ble A klart oppfordret til å gi informasjonom mulig inhabilitet hos komiteen. Detfølger herav at «doktoranden kan gi merknaderslik at avdelingen i sin behandling er best muliginformert om mulig inhabilitet eller andre avgjørendeforhold også gjennom informasjon fra kandidaten».A har ikke gitt noen slik tilbakemelding.Styrets avgjørelse av inhabilitetsspørsmåleter en prosessuell beslutning som treffes undersaksforberedelsen og ikke et enkeltvedtak etterforvaltningslovens § 2 litra b. Det kan således ikkestilles så strenge krav til sakens utredningsoginformasjonsplikt som innenfor anvendelsesområdettil § 17.Sakens karakter, ordlyden i forordet på avhandlingen,allerede utsendt informasjon, samt Dog Fs uttalelse, gjorde at man ikke fant det nødvendigå ta ytterligere kontakt med verken A ellerde to andre komitémedlemmene.Avgjørelsesgrunnlaget for habilitetsspørsmåletvar ut fra dette tilstrekkelig. Hertil kommer atdet ut fra NFHs omdømme og samfunnets tillittil forvaltningen var viktig at saken ble behandletraskt.»Avslutningsvis i brevet uttalte høyskolen:«NFH har på bakgrunn av denne saken innført etnytt punkt i oppnevningsbrevet til komitémedlemmene,hvor vi ber dem skriftlig bekrefte at dehar vurdert sin habilitet og funnet seg habil etterforvaltningslovens § 6 flg før oppdraget utføres.»2. ForhåndsvarselDet ble bedt redegjort for om det i henhold til prinsippeti forvaltningsloven § 16 første ledd og godforvaltningsskikk burde ha vært sendt forhåndsvarselfør styrets avgjørelse 19. oktober 2005.Til dette uttalte høyskolen:«A fikk tilsendt kopi av oppnevningsbrevet avkomiteen datert 16.12.04, med vedlagt Dr. scientforskrift og UiTs veiledning. Det følger herav atdet er styret som fatter endelig realitetsavgjørelsei saken om avhandlingen, prøveforelesningen ogdisputasen er verdig til å forsvares for doktorgraden,samt at habilitetsspørsmålet er en del av dette.A har ved dette fått kjennskap til at vedtakskal treffes, og har hatt rimelig foranledning ogtid til å uttale seg.Et nytt varsel ble ikke ansett som nødvendigfor å klarlegge sakens faktum. Man kan heller ikkese at A kunne tilføre saken nye opplysningerav betydning før styret fattet sin avgjørelse.NFH sendte for øvrig den 20.10.05 et brev tilA med orientering om styrets avgjørelse og informasjonom at ny komité vil bli oppnevnt. Brevetble sendt til den adresse som var oppgitt av Apå mail til NFH den 07.12.04 i forbindelse medinnlevering av avhandlingen for ny bedømming.Det fremgår ikke herav at adressen er midlertidig.NFH fikk først oppgitt A sin privatadressepå et langt senere tidspunkt.

136 Dokument nr. 42007–2008---A sin advokat på X, G, har i brev datert11.04.06, mottatt av NFH den 18.04.06, fremmeten protest mot at B og C var inhabile. Det gis ikkenoen begrunnelse eller andre opplysninger ominhabilitetsspørsmålet.---Adv. H hevder i brev til Sivilombudsmannendatert 04.10.06, at NFH aldri besvarte adv. Gshenvendelse. Dette er feil da NFH svarte i brevdatert 19.04.06.»3. Habilitetsvurderingen ved oppnevnelsen avkomiteenDet ble bedt opplyst og redegjort for om høyskolenforut for oppnevnelsen av komiteen undersøkte ogvurderte komitémedlemmenes habilitet, herunderom komitémedlemmene selv ble anmodet om å uttaleseg om sin habilitet. I denne forbindelse ble detvist til forskrift om doktorgrader, vedtatt av styretved Universitetet i Tromsø 5. juni 1997 (heretter kaltforskriften) § 8.Høyskolen uttalte om dette:«Det kan opplyses at NFH totalt har utdannet ca.120 PhD studenter inkl. dr. philos, og at selvebedømmelsen av doktorgradsavhandling er båderessurs- og tidkrevende. Det er derfor viktig atprosessen legges opp slik at sakene blir behandletpå en forsvarlig og ikke minst effektiv måte.A leverte inn sin doktorgradsavhandling forbedømming ved NFH den 08.12.04, mens Instituttfor samfunns- og markedsfag sitt forslag påmedlemmer til bedømmelseskomiteen forelå den02.12.04.Instituttets forslag forelå med andre ord alleredefør avhandlingen var mottatt ved NFH, noesom er vanlig praksis i denne type saker nettoppfor å spare tid. F som var instituttleder haddederfor ikke mulighet til å vurdere komitémedlemmeneshabilitet. Det var for øvrig veiledereni USA, I, som hadde foreslått personene til komiteen.F mener at selv om avhandlingen haddevært mottatt før instituttets forslag forelå, villedet ikke vært naturlig for ham å lese gjennomdenne ettersom han ikke følte seg kompetent til åvurdere innholdet og ikke hadde hatt noen veilederrolleselv.Bedømmelseskomiteen ble uten merknadergodkjent av forskerutdanningsutvalget ved NFHi sak FU 048-04, den 15.12.04. Som det fremgårovenfor er instituttet og veileder sentral i spørsmåletom hvem som skal oppnevnes i komiteenut fra faglig kompetanse. Medlemmene i forskerutdanningsutvalgetfikk ikke tilsendt og har ikkelest avhandlingen før komiteen oppnevnes. Vanligpraksis er at ingen får tilgang til avhandlingenfør komiteen. Forskerutdanningsutvalget har kunfått seg forelagt forslaget til komitésammensetning.Videre ble selve oppnevningen foretatt påsirkulasjon og uten at det var avholdt noe fellesmøte. Dette skyldes at disse sakene må behandlesraskt, at utvalget er tverrfaglig sammensatt, atmedlemmene har mye reiseaktivitet og at disseoftest er uten noen kjennskap til det spesiellefagområdet avhandlingen omhandler.Utvalgets oppgave blir derfor mer å kontrollereom komitémedlemmene har den rette formellebakgrunn for oppnevnelsen. De foretarikke noen habilitetsvurdering av det enkelte komitémedlem.For at prosessen skal kunne gjennomførespå en hensiktsmessig måte, må manstole på at det enkelte medlem i bedømmelseskomiteener sin rolle bevisst og sier fra dersom habilitetsproblemerforeligger.Dette er rutiner som følges i alle saker om bedømmelseav doktorgradsavhandlinger, og hvorsjekkpunktet om habilitet blir orienteringen ogspørsmålene til komitémedlemmene, samt deressvar på dette. Forskerutdanningsutvalget kjentesåledes ikke til at det var så tette bånd mellomkomiteen og A ved oppnevnelsen.Oppnevningsbrev med avhandling, Dr. scientforskrift og UiTs veiledning for bedømming bleoversendt komiteens medlemmer den 16.12.04,med kopi til A.---I forskriftens § 8 står det uttrykkelig at habilitetsreglenei forvaltningslovens §§ 6 flg. gjelderfor komiteens medlemmer jfr. § 10. Det foreliggerher en klar oppfordring til å sette seg inn iregelverket og vurdere sin egen rolle.Administrativ leder for komiteen F har muntligredegjort for reglene om habilitet for medlemmenei komiteen, og sier at ingen av dissehadde problemer med dette.Det må således kunne legges til grunn at bådeB og C har blitt anmodet om å uttale seg om sinegen habilitet.»4. Habilitetsvurderingen da komiteens innstillingforelåDet ble, under henvisning til forskriftens § 9, bedtopplyst om høyskolens styre da komiteens innstillingforelå, vurderte komitémedlemmenes habilitet.Dersom høyskolens styre ikke hadde vurdert komitémedlemmeneshabilitet på dette stadiet av sakensbehandling, ble det bedt opplyst om hvorvidt detteburde ha vært gjort, jf. forskriftens bestemmelse omat «[d]ersom en finner at det er gjort feil av betydningfor innstillingen, kan saken sendes enten tilbaketil bedømmelseskomiteen for ny vurdering eller detoppnevnes ny bedømmelseskomité».Til dette bemerket høyskolen:«Komiteens innstilling forelå den 03.06.05. I tilleggtil begrunnelsen for innstillingen, innleveresogså en tekst til prøveforelesning. Disputas ogprøveforelesning ble avholdt den 17.06.05.Som tidligere nevnt er denne saken et særtilfelle,og at systemet med bedømmelser ut fra kapasitetshensynikke kan være innordnet til å fangeopp alle tenkte tilfeller. Etter Dr. scient forskriften§ 9 annet avsnitt, skal innstillingen frakomiteen være NFH i hende senest 3 uker førplanlagt disputas. Her gikk bare 14 dager fra innstillingenforelå til bedømmelsen var ferdig, noesom skyldes at komiteen var forsinket i sitt arbeidog måtte levere innstillingen senere i forholdtil den allerede planlagte disputasen. Detteaksepterte NFH ettersom ferieavviklingen strakssto for tur og at en utsettelse ville medføre problemermed å samle komiteen.Slik denne saken forelå og rutinen er lagtopp, var det ikke praktisk mulig å foreta en selvstendighabilitetsvurdering på de ulike stadier iprosessen. Dersom ikke komitémedlemmeneselv sier fra, kan habilitetsvurderingen først skje

2007–2008 Dokument nr. 4137når komiteens arbeid er sluttført og resultatet avavhandling, disputas og prøveforelesning foreligger,og styret skal innstille til kreering.»5. Habilitetsvurderingen etter at prøveforelesningog disputas var godkjentDet ble bedt opplyst og redegjort for hvorvidt forskriftens§ 11, eller eventuelt andre bestemmelser iforskriften, ga høyskolen hjemmel for på dette stadietav saksbehandlingen å avgjøre at medlemmer avbedømmelseskomiteen var inhabile og oppnevne enny komité.Høyskolen uttalte om dette:«Straks etter sommerferien, fremmes sak 12-05for arbeidsutvalget med forslag til vedtak om tilrådingtil kreering. Det var først på dette tidspunktat det forelå reell mulighet til å vurdereselve innholdet i avhandlingen, bedømmelseskomiteensvurdering, samt resultatet fra disputas ogprøveforelesning.Saken fikk spesiell oppmerksomhet ettersomA tidligere hadde fått underkjent en avhandling.I arbeidsutvalgets møte den 09.09.05 kommerdet flere spørsmål om de eksterne komitémedlemmeneshabilitet og prosessen rundt bedømmelsenav avhandlingen, samt om gjennomføringenav disputas og prøveforelesning er gjort påen forsvarlig måte.Bakgrunnen for inhabilitetsinnsigelsen er detsom følger av forordet til avhandlingen, hvor Abl. a. sier følgende: «My thanks also go to Dr. Cthat read through and commented on four of thepapers.» I innledningen står følgende: «I firststumbled upon the problem of time in the beginningof the 1980s when working with decisionmodels for fishing skippers at the Institute forTechnology Research in Y under supervision ofprofessor B.»Saken ble derfor oversendt styretfor videre behandling. Inhabilitetsinnsigelsen bleførst behandlet den 20.09.05, HS sak 081-05.Her gjennomgås foruten saksbehandlingen, ogsåreglene om oppnevning av bedømmelseskomitésom følger av Dr. Scient forskriftens § 8, UiTsveiledning pkt 2.1 og forvaltningslovens kap. IIom habilitet.Høgskoledirektøren har i sin vurdering reistspørsmål om medlemmene i komiteen var habiltil å vurdere avhandlingen på et uhildet grunnlag,ettersom A (skal formodentlig være C) har lestog kommentert, mens B har hatt veilederansvarfor A i et tidligere arbeidsforhold. Ingen av disseer eller har vært formelt oppnevnt av NFH somveiledere.Dette tolkes som at begge de to eksterne komitemedlemmenei ulik grad har hjulpet A vedutarbeidelsen av avhandlingen. «I ytterste konsekvenskan komiteens godkjenningstilrådning avavhandlingen falle bort under henvisning tilmanglende tillit til at komiteen har stått fritt vedsin vurdering. Komiteens medlemmer har imidlertidikke varslet at de har sett noen problemerved å utføre oppgaven. Vi foreslår derfor at komiteenblir bedt om å avgi en uttalelse om hvorvidtspørsmålet om habilitet har vært diskutert ikomiteen».I styrets sak HS 084-05, datert 19.10.05 leggesdet til grunn at C rent faktisk har gitt A bistandmed hele fire av fem publikasjoner i avhandlingen.I hvilken grad dette har hatt stor ellerliten betydning kan ikke være avgjørende.Det at C takkes spesielt i avhandlingen tilsier athans bidrag uansett er tillagt en viss betydning,noe som man ikke kan se bort ifra i denne sammenhengen.Styret har derfor ansett dette som enkontakt som går utover hva som er normalt mellomdoktoranden og komitémedlemmer, og derforikke kan godtas etter Dr. scient forskriftens§ 8 og forvaltningslovens § 6.En disputas skal iht. Dr. scient forskriftens§ 10 og UiTs veiledning pkt. 5.2, være en fagligdiskusjon og utspørring av doktoranden. Denforutgående kontakten med B og C, gjorde at Alangt på vei kjente til og visste hvilke kritiskespørsmål opponentene ville komme med. Det blederfor stilt spørsmål om hvor reell selve prøvelsenav avhandlingen var i forhold til hva som erpåkrevd.Det følger videre av UiTs veiledning pkt. 6om Avsluttende saksbehandling at «komiteensinnberetning om utfallet av prøveforelesningenog disputasen oversendes avdelingen og deretterinstitusjonens styre for behandling. Begge disseorganer står i prinsippet fritt i sine avgjørelser,men det vil bare være aktuelt å fravike en enstemmigkomitéinnstilling dersom det foreliggerekstraordinære og tungtveiende grunner for det.Slike grunner kan for eksempel være at komiteenåpenbart har feiltolket institusjonens kvalitetsstandard,eller det etter at innberetning er avgitter kommet frem nye opplysninger som har avgjørendebetydning for spørsmålet om godkjenning.»Regelens ordlyd gir styret fullmakt til åavgjøre at medlemmer av komiteen er inhabile.Formålet med regelen taler videre for at styretkan oppnevne ny komité etter at både prøveforelesningog disputas er godkjent.Videre taler reelle hensyn for at styret må haadgang til å foreta en selvstendig vurdering avsaken inkludert habilitetsspørsmålet og oppnevneny komité på dette stadiet. Selv om det forelåen positiv innstilling og prosessen var kommetlangt, er det ikke rimelig at styret må være bundetav denne når det oppdages feil av betydning.Saken dreier seg tross alt om tildeling av denhøgste grad av utdanning i Norge, samt NFHsomdømme og samfunnets tillit til forvaltningen.På denne bakgrunn mente styret at det varmest forsvarlig å oppnevne en ny bedømmelseskomité,som kunne vurdere avhandlingen på ethabilt grunnlag.»Deretter innkom det bemerkninger i to brev fraklagerens advokat og i ett brev fra høyskolen. Advokatenetterlyste en nærmere begrunnelse fra høyskolensside for hvorfor habilitetsspørsmålet ikke bledrøftet da komiteens innstilling forelå, jf. forskriftens§ 9, og anførte at høyskolen på dette tidspunkthadde tilstrekkelige opplysninger til å avklare eventuelleuklarheter vedrørende komiteens habilitet. Detble bestridt at det hadde fremkommet nye opplysningerav betydning for habilitetsspørsmålet etter at komiteensinnberetning forelå. Det ble vist til at klagereni flere fotnoter i avhandlingen hadde opplyst omden kontakt han hadde hatt med de to medlemmeneav komiteen. Høyskolen anførte blant annet at opplysningeneom de to komitémedlemmenes kontaktmed klageren hadde vært nye for høyskolens rektor,

138 Dokument nr. 42007–2008som var disputasleder, og at høyskolestyret måtte harettslig adgang til å vurdere habilitetsspørsmålet etterat disputas og prøveforelesning var gjennomført.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningMin vurdering av saken er avgrenset til saksbehandlingenvedrørende habilitetsspørsmålet. Jeg har såledesikke vurdert selve habilitetsspørsmålet, og finnerderfor heller ikke grunn til å kommentere spørsmåletom partsstilling i henhold til forvaltningsloven § 6annet ledd, annet punktum.2. Saksbehandlingen ved oppnevnelsen av komiteenDet følger av forvaltningsloven § 17 første ledd ogforvaltningsrettslige grunnprinsipper at forvaltningsorganetskal påse at saken er så godt opplyst sommulig før vedtak treffes. Dette må også omfattespørsmål om habilitet for tjenestemenn og medlemmerav kollegiale organer som deltar i saksbehandlingen.Videre følger det av forvaltningsloven § 8annet ledd at i kollegiale organer treffes habilitetsavgjørelsenav organet selv, uten at vedkommendemedlem deltar, og av bestemmelsens tredje ledd atmedlem i god tid skal si fra om forhold som kan gjøreham inhabil. I denne saken reises følgelig bådespørsmål om høyskolens administrasjon har lagt tilrette for en forsvarlig utredning av habilitetsspørsmålet,og om komiteens medlemmer har oppfylt sinplikt til å opplyse om forhold som kunne gjøre deminhabile.Høyskolen har opplyst at Institutt for samfunnsogmarkedsfags forslag til medlemmer i komiteenforelå før avhandlingen var mottatt, og at forskerutdanningsutvalget15. desember 2004 godkjente komiteenuten å ha hatt tilgang til avhandlingen, ettersirkulasjon av saken mellom utvalgsmedlemmene.Forskerutdanningsutvalget vurderte de foreslåtte komitémedlemmenesfaglige kvalifikasjoner, men vurderteikke deres habilitet. Det tilkom således komiteensmedlemmer selv å vurdere sin habilitet, slikforvaltningsloven foreskriver, jf. nedenfor.I høyskolens oppnevningsbrev 16. desember2004 til komiteens medlemmer er det ikke redegjortnærmere for forvaltningslovens regler om habilitet.Det fremgår at foruten avhandlingen, fulgte vedlagtbrevet «Guidelines for the evaluation of candidatesfor Norwegian doctoral degrees». Høyskolen har ibrev til ombudsmannen opplyst at komitémedlemmenefikk tilsendt både forskriften og Veiledningom bedømmelse av doktorgrader ved Universitetet iTromsø (veiledningen) sammen med oppnevningsbrevet.I forskriftens § 8 er inntatt følgende bestemmelse:«Habilitetsreglene i Forvaltningslovens §§ 6 flg.gjelder for komiteens medlemmer, jf lovens§ 10.»I veiledningens punkt 2.1 «Oppnevning av sakkyndigkomité» er det uttalt følgende (annet avsnitt):«Doktoranden underrettes om komiteens sammensetning.Doktoranden kan gi merknader slikat avdelingen i sin behandling er best mulig informertom mulig inhabilitet eller andre avgjørendeforhold også gjennom informasjon fra kandidaten.»Verken i forskriften eller veiledningen er det gittnærmere informasjon om innholdet av forvaltningslovenshabilitetsregler. Høyskolen har imidlertidopplyst at komiteens administrative leder F ga komitémedlemmeneen muntlig redegjørelse for habilitetsreglene.Det fremgår imidlertid ikke hvorvidt Fforetok en nærmere undersøkelse av komitémedlemmeneshabilitet, f. eks. ved å stille kontrollspørsmål.Det har formodningen mot seg at noen slik undersøkelseble foretatt. I så fall ville Bs og Cs tidligerekontakt med klageren ha blitt klarlagt, og habilitetsspørsmåletville ha blitt nærmere utredet i forbindelsemed oppnevnelsen av komiteen. Det forhold athøyskolen i etterkant, på bakgrunn av denne saken,har innført et nytt punkt i oppnevningsbrevet til komitémedlemmene,hvor disse bes om å bekrefteskriftlig at de har vurdert sin habilitet og funnet seghabile etter forvaltningsloven §§ 6 ff., før oppdragetutføres, gir en indikasjon på at høyskolens rutiner forutredning av habilitetsspørsmål ikke har vært tilfredsstillende.Som høyskolen, setter jeg spørsmålstegn ved deto komitémedlemmenes vurdering av sin egen habilitet.Det følger av forvaltningsloven § 8, som komiteenskal ha fått en redegjørelse for, at komitémedlemmenehar et selvstendig ansvar for å vurdere sinegen habilitet. Det følger av bestemmelsens tredjeledd at de i god tid skal si fra om forhold som gjøreller kan gjøre dem inhabile. Høyskolen har opplystat ifølge D ble habiliteten diskutert «mer implisittved at C hadde påpekt at A ikke hadde tatt særlighensyn til de kommentarer han hadde gitt.» F haropplyst at etter at komiteen hadde fått en redegjørelsefor habilitetsreglene, hadde «ingen av medlemmenehatt noen problemer med dette». På bakgrunn avsin tidligere kontakt med klageren burde D og C haundersøkt habilitetsspørsmålet nærmere, eventueltved å underrette F om sin tidligere kontakt med klageren.Da dette ikke ble gjort, har de to komitémedlemmeneetter min oppfatning ikke oppfylt sin pliktetter forvaltningsloven § 8 til å avklare sin egen habilitet.Også høyskolen har fremhevet at disse to medlemmeneikke har oppfylt plikten etter forvaltningsloven§ 8. Jeg finner grunn til å påpeke at komiteen idenne sammenheng må anses som en del av forvaltningen,slik at feil her fra deres side må anses som enfeil ved forvaltningens saksbehandling. Som påpekt,må det dessuten være høyskolens ansvar å ha rutinersom sikrer at medlemmene kommer frem med de relevanteopplysningene om habilitetsspørsmål.

2007–2008 Dokument nr. 4139Det følger av veiledningens punkt 2.1 at doktoranden«kan gi merknader slik at avdelingen i sin behandlinger best mulig informert om mulig inhabilitet».Som det fremgår av min redegjørelse foran, påhvilerimidlertid plikten etter forvaltningsloven til åutrede og avklare habilitetsspørsmålet forvaltningenselv, i denne saken høyskolens administrasjon ogmedlemmene av komiteen.Høyskolen har i svaret hit vist til at saken, spørsmålom tildeling av doktorgrad, gjelder tildeling avden høyeste grad av utdanning i Norge, samt NFHsomdømme og samfunnets tillit til forvaltningen. Jegviser til at dette innebærer at saken også er av storbetydning for doktoranden. Det er derfor viktig atdoktorandens rettssikkerhet ivaretas. Et så sentraltspørsmål som komiteens habilitet, må derfor avklaresså tidlig som mulig i prosessen, noe regelverketogså legger opp til. Det er derfor helt avgjørende athøyskolen har rutiner som sikrer en forsvarlig behandlingav habilitetsspørsmålet i forbindelse medoppnevnelsen av komiteen. Jeg finner at rutinenesom ble fulgt i denne saken, ikke var tilstrekkelige.3. Saksbehandlingen da komiteens innstilling forelåI forskriftens § 9 er det bestemt blant annet følgende:«Komiteen avgir innen en frist fastsatt av fakultetet/Norgesfiskerihøgskole begrunnet innstilling,eventuelt vedlagt individuelle uttalelser, omhvorvidt arbeidet er verdig til å forsvares fordoktorgraden.---Bedømmelseskomiteens innstilling medeventuelle merknader behandles av fakultetsstyret/Høgskolestyret.Fakultetsstyret/Høgskolestyretkan delegere videre til dekan/Høgskolerektorfullmakt til å godkjenne en komitéinnstilling nården enstemmig konkluderer med at avhandlingener verdig til å forsvares for doktorgraden.Doktoranden underrettes om resultatet av behandlingen.Dersom en finner at det er gjort feil av betydningfor innstillingen, kan saken sendes enten tilbaketil bedømmelseskomiteen for ny vurderingeller det oppnevnes ny bedømmelseskomité.»Forskriften gir her høyskolens styre hjemmel forå gripe inn dersom den finner at det er gjort «feil avbetydning for innstillingen». Slike feil må formodentligogså omfatte mangler ved komitémedlemmeneshabilitet. Riktignok følger det av forskriftens§ 8 og forvaltningsloven § 8, sammenholdt med bestemmelsenom forvaltningens utredningsplikt i lovens§ 17 første ledd, at habilitetsvurderingen i utgangspunktetskal gjøres av komiteens medlemmer,i forbindelse med oppnevnelsen. Dette kan imidlertidikke frita høyskolens styre fra å foreta en vurderingav habiliteten ved sin behandling av saken. Forskriftengir styret hjemmel for å oppnevne ny bedømmelseskomitépå dette stadiet av saksbehandlingen.Jeg har da vanskelig for å forstå høyskolensinnvending om at det, på grunn av tidsnød, ikke varpraktisk mulig for styret å foreta en selvstendig habilitetsvurdering.4. Saksbehandlingen etter at prøveforelesning ogdisputas var godkjenta) Hjemmel for å foreta habilitetsvurderingenForskriftens § 11 (Kreering og diplom) første leddlyder slik:«På grunnlag av innberetning fra bedømmelseskomiteenog fakultetet/Norges fiskerihøgskoleom at prøveforelesningen og disputasen er godkjent,kreerer Universitetsstyret doktoranden tildoktor.»Forskriften gir ikke uttrykkelig hjemmel for pådette stadiet av saksbehandlingen å underkjenne innberetningenog bestemme at det skal oppnevnes enny bedømmelseskomité. Under veiledningens punkt6 (Avsluttende saksbehandling) er det uttalt følgende:«Komiteens innberetning om utfallet av prøveforelesningen(e)og disputasen oversendes avdelingenog deretter institusjonens styre for behandling.Begge disse organer står i prinsippet fritt isine avgjørelser, men det vil bare være aktuelt åfravike en enstemmig komitéinnstilling dersomdet foreligger ekstraordinære og tungtveiendegrunner for det. Slike grunner kan for eksempelvære at komiteen åpenbart har feiltolket institusjonenskvalitetsstandarder, eller at det etter atinnberetningen er avgitt er kommet frem nyeopplysninger som har avgjørende betydning forspørsmålet om godkjenning (for eksempel avsløringav «fusk»).»I høyskolens saksfremlegg 19. oktober 2005 tilstyret er det uttalt følgende avslutningsvis om veiledningenspunkt 6 (under punkt 4 på side 5):«Det er særlig siste passus om «nye opplysninger»som her er aktuell.»Jeg kan ikke se at veiledningen gir klare holdepunkterfor å fravike komiteens innstilling i et tilfellesom det foreliggende. Opplysningene om klagerenstidligere kontakt med de to komitémedlemmenekan neppe anses som «nye opplysninger», ettersomdette fremgikk av avhandlingen. Det er dessuten iforskriftens § 8 lagt opp til at habilitetsvurderingenskal skje i forbindelse med oppnevnelsen av komiteen.Det må derfor skje en utredning av habilitetsspørsmåleti forbindelse med oppnevnelsen, jf. minebemerkninger under punkt 2. Videre må tas i betraktningat det i forskriftens § 9 er gitt hjemmel forå oppnevne ny bedømmelseskomité dersom det ergjort feil av betydning, jf. punkt 3 foran. Noen slikhjemmel finner man ikke i § 11 om kreering og diplom.En reversering av saksbehandlingen i form avå oppnevne ny bedømmelseskomité vil innebære etsterkt inngrep overfor doktoranden, og bør derforkreve klar hjemmel i forskrift. Reelle hensyn taler

140 Dokument nr. 42007–2008generelt for at habilitetsspørsmålet bør være utredetog avklaret før man er kommet til dette avsluttendestadiet i saksbehandlingen.Følgelig kan jeg ikke se at høyskolens styre haddetilstrekkelig hjemmel til å treffe avgjørelsen 19.oktober 2005 om å underkjenne komiteens innberetningog oppnevne en ny bedømmelseskomité.b) Forhåndsvarsel - kontradiksjonHensynet til en forsvarlig saksbehandling tilsierkontradiksjon, dvs. at parten får adgang til å uttaleseg før forvaltningen treffer en avgjørelse. Dette er isamsvar med ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipperog god forvaltningsskikk, og er lovfestet i forvaltningsloven§ 16 for tilfeller hvor det skal treffesvedtak. I denne saken er problemstillingen hvorvidthøyskolen, under enhver omstendighet, burde hasendt forhåndsvarsel til klageren før styrets avgjørelse19. oktober 2005.Høyskolen har vist til at klageren fikk tilsendtkopi av oppnevningsbrevet 16. desember 2004, vedlagtforskriften og veiledningen, og at det derfor ikkevar nødvendig å sende et «nytt varsel» for å klarleggesakens faktum. Videre har høyskolen vist til atden sendte klageren et brev 20. oktober 2005, til denadresse klageren hadde oppgitt, med orientering omstyrets avgjørelse og informasjon om at en ny komitéville bli oppnevnt. Høyskolen har også vist til atklagerens advokat på X i brev 11. april 2006 protestertemot avgjørelsen om å kjenne de to komitémedlemmeneinhabile, uten å gi noen nærmere begrunnelsefor sin innsigelse.Jeg kan ikke være enig i den begrunnelsen somhøyskolen har gitt for ikke å sende forhåndsvarsel tilklageren forut for avgjørelsen 19. oktober 2005.Kravet til kontradiksjon er en viktig side av kravet tilforsvarlig saksbehandling. Det skal sikre at den somberøres av en offentlig avgjørelse, skal ha mulighetertil å øve innflytelse på den, og til å fremlegge sinsak. Dette tilsier at den som kan bli gjenstand for enavgjørelse som berører vedkommendes rettighetereller interesser, får varsel, gis rett til innsyn i grunnlagetfor avgjørelsen og rett til å uttale seg, se HansPetter Graver: Alminnelig forvaltningsrett (2. utgave,2002) s. 102. At klageren mottok kopi av oppnevningsbrevettil komiteens medlemmer, med vedlegg,og en underretning i etterkant om styrets avgjørelsevedrørende de to komitémedlemmenes inhabilitet,kan etter min oppfatning ikke anses for å oppfyllekravet til kontradiksjon. I denne forbindelse mådet også tas i betraktning at styrets avgjørelse om inhabilitetog oppnevning av en ny komité måtte antaså ha stor personlig betydning for klageren. Følgeligvar det viktig å innhente hans syn på habilitetsspørsmåletfør avgjørelsen ble truffet.4. Oppsummering og konklusjonJeg har kommet til at– høyskolens rutiner for utredning av bedømmelseskomiteenshabilitet ikke har vært tilfredsstillende.– høyskolen hadde formodentlig hatt hjemmel iforskrift for å oppnevne en ny bedømmelseskomitéda komiteens innstilling forelå, dersom detpå dette tidspunkt hadde blitt fastslått inhabilitetfor komitémedlemmene, men dette ble ikkegjort.– da prøveforelesning og disputas var godkjent,hadde høyskolen neppe tilstrekkelig hjemmel forå underkjenne komiteens innberetning og oppnevneen ny bedømmelseskomité.– klageren under enhver omstendighet skulle havært gitt forhåndsvarsel forut for høyskolestyretsavgjørelse 19. oktober 2005.Under henvisning til dette anbefaler jeg at høyskolenvurderer saken på nytt, og jeg ber om å bli orientertom høyskolens oppfølging av saken.»Etter fornyet behandling av saken fattet styretved Universitetet i Tromsø 18. oktober 2007 enstemmigvedtak om at klageren skulle kreeres til doktor.39.Sak om språkstipend – tolkning av forskrift(Sak 2007/1154)Saken gjaldt tolkning av Lånekassens forskrift omtildeling av utdanningsstøtte punkt 8.1, der det fremgikkat for å få stipend til forberedende språkkurs,må kurset vare i «minst fire uker, med minimum 15timer undervisning per uke».Ombudsmannen godtok Lånekassens standpunktom at ordet «uker» må forstås som hele uker, dvs.fra mandag i den første uken til fredag i den sisteuken (eller tilsvarende). Han mente imidlertid at forskriftenåpner for misforståelser som kan føre til atstudenter velger språkkurs som ikke oppfyller kravenetil varighet, og ba Lånekassen og Kunnskapsdepartementetom å vurdere hvordan forskriften påbest mulig måte kan presiseres.As søknad om stipend til forberedende språkkursved en språkskole i Frankrike ble avslått av Lånekassen.Lånekassens klagenemnd opprettholdt avslaget.Det ble vist til at språkkurset ikke varte i«minst fire uker», som var kravet etter forskriftenefor undervisningsåret 2005-2006 punkt 8.1, da detbare var undervisning mandag til torsdag den sisteav de fire ukene.A brakte saken inn for ombudsmannen. Hun vistetil at språkskolen varte fra mandag 30. januar2006 til torsdag 23. februar 2006, og at antall timer

2007–2008 Dokument nr. 4141undervisning var fire timer per dag. Hun mente derforat hun oppfylte forskriftenes krav. A viste ogsåtil at Lånekassens praktisering av regelverket ikkestemte med informasjon hun tidligere var tilsendtom at antall undervisningsdager ikke var av betydning.Det ble funnet grunn til å ta saken opp med Lånekassen.I brev herfra ble det vist til at kravene tilkursets varighet etter forskriftens ordlyd er knyttettil uker og undervisningstimer. På denne bakgrunnble det bedt opplyst om det er fast praksis likevel ålegge avgjørende vekt på antall undervisningsdager.Det ble bedt redegjort for hvilke hensyn som begrunnerat man både har et absolutt krav om fireukers varighet og et minstekrav til ukentlige undervisningstimer.Det ble videre bedt om klagenemndas vurderingav om forskriften er uklar med hensyn til hvilke kravsom stilles til språkkursets varighet, og om det er behovfor en presisering av forskriften. Det ble ogsåbedt opplyst om en absolutt praktisering av kravet tilfire ukers varighet vil kunne lede til ulike resultaterfor søkere som ut fra språkstipendets formål burdelikestilles.Lånekassen viste i svarbrevet til at det i forskriftenskapittel V punkt 8.1 stilles krav om minimumfire ukers varighet og 15 timer undervisning per uke.As språkkurs startet 30. januar 2006 og endte 23. februar2006. På denne bakgrunn mente Lånekassen atkurset hadde en varighet på tre uker og fire dager, ogat forskriftens krav om fire ukers varighet ikke varoppfylt. Lånekassen antok at vilkårene i punkt 8.1må anses som minstekrav med hensyn til omfang,dersom språkkurset skal være i tråd med ordningensformål. Formålet med stipendordningen til språkkursi utlandet er å sette flere i stand til å studere iikke-engelskspråklige land, jf. St.prp.nr. 1 (2002-2003) side 235.I brevet hit ble det videre vist til at ordlyden ipunkt 8.1 er tilstrekkelig klar:«Sett i sammenheng med at disse vilkårene erminstekrav er det mest nærliggende å tolke ordlydensom hele uker. Dersom Lånekassen åpnerfor en annen tolkning, vil dette kunne skapevanskelige grensedragninger med hensyn til hvasom skal regnes som en uke. Dette vil også kunneåpne for en uthuling av vilkåret.»Lånekassen forklarte videre at en absolutt praktiseringav vilkåret om fire ukers varighet kan medføreat noen studenter som tar språkkurs i tråd medordningens formål, kan falle utenfor ordningen. Detble imidlertid fremholdt at en mer skjønnsmessigpraktisering av varighetsvilkåret i langt større gradvil åpne muligheten for forskjellsbehandling.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«I Lånekassens forskrifter for undervisningsåret2005-2006 er det bestemt i punkt 8.1 at det på vissevilkår kan bli gitt stipend til forberedende språkkurs.I annet punktum er det fastsatt følgende krav til kursetsvarighet:«Språkkurset må vare i minst fire uker, med minimum15 timer undervisning per uke.»Spørsmålet i denne saken er om ordet «uker»skal forstås som hele uker, dvs. fra mandag i denførste uken til fredag i den siste uken (eller tilsvarende),eller om det i denne saken er tilstrekkelig at undervisningenble avsluttet torsdag i den siste uken.Det er ikke presisert i forskriften hva som menesmed en uke. Selv om jeg har forståelse for As klage,har jeg ikke funnet grunnlag for å rette avgjørenderettslige innvendinger mot Lånekassens fortolkningav regelverket. Språkkurset varte i tre uker og firedager, og det kan da ikke kritiseres herfra på rettsliggrunnlag at kravene som stilles til kursets varighet iforskriftens punkt 8.1, ikke ble ansett for å væreoppfylt. Jeg har ved denne vurderingen lagt vekt påat forskriftens ordlyd tilsier en slik fortolkning, og aten skjønnsmessig praktisering av regelen ville kunneføre til forskjellsbehandling og uthuling av kravet tilvarighet.Selv om jeg ikke har grunnlag for rettslige innvendingermot klagenemndas vedtak i denne saken,mener jeg at den illustrerer behovet for en presiseringav forskriften. Slik forskriften nå lyder, åpnerden for misforståelser som kan føre til at studentervelger språkkurs som ikke oppfyller kravene til varighet.Jeg ber derfor Lånekassen, i samarbeid medKunnskapsdepartementet, om å vurdere hvordan forskriftenpå best mulig måte kan presiseres.»Trygd, ventestønad, barnebidrag40.Gjeldsoppgjør ved tilbakelevering avuhensiktsmessig «trygdebil»(Sak 2006/313)«Trygdebilen» som hjelpemiddelsentralen hadde anbefaltkun på grunnlag av saksdokumentene og ensamtale med A, og uten at A hadde fått anledning tilå prøve bilen, viste seg ikke å være hensiktsmessigfor ham. Ved tilbakeleveringen førte gjeldsoppgjørettil at hele As egenandel i bilen gikk tapt.Etter undersøkelsene herfra syntes det som ombilen hadde vært uhensiktsmessig for A alt fra overleveringstidspunktet.Ombudsmannen fant det overveiendesannsynlig at A hadde hatt et annet/størrebehov for spesialutstyr/tilpasninger enn det somhjelpemiddelsentralen hadde lagt til grunn for sinanbefaling av bil.Hjelpemiddelsentralens senere oppfølging, blantannet ved overleveringen av bilen til A, hadde også

142 Dokument nr. 42007–2008vært mangelfull. Arbeids- og velferdsdirektoratet blederfor anmodet om å behandle gjeldsoppgjøret pånytt og vurdere om A i henhold til trygdeetatenspraksis burde få sin tapte egenandel erstattet.Etter dette uttalte Arbeids- og velferdsdirektoratetat de hadde tatt ombudsmannens uttalelse til etterretningog anmodet NAV Hordaland om å erstatte Asegenandel som skissert i ombudsmannens uttalelse.I forbindelse med Fana trygdekontors behandling avAs søknad om stønad til bil fikk han innkalling tilHjelpemiddelsentralen i Hordaland for «vurderingav bil og utstyr». I innkallingen het det blant annet«[v]i har fått i oppdrag av trygdekontoret i Fana ågjøre en vurdering/utprøving».Hjelpemiddelsentralens vurdering av As behovendte med at A ble anbefalt en «kassebil» av typenVW Transporter 2,5 B automat. Hjelpemiddelsentralensanbefaling var basert på de tilsendte saksdokumenteneog samtalen med A. A ble ikke gitt anledningtil å prøve den anbefalte bilen sammen med representanterfor hjelpemiddelsentralen, verken i forbindelsemed dette møtet eller senere.Fana trygdekontor innvilget A et rente- og avdragsfrittlån tilsvarende 50 % av kostnadene til bilen.I tillegg ble det innvilget tilskudd til spesialutstyrtil bilen. A betalte selv en egenandel på kr142 664,20. På eget initiativ fikk A prøve bilen mensden var på bilombyggingsfirmaet for tilpasning. Dato saksbehandlere fra hjelpemiddellageret i Kvamoverleverte bilen skjedde det uten prøvekjøring ellerdemonstrasjon/kontroll av spesialutstyret sammenmed A.A hadde mange problemer med bruk av bilen ogvar flere ganger i kontakt med både hjelpemiddelsentralenog bilombyggingsfirmaet. Bilombyggingsfirmaetforetok noen justeringer uten at det løste problemet.Til slutt kom hjelpemiddelsentralen påhjembesøk til A. I en redegjørelse fra hjelpemiddelsentraleni etterkant fremgår det at hjelpemiddelsentralenkonkluderte med at «nåværende bil ikke kantilpasses slik at den blir hensiktsmessig for ham.»Bilen ble derfor tilbakelevert til hjelpemiddelsentraleni september 2003. Fana trygdekontor fattet så detgjeldsoppgjørsvedtaket som hadde tilfølge at A taptesin egenandel i bilen. Vedtaket ble opprettholdt avFylkestrygdekontoret i Hordaland og senere stadfestetav Trygderetten.I klagen hit ble det anført at A hadde blitt påførtet stort økonomisk tap som følge av saksbehandlingsfeilsiden A ikke hadde fått anledning til å prøveom bilen ville være hensiktsmessig i forhold tilhans funksjonshemming.Arbeids- og velferdsdirektoratet (daværendeRikstrygdeverket) ble i brev herfra stilt spørsmål tilknyttettrygdeetatens saksbehandling, praksis ogrettsanvendelse i forhold til trygdebilordningen, herunderom gjeldsoppgjørspraksis ved tilbakeleveringav trygdebil.På spørsmålet om trygdeetaten hadde fulgt retningslinjenefor utlevering av trygdebil svarte Arbeids-og velferdsdirektoratet at:«[i] den aktuelle sak ble bilen utlevert av to representanterfra det kommunale hjelpemiddellagereti Kvam. Dette er vanlig prosedyre ved utleveringav andre hjelpemidler, men er ikke vanligved utlevering av bil. Det er riktig som Sivilombudsmannenbeskriver at retningslinjene varat hjelpemiddelsentralen, sammen med medlemmet,bør foreta en funksjonskontroll av spesialutstyret,samt vurdere om bil og utstyr passer vedkommende.---Når det gjelder opplæring i utstyret så er utføringav dette bilombyggers ansvar. Men hjelpemiddelsentralenhar et ansvar for å påse at detfaktisk skjer. Rikstrygdeverket beklager at dettetilsynelatende ikke har skjedd i denne saken.Hjelpemiddelsentralene har stor pågang og storsaksmengde, og det kan være en forklaring på atansvaret ble delegert til det lokale hjelpemiddellageret.Det skal likevel bemerkes at manglende ettersynfra hjelpemiddelsentralen i forbindelsemed overlevering av bilen, neppe ville ha påvirketutfallet av saken.»Videre bemerket Arbeids- og velferdsdirektoratet:«på det aktuelle tidspunktet [var det] ikke ... føringeri rundskrivet på hvordan selve utprøvingenskulle foregå. Bakgrunnen for dette var blantannet at dette beror på bilformidlers fagligeskjønn, samt på tilgang på aktuelle biler fra billeverandør,og utstyr fra bilombyggerne.I dialog med bruker ble det enighet om å bestilleen kassebil. A ble også orientert om mulighetentil å anskaffe en annen og dyrere løsning -men at han da måtte dekke differansen selv. Ahadde altså en mulighet til å anskaffe en annenbil, hvilket han valgte å ikke gjøre.Ut fra dokumentene i saken kan det se ut til atdet er medisinske endringer inntrådt etter at Able tilstått den aktuelle bilen, som medfører athan ikke lenger kan benytte den. Det er vanskeligå se at hjelpemiddelsentralen har vært uaktsommeeller på annen måte gjort noe klandreverdigved vurdering av Volkswagen Transportersom den mest hensiktsmessige bilen.»Når det gjaldt praksis vedrørende gjeldsoppgjørsvarte direktoratet at «i slike saker kan det synessom regelverket her får uheldige utslag ved at medlemmetetter å ha hatt bilen i så kort tid taper heleegenandelen. I saker der det fremkommer at hjelpemiddelsentralenhar lagt galt faktum til grunn, ellerforetatt gale vurderinger, er det derfor praksis for atstønaden «videreføres» til en ny hensiktsmessig bil,eventuelt at medlemmets tap erstattes».Til spørsmål herfra om trygdeetaten burde havurdert om ytterligere gjeld burde vært avskrevet imedhold av unntaket i forskrift om stønad til motorkjøretøy7. mars 2003 nr. 290 (kjøretøyforskriften)§ 15 fjerde ledd, svarte direktoratet:«Denne unntaksbestemmelsen er svært sjelden

2007–2008 Dokument nr. 4143brukt. De tilfellene den har vært brukt er i all hovedsakder det er et dødsbo som har overtatt bilen,og den etterlatte har dårlig økonomi, stortomsorgsansvar eller lignende. På bakgrunn avdette kan ikke Rikstrygdeverket si at unntaksbestemmelsenburde vært vurdert i en sak hvorhjelpemiddelsentralen ikke kan bebreides at bilenikke er hensiktsmessig etter inntrådte medisinskeendringer.»Direktoratet viste også til kjøretøyforskriften§ 15 sjette ledd hvor det heter at «[g]jeldsoppgjørkan også foretas etter begjæring av medlemmet selv,både i gruppe 1 og gruppe 2, selv om vilkårene i § 1og § 3 fortsatt er oppfylt.» Det ble ellers opplyst atdet i gjeldsbrevet står at:«Lånet anses forfalt til betaling (...) Dersom jegikke bruker kjøretøyet til det formålet som varforutsetningen for at lånet ble gitt.»Direktoratet bemerket også at «[n]år et kjøretøyer uhensiktsmessig på grunn av for eksempel endringi den medisinske tilstanden, vil det føre til atbilen ikke blir benyttet og lånet blir ansett som forfalttil betaling. ... forholdet [vil] kunne være et annetder trygdeetaten har gjort en feil og tilstått feilbil».Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Trygdedes rett (og plikt) til utprøving i forbindelsemed valg av bil(type) er ikke nærmere regulert i forskriftom stønad til motorkjøretøy eller annet transportmiddel.At trygdede vil ha rett til å prøve ut bilog utstyr er likevel forutsatt i kjøretøyforskriften§ 14 hvor det heter:«Trygden yter stønad til dekning av nødvendigereise- og oppholdsutgifter i forbindelse med utprøvingav bil og utstyr.»Rundskrivet til folketrygdloven § 10-7 bokstav hsom gjaldt fra oktober 2000 til januar 2002 (det vil sii det tidsrommet det ble søkt om trygdebil og bilenble overlevert A) Del I ble innledet med en kort gjennomgangav «saksgangen ved behandling av søknadom stønad til kjøretøy». Her het det blant annet:«Hjelpemiddelsentralen utformer kravspesifikasjonog innhenter tilbud på spesialutstyr og tilpassing.... Det er viktig at medlemmet er med påutprøving av kjøretøyet sammen med hjelpemiddelsentralen.... Før kjøretøyet overleveres tilmedlemmet, bør hjelpemiddelsentralen sammenmed medlemmet foreta en funksjonskontroll avspesialutstyret, vurdere om medlemmet kan kjørekjøretøyet - og at det ellers passer for vedkommende.»I FNs standardregler for like muligheter formennesker med funksjonshemming, (UN GeneralAssembly Resolution 48/96 20 December 1993)anerkjennes funksjonshemmedes rettigheter. Standardregleneer ikke rettslig bindende, men har dannetgrunnlag for FN-konvensjonen om menneskerettigheterfor funksjonshemmede som ble vedtatt 13.desember 2006 av FNs generalforsamling og somdet antas Norge ratifiserer når konvensjonen blir lagtut for signering og ratifisering 30. mars 2007. Detfremkommer av standardreglene «Rule 4. Supportservices» at «[s]tates should ensure the developmentand supply of support services, including assistivedevices for persons with disabilities, to assist themto increase their level of independence in their dailyliving and to exercise their rights. I FN-konvensjonen,som ennå ikke er ratifisert av Norge, fremkommerdet av artikkel 20 b at «States Parties shall takeeffective measures to ensure personal mobility withthe greatest possible independence for persons withdisabilities, including by: Facilitating access by personswith disabilities to quality mobility aids, devices,assistive technologies and forms of live assistanceand intermediaries, including by making themavailable at affordable cost.»Det må kunne legges til grunn at folketrygdlovenkapittel 10 med tilhørende forskrifter er fullt ut isamsvar med FNs standardregler og den konvensjonensom nå er vedtatt av FNs generalforsamling. Defunksjonshemmedes tilgang på disse hjelpemidleneer likevel avhengig av at saksbehandlingen ikkesvikter.En absolutt forutsetning for å realisere formålenebak folketrygdens stønadsordninger for anskaffelseav kjøretøy er at den stønadsberettigete får en egnetbil, best mulig tilpasset hans eller hennes særlige behovsom følge av eventuell funksjonshemming. Detteforutsetter at trygdeetaten (bilkontoret/hjelpemiddelsentralen)yter tilstrekkelig bistand og oppfølginggjennom hele utvelgelses-, ombygnings-, tilpasnings-,opplærings- og overleveringsprosessen i denenkelte sak til å sikre at den kombinasjon av bil ogspesialutstyr som trygden anbefaler faktisk vil virkeså funksjonelt som mulig for brukeren.Arbeids- og velferdsdirektoratet har i sitt svar hitopplyst at det aktuelle rundskrivet ikke ga føringerpå hvordan utprøvingen skulle foregå fordi det blantannet ville bero på bilformidlerens faglige skjønn,tilgang på aktuelle biler fra billeverandør og utstyrfra bilombyggerne. Dette kan jeg ha forståelse for,men utvelgelse/anbefaling av bil og utstyr uten praktiskdemonstrasjon og prøvekjøring kan etter normalspråkbruk vanskelig anses som en «utprøving» avaktuelt kjøretøy og utstyr.Jeg har ikke grunn til å i betvile at hjelpemiddelsentralenbesitter betydelig kompetanse og har brederfaring med å finne frem til og anbefale hensiktsmessigkjøretøy og spesialutstyr for søkerne. Jeg harlikevel vanskelig for å se at slik kunnskap og erfaringkan gjøre faktisk utprøving sammen med hjelpemiddelsentralenoverflødig for vedkommendesom skal bruke bilen, og da særlig hvis behovet forspesialtilpassede løsninger er stort. I denne sakenfremgår det av hjelpemiddelsentralens uttalelse i fe-

144 Dokument nr. 42007–2008bruar 2001 at A hadde behov for mye spesialutstyr. Iet slikt tilfelle synes behovet for reell utprøving avanbefalt bil og spesialutstyr åpenbart.Det fremgår også av saksdokumentene at A gjentatteganger tok kontakt med hjelpemiddelsentralenfordi han hadde store vansker med å bruke sin VWTransporter 2,5 B. Hjelpemiddelsentralen sørgetderfor, i september 2003, for at A faktisk fikk prøveut to andre billøsninger. Uten en nærmere og konkretforklaring på hvorfor det ikke ble gjennomført en tilsvarendeutprøving med den anbefalte VW Transporter2,5 B i forbindelse med valg av bil i februar2001 kan jeg vanskelig godta at det var forsvarlig åunnlate dette da. Saksbehandlingen synes såledesmangelfull og kritikkverdig på dette punkt.Arbeids- og velferdsdirektoratet har beklaget athjelpemiddelsentralen ikke var påpasselig med å følgeopp at A fikk opplæring i spesialutstyret i forbindelsemed overlevering av bilen. Denne beklagelsener på sin plass. Det var også uheldig at A selv måtteta initiativ til å få prøvet bilen mens den var på bilombyggingsfirmaetfor tilpasning. Slik saken erfremstilt for meg, må jeg legge til grunn at det hellerikke da A på eget initiativ prøvde bilen hos bilombyggingsfirmaet,var noen representant fra hjelpemiddelsentralentil stede.Direktoratet har i forbindelse med undersøkelseneherfra gitt uttrykk for at det manglende ettersynetfra hjelpemiddelsentralen i forbindelse med overleveringav bilen «neppe ville ha påvirket utfallet avsaken.» Direktoratet synes å begrunne dette med atdet «[u]t fra dokumentene i saken kan se ut til at deter medisinske endringer inntrådt etter at A ble tilståttden aktuelle bilen, som medfører at han ikke lengerkan benytte den». I As egne kommentarer til direktoratetssvar hit opplyser han at han ikke noen gangetter at han fikk slag har kunnet reise seg opp fra enstol uten hjelp fra andre personer så fremt han ikkefikk noe å dra seg opp etter. Han opplyser at han erhelt avhengig av sin høyre arm og skulder i alle dagligegjøremål. Hans fysioterapeut har derfor helt sidenslaget frarådet løftemetoder som kunne føre tilekstra belastning av høyre skulder.Årsakene til forverringen av As belastningslidelseri høyre arm og skulder er ikke godt egnet for avklaringved den skriftlige saksbehandlingen her. Sliksaken er opplyst synes det imidlertid ikke usannsynligat de i større eller mindre grad kan skyldes at bilen/spesialutstyretvar uhensiktsmessig for ham alleredeved overleveringen. Ved siden av As egenskriftlige redegjørelse på bakgrunn av Arbeids- ogvelferdsdirektoratets svarbrev hit viser jeg særlig tilhjelpemiddelsentralens redegjørelse i notatet til BergenTrygdekontor i september 2003. Her het detblant annet:«Medlemmet har gjentatte ganger etter at hanfikk utlevert bilen vært i telefonisk kontakt medHMS der han beskrev vansker med å bruke bilen.[Min utheving] Noen små justeringer har værtforetatt. Han tok kontakt med HMS på nytt04.09.2003. Han beskriver nå så store vanskermed bruk av bilen at HMS finner det hensiktsmessigmed et hjemmebesøk, som ble foretatt avB og C 12.09.03.Medlemmet har nå fått en funksjonssvekkelse,med redusert funksjon i høyre arm og skuldersom var den såkalte «friske» armen. Han har storevansker og smerter i armen når han skal forflytteseg mellom rullestol og bilsetet. Han harheller ikke mulighet til lengre å benytte el. stigetrinnfor å benytte førerdøren. I praksis har haningen gode måter å komme inn/ut av førersetet.Bilens kilometerstand pålydende 4667 km pr.12.09.2003 tilsier svært liten bruk med tanke påat han har hatt bilen i 18 mnd, men kan forklaresmed at bilen ikke er hensiktsmessig for ham.[Min utheving.] HMS konkluderer med at nåværendebil ikke kan tilpasses slik at den blir hensiktsmessigfor ham.»Redegjørelsene fra A og fra hjelpemiddelsentralenkan begge tyde på at det ved valget av VWTransporter 2,5 B automat ikke i tilstrekkelig gradble lagt vekt på at det også måtte forhindres at denfriske høyre armen ikke ble utsatt for store belastninger,for eksempel når han skulle inn og ut av bileneller når han skulle fra rullestolen og over i førersetetog omvendt.Arbeids- og velferdsdirektoratet har i sitt brev hitredegjort for praksis ved gjeldsoppgjør, samt praksispå gjeldsavskrivelse i medhold av kjøretøyforskriften§ 15 fjerde ledd. Direktoratet skriver i tilknytning tilA sin sak at «[n]år det gjelder gjeldsoppgjør i slikesaker kan det synes som regelverket her får uheldigeutslag ved at medlemmet etter å ha hatt bilen i så korttid taper hele egenandelen. Direktoratet opplyser atved gjeldsoppgjør i saker det «fremkommer at hjelpemiddelsentralenhar lagt galt faktum til grunn, ellerforetatt gale vurderinger, er det derfor praksis for atstønaden «videreføres» til en ny hensiktsmessig bil,eventuelt at medlemmets tap erstattes».Slik saken er opplyst, fremstår det som overveiendesannsynlig at A hadde et annet/større behov forspesialutstyr/tilpasninger enn det som ble avdekket ihjelpemiddelsentralens møte med A i februar 2001.Det kan derfor synes som om den manglende faktiskeutprøving av biltyper i forbindelse med bilvalget ifebruar 2001 førte til at hjelpemiddelsentralen la etforenklet faktum til grunn. På grunn av hjelpemiddelsentralensmanglende oppfølging i ombygnings-,tilpasnings-, opplærings- og overleveringsprosessenble dette ikke oppdaget før bilen ble overtatt av A oghan begynte å bruke den.Svært meget tyder derfor på at hjelpemiddelsentraleni det første møtet med A, da biltype og spesialutstyrble bestemt, la «galt faktum til grunn». Denerkjente svikten i hjelpemiddelsentralens oppfølgingi denne saken førte til at denne feilen ikke ble oppdagetog utbedret i tide. På denne bakgrunn ber jegArbeids- og velferdsdirektoratet om å revurdere Assak, da det fremstår for meg som om A, i henhold tiltrygdeetatens opplyste praksis, i denne saken oppfyllervilkårene for å få sin tapte egenandel erstattet.

2007–2008 Dokument nr. 4145Ellers har jeg merket meg at trygdeetaten fra årsskiftet2004/2005 har innført nye og forbedrede rutinerfor overlevering av «trygdebil». Etter disse skalhjelpemiddelsentralen være til stede ved overleveringensammen med bruker. Bilen vil heller ikke bliansett overlevert før det er klart at bilen er tilpassetbruker. Hjelpemiddelsentralen skal også kontaktebruker av kjøretøyet på nytt etter 3 måneder for åkonsultere brukers tilfredshet med bilen. Det er å håpeat disse nye rutinene vil avverge slike problemersom A fikk med sin bil i denne saken.»I brev 12. april 2007 til As advokat uttalte Arbeids-og velferdsdirektoratet at det hadde tatt minuttalelse til etterretning og at direktoratet i brev 6. februar2007 hadde anmodet NAV Hordaland om å erstatteAs egenandel som skissert i uttalelsen fra meg.I brev herfra til Arbeids- og velferdsdirektoratetble det orientert om at jeg hadde merket meg at uttalelsenvar tatt til etterretning og at A nå ville få erstattetsin egenandel på kr 142 664 i samsvar medanmodningen i min uttalelse.41.Stans av ventestønad – blant annet spørsmål omkrav om jobbsøkeraktivitet var pålagtstønadsmottaker på forskriftsmessig måte(Sak 2006/1777)Aetat anså ikke A som reell arbeidssøker etter folketrygdloven§ 4-5. Grunnen var bl.a. at Aetat menteat As jobbsøkeraktivitet var for lav. Aetat stansetderfor As ventestønad.Ombudsmannen mente at kravet om aktiv arbeidssøkingi forskrift om dagpenger § 4-1 forutsetterat de aktiviteter arbeidssøker skal gjennomføreenten skal være avtalt eller pålagt arbeidssøkeren avArbeids- og velferdsetaten. Det var ikke inngått noenavtale med A om jobbsøkeraktivitet, og de aktivitetskravsom hadde blitt stilt kunne vanskelig anses sompålegg etter dagpengeforskriften § 4-1 som kunnesanksjoneres med bortfall av ventestønad. Det syntesderfor tvilsomt om vedtaket om stans av ventestønadenvar fattet på et riktig rettslig grunnlag.Aetat Bergen mente blant annet at A gjorde altfor liteselv for å skaffe seg arbeid til å kunne anses somreell arbeidssøker. Aetat Bergen traff derfor vedtakom endelig bortfall av hans ventestønad. Vedtaketble opprettholdt av Aetat klage- og ankekontoret.Aetat klage- og ankekontoret begrunnet bortfalletav As ventestønad slik:«Klager har den 10.01.06 fått vedtak om stans avventestønad. Begrunnelsen for vedtaket er at hanvar innkalt til samtale med Aetat Bergen12.12.05 kl.14.00, og at han møtte ikke til samtaleog meldte heller ikke avbud. Det vises videretil at klager heller ikke ønsket å underskrive Avtaleom aktivitet. På denne bakgrunn anser AetatBergen at klager ikke fyller vilkårene i folketrygdloven§ 4-5 til å anses som reell arbeidssøker.Klager anfører som grunn til at han ikke møttetil innkalt møte den 12.12.05 at innkallingenble forlagt og glemt. Å glemme er forståelig,men anses ikke som rimelig grunn i henhold tilfolketrygdloven § 4-20.Klager anfører videre at han ikke har nektet åundertegne en aktivitetsavtale, men ønsker ikkeå gjøre dette før han fikk pålegget skriftlig medklar hjemmelsanvisning.Klager har mottatt dagpengebrosjyren hvordet klart fremgår at man plikter å være aktiv arbeidssøkerfor at vilkårene for rett til dagpengerer oppfylt. Klager fikk utlevert informasjonsarkom ventestønad den 05.08.05 hvor det klartfremgår at et vilkår for å ha rett til ventestønad erat man må være aktiv arbeidssøker og kunne dokumenteregjennomført arbeidssøkeraktivitet etteravtale med Aetat. Det fremgår videre i nevnteinformasjon at klager vil miste retten til ventestønaddersom han ikke er aktiv arbeidssøker og/eller kan dokumentere gjennomført arbeidssøkeraktivitetetter avtale med Aetat.Klager anfører at når det gjelder vurderingenav hvorvidt man er en «aktiv jobbsøker» har værtlagt lite vekt på dette, og det har i alle fall ikkevært noen selvstendig grunn for å frata noen enstønad.For å ha rett på dagpenger eller ventestønader det et krav at man oppfyller vilkårene i folketrygdloven§ 4-5 til å være reell arbeidssøker. Daer nettopp kravet til aktivitet viktig. Alle som søkereller mottar dagpenger eller ventestønad haren plikt til å prøve å skaffe seg arbeid ved å søkepå utlyste stillinger, ta i mot tilvist arbeid, driveoppsøkende aktivitet hos arbeidsgivere osv til alletyper jobber man er kvalifisert for hvor somhelst i landet. Dette er grunnleggende for rett tilslik stønad. Dersom man ikke oppfyller dette vilkårethar man heller ikke rett til slik stønad.Dette fremgår klart av all informasjon somklager har fått både ved søknad om dagpenger,gjennom dagpengebrosjyren samt ved søknadom ventestønad gjennom informasjonsark forventestønad. Her fremgår det også at Aetat kanpålegge aktivitet og at den som mottatt ytelsenplikter å dokumentere at avtalt aktivitet er gjennomført.Dette er krav som klager skal værekjent med da han har underskrevet på at han harmottatt og lest dagpengebrosjyren samt mottattinformasjonsark om ventestønad. Klager harplikt til å sette seg inn i de plikter og rettigheterhan har som dagpenge-/ventestønadmottaker.Det fremgår av sakens dokumenter at den13.09.04 ble klager tilbudt tiltaket jobbklubb.Klager ønsket i utgangspunktet ikke å delta påtiltaket. Klager sier følgende i mail til Aetat:«Jeg vil fortsatt ikke, men kommer motvilligtil å stille på mandag for å unngå å tape kr.20.000,-. I fremtidige presentasjoner bør dereheller si at kurset i utgangspunktet er obligatorisk,men at det kan gis fritak på visse dokumentertevilkår. Det er altfor lettvint å avgjøre dettepå bakgrunn av en muntlig henvendelse».Den som mottar dagpenger/ventestønad måvære reell arbeidssøker, noe som i henhold tilfolketrygdloven § 4-5 innebærer at man må værevillig til å delta på arbeidsmarkedstiltak. Tiltaket

146 Dokument nr. 42007–2008jobbklubb er nettopp rettet mot aktiv jobbsøkingog jobbsøkeraktiviteter.I samtale med Aetat den 07.06.05 fremgårdet at klager har vært arbeidsledig siden 2002.Han søker svært lite jobber. Som grunn oppgirklager at det er lite jobber å søke på. Aetat stillerkrav om aktivitet til klager. Det stilles krav om atklager innen 08.07.05 skal søke på 20 jobber,melde seg til Manpower og Addeco samt abonnerepå jobbmail på aetat.no. Klager er registrertsom anonym på aetat.no. Selv om klager ble informertom at hans reelle muligheter på jobbmarkedetble redusert på grunn av dette, ønsket klagerikke å endre denne statusen på aetat.no.På denne bakgrunn finner Aetat klage- og ankekontoretat klager ikke kan anses å ha gjort detsom må kunne forventes for å skaffe seg inntektsgivendearbeid. Klager har ikke sannsynliggjortat han er en aktiv arbeidssøker og på denmåten fyller vilkårene i folketrygdloven § 4-5.Klager har plikt til å sette seg inn i den informasjonsom han får utlevert samt hvilke plikter hanhar som stønadsmottaker. Hovedvilkåret for retttil både dagpenger og ventestønad er at man erreell arbeidssøker i henhold til folketrygdloven§ 4-5. Med bakgrunn i den informasjon klagerhar fått gjennom brosjyrer og informasjonsarkskulle han ikke være i tvil om hvilke krav somstilles til han for å kunne motta ytelser.På denne bakgrunn finner Aetat klage- og ankekontoretat du ikke fyller vilkårene til å værereell arbeidssøker i henhold til folketrygdloven§ 4-5 og rett til ventestønad faller derfor bortmed endelig virkning, jf. forskrift om arbeidsmarkedstiltak§§ 10-3 og 10-10.»I klagen hit anførte A bl.a. at det har kommet nyeretningslinjer til regelverket om ventestønad somgjør at mindre brudd på stønadsmottakers plikterskal vurderes noe mer liberalt enn det som tidligerevar praksis.Saken ble tatt opp med NAV Klage og anke Sør.NAV Klage og anke Sør ble bedt om å kommentereanførselen om at det foreligger nye retningslinjer tilregelverket som innebærer at den tidligere strengepraksis nå er lempet slik at det skal noe mer til førventestønad faller bort som følge av forsømmelse frastønadsmottakers side. Det ble også bedt om NAVKlage og anke Sørs syn på hvilken betydning deeventuelle nye retningslinjene ville ha for forholdsmessighetsvurderingeni denne sak.I svarbrevet opplyste NAV Klage og anke Sør atsom følge av en tidligere henvendelse fra sivilombudsmannenvar praksis liberalisert når det gjaldtstans av ventestønad hvis stønadsmottaker glemte åsende meldekort eller sendte meldekort for sent.NAV Klage og anke Sør kunne likevel ikke se atdenne praksisendringen kunne ha noen følger for sakentil A. Bortfallspraksis var også liberalisert påden måten at det nå beror på en forholdsmessighetsvurderinghvorvidt ventestønaden skal stanses.Etter en totalvurdering av As innsats for å skaffeseg inntektsgivende arbeid ble det i denne saken ikkeansett uforholdsmessig at As ventestønad falt bortmed endelig virkning. NAV Klage og anke Sør vistesærlig til at A ikke hadde ønsket å underskrive avtaleom jobbsøkeraktivitet. Dette til tross for A, ut fraden informasjonen han hadde fått fra Aetat om stønadsmottakeresrettigheter og plikter, måtte væreklar over at Arbeids- og velferdsetaten kan påleggestønadsmottakere slike aktivitetsplikter som vilkårfor å få dagpenger eller ventestønad.NAV Klage og anke Sør ble så i nytt brev herfrasærskilt bedt om å opplyse i hvilken grad liten jobbsøkeraktivitethar utgjort et selvstendig og avgjørendegrunnlag for å stanse ventestønad. I tillegg ble detspurt om omfanget av forpliktelsene i aktivitetsavtalensom ble presentert for A var i samsvar med gjeldendepraksis. På bakgrunn av en anførsel fra A omat han ikke fikk beholde kopi av avtaleutkastet, bledet bedt om en redegjørelse for retningslinjer ogpraksis knyttet til inngåelse av aktivitetsavtaler ogNAVs pålegg til stønadsmottakere om jobbsøkeraktivitet.NAV Klage og anke Sør anførte blant annet atkravet til aktivitet for ventestønadsmottakere varlovfestet, og at forskrift om dagpenger under arbeidsløshettydeliggjør dette kravet. Hva som er rimeligekrav til aktivitet må avgjøres etter en individuellvurdering. I As tilfelle var det lagt vekt på athan hadde mottatt dagpenger og ventestønad sammenhengendesiden august 2002.I et eget brev herfra ble så Arbeids- og velferdsdirektoratetblant annet bedt om å opplyse i hvilkenutstrekning liten jobbsøkeraktivitet vil være et selvstendiggrunnlag for å stanse ventestønad. Direktoratetble også bedt om å gi sitt syn på om omfanget avaktivitetspålegget fra 7. juni 2005 var i samsvar medpraksis.I svarbrevet opplyste Arbeids- og velferdsdirektoratetat ettersom mottakere av ventestønad harvært i et langvarig stønadsforhold, vil begrensedejobbsøkeraktiviteter veie tungt på selvstendig grunnlagog kunne være avgjørende for om en person ansessom «reell arbeidssøker». Direktoratet understreketat det skal foretas en konkret skjønnsmessig vurdering,hvor det på bakgrunn av at stans i ventestønader varig skal tas hensyn til forholdsmessighetenmellom overtredelsens art og konsekvensene forbrukeren. Omfanget av forpliktelsene i aktivitetsavtalen7. juni 2005 kunne ikke sies å være klart i stridmed dagjeldende praksis, men antallet (20 jobbsøknader)syntes noe høyt. Det var likevel vanskeligfor direktoratet å uttale seg konkret om omfanget avforpliktelsene i aktivitetsavtalen. At bruker skal fåkopi av aktivitetsplanen ble ansett som en selvfølge.Ved avslutningen av saken uttalte jeg blantannet:«Etter forskrift om arbeidsmarkedstiltak § 10-3 annetledd jf § 10-2 nr 3 kan ventestønad gis til «heltledige som har avsluttet en lang dagperiode» menbare «inntil vedkommende ikke lenger kan ansessom reell arbeidssøker etter folketrygdloven § 4-5

2007–2008 Dokument nr. 4147eller forhold som nevnt i folketrygdloven § 4-20 inntrer».Det sentrale spørsmål i saken er hvorvidt A ikkelenger kunne anses som «reell arbeidssøker» etterfolketrygdloven § 4-5 med tilhørende forskrift daAetat Bergen fattet vedtak om endelig bortfall avhans ventestønad.Folketrygdloven § 4-5 lyder:«§ 4-5. Reelle arbeidssøkereFor å ha rett til dagpenger må medlemmetvære reell arbeidssøker. Som reell arbeidssøkerregnes den som er arbeidsfør, og er villig tila) å ta ethvert arbeid som er lønnet etter tariffeller sedvane,b) å ta arbeid hvor som helst i Norge,c) å ta arbeid uavhengig av om det er på heltideller deltid,d) å delta på arbeidsmarkedstiltakDersom alder eller tungtveiende sosiale hensynknyttet til helse, omsorgsansvar for små barn ellerpleietrengende i nær familie tilsier det, kanmedlemmet regnes som reell arbeidssøker selvom vedkommende søker deltidsarbeid eller baresøker arbeid innenfor et begrenset geografiskområde.Departementet kan fastsette forskrift om kravtil aktivitet som underbygger at medlemmet erreell arbeidssøker.»Klagevedtaket synes å bygge på Aetat klage- ogankekontorets totalvurdering av As oppfølging avAetat Bergens tilbud til ham og avtaler med ham oghans egeninnsats for å skaffe seg inntektsgivende arbeid.I vedtaket ble disse forhold uttrykkelig nevnt:– A ønsket i utgangspunktet ikke å delta på jobbklubb13. september 2004.– A hadde vært arbeidsledig siden 2002, men søktesvært lite jobber fordi han mente det var lite jobberå søke på. Derfor stilte Aetat i samtale 7. juni2005 krav om at A innen 8. juli 2005 skulle søkepå 20 jobber, melde seg til Manpower og Addecosamt abonnere på jobbmail på aetat.no.– A var registrert som anonym på aetat.no. Selvom A var informert om at hans reelle muligheterpå jobbmarkedet ble redusert på grunn av dette,ønsket han ikke å endre denne statusen på aetat-.no.– A møtte ikke til samtale som han var innkalt tilmed Aetat Bergen 12. desember 2005 og hanmeldte heller ikke avbud.Slik jeg forstår de krav som et medlem av folketrygdenskal oppfylle for bli ansett som «reell arbeidssøker»etter folketrygdloven § 4-5, med tilhørende forskrifter,og således ha rett til dagpenger/ventestønadunder arbeidsløshet, er jeg i tvil om vedtakene omendelig bortfall av As ventestønad ble fattet på etrettslig holdbart grunnlag.Jeg har ingen innsigelser til at Arbeids- og velferdsetatenla vekt på at A verken møtte eller meldteavbud til samtalen som han var innkalt til med AetatBergen 12. desember 2005. Arbeidssøkere som mottardagpenger eller ventestønad må selv ta ansvar forå huske på og følge opp innkallinger fra etaten ogkan ikke forvente påminnelser derfra. Det ville likevelsynes helt uforholdsmessig om ventestønadenble varig stanset utelukkende av den grunn at stønadsmottakerenoverså/glemte én møteinnkalling fraArbeids- og velferdsetaten.På den annen side kan As tilsynelatende negativeinnstilling til å delta på jobbklubb vanskelig tilleggessærlig vekt ved vurderingen av om han er «reellarbeidssøker» da det ikke er bestridt at han faktiskdeltok på jobbklubben 13. september 2004.Når det gjelder Klage- og anke Sørs syn på Arbeids-og velferdsetatens adgang til å gjøre retten tilfortsatte dagpenger eller ventestønad avhengig avstønadsmottakers aktive egeninnsats for igjen åkomme i lønnet arbeid, vil jeg bemerke følgende:Hjemmelen i folketrygdloven § 4-5 tredje leddtil å fastsette forskrift om «krav til aktivitet» dvs.egen aktivitet ble tilføyd ved en lovendring 20. desember2002 som trådte i kraft 1. januar 2003. Formåletmed denne lovendringen fremgår av forarbeidene,Ot. prp. nr. 15 (2002-2003) side 8 og 9. Herheter det blant annet:«Et vilkår for rett til dagpenger er at medlemmeter reell arbeidssøker, jf. folketrygdloven § 4-5.Det å være reell arbeidssøker vil si å være arbeidsførog raskt kunne tiltre ethvert tiltak og arbeidsom vedkommende er fysisk og psykiskskikket til å ta (yrkesmessig mobilitet) hvor somhelst i landet (geografisk mobilitet). Det kanlempes på disse kravene dersom sosiale hensynsom høy alder, svekket helse eller omsorgsansvartilsier det.Det er flere andre bestemmelser i folketrygdlovenkap. 4 som understøtter kravet i folketrygdloven§ 4-5 om å være reell arbeidssøker.Personer som er å anse som selvforskyldt arbeidsledige,eller som uten rimelig grunn avslårtilbud om arbeid eller tiltak, kan midlertidig misteretten til dagpenger etter folketrygdloven§§ 4-10 og 4-20. Dersom vilkårene for å være reellarbeidssøker ikke anses oppfylt, faller rettentil dagpenger bort, jf. folketrygdloven § 4-21.Melde- og møteplikten i folketrygdloven § 4-8innebærer bl.a. at dagpengemottakerne hver fjortendedag må bekrefte i melding til Aetat at defremdeles er arbeidssøkere.---Det er de senere år gjennomført en rekke studiersom søker å belyse effekter av dagpengesystemet.Disse viser bl.a. at oppfølgingen og kravtil mottakerne av dagpenger er svært avgjørendefor hvor lang tid det tar før de kommer i ordinærtarbeid. Erfaringene trekker i retning av at krav tilå være aktive arbeidssøkere synes å være viktigerefor overgangen til arbeid enn den mer direkteeffekten av kvalifiseringsprogram.Departementet finner at dagens regelverk ... istor grad gir Aetat mulighet til å følge opp denenkelte dagpengemottaker og prøve dennes statussom reell arbeidssøker. Når det gjelder merkonkrete aktivitetskrav overfor arbeidssøkerne,gir folketrygdloven § 4-8 Aetat adgang til å settekrav om meldinger og oppmøte. Vilkårene for åvære reell arbeidssøker i folketrygdloven § 4-5forutsetter dessuten aktivitet hos den enkelte ar-

148 Dokument nr. 42007–2008beidssøker ved at de er forpliktet til å ta tilbudtarbeid og delta i arbeidsmarkedstiltak.Andre konkrete aktivitetskrav følger imidlertidikke av gjeldende regelverk.Departementet finner at det på bakgrunn avde forskningsresultatene som er referert ovenfor,kan være hensiktsmessig å pålegge arbeidssøkeremer konkrete/spesifikke krav til aktivitet. Dettekan for eksempel dreie seg om krav til jobbsøkingsaktivitetog dokumentasjon av dette. Slikekrav vil pålegge den enkelte dagpengemottakerkonkrete plikter, og bør derfor reguleres formelt.Departementet finner imidlertid ikke at slikekrav bør gis direkte i loven, men fastsettes i forskrift.»Det er derfor vanskelig å forstå disse forarbeideneannerledes enn at før lovendringen som trådte ikraft 1. januar 2003 og den etterfølgende forskriftsreguleringensom fikk virkning fra 3. oktober 2003var retten til dagpenger først og fremst betinget av atarbeidssøkeren overholdt pålagt meldeplikt og møteplikthjemlet i folketrygdloven § 4-8. I tillegg haddearbeidssøkeren plikt til å ta det arbeid vedkommendeble tilbudt gjennom Aetat, jf § 4-5 første ledd bokstava), b) og c) og plikt til å delta på arbeidsmarkedstiltak.Først da reglene om aktiv arbeidssøkingkom inn i dagpengeforskriften av 16. september1998 § 4-1 ved forskriftsendringen 3. oktober 2003ble Aetat gitt myndighet til å sette sanksjoner bak eteventuelt pålegg til stønadsmottaker om på egenhånd å søke et nærmere bestemt antall jobber innenforet angitt tidsrom.Brevet hit 20. juni 2007 kan gi inntrykk av atNAV Klage og anke Sør ikke er klar over dette, mensynes å mene at helt siden 1997 har unnlatt egeninnsatsfor å søke jobb kunnet sanksjoneres på linje medavslått jobbtilbud. I dette brevet heter det nemligblant annet:«Ventestønad ble innført i 1997. I Odelstingsproposisjonnr. 62 [2002-2003] som omhandlerventestønad fremgår det at kravet om at ventestønadsmottakereskal være disponible for ordinærtarbeid, er et sentralt prinsipp i arbeidsmarkedspolitikken.Det må derfor kunne gjennomføressanksjoner overfor ventestønadsmottakeresom unnlater å søke jobb eller avslår tilbud omjobb, arbeidsmarkedstiltak eller annen servicefra arbeidsmarkedsetaten.NAV Klage og anke Sør vil påpeke at kravettil aktivitet for ventestønadsmottakere er lovfestetog ikke uttrykk for forvaltningspraksis. I oktober2003 ble kravet klargjort gjennom forskriftom dagpenger under arbeidsløshet § 4-1. Denneforskriften tydeliggjør kravet for å kunne ansessom reell arbeidssøker i henhold til folketrygdloven§ 4-5.Den som mottar dagpenger skal drive aktivarbeidssøking eller annen aktivitet for å komme iarbeid. Bestemmelsen er en påminning og et signalom plikten til å selv ta initiativ til aktiv arbeidssøking,og må sees i sammenheng med denøkte fokus NAV lokalt skal ha på oppfølging avarbeidssøkerne.»Selv om det synes naturlig å forutsette at en arbeidsløsstønadsmottaker også skal søke jobber påegenhånd, kunne mangel på slik egeninnsats inntiloktober 2003 ikke sanksjoneres med midlertidigstans eller bortfall av dagpenger eller ventestønad.Dette går, som vist ovenfor, klart frem av forarbeidenetil folketrygdloven § 4-5 tredje ledd, Ot.prp. nr.15 (2002-2003).Heller ikke etter 3. oktober 2003 da krav om aktivarbeidssøking ble fastsatt i forskrift om dagpenger§ 4-1 kan Arbeids- og velferdsetaten uten videregjennomføre sanksjoner overfor en arbeidssøkersom ikke er aktiv på arbeidsmarkedet på helt egetinitiativ. Dette går tydelig frem av ordlyden i forskriftom dagpenger § 4-1, jf. nedenfor, som forutsetterat de konkrete aktivitetene som arbeidssøkerenskal gjennomføre enten skal være avtalt med ellerpålagt arbeidssøkeren av Arbeids- og velferdsetaten:«Et medlem som mottar dagpenger skal drive aktivarbeidssøking eller annen aktivitet for å kommei arbeid, for at medlemmet skal kunne ansessom reell arbeidssøker i henhold til folketrygdloven§ 4-5 første ledd.Arbeids- og velferdsetaten og medlemmetavtaler hvilke konkrete aktiviteter medlemmetskal gjennomføre. Dersom enighet om aktivitetikke oppnås, kan Arbeids- og velferdsetaten påleggemedlemmet å gjennomføre nærmere angittaktivitet.Arbeids- og velferdsetaten kan kreve at medlemmetdokumenterer gjennomført aktivitet.»Slik saken er opplyst i saksdokumentene og vedundersøkelsene herfra, synes det klart at det ikke bleinngått noen avtale mellom Aetat og A om hansjobbsøkeraktivitet i møtet 7. juni 2005. Dette fordi Asynes å ha satt som betingelse for å gå med på en avtaleom å søke på 20 jobber innen 8. juli 2005, dvs iløpet av én måned, at han fikk opplyst hvilken hjemmelAetat hadde for eventuelt å pålegge ham et sliktkrav.Undersøkelsene herfra har ikke avdekket omgrunnen til at A ikke fikk hjemmelsopplysningenehan ba om var at saksbehandler der og da mente athjemmel var unødvendig, ikke hadde tilstrekkeligkunnskap om hjemmelen, eller om det var en annenårsak til at A ikke fikk den hjemmelsopplysning hanbad om. Pliktene forbundet med å være mottaker avdagpenger/ventestønad fremgår riktignok av det informasjonsmateriellarbeids- og velferdsetaten harutarbeidet. Dette informasjonsmaterialet har mottakereav dagpenger og ventestønad også plikt til å setteseg inn i. Jeg finner likevel grunn til å påpeke atdette ikke fratar Arbeids- og velferdsetaten en klarplikt til etter anmodning fra stønadsmottaker å opplyseom lovhjemmel for et pålegg som vitterlig kreverslik hjemmel, slik som et krav eller pålegg omjobbsøkeraktivitet gjør, jf. ovenfor. Det var derforuheldig og kritikkverdig om A ikke fikk de hjemmelsopplysningenehan bad om i møtet 7. juni 2005.NAV Klage- og anke Sør har heller ikke imøtegåttAs anførsel om at han ikke fikk noen kopi av detavtaleutkastet som synes å ha vært diskusjonstema i

2007–2008 Dokument nr. 4149møtet 7. juni 2005. I brevet hit har Arbeids- og velferdsdirektoratetuttalt at «Det er en selvfølge at brukerskal få kopi av aktivitetsplanen». Om A ikke fikken kopi av det aktuelle avtaleutkastet vil kritikkverdighetenav en slik unnlatelse avhenge av om AetatBergen mente avtaleutkastet var å anse som et påleggtil A ettersom det ikke ble inngått noen avtalemed A i møtet 7. juni 2005.Vedtaket 8. juni 2006 kunne med fordel gjortklarere rede for Aetat klage- og ankekontorets synpå dette spørsmålet. Her heter det kun:«[Aetat Bergen viste til] at klager heller ikkeønsket å underskrive Avtale om aktivitet.»Lenger ut i vedtaket heter det:«Aetat stiller krav om aktivitet til klager. Detstilles krav om at klager innen 08.07.05 skal søkepå 20 jobber, melde seg til Manpower og Adeccosamt abonnere på jobbmail på aetat.no.»Slik jeg forstår vedtaket 8. juni 2006, synes detnærliggende å legge til grunn at verken Aetat Bergeneller Aetat klage- og ankekontoret anså de aktivitetskravA fikk i møtet 7. juni 2005 som forskriftsmessigepålegg i henhold til dagpengeforskriften § 4-1. Itillegg til at A tilsynelatende verken fikk oppgitt Aetatshjemmel for de krav som ble stilt ham, eller fikkkopi av «aktivitetsplanen» viser jeg særlig til at vedtaket8. juni 2006 heller ikke kommenterer hvorledesA fulgte opp/ikke fulgte opp de krav som ble stiltham i møtet 7. juni 2005.De krav som Aetat Bergen stilte til A i møtet 7.juni 2005 kan vanskelig anses som pålegg i henholdtil dagpengeforskriften § 4-1 som kunne sanksjoneresmed bortfall av ventestønaden om de ikke blefulgt opp. A fikk verken oppgitt lov- eller forskriftshjemmelenfor de krav som ble stilt til ham ellermottok noe dokument hvor disse kravene fremgikk.Aetat Bergen synes ikke i tiden etter møtet 7. juni2005 å ha fulgt opp A i forhold til de krav som skalha blitt stilt til ham da. Vedtaket fra Aetat Bergen16. juni 2005 om «gjenopptak av stønadsperiode»hvor vilkårene han måtte oppfylle for å få utbetaltdagpenger ble angitt slik:«Utbetaling av dagpenger skjer etter anvisningfra Aetat så lenge du opprettholder meldepliktensom arbeidssøker og vilkårene i loven er oppfylt.»Kravene som ble stilt til A i møtet kan vanskeliganses som pålegg i henhold til dagpengeforskriften§ 4-1 som kunne sanksjoneres med bortfall av ventestønadenom de ikke ble fulgt. Jeg går derfor ikkenærmere inn på om det var urimelig av Aetat Bergeni møtet 7. juni 2005 å stille krav til A om å søke 20jobber innen 8. juli 2005.Etter det som fremgår av saksdokumentene haddeA heller ikke fått noe pålegg i henhold til dagpengeforskriften§ 4-1 om å registrere seg med egetnavn på aetat.no. Det synes da ikke å være i samsvarmed sanksjonsregelen i forskrift om arbeidsmarkedstiltak§ 10-3 annet ledd jf § 10-2 nr 3 å ta med ibetraktningen av om A fortsatt var «reell arbeidssøker»etter at han ikke kom til møtet han var innkalttil 12. desember 2005, at han kun hadde registrertseg som anonym på aetat.no og at han ikke ønsket åendre denne statusen.Jeg har påpekt enkelte forhold som gir grunnlagfor tvil om vedtaket om bortfall av ventestønad varfattet på et riktig rettslig grunnlag. NAV Klage oganke Sør bes derfor om å behandle denne saken pånytt.»42.Virkningstidspunkt for tilståelse avrehabiliteringspenger – veiledningsplikt/informasjonsansvar(Sak 2007/593)Saken gjelder trygdens veiledningsplikt og informasjonsansvar.På Aetats anbefaling søkte A om uførepensjon.Trygdens organer var ikke enig i Aetats uttalteoppfatning om at A oppfylte vilkårene for å fåuførepensjon. Likevel tok verken trygdekontoret ellerfylkestrygdekontoret kontakt med A for å informerehenne om at Aetats anbefaling ikke var rettsligholdbar før uførepensjonssøknaden ble avslått.Ombudsmannen mente veiledningsplikten etterforvaltningsloven § 11 innebærer at trygdekontoretumiddelbart etter å ha mottatt søknaden om uførepensjonskulle ha tatt kontakt med A for å rette opp iAetats feil ved å forklare A at Aetats anbefaling ikkekunne forstås slik at det var sikkert at hun kvalifisertefor uførepensjon. Ombudsmannen ba Arbeids- ogvelferdsdirektoratet om å se på saken på nytt og vurdereom det er noe som kan gjøres overfor A for åbøte på de feil som ble begått av Aetat og trygdekontoret.A arbeidet som renholder og fabrikkarbeider. Hunble sykemeldt i april 1995 på grunn av psykiske plagerog smerteplager. Hun mottok sykepenger i ett årog deretter rehabiliteringspenger frem til november1997. Hun fremmet så krav om yrkesrettet attføring,og saken hennes ble 29. september 1997 overført tilAetat. Hun gjennomførte arbeidsutprøving/trening,hovedsakelig i 50 % stilling. Forsøk på attføring bleendelig avsluttet 30. august 2002. Ved brev fra AetatFredrikstad 2. oktober 2002, som ble sendt med kopitil A, ble saken hennes sendt tilbake til Fredrikstadtrygdekontor. I dette brevet fra Aetat Fredrikstad hetdet blant annet:«Viser til legeerklæring og rapport fra FredrikstadAttføringssenter og til attføringssøker somskal søke om uføretrygd.Etter en helhetsvurdering sendes saken tilbaketil Trygdekontoret. Aetat kan ikke se at A kannyttiggjøre seg noen former for tiltak. Etter test-

150 Dokument nr. 42007–2008resultatene og fra Psykisk helsevern Østfold HFkan Aetat ikke se at søker har noe restarbeidsevnesom kan utnyttes i det ordinære arbeidslivetpå nåværende tidspunkt. Aetat anbefaler å søke100 % uføretrygd.Jfr. folketrygdloven § 11-6 er det ikke hensiktsmessigå fortsette attføringen på nåværendetidspunkt og sender saken tilbake til Trygdekontoretfor vurdering av andre ytelser.»A søkte så om uførepensjon. Hun fikk avslag avfylkestrygdekontoret i Østfold. Avslaget ble påanket,men stadfestet av Trygderetten i kjennelse 20.februar 2004. I Trygderettens kjennelse het det blantannet:«Retten er av den mening at vilkåret i lovens§ 12-5 om gjennomgått hensiktsmessig behandlingog attføring ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet.I følge uttalelsen fra Psykisk helsevernHF var A fortsatt i behov av behandling og hunstartet i oktober 2002 i en terapigruppe ved poliklinikken.Etter rettens mening bør det samtidigmed, eventuelt etter at den medisinske behandlingener avsluttet, også vurderes om det skaliverksettes ytterligere attføringstiltak. Det vises idenne forbindelse til uttalelsen fra Fredrikstadattføringssenter hvorav det fremgår at A fungertetilfredsstillende da hun var der.På bakgrunn av at behandlings- og attføringskravetikke var oppfylt på vedtakstidspunktet,kan det ikke fastslås om det på vedtakstidspunktetforelå en varig medisinsk lidelse somhadde medført en varig funksjonsnedsettelse aven slik art og grad at den utgjorde hovedårsakentil en eventuell nedsatt inntektsevne. Heller ikkekan det fastslås om evnen til å utføre inntektsgivendearbeid var nedsatt med minst halvparten.Vilkårene i lovens §§ 12-6 og 12-7 anses ikkeoppfylt på vedtakstidspunktet.Retten viser for øvrig til ytelser som kan værerelevante under medisinsk behandling og attføring,og til ordningen med tidsbegrenset uføretrygdi enkelte tilfeller.»Deretter fremmet A krav om rehabiliteringspenger.Fredrikstad trygdekontor innvilget kravet, virkningstidspunktetble satt til 1. januar 2004. Virkningstidspunktetble begjært omgjort, slik at tilståelsenav rehabiliteringspenger ble gitt virkning fra 1.desember 2002. Fylkestrygdekontoret i Østfold stadfestetvirkningstidspunktet 1. januar 2004. I Trygderettenkjennelse 18. november 2005 ble fylkestrygdekontoretsvedtak opprettholdt. A anmodet så omgjenopptakelse av uførepensjonssaken, men anmodningenble endelig avslått i Trygderettens kjennelse27. oktober 2006.I klagen hit ble det blant annet anført at «trygdensorganer (Aetat)» hadde gitt misvisende opplysninger,og at dette var årsaken til at A ikke søkte omrehabiliteringspenger tidligere. Rettshjelper B menteat Fredrikstad trygdekontor hadde brutt sin veiledningspliktved ikke å veilede A til å søke om rehabiliteringspengeri stedet for uførepensjon, og at A«åpenbart trengte bistand fra trygdeetaten».Fristen for å klage til ombudsmannen er i utgangspunktetett år regnet fra forvaltningens endeligeavgjørelse i saken, jf. ombudsmannslovens § 6tredje ledd. På grunn av den nære sammenheng i defaktiske forhold i Trygderettens to kjennelser i dettesakskomplekset, ble det likevel besluttet å undersøkenærmere den delen av saken som var behandlet iTrygderettens kjennelse 18. november 2005 og somgjaldt virkningstidspunktet for tilståelse av rehabiliteringspenger.Etter den oppfatning Aetat Fredrikstad ga uttrykkfor i brevet 2. oktober 2002 til Fredrikstadtrygdekontor om As manglende mulighet for å deltai det ordinære arbeidslivet, syntes det umiddelbartforståelig at A begrenset sin søknad til kun å gjeldeuførepensjon. I brev herfra 21. juni 2007 til Arbeidsogvelferdsdirektoratet ble det også lagt til grunn atFredrikstad trygdekontor ved den forberedende behandlingenav As søknad 19. november 2002 omuførepensjon var kjent med Aetats klare anbefalingtil henne om å søke uførepensjon. Det ble derforbedt opplyst hvilken betydning Fredrikstad trygdekontortilla innholdet i Aetats brev 2. oktober 2002ved behandlingen av As søknad, som bare gjaldtuførepensjon. Det ble også bedt om direktoratets synpå om trygdekontoret handlet i strid med sin veilednings-og undersøkelsesplikt, jf. folketrygdloven§ 21-1 jf. forvaltningsloven § 11 og § 17, ved ikke åundersøke nærmere om det ville være et alternativfor A også å søke andre trygdeytelser, siden det vartrygdekontorets oppfatning at hun til tross for Aetatsanbefaling fortsatt ikke fylte vilkårene for å få innvilgetuføretrygd.I Arbeids- og velferdsdirektoratet svarbrev hetdet blant annet:«Det er en rekke vilkår som må være oppfylt forat uførepensjon kan innvilges. Et av vilkårene erat hensiktsmessig attføring skal være gjennomførteller forsøkt gjennomført, jf folketrygdloven§ 12-5. Tidligere Aetat hadde ansvar for å vurdereom (ytterligere) attføring var hensiktsmessigeller ikke, mens trygdeetaten skulle vurdere omde øvrige vilkårene i folketrygdloven kapittel 12var oppfylt og fatte vedtak. Det ble derfor ansettsom lite heldig at Aetat anbefalte bruker å søkeom uførepensjon. Dette kunne lett skape forventingerhos bruker om at vedkommende hadde retttil ytelsen, noe som ikke alltid var tilfelle forditrygdeetaten i sin vurdering kom til at de øvrigevilkårene ikke var oppfylt.Det fremgår av trygdekontorets saksfremstilling(...) at det har bygd sin vurdering av attføringsvilkåretpå Aetats brev av 02.10.02 og denvedlagte sluttrapporten fra Fredrikstad attføringssenterAFT (...). Trygdekontoret har konkludertmed at attføringsvilkåret var oppfylt.Ved denne vurderingen har trygdekontoret lagtavgjørende vekt på opplysningene fra Aetat.Trygdekontoret fant imidlertid ikke at sykdomsvilkåreti folketrygdloven § 12-6 og det ervervsmessigvilkåret i § 12-7 var oppfylt, og blederfor innstilt på at kravet skulle avslås.»Til spørsmålet om trygdekontorets veiledningsogundersøkelsesplikt uttalte direktoratet blant annet:

2007–2008 Dokument nr. 4151«A var 35 år da saken ble tilbakeført fra Aetat tiltrygdeetaten i oktober 2002. Hun hadde på dettidspunktet vært sykemeldt og under behandlingog/eller attføring i over 7 år. Hun mottok rehabiliteringspenger/attføringspengeretter en uføregradpå 100 % fra 23.04.96 - 28.02.01. Fra01.03.01 mottok hun attføringspenger etter enuføregrad på 50 %. (...).Arbeids- og velferdsdirektoratet vil vise tilbrev fra Aetat til A datert den 23.01.01 og25.01.01 der det ble opplyst at hennes sak er tilbakeførttil trygdekontoret med 50 %. Det ble uttrykkeliggitt beskjed om at hun selv måtte takontakt med trygdekontoret for vurdering avandre ytelser. (...). For resterende 50 % skullehun fortsatt være under yrkesrettet attføring.I brev av 02.10.02 (...) konkluderte imidlertidAetat med at det likevel ikke var hensiktsmessigå fortsette attføringen. De anbefalte at hun søkteuførepensjon, og hele saken ble tilbakeført tiltrygdeetaten for vurdering av andre ytelser. Vedlagtbrevet fulgte en sluttrapport fra Fredrikstadattføringssenter APS, der det fremgår at A haddefungert godt i store perioder av utprøvingsperioden,men at tilstanden hadde blitt forverret densiste tiden. Det er også vedlagt en kort uttalelsefra DPS Fredrikstad Poliklinikk. I denne opplysesdet at A var under behandling ved DPS FredrikstadPoliklinikk. Avslutningsvis uttales det:’Imidlertid er det å håpe at hun kan komme tilbakei jobb på et senere tidspunkt og en uføretrygdbehøver ikke å være evigvarende for henne.’Etter anbefaling fra Aetat fremsatte A søknadom uførepensjon, mottatt ved trygdekontoret den19.11.02.Trygdekontoret forela uføresøknaden forrådgivende overlege for vurdering av det medisinskevilkåret. Etter hans vurdering var dette ikkeoppfylt og han tilføyde at vurderingen fraDPS Fredrikstad Poliklinikk som var skrevet avpsykiatrisk sykepleier, ikke kunne erstatte en legeerklæring.Trygdekontoret la dette til grunn oginnstilte på at kravet skulle avslås. Ved vedtak av24.02.03 avslo fylkestrygdekontoret kravet omuførepensjon. Begrunnelsen var at det ikke vardokumentert at A hadde fått sin arbeidsevne varignedsatt med minst halvparten på grunn av varigsykdom. (...).---Det er en uttalt målsetting at NAV lokaltrygd gjennom veiledning og oppfølging skal bidratil at bruker får rett ytelse til rett tid, og detskal legges vekt på de spesielle forholdene i denenkelte sak når behovet for veiledning og oppfølgingblir vurdert. Det er imidlertid brukeren selvsom må sette frem et krav.Arbeids- og velferdsdirektoratet mener somsagt at en anbefaling fra Aetat om å søke en ytelseer uheldig da det kan skape forventninger ominnvilgelse av kravet. En mulig anbefaling, kanetter vår oppfatning likevel ikke bli tillagt denkonsekvens at det har blitt gitt misvisende informasjon.I denne saken finner vi at A forut for uførekravethadde fått tilstrekkelig opplysninger om athun etter avsluttet attføring selv måtte ta kontaktmed trygdekontoret for vurdering av andre ytelser.Denne informasjon ble gitt skriftlig av Aetatden 21.02.00 og ved overføring av saken 50 % ijanuar 2001 og må forutsettes kjent også vedoverføringen i 2002. [...].Arbeids- og velferdsdirektoratet finner det rimeligå forvente at A på grunn av sin lange kontaktmed trygdeetaten og Aetat var kjent medmulighetene for å søke om andre ytelser til livsopphold.Ved usikkerhet om sine rettigheter,burde hun ha tatt kontakt med trygdekontoret fornærmere informasjon både ved overføringen i2001 og deretter i 2002.Når det gjelder spørsmålet om trygdekontoretpå eget initiativ skulle ha gitt veiledning ommuligheten til å sette fram krav om rehabiliteringspenger,finner Arbeids- og velferdsdirektoratetat trygdekontoret hadde rimelig grunn til åforutsette at A kjente til mulighetene for å søkeslik stønad. Dette både på grunn av at hun tidligerehadde mottatt rehabiliteringspenger og påbakgrunn av informasjon fra Aetat om å kontaktetrygdekontoret dersom hun hadde behov for orienteringom andre ytelser.---Etter Arbeids- og velferdsdirektoratets oppfatningskal trygdekontor være tilbakeholdnemed aktivt å tilrå at brukere søker om bestemteytelser og vi kan ikke se at trygdekontoret i dennesaken har brutt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven§ 11. Det må kunne forutsettes atA hadde tilstrekkelig kunnskap om sine mulighetertil å søke om rehabiliteringspenger dersomhun ønsket det.Arbeids- og velferdsdirektoratet bestrider ikkeat trygdekontoret kunne ha veiledet bedre,men vi anser ikke at det foreligger brudd på veiledningspliktenetter forvaltningsloven §§ 11 og17, jf. folketrygdloven § 21-1.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 ogundersøkelses- og informasjonsplikten etter forvaltningsloven§ 17 gjelder fullt ut for trygdekontorene(nå NAV lokal), jf. folketrygdloven § 21-1. Når etmedlem av folketrygden, «en bruker», henvenderseg til et trygdekontor (nå NAV lokal/NAV trygd)med et antatt krav på økonomiske ytelser fra trygdenhar NAV plikt etter forvaltningsloven § 11 til blantannet å orientere og veilede om hvilke ytelser somdet eventuelt kan være aktuelt å søke om. Arbeidsogvelferdsdirektoratet har også fremholdt i brevethit at det er «en uttalt målsetting at NAV lokal trygdgjennom veiledning og oppfølging skal bidra til atbruker får rett ytelse til rett tid, og [at] det skal leggesvekt på de spesielle forholdene i den enkelte saknår behovet for veiledning og oppfølging blir vurdert».Som Arbeids- og velferdsdirektoratet er innepå her, vil de konkrete faktiske forhold i den enkeltetrygdesak være avgjørende for hvor langt veilednings-/undersøkelsespliktenrekker i den enkeltesak.I brevet 2. oktober 2002 fra Aetat Fredrikstad tilFredrikstad trygdekontor, som ble sendt med kopi tilA, het det som alt sitert foran:«Aetat [kan] ikke se at søker har noe restarbeidsevnesom kan utnyttes i det ordinære arbeidslivetpå nåværende tidspunkt. Aetat anbefaler å søke100 % uføretrygd. Jfr. folketrygdloven § 11-6 erdet ikke hensiktsmessig å fortsette attføringen på

152 Dokument nr. 42007–2008nåværende tidspunkt og sender saken tilbake tilTrygdekontoret for vurdering av andre ytelser.»Etter det som fremgår av saksdokumentene haddeA tidligere mottatt rehabiliteringspenger i 1996/1997 og så attføringsstønad frem til og med august2002. Det kan derfor vanskelig være tvil om at hun,da hun høsten 2002 søkte om 100 % uførepensjon,visste om hvilke trygdeytelser som kan være aktuellefor personer som av helsemessige årsaker er arbeidsudyktigefor et kortere eller lengre tidsrom. Detsentrale spørsmål i denne saken er derfor ikke hvorvidtA i forbindelse med sin søknad i november2002 hadde behov for og burde fått veiledning omvilkårene for å ha rett til rehabiliteringspenger.Spørsmålet er snarere om den anbefaling/oppfordringsom faktisk ble gitt i brevet fra Aetat 2. oktober2002 var egnet til å gi henne en berettiget forventningom at hun per oktober 2002 oppfylte folketrygdlovensvilkår for å ha rett til uførepensjon.Jeg kan vanskelig se at Aetat Fredrikstads brevtil A henholdsvis 21. februar 2000, 23. og 25. januar2001, som ble trukket frem i Arbeids- og velferdsdirektoratetsbrev hit, kan tillegges nevneverdig vektved vurderingen av As gode tro i denne sammenheng.Den primære informasjonen i disse tre brevenevar at hun selv måtte sørge for å ta kontakt medFredrikstad trygdekontor for (søknad/vurdering/utredningav) andre ytelser enn attføringspenger. Vedsøknaden 19. november 2002 tok hun kontakt medFredrikstad Trygdekontor. Aetat Fredrikstad gikkutover sin kompetanse med anbefalingen i brevet 2.oktober 2002. Slik anbefalingen var formulert, fremstoden helt uten forbehold for Aetats begrensedekompetanse i forhold til spørsmål om tilståelse avuførepensjon. Det er derfor fullt ut forståelig at A igod tro oppfattet brevet 2. oktober 2002 slik at AetatFredrikstads anbefaling var basert på en lovmessigvurdering av at hun oppfylte samtlige vilkår for å harett til uførepensjon. Jeg kan følgelig vanskelig se atsaken gir grunnlag for å bebreide A at hun ikke forhørteseg nærmere med trygdekontoret i forbindelsemed sin søknad om uførepensjon.Arbeids- og velferdsdirektoratet uttalte i brevet[hit] at «en anbefaling fra Aetat om å søke en ytelseer uheldig da det kan skape forventninger om innvilgelseav kravet». Anbefalingen var ikke bare «uheldig»ved at den ga A grunn til å forvente at hun villefå innvilget søknaden sin. Anbefalingen var også«misvisende» ved at den ga A grunn til å innrette segpå at det kun var uførepensjon som det var aktuelt åsøke om. Dermed førte Aetats anbefaling til at A ikkehadde noen oppfordring til på eget initiativ å takontakt med Fredrikstad trygdekontor for å avklareom det var andre ytelser som det kunne være aktueltfor henne å søke på.Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremholdt at«trygdekontor [skal] være tilbakeholdne med aktivtå tilrå at brukere søker om bestemte ytelser». Detteer riktig nok, og Fredrikstad trygdekontor skulle ikkeaktivt ha anbefalt A å søke rehabiliteringspenger.Fredrikstad trygdekontor burde imidlertid ha sørgetfor å rette opp den feil Aetat Fredrikstad begikk veduten forbehold å anbefale A å søke uførepensjon ibrevet 2. oktober 2002. I brevet hit har Arbeids- ogvelferdsdirektoratet erkjent at «trygdekontoret kunneha veiledet bedre». Etter min oppfatning innebærerveiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 attrygdekontoret i dette tilfellet umiddelbart etter å hamottatt søknaden om uførepensjon skulle ha tattkontakt med A og forklart henne at Aetat Fredrikstadsanbefaling ikke kunne forstås slik at det varsikkert at hun kvalifiserte for uførepensjon. Det synesogså i strid med Arbeids- og velferdsdirektoratetsuttalte målsetting i brevet hit om at «NAV lokaltrygd gjennom veiledning og oppfølging skal bidratil at bruker får rett ytelse til rett tid» at Fredrikstadtrygdekontor ikke fulgte opp As søknad om uførepensjonpå denne måten.Jeg ber derfor om at Arbeids- og velferdsdirektoratetser på saken på nytt og vurderer om det er noesom kan gjøres overfor A for å bøte på de feil somble begått av Aetat Fredrikstad og Fredrikstad trygdekontor.Dette fordi disse feilene synes å ha ledet tilat hun i hele 2003, ble uten andre trygdeytelser somhun kunne hatt krav på, selv om hun da ikke haddekrav på uførepensjon.»43.Berekning av inntekt ved fastsetjing av tilskot tilbarn(Sak 2007/691)Spørsmålet om utrekning av inntekt ved fastsetjingav tilskot til barn når den tilskotspliktige er lønnsmottakari selskap som han eig aksjar i, blei tattopp i ei sak som tilskotsmottakaren klaga til ombodsmannen.Ombodsmannen meinte at NAV Klage og ankeikkje hadde gjort ei grundig nok vurdering av spørsmåletom skjønnsfastsetjing av inntekt. Det var ikkjeopplyst i saksdokumenta kor stor del av selskapa tilskotspliktigehar kontroll over, i kor stor grad hansjølv kunne bestemme om utbytte skulle takast ut, ogdet var ikkje gjort nærare undersøkingar av selskapasrekneskap. Denne informasjonen var vesentlegved vurdering av spørsmålet om skjønnsfastsetjing.A, tilskotsmottakar, søkte om endring av tilskot tilbakei tid. Ho viste til at den tilskotspliktige haddehatt vesentleg større inntekt enn det som blei lagt tilgrunn ved førre fastsetjing av tilskot.Trygdekontoret endra tilskotet til 5 390 kr permånad frå og med månaden etter at søknad om endringblei sett fram. Tilskotsmottakaren klaga på avslagetom endring tilbake i tid. Den tilskotspliktigeklaga på vedtaket og la ved uttale frå revisor omframtidig inntekt.

2007–2008 Dokument nr. 4153Ved oversendinga av saka til fylkestrygdekontoretskreiv trygdekontoret:«Bidragspliktig er aksjonær både i Y A/S og XA/S. ... Det er oppretta eit nytt aksjeselskap somhar overteke aksjane som bidragspliktig hadde iY A/S. Dette fører til at eventuelt utbytte frå YA/S vert overført til det nye selskapet. Utbyttekan overførast frå selskap til selskap skattefritt.Bidragspliktig har likevel høve til å ta ut utbyttefrå det nye selskapet, men må skatte av det.»NAV Klage og anke (tidlegare fylkestrygdekontoret)reduserte tilskotet til kr 2 680 per månad i periodendesember 2005 til juni 2006, og deretter kr2 210 per månad.Arbeids- og velferdsetatens innkrevjingssentralavgjorde at for mykje utbetalt tilskot til tilskotsmottakaren(kr 34 870) skulle motreknast i framtidigetilskot.Tilskotsmottakaren klaga hit over sakshandsamingaog fastsetjinga av tilskotet. Ho fann det urettat ho skulle bli økonomisk belasta med tilbakebetalingav tilskot, da ho heile tida hadde gitt riktige opplysningarom eigen økonomi. Det var urimeleg atstorleiken på tilskotet blei endra tilbake i tid for henne,men ikkje for den tilskotspliktige.NAV Klage og anke blei i brev herifrå bedt om åsvare på om det blei vurdert å fastsetje tilskotet ut fråei gjennomsnittleg berekning av inntekta til den tilskotspliktige,eventuelt kvifor det ikkje blei funnegrunn til å gjere det. Det blei òg bedt opplyst om endringane13. april 2007 i forskrift 15. januar 2003 nr.123 om fastsetjing og endring av fostringstilskot § 4verka inn på denne saka.NAV Klage og anke svarte mellom anna at tilskotskal fastsetjast på grunnlag av aktuell og framtidiginntekt, og at eldre inntekter utelukkande er interessanteom dei gir eit riktig bilete av aktuell ogframtidig inntekt. Vidare:«NAV Klage og anke har i sin avgjørelse lagt tilgrunn at bidragspliktige er lønnsmottaker og athan i 2005 hadde en personinntekt (lønnsinntekt)på kr 730 700. Han hadde ikke netto positive kapitalinntekteri 2005. ...Da bidragspliktige er lønnsmottaker harNAV Klage og anke funnet at beregningsgrunnlagetskal fastsettes på grunnlag av faktisk inntektĠjennomsnittsberegning av inntekten skal,ifølge retningslinjene gitt i direktoratets rundskriv,brukes i tilfeller der bidragspliktige erselvstendig næringsdrivende. Vi har videre ikkefunnet grunnlag for å skjønnsfastsette inntekten,da vi ikke kan se at bidragspliktige som dagligleder i et aksjeselskap kan sies å ha lavere inntektenn inntektsevnen. Dette til tross for at han i noenav de siste årene, fram til og med 2004, hartatt ut varierende aksjeutbytte.»Til spørsmålet om endringane i forskrifta § 4,blei det svart at NAV ikkje kunne sjå at desse fekkinnverknad på denne saka, så lenge den tilskotspliktigeblei likna som lønnsmottakar.I nytt brev til ombodsmannen orsaka NAV Klageog anke at siste avsnitt i brevet hadde falt bort. Dersto det:«NAV Klage og anke vil for øvrig beklage denlange saksbehandlingstiden, som har medført atsummen av for mye utbetalt bidrag til bidragsmottakerble unødig høy. Dette skyldes bl.a. innføringav nytt datasystem ved overgang til ny bidragsordning,og at det i den forbindelse oppstouforutsette problemer med å få bidragene beregnet.»Tilskotsmottakaren viste i brev til ombodsmannenmellom anna til at den tilskotspliktige tidlegarehar blitt likna som sjølvstendig næringsdrivande.NAV Klage og anke svarte til dette at den tilskotspliktige«hele tiden har blitt liknet som lønnsmottaker,unntatt i 2002, da han også hadde næringsinntekt».I brev herifrå blei NAV Klage og anke bedt om ågjere greie for forvaltninga sin plikt til å undersøkjetilskotspliktiges selskapshøve i saker der vedkommandeeig aksjar i firmaet som er arbeidsgjevar. Detblei også spurt om NAV skulle ha bedt tilskotspliktigeom å dokumentere driftsresultata i selskapa, ellerom ei erklæring frå revisor var tilstrekkeleg for å dokumentereat det ikkje ville bli tatt ut utbytte.Vidare blei det bedt om ei nærare utgreiing avspørsmålet om skjønnsfastsetjing av tilskotspliktigesinntekt, og om eigartilhøva i selskapa kan ha innverknadpå vurderinga. Det blei ôg spurt om vurderingaav om ein person har lågare inntekt enn inntektsevnatilseier, gjerast ut frå at lønnsinntekta er alminneleggod, eller om også denne vurderinga må gjerast utfrå kva personen tidlegare har hatt som inntekt i samestilling. Det blei også bedt vurdert om tilskotsmottakarenkan ha krav på erstatning på grunn avlang sakshandsamingstid «som har medført at summenav for mye utbetalt bidrag til bidragsmottakerble unødig høy».NAV Klage og anke gjorde i sitt svarbrev greiefor plikten til å undersøkje tilskotspliktiges selskapshøve.Det blei også vist til at det er generalforsamlingasom avgjer om det skal delast ut utbytte, og atdet ikkje alltid blir tatt ut utbytte sjølv om ei bedriftgår med overskot. Så lenge NAV Klage og anke ikkjefant grunnlag for å fastsetje inntekta ut fråskjønn, blei det ikkje innhenta opplysningar omdriftsresultatet i 2006.Klage- og ankeeininga kommenterte vidarespørsmåla herifrå om skjønnsfastsetjing av inntekt.Det blei vist til at tilskotspliktiges inntekt ikkje er lågareenn inntektsevna, sjølv om han har tatt ut aksjeutbytteeitt av dei siste åra. NAV Klage og ankemeinte at forsørgingsplikta blir ivaretatt, og at vilkårafor å bruke skjønn ikkje er oppfylte.Til slutt skreiv NAV Klage og anke:«Ved at det endelige vedtaket reduserte bidragettilbake til 01.12.05, ble for mye utbetalt bidragtil bidragsmottaker unødvendig høy. NAV Klage

154 Dokument nr. 42007–2008og anke anser at bidragsmottakeren kan settefrem krav om erstatning på grunn av lang saksbehandlingstid.»Ved avslutninga av saka uttalte eg:«1. Fastsetjing av inntektEtter barnelova 8. april 1981 nr. 7 § 71 skal tilskotsfutenfastsetje tilskot til barn slik at«fastsette utlegg til forsyting av barnet blir deltemellom foreldra etter storleiken på inntekta deira.Tilskot skal som hovudregel fastsetjast pågrunnlag av aktuell og framtidig inntekt. Inntektatil kvar av foreldra skal setjast til «personinntektog positiv netto kapitalinntekt som overstigkr 10.000,- per år»,jf. forskrift 15. januar 2003 nr. 123 om fastsetjing ogendring av fostringstilskot § 4 første ledd.I forskrifta § 4 andre ledd er det reglar om fastsetjingav inntekt når ein part har inntekt frå sjølvstendignæringsverksemd. I rundskriv 1. oktober2002 nr. 71 frå Rikstrygdeverket (i kommentarane til§ 4 andre ledd), heiter det:«Selvstendig næringsdrivende omfatter personlignæringsdrivende og aktive eiere av selskapsom omfattes av delingsmodellen etter skatteloven.»Vidare:«Varierer inntekten mye fra år til år, kan det værenaturlig å kreve at det blir lagt fram skatteavregningeller selvangivelser for flere år slik at beregningsgrunnlagetkan bli fastsatt på bakgrunnav et gjennomsnitt.»NAV Klage og anke har lagt til grunn at tilskotspliktigeer lønnsmottakar, da han er likna som det.Det er ikkje gjort nærare greie for at han da er detogså i bidragssamanheng, men eg legg det til grunn,sjølv om NAV trygd har lagt til grunn at han ersjølvstendig næringsdrivande.Eg kan likevel ikkje sjå at NAV Klage og ankehar gjort ei grundig nok vurdering av spørsmålet omskjønnsfastsetjing av inntekt. I tilskotsforskrifta § 4fjerde ledd andre punkt er det bestemt at inntektaskal fastsetjast etter skjønn når inntekta til ein part ervesentleg lågare enn det han eller ho burde oppnå utfrå utdanning og evner, utan at parten kan gi ein rimeleggrunn til at inntekta ikkje er høgare (forskriftaslik ho tidlegare var).Tilskotspliktige er aksjonær i X AS, og var tidlegareogså aksjonær i Y AS. Tilskotspliktiges aksjari Y AS blei overført til eit nyoppretta selskap, jf.overgangsregel E til skattereforma. Trygdekontoret(nå NAV trygd) viste i oversending til klage- og ankeeiningatil at tilskotspliktige har høve til å ta ut utbytte,men at han i så fall må skatte av det, noe somigjen kan føre til at ein personleg ikkje ønskjer å taut utbytte, men investere det vidare.Det er ikkje opplyst i saksdokumenta kor stor delav selskapa tilskotspliktige har kontroll over, og ikor stor grad han sjølv kan bestemme om utbytteskal takast ut. Det er heller ikkje gjort nærare undersøkingarav selskapas rekneskap. Dette er informasjonsom er vesentleg ved vurdering av spørsmåletom skjønnsfastsetjing. Eg viser her mellom anna tilombodsmannens fråsegn i årsmeldinga for 1999 side212 og side 209. I denne saka har tilskotspliktige tidlegareår hatt svært varierande inntekter, og gjennomgåandehøgare inntekt enn i 2005. Dersom tilskotspliktigeframleis har høve til å ta ut utbytte, kandet vere eit moment for å fastsetje inntekta hans vedskjønn, jf. forskrifta § 4 fjerde ledd.2. SakshandsamingstidaSakshandsamingstida har, som NAV Klage og ankeòg er inne på, ført til at beløpet tilskotsmottakarenmå betale tilbake (for mykje motteke tilskot) harblitt unødig høgt. Eg har merka meg at NAV Klageog anke har orsaka den lange sakshandsamingstida,og at det er vist til at tilskotsmottakaren kan fremjekrav om erstatning på grunn av lang sakshandsamingstid.3. KonklusjonEg har kome til at det «knytter seg begrunnet tvil tilforhold av betydning i saken», jf. ombodsmannslova22. juni 1962 nr. 8 § 10 andre ledd, og ber derforNAV Klage og anke om å vurdere saka på nytt i lysav merknadene over. Eg minner om at tilskotspliktigesuttale må innhentast, da han ikkje har vore part isaka for ombodsmannen.Eg ber om at NAV Klage og anke orienterer megom utfallet av den nye vurderinga, ved oversendingav kopi av brev til tilskotsmottakaren.»Kommunal bolig, transportordning forfunksjonshemmede44.Tildeling av kommunal bolig – spørsmål omventeliste, prioritering og saksbehandling(Sak 2007/385)Saken gjaldt avslag på søknad om kommunal bolig,herunder spørsmål om venteliste, prioritering ogsaksbehandling.Ombudsmannen hadde ikke grunnlag for rettsligeinnvendinger mot den tolkningen av forskriften og instruksensom var lagt til grunn. For så vidt gjaldt utformingenav avslag på søknad om kommunal bolig,var ombudsmannen enig med byråden i at det børfremgå av vedtaket om en søker er prioritert ellerikke og at dette bør presiseres overfor bydelene.

2007–2008 Dokument nr. 4155As søknad om kommunal bolig ble avslått av en bydeli Oslo. Vedtaket ble påklaget til Oslo kommunesklagenemnd, som opprettholdt bydelens avslag. Klagenemndaviste til at det var opplyst av bydelen at«det er mer enn 2 års ventetid på tre- og fireromskommunale boliger. Det er da ikke en realistisk mulighetfor at klager kan tildeles bolig innen 6 måneder.Det er følgelig ikke grunnlag for å prioritere klagerpå nåværende tidspunkt».A brakte saken inn for ombudsmannen. Han visteblant annet til at han hadde vært i kontakt med boligkontoretflere ganger, men at han aldri var blittprioritert.Det ble funnet grunn til å ta saken opp med Oslokommune, byråd for velferd og sosiale tjenester. Ibrev herfra ble det vist til forskrift 7. mai 2003 nr.1895 om tildeling av kommunal bolig i Oslo kommune§ 8 og tilhørende instruks punkt 8.1, som lyderslik:«Bydelene bør kun prioritere søkere til boligersom det er en realistisk mulighet for at blir ledigstilti nær fremtid, dvs. mindre enn 6 månederfrem i tid.»Det ble bedt om en redegjørelse for denne retningslinjenog for hvilke hensyn som ligger til grunnfor den. Videre ble det bedt redegjort for hvordanprioritering mellom søkere som fyller grunnkraveneforetas, og for hvem som blir satt på venteliste. Sammenhengenmellom retningslinjen om seks månederog en ventetid på to år ble bedt forklart.Det ble også bedt om en redegjørelse for vurderingensom var gjort i henhold til forskriftens § 8 idenne konkrete saken, herunder om det var foretatten vurdering av hvilke søkere som «synes å ha demest påtrengende boligbehov», jf. § 8 annet ledd.Det ble bedt opplyst hvorvidt de som sto på venteliste,var prioritert, jf. forskriftens § 8. Det ble også stiltspørsmål om A var oppført på ventelisten.I svaret til ombudsmannen redegjorde byrådenfor ordningen med kommunal bolig. Det ble vist tilat det i utgangspunktet er den enkelte persons egetansvar å skaffe seg bolig. Kommunen skal imidlertidi henhold til sosialtjenesteloven 13. desember 1991nr. 81 § 3-4 medvirke til å fremskaffe boliger tilvanskeligstilte, og har ansvar for å bistå personersom selv ikke klarer å skaffe seg bolig. Antalletvanskeligstilte boligsøkere er imidlertid langt høyereenn antallet ledige boliger, og det er derfor et mål atdenne boligmassen rettes mot de mest vanskeligstilteboligsøkere. Det ble videre forklart at de som fyllergrunnkravene i forskriften om kommunal bolig,ikke har krav på kommunal bolig.Byråden forklarte at før vedtakelse av forskriften,var situasjonen slik at søkere som var tildelt bolig,opplevde å bli stående på venteliste i opptil tre åruten å ha mulighet til å vite når bolig kunne bli ledigstilt.Hovedhensynet bak retningslinjen i instruksenspunkt 8.1 er dermed å unngå at søkere får vedtakom tildeling av kommunal bolig, men deretterblir stående i flere år på venteliste før en aktuell boligblir ledigstilt. Det ble vist til at det ikke kan ansesfor å være i tråd med god forvaltningsskikk at etvedtak ikke blir effektuert innen rimelig tid etter atdet er fattet.Byråden redegjorde også nærmere for prioriteringmellom søkere som fyller grunnkravene. Prioriteringer nødvendig når det er få kommunale boligersammenlignet med antall søkere som fyller grunnkravenei forskriften. Det ble blant annet vist til at ensøknad skal innvilges dersom vedkommende prioriteresetter forskriftens § 8 og aktuell bolig forventesledigstilt innen 6 måneder. Søknaden skal avslåsdersom søkeren ikke faller inn under en prioritertgruppe etter forskriftens § 8, eller hvis søkeren vurderessom prioritert etter § 8, men aktuell bolig ikkeforventes ledigstilt innen 6 måneder. Nærmere reguleringav hvordan prioriteringen skal foretas fremgårav instruksens punkt 8.1.Det ble videre forklart at det bare er de som fårinnvilget søknad om kommunal bolig, som settes påventeliste. Disse søkerne fyller dermed grunnkravenei forskriften, er prioritert foran andre søkere somfyller grunnkravene, og har behov for en bolig somforventes å bli ledigstilt innen 6 måneder. Innvilgelseav en søknad innebærer derfor i første omgang åbli satt på venteliste. Byråden viste til at det kan skjeat ventetiden øker underveis, for eksempel dersomen bolig som er forventet å bli ledig på et gitt tidspunkt,likevel ikke blir ledig (pga. oppussing, rehabilitering,stenging o.l.). Årsaken til ventetiden på toår i den aktuelle bydelen var at den i en periode fattetflere vedtak på store boliger enn det som viste seg åvære tilgjengelig.Byråden forklarte at bydelen i denne konkretesaken ikke fant grunnlag for å prioritere A etter forskriftens§ 8, og at familien derfor ikke var satt påventeliste.Enkelte bydeler avslår søknader om kommunalbolig bare med henvisning til at søkeren ikke kanprioriteres, da bolig ikke kan tildeles innen 6 måneder,jf. instruksens punkt 8.1. Det fremgår ikke avdisse vedtakene hvilken vurdering som er foretattmed hensyn til øvrige vilkår for prioritering, jf. forskriftens§ 8 og instruksens punkt 8.1. Til dette uttaltebyråden:«Det er min mening at det i vedtaket må foretasen vurdering i henhold til forskriften § 8 og instruksenpunkt 8.1 første til fjerde ledd, dernesten vurdering av om aktuell bolig er ledig, jf instruksenpunkt 8.1. femte ledd.»Byråden viste til at det i vedtaket må fremgå omvedkommende er vurdert som prioritert eller ikke,og at dersom søkeren ikke faller inn under en gruppesom skal prioriteres, skal søknaden avslås på dettegrunnlaget. Byråden opplyste at byrådsavdelingenvil tilskrive bydelene og presisere dette.

156 Dokument nr. 42007–2008Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Byråden har gitt en redegjørelse for regelverket forkommunal bolig, både når det gjelder prioritering ogventeliste. Jeg har ikke grunnlag for å reise rettsligeinnvendinger mot den tolkningen av forskriften oginstruksen som er lagt til grunn. For så vidt gjelderutformingen av avslag på søknad om kommunal bolig,er jeg enig med byråden i at det bør fremgå avvedtaket om vedkommende er prioritert eller ikke ogat dette bør presiseres overfor bydelene.I denne konkrete saken har byråden vist til at deter vurdert hvorvidt A skulle prioriteres etter forskriftens§ 8. Da det ikke var grunnlag for å prioritere Aetter denne bestemmelsen, ble han heller ikke satt påventeliste. Den konkrete vurderingen av om en søkerskal prioriteres, beror på et skjønn, som ombudsmannenbare i begrenset grad kan overprøve. Dennærmere skjønnsmessige avveiningen har det ikkevært grunn til å undersøke herfra. Formålet med undersøkelsenher var å få belyst om kommunen haddelagt til grunn en riktig forståelse av regelverket. Jegfinner å kunne la saken bero med den redegjørelsensom nå er gitt.»45.Fylkeskommunal transportordning forfunksjonshemmede – virkningstidspunkt forenkeltvedtak(Sak 2006/1280)En bruker av en fylkeskommunal transportordningfor funksjonshemmede fikk, etter klage, innvilget ettillegg for brukere som «bur meir enn 20 km fra administrasjonssentereti eigen kommune». Han klagethit over at tillegget ikke ble gitt fra søknadstidspunktet.Ombudsmannen kom til at tillegget, slik fylkeskommunenhadde gjort, skulle utbetales fra vedtakstidspunktet,og ikke fra søknadstidspunktet. Det blesærlig lagt vekt på at transportordningen er en ikkelovfestet fylkeskommunal særordning, ordningensinnhold og fylkeskommunens egen praksis.Klageren, som er blind og derfor godkjent som brukerunder transportordningen for funksjonshemmedei Hordaland, søkte høsten 2005 sin bostedskommuneom et årlig tillegg på kr 1 000, med den begrunnelseat han bor mer enn 20 km fra administrasjonssentereti kommunen.Fylkeskommunen, som har vedtakskompetansebåde som førsteinstans og klageinstans, fattet vedtakom ikke å innvilge tilleggskvote på kr 1 000 per år tilklageren. Det var i vedtaket ikke opplyst noe om klagerettog fremgangsmåte ved klage.Etter klage fastholdt samferdselsavdelingen i fylkekommunensitt standpunkt, og oversendte sakentil fylkeskommunens klagenemnd, som tok klagentil følge.Fylkeskommunen ved samferdselsavdelingenmeddelte klagenemndas vedtak i brev til klagerensadvokat, hvor det avslutningsvis ble uttalt:«Tillegg til brukarkvoten på kr. 500,- vert settinn på kortet til (klageren) 1. halvår 2006, medanrestbeløpet på kr. 500,- vert sett inn 01.07.2006.»Advokaten uttalte i brev til fylkeskommunen atklageren «søkte om tillegg til brukerkvoten i 2005og skal således også ha etterbetalt tillegget for2005». Fylkeskommunen svarte at «(d)et er frå dagendå klagen vart teken til følgje at søkjaren kan fåutbetalt tillegget, og det er sendt melding om at kr.500,- vert sett inn på kortet. Me kan ikkje etterbetalatillegget for 2005».Etter en del ytterligere korrespondanse med fylkeskommunen,brakte klagerens advokat saken innfor ombudsmannen. Advokaten anførte at fylkeskommunenspraksis var i strid med forvaltningslovenog alminnelig forvaltningspraksis.Saken ble i brev herfra forelagt klagenemnda ifylkeskommunen, hvor det ble stilt spørsmål vedrørendesaksbehandlingen og virkningstidspunktet forklagenemndas vedtak i saken.Klagenemnda besvarte spørsmålene i brev tilombudsmannen, og svaret ble deretter kommentert ibrev hit fra klagerens advokat.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:« 1. SaksbehandlingenJeg tar til etterretning fylkeskommunens redegjørelsefor de reglene som gjelder for saksbehandlingen isaker som denne, herunder reglene om kompetanse.Videre tar jeg til etterretning fylkeskommunensuttalelse om at det «er blitt gjort ein feil i saksbehandlinganår det vart sendt melding om vedtak tilsøkjaren» og at det i vedtaket 20. januar 2006 skulleha vært «opplyst om klagerett og dei tilhøyrandereglane som gjeld dette».På bakgrunn av denne redegjørelsen, finner jegikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene.2. Virkningstidspunkt for vedtaketUtgangspunktet er at et vedtak skal iverksettes straksdet er truffet, i henhold til det vedtaket selv bestemmer.Dette fremgår ikke eksplisitt av forvaltningsloven,men må antas å følge av forvaltningens myndighettil å treffe vedtak. Se også Hans Petter Graver:Alminnelig forvaltningsrett (2. utgave 2002) s.437. Det følger av vedtakskompetansen at forvaltningenmå kunne bestemme når vedtaket skal iverksettes,med mindre virkningstidspunktet er fastsatt ilov eller forskrift.

2007–2008 Dokument nr. 4157Retningslinjer for transportordninga for funksjonshemmai Hordaland, gjeldende fra 1. juli 2005,regulerer klagerens rettigheter i saken. Det fremgårav punkt 1 i retningslinjene at transportordningen er«eit ikkje lovfesta tilbod til innbyggjarar» i fylkeskommunen.Punkt 2 første ledd lyder slik:«Innbyggjarar i Hordaland som på grunn av varigsjukdom eller funksjonshemming ikkje kannytte det offentlege rutetilbodet, kan søkje om åbli godkjent som brukar av transportordninga.»I punktene 3-6 er det gitt nærmere regler om slikgodkjennelse. I punkt 7 er det gitt regler om brukerkvoter.Det fremgår her at «(g)odkjente brukarar avtransportordninga får inntil vidare tildelt» nærmereangitte kvoter «med omsyn til fritidsreiser». I punkt7 tredje ledd er det gitt følgende bestemmelse:«Brukarar som bur meir enn 20 km fra administrasjonssentereti eigen kommune/bydel får eittillegg på kr. 1.000,- pr. år.»Jeg forstår retningslinjene slik at når en innbyggeri fylkeskommunen er godkjent som bruker avtransportordningen, har han automatisk rett til denaktuelle brukerkvoten og eventuelt tilleggskvotenfor avstand på mer enn 20 km. Det skal således i utgangspunktetikke treffes noe særskilt vedtak omkvote(r). En slik forståelse har fylkeskommunen lagttil grunn i brev 26. september 2006 til ombudsmannen,hvor det er uttalt:«Dersom ein har rett på tilleggskvotar skal detteautomatisk gjevast når ein vert godkjent sombrukar.»I denne saken var det imidlertid tvil om hvorvidtklageren hadde rett til tilleggskvoten. Samferdselsavdelingeni fylkeskommunen hadde i praksis lagt tilgrunn en annen forståelse av begrepet «administrasjonssentereti eigen kommune» enn det klagenemndakom til. Det var således klagenemndas vedtak 5.april 2006 som fastslo at klageren hadde rett til tilleggskvoten.Det er ikke i klagenemndas vedtak bestemt frahvilket tidspunkt klageren har rett til tilleggskvoten.Dette ble fastslått i senere brev fra samferdselsavdelingentil klagerens advokat som «dagen då klagenvert teken til følgje» og opplyst at dette var en etablertpraksis i fylkeskommunen. Også i fylkeskommunensbrev 26. september 2006 hit er det lagt tilgrunn at «ein nyttar vedtakstidspunktet som utgangspunktfor iverksetjing». Her gir fylkeskommunenuttrykk for at datoen for samferdselsavdelingensvedtak 20. januar 2006 om avslag på klagerens søknadom tilleggskvote, skal legges til grunn for iverksettingav (det senere) vedtaket om innvilgelse av tilleggskvote.Hva som er begrunnelsen for dette, eruklart. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmereinn på det, da det ikke har noen innvirkning påsakens utfall, idet klageren uansett får utbetalt tilleggskvotenfor hele 2006.Reelle hensyn taler for fylkeskommunens standpunktom å legge til grunn datoen for (det endelige)vedtaket som virkningstidspunkt. Transportordningenfor funksjonshemmede er ikke lovpålagt. Fylkeskommunenstår derfor fritt og kan utforme ordningenslik den finner det hensiktsmessig. Jeg leggerogså vekt på fylkeskommunens praktisering av vilkåretfor tilleggskvote, og den tolkningstvil som hersketomkring uttrykket «administrasjonssenteret»inntil klagenemnda fattet sitt vedtak i denne saken.Det var dette vedtaket som avklarte rettstilstanden.Retningslinjene for transportordningen er for øvrigsenere endret på dette punktet, med virkning fra 1.juli 2006, slik at det samsvarer med fylkeskommunenspraksis. Uttrykket «administrasjonssenteret ieigen kommune/bydel» er erstattet med uttrykket«næraste servicesenter (post/butikk etc)». Denne endringentydeliggjør det som er formålet med ordningen,og som må antas å ligge til grunn for fylkeskommunenspraktisering av retningslinjene før endringenav disse; at brukeren skal få økonomisk støttetil reiser for å oppsøke nærmeste postkontor, butikkm.v.Måten transportordningen er organisert på, viserat den skal dekke funksjonshemmedes løpende behovfor reiser som kommer inn under ordningen, vedbruk av såkalt TT-kort, jf. retningslinjenes punkt 8.En etterbetaling av tidligere påløpte utgifter til slikereiser ville bryte med denne organiseringen, og måbygge på erstatningsrettslige prinsipper. En etterbetalingi denne saken ville for øvrig innebære en forskjellsbehandlingi forhold til andre brukere avtransportordningen i fylket, som i likhet med klagerenbor mer enn 20 km fra administrasjonssenteret ikommunen, men nærmere enn 20 km fra nærmesteservicesenter (post/butikk etc).På denne bakgrunn finner jeg ikke grunnlag for åkritisere fylkeskommunens standpunkt om at tilleggettil brukerkvoten skal betales for 2006, men derimotikke for 2005.3. KonklusjonJeg tar til etterretning fylkeskommunens redegjørelsefor den saksbehandlingen som har funnet sted.Jeg finner ikke grunnlag for å kritisere fylkeskommunensstandpunkt om at tillegget til brukerkvotenskal utbetales med virkning fra vedtakstidspunktet,dvs. fra 2006.»

158 Dokument nr. 42007–2008Helserett, psykisk helsevern, sykehjem,rusinstitusjon46.Rutiner for svar på henvendelser og foreløpigsvar ved St. Olavs hospital(Sak 2006/1859)Pasientombudet i Nord-Trøndelag klaget til ombudsmannenover lang saksbehandlingstid ved henvendelsertil St. Olavs hospital og over at sykehusetved en rekke anledninger heller ikke sendte foreløpigsvar i henhold til forvaltningsloven 10. februar1967 § 11 a.Sykehuset erkjente at tidligere rutiner for å gi foreløpigsvar ikke hadde vært gode nok og beklaget atflere klagere ikke hadde fått svar innen rimelig tid.Det ble redegjort for nye og forbedrede rutiner somvar innført med sikte på å sørge for en forsvarlig behandlingav klagesaker og andre henvendelser. Ombudsmannenga uttrykk for at det var beklagelig attidligere henvendelser fra pasientombudet og andreikke hadde resultert i noen varig forbedring. Hanforutsatte at sykehuset aktivt ville følge opp de nyerutinene og etterlevelsen av disse i praksis.Pasientombudet i Nord-Trøndelag klaget til ombudsmannenover mangelfulle saksbehandlingsrutinerved St. Olavs hospital i Trondheim. Det ble visttil at saksbehandlingstiden i mange tilfeller var langog at det måtte purres flere ganger for å få svar frasykehuset. Ifølge pasientombudet var det ved en rekkeanledninger heller ikke sendt foreløpig svar i henholdtil forvaltningsloven 10. februar 1967 § 11 a.Pasientombudet opplyste at det hadde tatt opp forholdenemed sykehusets administrasjon en rekkeganger, både i konkrete saker og i andre muntlige ogskriftlige henvendelser til administrasjonen og enkeltesjefsleger. Sykehuset skulle ha lovet forbedringeruten at det etter pasientombudets oppfatning harhatt ønsket effekt.Pasientombudet ga uttrykk for at anmodningerfra sykehusets ledelse til de enkelte klinikker om åsvare innen fastsatte frister ikke ble etterkommet.Det ble anført at det foregikk systematiske brudd påforvaltningslovens bestemmelser ved sykehuset ogpasientombudet etterlyste at det ble tatt et overordnetansvar for å sørge for etterlevelse av forvaltningslovensbestemmelser.I pasientombudets brev ble det anført at andre organisasjonerog personer også var frustrert oversaksbehandlingen ved sykehuset. Det ble bl.a. vist tilat Helsetilsynet i fylket hadde bedt Statens helsetilsynom å vurdere reaksjoner mot sykehuset som følgeav manglende eller sterkt forsinkede svar i tilsynssaker.Forholdene ble tatt opp med St. Olavs hospital ibrev herfra, og det ble bedt om sykehusets kommentarertil Pasientombudets anførsler. Det ble også stilten rekke spørsmål vedrørende sykehusets saksbehandlingsrutiner.I sykehusets svar hit het det bl.a.:«Vi beklager på det sterkeste at flere som harklaget ikke har fått svar innen rimelig tid. Vi erkjennerat sykehusets rutiner på området ikke harvært gode nok. Sykehuset har ikke gjennomførteffektive tiltak etter brev 6. juli 2006 fra Pasientombudetom saken. Dette er en situasjon som eruholdbar for sykehuset og vi må ta et krafttak forå oppnå varig forbedring.»Sykehuset redegjorde deretter for tiltak som variverksatt eller planlagt iverksatt for å behandle klagersom mottas av sykehuset. Det het videre:«Vi er nå i gang med et arbeid der tidligere mottatteklager gjennomgås. De som ikke er besvartinnen frist, purres opp. Vi håper på denne måte åfå ryddet opp i tidligere mangler.Vi håper at systematisk arbeid og forbedrederutiner vil medføre store forandringer. Sentralstab vil følge opp saksbehandlingstiden. Vi forventerat tiltakene beskrevet over vil løse situasjonensom beskrives i mottatte brev og at svarfristeri det videre vil overholdes.»Pasientombudet kom med merknader til sykehusetssvar og ga uttrykk for at de nye rutinene i hovedsakså «OK» ut. Det ble imidlertid påpekt at detsyntes uklart hvilken instans ved sykehuset somskulle gi foreløpig svar og informasjon om når endeligsvar vil foreligge. Pasientombudet anførte at dettemåtte være ledelsens ansvar. Det ble også påpektat det syntes uklart om endelig svar skulle sendes viadirektøren eller direkte fra den aktuelle svarinstansen(klinikken). Ombudet antok videre at de nye rutinenevil gjelde alle slags henvendelser og ikke bareklagesaker.Sykehuset kom deretter med kommentarer til detPasientombudet hadde tatt opp:«Det er fint at Pasientombudet finner våre rutinertilfredsstillende. ...Sykehusets ledelse tar ansvar for at foreløpigsvar avgis.---For å kunne svare så raskt som mulig, menervi det er mest hensiktsmessig at svar sendes direktefra klinikk. Direktørens stab vil imidlertidpåse at svar blir gitt innen frister. Dette kan vifølge opp via vårt saksbehandlingssystem der allebrev, både inngående og utgående, arkiveresbåde fra klinikk og stab.---Rutinene gjelder både klagesaker og andrehenvendelser.Vi forventer at våre endrede rutiner vil føretil en raskere og mer ryddig saksbehandling.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Utgangspunktet er at saker skal forberedes og avgjøres«uten ugrunnet opphold». Dette følger av for-

2007–2008 Dokument nr. 4159valtningsloven 10. februar 1967 § 11 a første ledd ogalminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling.Dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessiglang tid før en henvendelse kan besvares,skal det snarest mulig gis underretning om dette medangivelse av grunnen, og så vidt mulig også meddelesnår svar kan ventes. I saker som gjelder enkeltvedtaker det satt en uttrykkelig tidsfrist for å sendeforeløpig svar. Slik melding skal i disse tilfellenesendes dersom «en henvendelse ikke kan besvares iløpet av en måned etter at den er mottatt», jf. forvaltningsloven§ 11 a tredje ledd.Jeg har merket meg at sykehuset erkjenner at rutinenefor å gi foreløpig svar ikke har vært gode nokog at det på det sterkeste beklages at flere som harklaget ikke har fått svar innen rimelig tid. Beklagelsensynes å være på sin plass.Det har fremkommet at det i mange tilfeller harvært lang saksbehandlingstid ved sykehuset og at dethar fått negative konsekvenser bl.a. for saksbehandlingstideni andre forvaltningsorganer og for pasienter,pårørende og andre som er avhengig av svar frasykehuset. Undersøkelsen herfra har ikke avdekket ihvilket omfang dette har forekommet, og jeg kanderfor ikke uttale meg nærmere om det. Jeg harimidlertid merket meg at sykehusets ledelse erkjennerat situasjonen har vært uholdbar og at det vil taset krafttak for å oppnå varig forbedring.Sykehusets ledelse har opplyst at det nå er innførtforbedrede rutiner for oppfølging av klagesakerog andre henvendelser. De nye rutinene er beskreveti svaret hit og skal ha vært drøftet i et ledermøte korttid forut for dette. Rutinene synes å være i samsvarmed de kravene som følger av forvaltningsloven§ 11 a og generelle prinsipper for god forvaltningsskikk.Jeg har merket meg at sykehusets ledelse hartro på at de tiltakene som er iverksatt vil løse problemeneog at det tas ansvar for å følge opp saksbehandlingstidenog bruken av foreløpig svar. Viderehar jeg merket meg at tidligere mottatte henvendelsergjennomgås med sikte på å rydde opp i tidligeremangler. Jeg forstår det også slik at sykehusets ledelsei fremtiden vil arbeide systematisk med de problemenesom er avdekket, og på den måten legge tilrette for stadige forbedringer.Jeg er enig med sykehusets ledelse i at effektivetiltak burde ha blitt iverksatt tidligere. Det er beklageligat tidligere henvendelser fra pasientombudetog andre ikke har resultert i noen varig forbedring.Jeg forutsetter at sykehuset nå aktivt vil følge opp denye rutinene for å påse at de blir etterfulgt i praksis.Ut over dette finner jeg å kunne la saken beromed de redegjørelser som er gitt i saken».47.Krav om retting og sletting av opplysninger ijournal og klage på helsepersonell(Sakene 2006/1640 og 2007/393)A klaget til ombudsmannen over flere avslag fraHelsetilsynet i fylket på krav om retting og slettingav opplysninger i hennes pasientjournal. Hun klagetogså på Helsetilsynets vurdering av hennes klage påhelsepersonell. Det ble herfra funnet grunn til å undersøketilsynets behandling av to av vedtakene omendring av journal og klagen på helsepersonell.Ombudsmannen kom blant annet til at Helsetilsynetsbegrunnelse knyttet til klagen på helsepersonellvar mangelfull. Også begrunnelsene for avslagenepå rettings- og slettingskravene var mangelfulle.Ombudsmannen presiserte på generelt grunnlagat Helsetilsynet også i møte med aktive klagere harplikt til å utføre sine oppgaver i tråd med gjeldenderegelverk og utvise den hensynsfullhet og respektsom ligger i kravet til «god forvaltningsskikk».A har opplyst at hun har vært plaget med hode- ognakkesmerter siden 2004, som hun mener skyldes enulykke hun var utsatt for på arbeidsplassen. Hun harhatt utstrakt kontakt med helsevesenet og en omfattendekorrespondanse i forbindelse med flere klagesakerhos Helsetilsynet i fylket. Tilsynet behandletblant annet 29. mars 2006 hennes klage på psykologB og lege C ved X sykehus og fastlege D. Tilsynetfant ikke grunn til å gå videre med disse sakene. Den7. juli 2006 avslo tilsynet As krav om retting og slettingav opplysninger i hennes journal ved Y legesenter.A klaget til ombudsmannen over disse avgjørelsene(sak 2006/1640). Senere klaget hun over Helsetilsynetsavgjørelse 6. februar 2007 om avslag påkrav om retting og sletting av opplysninger i diverselegejournaler ved X sykehus (sak 2007/393). De tosakene er behandlet under ett.A anførte i den første klagen at det var «begåttfeil og urett» mot henne, og hun var «sterkt uenig» iHelsetilsynets avgjørelser. Manglende etterlevelseav gjeldende retningslinjer for journalføring haddeetter hennes syn ført til at både helsevesenet og trygdevesenethadde behandlet henne ut fra feilaktige ogmangelfulle opplysninger. Senere fremmet hun lignendeanførsler i forhold til flere fremsatte krav omretting og sletting i pasientjournal, og opplyste athun ikke fikk erstatning på grunn av mangelfullt ellerfeilaktig grunnlagsmateriale.Saksdokumentene ble innhentet fra Helsetilsyneti fylket, og det ble besluttet å undersøke enkelte siderav sakene nærmere.1. Klage på helsepersonell ved X sykehusAs klage til Helsetilsynet på bl.a. psykolog B og legeC ble oppgitt å gjelde «konsultasjon jeg hadde ved Xsykehus 01.12.04». A hadde blant annet en rekke an-

160 Dokument nr. 42007–2008førsler knyttet til helsepersonellets fremgangsmåteog oppførsel under konsultasjonen. I Helsetilsynetsavgjørelse var anførslene oppsummert slik:«De mener at man har kommet til feil diagnosenår man konkluderer med at Deres smerteproblemerer psykogent betinget. Videre mener De atfastlegen og X sykehus, ikke har gjort nok for åavdekke de virkelige somatiske årsaker til plageneDeres.»Helsetilsynet konkluderte med at det ikke var«grunn til å gjøre videre undersøkelser gjennom tilsyn»mot det aktuelle helsepersonellet. I nytt brevanførte A at Helsetilsynets tolkning av klagen vargal, og presiserte bl.a. at klagen gjaldt «selve møtetmed B og C» på sykehuset og hvordan hun «som pasientblir behandlet i møtet med helsepersonellet». Isitt svarbrev skrev Helsetilsynet at «uansett hvordanen klager formulerer hva han/hun klager på, så er dethelsetilsynets oppgave ... å vurdere om en pasienthar fått nødvendig helsehjelp, om tilbudet var forsvarligsamt om rettssikkerheten var i varetatt».I brev herfra ble Helsetilsynet i fylket spurt omdet var foretatt en vurdering av helsepersonelletsopptreden under konsultasjonen, eventuelt hvordansaken ble utredet og hvorfor uttalelser fra helsepersonellettilsynelatende ikke var innhentet. Videre bledet vist til følgende setning i tilsynets brev til A:«Det virker som om De heller ønsker å prøve Dereslykke med alternativ behandling». Helsetilsynet blespurt om dette var en adekvat formulering.I sitt svarbrev opplyste Helsetilsynet at saken blevurdert som en klage i henhold til helsepersonelloven§ 55. Ifølge tilsynet ble det vurdert «å avvise sakensom en åpenbar grunnløs klage», men tilsynetvalgte likevel å se på «hele behandlingen hun fikkved ...klinikken samlet og vurdere om den helsehjelpA hadde fått, var i samsvar med faglig forsvarlighetjf. helsepersonelloven». I denne forbindelse ble helsepersonelletsopptreden vurdert «som en del av helesaken». Det ble opplyst at saksbehandleren haddehatt samtaler med psykolog B og lege C, og at tilsynetfant saken tilstrekkelig utredet uten å innhenteskriftlige uttalelser fra helsepersonellet. Helsetilsynetuttalte at det er vanskelig for tilsynet å avklare«hva som faktisk skjedde under konsultasjonen».Om uttalelsen om «å prøve Deres lykke med alternativbehandling» skrev tilsynet:«Helsetilsynet finner videre at formuleringen omalternativ behandling er helt adekvat. Den ble ihvert fall skrevet med en positiv intensjon. Vianmoder Sivilombudsmannen om å ta også de etterfølgendesetninger i brevet med i vurderingen.For det første var det A selv som opplyser at hunvil prøve alternativ behandling. Hennes klagebrevgjenspeiler likevel noe feilbaserte ideer omat hun har krav på henvisning til alternativ behandling,og på de somatiske betingelser somhun selv mener vil være relevant. Hennes fastlegehar vært henne behjelpelig, men vi har ment åmåtte gi henne rådgivning til hennes fordel.»2. Krav om retting av journal ved Y legesenterA ba Helsetilsynet om hjelp i forbindelse med etkrav om korrigering, sletting og tilføyelser i sin legejournalskrevet av lege E ved Y legesenter. Hun haddeforsøkt å ta spørsmålet opp med E uten å få svar,angivelig fordi han hadde permisjon fra sin stilling.Da hun tok spørsmålet opp med legesenteret, svartelege F kortfattet i brev: «Jeg har ikke anledning til ågjøre endringer i legejournal». I sitt svarbrev til A gatilsynet sin tilslutning til denne vurderingen og avslohennes krav.Ombudsmannen ba Helsetilsynet om å redegjørefor sitt syn på Fs rettslige adgang til å gjøre endringeri pasientjournalen. Det ble spurt om legesenteretv/F etter tilsynets oppfatning hadde behandlet kravetforsvarlig og hvorfor Helsetilsynet ikke hadde ansettdet nødvendig å innhente uttalelse fra As tidligerefastlege, E. Ifølge Helsetilsynets svarbrev til A kunnetilsynet «på ingen måte se» at forandringene hunønsket gjennomført «var vesentlige og/eller begrunnerat journalen inneholder direkte feil». Det ble herfraspurt om Helsetilsynet også hadde vurdert omopplysningene i journalen var mangelfulle, jf. helsepersonelloven§ 42, og hvorfor uttalelse fra Datatilsynettilsynelatende ikke var innhentet.Tilsynet svarte at rettingskravet gjaldt «de sammeforhold som hun kom med i tidligere krav på rettingog som etter Helsetilsynet i [fylket] gjelder irrelevanteforandringer». Etter tilsynets oppfatning villeinnhenting av særskilt uttalelse fra E ikke ført tilnoen annen konklusjon. Helsetilsynet vedgikk at Fhadde rettslig adgang til å vurdere om journalenskulle rettes, og skrev følgende om behandlingen avkravet:«Vi finner at hennes besvarelse av vår henvendelsevar svært kortfattet og heller ikke helt dekkende.På bakgrunn av vårt kjennskap til hele saken,vurderte vi likevel at saken var tilstrekkeligopplyst til at vi kunne fatte et vedtak. Etter enkonkret vurdering avslo vi As krav om retting ijournalen ført av lege E.»På spørsmål herfra om hvorfor det ikke var innhentetuttalelse fra Datatilsynet, svarte Helsetilsynet:«Når det gjelder Datatilsynet innhentet vi vurderingderfra i forhold til spørsmålet om endring ijournal fra ... legekontor. Datatilsynets uttalelseer av generell karakter og ga ikke føringer i forholdtil saken. Blant annet av hensyn til saksbehandlingstidenfant vi det ikke hensiktsmessig åinnhente ny uttalelse ved fremsetting av nyttkrav fra As side.Bestemmelsene i helsepersonelloven om innhentingav uttalelse fra Datatilsynet, er slik vioppfatter det absolutt og vi vil derfor for ettertiden- til tross for at vi mottar standardiserte svar -innhente uttalelse derfra. For As klage kan vi ikkeforstå at det har hatt betydning for resultatet isaken.»

2007–2008 Dokument nr. 41613. Krav om retting og sletting av journaler - XsykehusI sitt avslag på As krav om retting og sletting av enrekke opplysninger i sine journaler ved X sykehusskrev tilsynet:«Helsetilsynet i [fylket] har gjennomgått de endringenesom De ønsker å få gjort i Deres journal.Vi kan ikke se at disse er av en slik karakterat de er utilbørlige eller misvisende og således eregnet til å skade Deres omdømme».Tilsynet ble herfra spurt om dette vurderingstemaetble ansett dekkende ut fra ordlyden i helsepersonelloven§§ 42 og 43, og bedt om å begrunne avgjørelsennærmere.Helsetilsynet opplyste i svarbrevet at det i forholdtil spørsmålet om retting ble vurdert om opplysningenevar feilaktige, mangelfulle eller utilbørligeog i forhold til spørsmålet om sletting, om opplysningenevar feilaktige eller misvisende og i tilleggbelastende for klageren.A kom med en rekke merknader til Helsetilsynetssvar. Hun presiserte at hennes klager til tilsynetikke gjaldt hennes diagnoser, og anførte at «uansettdiagnose skal pasienters klager tas til etterretning ogbehandles og vurderes ut fra både pasientrettighetslovenog helsepersonelloven». Hun avviste å ha benektetat «en psykogen komponent kunne være tilstede» og at hun har vært motvillig til å gå til psykolog.Hun skrev at tilsynets uttalelse om «å prøve Dereslykke med alternativ behandling», var «sårendeog antyder lite forståelse i forhold til en vanskelig ogsmertefull helsetilstand».Helsetilsynet hadde etter dette ingen ytterligeremerknader.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningI sitt svarbrev til ombudsmannen innledet Helsetilsyneti [fylket] med følgende generelle redegjørelse:«Angjeldende sak kjennetegnes gjennom enuoverkommelig diskrepans mellom As egenoppfatning av sin helse og hvordan helsevesenetvurderer hennes helsetilstand. Ved gjennomgangav dokumenter i denne sak har Helsetilsynet i[fylket] ikke kunnet komme til en annen konklusjonenn følgende; alle yrkesutøvere som har settA i forbindelse med de aktuelle plager er enige iat hennes helseproblemer har sammenheng meden stor psykogen komponent. Selv benekter hundette på det sterkeste og derfor kan hun ikke aksepteretilbudene om psykiatrisk behandling. Etternøye vurderinger og etter en gjennomgang avjournalmateriale har Helsetilsynet i [fylket] ikkefunnet en eneste grunn for å tvile på konklusjonenfra noen av de involverte helsepersonell. Allevurderinger av As helsetilstand som vi harsett, ble gjennomført forsvarlig og i tråd med godpraksis og eksisterende kunnskap. Siden vi, i likhetmed det behandlende helsepersonell, er overbevistom at vedkommendes klagetendens ersykdomsrelatert har vi forsøkt å skrive svarbrevenetil henne kortest mulig istedenfor å gå innpå alle detaljer.Sivilombudsmannen har uten tvil lagt merketil at A har krevd retting og sletting av veldigmye journalopplysninger hos flere yrkesutøvere.Hun krever for eksempel usedvanlig omfattendetilføyinger om hva hun skulle ha sagt under konsultasjoner.Omfanget og detaljeringsgrad somhun krever er på ingen måte i tråd med vanligjournalføringspraksis og i tillegg irrelevant forde medisinske vurderinger som ble gjort i saken.Det faktum at A klager over så mange og så myeforsterker etter vårt syn bare konklusjonen om athun fortrenger en psykogen årsak og dermed ikkestiller seg åpen for en behandling fra det tradisjonellehelsevesenet. Det vil også være klart athver ny klagebehandling forsterker klagerens benektelseav sakens kjerne som berører en vesentligpsykisk problematikk og vi kan ut i fra dagensmedisinsk kunnskap ikke se at dette tjenervedkommendes helse.»Det er en kjent sak at et stort antall klagerunder iforvaltningen kan være et resultat av og muligensforsterke en pasients psykiske helseproblemer. Jeghar forståelse for at slike pasienter kan skape vanskeligedilemmaer for helsevesenet og helseforvaltningen,og at pasientene i noen grad vil kunne fåsvar som tar høyde for dette. Det bør imidlertid væreen selvfølge at forvaltningen, også i møte med aktiveklagere, utfører sine oppgaver i tråd med gjeldenderegelverk og utviser den hensynsfullhet og respektsom ligger i kravet til «god forvaltningsskikk».Om A tilhører denne pasientkategorien, har jegikke noen formening om. Tatt i betraktning at henvendelsenherfra ikke gjaldt spørsmålet om den medisinskekvaliteten eller forsvarligheten av den helsehjelpenA har fått, fremstår imidlertid redegjørelsenovenfor som unødvendig eksplisitt og bastant ibåde form og innhold.2. Klage på helsepersonell ved X sykehus2.1 Helsetilsynet har i svarbrevet hit gitt uttrykk forfølgende:«Formålet med tilsynsmyndighetenes behandlingav klager etter helsepersonelloven § 55 er atkvaliteten på tjenestene skal bli bedre, øke sikkerhetentil pasientene og at tilliten til helsevesenetstyrkes. Klagernes rett er begrenset til å bliopplyst om hva tilsynsmyndighetene har kommettil. Denne retten mener vi er tilstrekkeligivaretatt i denne saken.»Jeg er enig i det generelle utgangspunktet omformålet med vurderinger av mulige pliktbrudd etterhelsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64. Etter mitt syngir imidlertid Helsetilsynet i [fylket] uttrykk for enfor snever forståelse av klagernes rettsstilling i slikesaker.Etter helsepersonelloven § 55 første ledd kan

162 Dokument nr. 42007–2008den som mener at «bestemmelser om plikter fastsatti eller i medhold av denne loven» er brutt til ulempefor seg, be Helsetilsynet om en vurdering av forholdet.I § 55 tredje ledd heter det at Helsetilsynet «skalvurdere de synspunkter som er fremsatt i anmodningen».Den eller de som har fremsatt en anmodningom vurdering av mulig pliktbrudd etter helsepersonellovenfår ikke partsstilling i tilsynssaken, men haretter § 55 femte ledd rett til å få underretning om resultatetog en «kort begrunnelse» for dette. Hvilkekrav som kan stilles til begrunnelsen i den enkeltesak, må vurderes konkret. Pasienten må imidlertidgis tilstrekkelige opplysninger til å kunne ivareta sineinteresser, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998-99) side 198.Visse minstekrav må altså gjelde.Et absolutt minstekrav må være at det rettsligegrunnlaget for den vurderingen som er foretatt,fremgår av begrunnelsen. Hensynet til den enkeltepasient og i videre forstand også borgernes tillit tilhelsevesenet og tilsynsordningene tilsier at begrunnelsenogså reflekterer hovedtrekkene i Helsetilsynetsvurderinger. Begrunnelsen bør etter mitt syn utformesslik at det klart fremgår at Helsetilsynet harforetatt en selvstendig og forsvarlig vurdering av desentrale problemstillingene i saken. Lovens § 55tredje ledd om at Helsetilsynet «skal vurdere desynspunkter som er fremsatt i anmodningen» tilsierat begrunnelsene også bør berøre de mest sentraleanførslene i saken.I denne saken er Helsetilsynets begrunnelse ettermin oppfatning klart mangelfull. Den inneholder ingenhenvisning til hvilket regelverk som er anvendt.Det fremgår at Helsetilsynet har foretatt en vurderingav om A har fått et tilstrekkelig og forsvarligbehandlingstilbud ved de aktuelle institusjonene.Det er imidlertid en påfallende mangel på samsvarmellom As anførsler, som i vesentlig grad knytterseg til helsepersonellets handlinger, utsagn og oppførselunder konsultasjonen ved X sykehus, og tilsynetsbegrunnelse. I svarbrevet hit skriver tilsynet athelsepersonellets opptreden under konsultasjonenble «vurdert som en del av hele saken». At dette ikkefremgår, er en klar svakhet. A anførte i et senerebrev til tilsynet at tolkningen av klagen var gal ogpresiserte at klagen gjaldt «selve møtet/konsultasjonen».At tilsynet heller ikke da ga uttrykk for at helsepersonelletsopptreden var vurdert, er også beklagelig.Den frustrasjon A har uttrykt over dette, illustrerernettopp at oppfyllelse av de minstekrav somkan stilles til begrunnelser er viktige for å opprettholdepublikums tillit til forvaltningen.I helsepersonelloven § 4 fremgår det at helsepersonellskal utføre sitt arbeid i samsvar med de kravtil faglig forsvarlighet og «omsorgsfull hjelp» somkan forventes. I dette tilfellet ville det, i lys av Asanførsler, vært naturlig å vurdere helsepersonelletsfremgangsmåte opp mot plikten til å yte «omsorgsfullhjelp». En annen sak er at det er vanskelig fortilsynet å avklare hva som faktisk skjedde underkonsultasjonen. Dette burde vært formidlet til klagereni vedtaket, slik det nå er formidlet gjennom svarbrevethit. Tilsynet synes for øvrig ikke å ha kommenterthenvisningen til loven § 4 i ombudsmannensbrev.2.2 Helsetilsynet har i brevet hit oppgitt at saksbehandlerenhadde samtaler med psykolog B og legeC. Dette fremgår ikke av vedtaket. I brev 28. februar2006 fra Helsetilsynet til X sykehus refereres det tilen telefonsamtale mellom B og assisterende fylkeslege.Det finnes imidlertid ikke noe referat eller notatfra samtaler mellom tilsynet og det innklagedehelsepersonellet blant saksdokumentene. Innholdet idisse samtalene burde vært nedfelt i et referat av notoritetshensyn.Videre burde de vært referert til i begrunnelsen,for å gi et fullstendig bilde av tilsynetssaksbehandling.2.3 Et avsnitt i brevet til klageren 29. mars 2006omhandler alternativ behandling, et tema som klagerenselv hadde brakt på banen. Avsnittet starter medfølgende setning: «Det virker som om De heller ønskerå prøve Deres lykke med alternativ behandling».Denne formuleringen, som Helsetilsynet i sitt brevhit omtaler som «helt adekvat», er etter mitt syn tvertimot uheldig. De påfølgende setningene om adgangentil å ta egne valg i forhold til alternativ behandlingog konsekvensene av slike valg, endrer ikke dette.Det er åpenbart at formuleringen om å prøve sin«lykke» kan føles sterkt krenkende for en personsom selv opplever store helseplager og som er fortviletover sin situasjon.3. Krav om retting av journal ført av E ved YlegesenterEtter pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63 § 5-2kan opplysninger i journal kreves slettet eller rettetetter reglene i helsepersonelloven §§ 42 til 44. Etterdenne lovens § 42 kan opplysninger kreves rettetdersom de anses «feilaktige, mangelfulle eller utilbørlige».Opplysninger kan kreves slettet etter § 43dersom det er ubetenkelig ut fra allmenne hensyn,det ikke strider mot bestemmelser i eller i medholdav arkivloven §§ 9 eller 18 og opplysningene entener «feilaktige eller misvisende og føles belastendefor den de gjelder» eller «åpenbart ikke er nødvendigefor å gi pasienten helsehjelp». Det følger av tredjeledd i begge bestemmelsene at avslag på krav omretting og sletting kan påklages til Helsetilsynet ifylket, og at det skal innhentes uttalelse fra Datatilsynet.Pasientens krav om retting og sletting ble i dettetilfellet først fremsatt direkte overfor den journalførendelegen, som hadde permisjon fra legesenteret.Hun sendte deretter kravet til legesenteret og fikkfølgende svar fra en annen lege: «Til orientering. Jeghar ikke anledning til å gjøre endringer i legejournal».Det synes nå å være enighet om at denne legenhadde anledning, i betydningen kompetanse, til åvurdere det fremsatte kravet opp mot helsepersonelloven§§ 42 og 43. Helsetilsynet uttalte i brev hit at

2007–2008 Dokument nr. 4163legens avslag på kravet om retting og sletting var«svært kortfattet og heller ikke helt dekkende». Detteer jeg enig i. Det korte brevet til klageren fremstårknapt som et forvaltningsvedtak og inneholder verkenbegrunnelse eller henvisning til rettsregler.Brevet gir grunn til å tvile på om den journalansvarligelegen faktisk foretok en vurdering av detfremsatte kravet i forhold til gjeldende regler. Vanligvisvil hensynet til en betryggende saksbehandling,herunder muligheten for en reell toinstansbehandling,tilsi at Helsetilsynet i et slikt tilfelle burdeha sendt saken tilbake til legesenteret for ny behandling.I dette tilfellet var As krav om retting og slettingsvært detaljerte og knyttet seg hovedsakelig tildialogen mellom henne og behandlende lege underulike konsultasjoner i første halvår i 2004. Tatt i betraktningtidsforløpet siden konsultasjonene og kraveneskarakter, har jeg ikke grunnlag for å rette avgjørenderettslige innvendinger mot at tilsynet tokstilling til klagen. Jeg har ellers merket meg at Helsetilsynetheller ikke innhentet uttalelse fra behandlendelege. Rettingskravet gjaldt angivelig de sammeforholdene som tidligere hadde vært til behandlinghos tilsynet, og en uttalelse fra legen ville ettertilsynets oppfatning ikke ført til et annet resultat.Helsetilsynet begrunner sitt avslag 7. juli 2006alene med at As endringskrav ikke var «vesentligeog/eller begrunner at journalen inneholder direktefeil». Dette er en feilaktig gjengivelse av vilkårene ilovens § 42 for retting. Uttalelsen kan derfor isolertsett gi inntrykk av at Helsetilsynet har vurdert klagenmangelfullt og lagt en for snever endringsadgangtil grunn. I brevet herfra ble tilsynet spurt omde øvrige alternative vilkårene var vurdert og omforvaltningsloven § 25 kunne anvendes på slike saker.Spørsmålene er ikke besvart i tilsynets brev hit.Ifølge pasientrettighetsloven § 7-6 gjelder forvaltningslovensregler om behandling av saker omenkeltvedtak og klage «så langt de passer» for Helsetilsyneti fylkets behandling av klagesaker, medunntak av de særlige bestemmelser som er gitt i pasientrettighetslovenkapittel 7. Dette innebærer bl.a. atHelsetilsynet må oppfylle forvaltningslovens krav tilbegrunnelse, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) side 139- 140. Ifølge forvaltningsloven § 25 skal begrunnelsensom hovedregel vise til «de regler vedtaket byggerpå» og «gjengi innholdet av reglene eller denproblemstilling vedtaket bygger på» i den grad det ernødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket.Den skal som utgangspunkt også nevne «defaktiske forhold som vedtaket bygger på».Begrunnelsen for Helsetilsynets vedtak er åpenbartutilstrekkelig. Den mangler henvisning til hvilkeregler som er lagt til grunn for avslaget, og denhar kun en kort henvisning til hvilken journal oghvilket tidsrom det dreier seg om. Vurderingstemaetsom er gjengitt kan, som nevnt ovenfor, isolert setttyde på at en for snever endringsadgang er lagt tilgrunn. Både i forutgående og i etterfølgende korrespondansemed A har Helsetilsynet gitt en adekvatbeskrivelse av rettingsadgangen i helsepersonelloven.Det er derfor ikke holdepunkter for at tilsynet isitt klagevedtak har lagt en feil norm til grunn for sinvurdering.Helsetilsynet har som nevnt uttalt at bestemmelsenei helsepersonelloven er absolutte hva gjelderinnhenting av uttalelse fra Datatilsynet, og at slik uttalelsefor ettertiden vil bli innhentet til tross for atde svarene som mottas er «standardiserte». Jeg er tilfredsmed dette svaret. Dersom tilsynet er av denoppfatning at helsepersonellovens regler om innhentingav uttalelse fra Datatilsynet er for lite fleksible,må dette tas opp ad lovgivningsvei.Jeg har ikke grunnlag for å rette avgjørende rettsligeinnvendinger mot sakens utfall. As krav om rettingog sletting er av en slik karakter at det er vanskeligå ta stilling til om opplysningene i journalen erfeilaktige eller mangelfulle.4. Krav om retting og sletting av journal - XsykehusI Helsetilsynets begrunnelse for avslag på As kravom endring i journal ved ulike avdelinger på sykehusetheter det at tilsynet ikke kan se at opplysningene«er av en slik karakter at de er utilbørlige eller misvisendeog således er egnet til å skade Deres omdømme»,jf. brev 6. februar 2007. Enkelte faktiskefeil skal imidlertid allerede ha blitt beklaget og retteti journalen.Heller ikke denne begrunnelsen samsvarer medde vilkårene som helsepersonelloven stiller opp. Påspørsmål herfra påpeker tilsynet at helsepersonelloven§§ 42 og 43 er sitert i avgjørelsen, og opplyser atdet i forhold til spørsmålet om retting ble vurdert omopplysningene var feilaktige, mangelfulle eller utilbørlige.I forhold til spørsmålet om sletting ble detvurdert om opplysningene var feilaktige eller misvisendeog i tillegg belastende for klageren.I vedtaket skriver Helsetilsynet at det, under henvisningtil tidligere klagesak, ikke er funnet «nødvendig»å fremlegge saken for Datatilsynet. Jeg visertil det som er sagt ovenfor om innhenting av uttalelsefra Datatilsynet.5. AvslutningSom det har fremgått, har jeg vært kritisk til deler avHelsetilsynets saksbehandling og begrunnelser foravslag på As krav. Enkelte begrunnelser kan isolertsett etterlate tvil om riktige rettslige vurderinger bleforetatt. Sett i sammenheng har jeg imidlertid ikkefunnet grunnlag for å rette avgjørende rettslige innvendingermot utfallet av tilsynets vurdering.Jeg registrerer at As brev til helsevesenet harvært mange og til dels svært detaljerte og omfattende.Det synes å ha vært krevende for helsevesenet ogtilsynsmyndigheten å forholde seg til alle henvendelsene.I As (eventuelle) fremtidige kontakt medforvaltningen vil det være gunstig både av hensyn til

164 Dokument nr. 42007–2008en effektiv forvaltning generelt sett, og av hensyn tilfunksjonell og effektiv behandling av hennes egnesaker, å uttrykke seg mer kortfattet og presist. Det erogså viktig med realistiske forventninger til mulighetenefor å nå frem med slike krav. Verken A selveller helsemyndighetene er tjent med at hun fremmermange og omfattende krav om endring i journal somer basert på en feilaktig eller urealistisk forståelse avprinsipper for journalføring og regelverk omkringretting og sletting. Helsetilsynet påpeker i ett av sinebrev at den beste måten «å ta opp spørsmålet omeventuell retting av journal er ... gjennom direktekommunikasjon med de som var/er ansvarlig forjournalen». A skal ha fått flere tilbud om samtale omeventuell retting av journal fra sykehusets side. Såvidt jeg kan bedømme, synes dette å være en hensiktsmessigtilnærming.Avslutningsvis må jeg understreke helsemyndighetenesplikt til å behandle As klager på forsvarligmåte og med den respekt som følger av kravet tilgod forvaltningsskikk. Deler av korrespondansen iAs klagesaker har i form og innhold etterlatt tvil omdenne plikten i tilstrekkelig grad er fulgt.»48.Statens helsetilsyns behandling av klage påhelsevesenet – rettighetsklage eller anmodningom tilsynssak(Sak 2006/644)En pasients klage til Helsetilsynet på ulike forholdble i hovedsak behandlet som en anmodning om vurderingav mulig pliktbrudd fra helsepersonells sideetter pasientrettighetsloven § 7-4.Ombudsmannen kom til at enkelte av forholdenesom ble tatt opp også burde ha vært behandlet somen klage over at pasienten ikke hadde fått oppfylt sinerettigheter etter pasientrettighetsloven § 7-2 førsteledd (en rettighetsklage). Hvis tilsynsmyndighetenvar i tvil om hvordan henvendelsene skulle forstås,burde dette vært avklart med klageren og veiledningeventuelt gitt. Klageren bør for fremtiden ta hensyntil at hans mange henvendelser oppleves som krevendeå forholde seg til.A klaget til Helsetilsynet i Nord-Trøndelag på enrekke forhold knyttet til hans kontakt med helsetjenesten.Klagen hadde som overskrift «Krav om nybehandling av klagene fra 2003 og 2004 og ny klage- krav om å få svar - m.m.». I brevet viste han bl.a. til«kontakten for et par år siden angående flere forholdpå X Sykehus, Y legekontor, Hjemmesykepleienm.m, jfr min ødelagte høyre fot/lår/kne m.m.». Hanba bl.a. om at sakene ble «igangsatt» på nytt.Kontakten A viste til, gjaldt en tidligere klage fraham til Helsetilsynet i Nord-Trøndelag. Helsetilsynetsvedtak i denne saken ble påklaget av A til Statenshelsetilsyn, som 24. mai 2004 besluttet ikke å taklagen til følge. A brakte deretter saken inn for ombudsmannen,som foretok undersøkelser knyttet tilvurderingen av klagen som en anmodning om vurderingav mulig pliktbrudd etter pasientrettighetsloven2. juli 1999 nr. 63 § 7-4 og helsepersonelloven 2. juli1999 nr. 64 § 55 og/eller som en rettighetsklage etterpasientrettighetsloven §§ 7-2, jf. 7-1 (ombudsmannenssak 2004/2179). Det ble brakt på det rene atHelsetilsynet (i hovedsak) hadde vurdert hans klagesom en anmodning om vurdering av mulig pliktbrudd.I forbindelse med ombudsmannens undersøkelseble A bedt av Statens helsetilsyn om å bringesaken inn for Helsetilsynet i Nord-Trøndelag på nydersom hans påstand egentlig var at hans rettigheteretter pasientrettighetsloven var blitt krenket (en rettighetsklage).I sitt avsluttende brev ga ombudsmannenuttrykk for at A måtte ta imot denne oppfordringendersom han ønsket å få vurdert helsehjelpen iforhold til hans rettigheter etter pasientrettighetsloven.Etter å ha sendt en omfattende klage til Helsetilsyneti Nord-Trøndelag 28. desember 2005, rettet Ai de påfølgende månedene også flere henvendelserog klager til Helsetilsynet over andre, nyere forhold.Helsetilsynet i Nord-Trøndelag konkluderte medat det etter en samlet vurdering ikke var grunnlag for«tilsynsmessig oppfølging» av As henvendelser. Etteranmodning fra A om en nærmere begrunnelse,svarte Helsetilsynet at As misnøye ble ansett som«grunnløs med hensyn til brudd på lovgivningen».I vedtak 7. juni 2006 sluttet Statens helsetilsynseg til vurderingen som Helsetilsynet i Nord-Trøndelaghadde gjort. I vedtaket het det videre:«Dersom tidligere vedtak om ikke å reise tilsynssakskal omgjøres, må det foreligge nye opplysningerav slik vekt at vilkårene for åpning av tilsynssaker til stede. Vi kan ikke se at De harfremkommet med noe nytt i saken.»A klaget til ombudsmannen på Statens helsetilsynsvedtak. Han viste bl.a. til ombudsmannens behandlingav hans tidligere klage og ba om at det blereist tilsynssak «for alle de forhold» han har tatt opp.Statens helsetilsyn ble herfra bedt om å redegjørefor om tilsynet hadde ansett As nye henvendelse tilHelsetilsynet i Nord-Trøndelag som en rettighetsklage,en anmodning om Helsetilsynets vurdering avmulig pliktbrudd, eller en kombinasjon av dette.Dersom henvendelsen bare hadde blitt vurdert somen anmodning om vurdering av mulig pliktbrudd,ble tilsynet bedt om å redegjøre for hva som lå tilgrunn for en slik forståelse. Statens helsetilsyn bleogså bedt om å svare på hvordan henvendelsen fra Aburde ha vært behandlet av Helsetilsynet i Nord-Trøndelag dersom den helt eller delvis må oppfattessom en rettighetsklage.Etter purringer herfra beklaget Statens helsetilsynsaksbehandlingstiden i ombudsmannssaken.Dette ble forklart med «manglende styring med sakeninternt». Det ble også vist til at «saken reiser

2007–2008 Dokument nr. 4165mange og ulikeartede spørsmål», og at Helsetilsynet«har vært og er i tvil om hvordan spørsmålene bestkan besvares».I sitt svar til ombudsmannen uttalte Statens helsetilsynat henvendelsen fra A ble vurdert som enanmodning om vurdering av mulig pliktbrudd, detvil si en anmodning om opprettelse av tilsynssak.Deretter het det:«Mange henvendelser til Helsetilsynet i fylkeneuttrykker generell misnøye med den måte klagerer blitt møtt på i helsetjenesten, det tilbud som ergitt og den behandling klager har fått og får. Dethar i noen saker vist seg vanskelig å vurdere omhenvendelsene er å oppfatte som en klage påmanglende oppfyllelse av rettigheter etter pasientrettighetslovenog/eller kommunehelsetjenesteloveneller anmodning om at det opprettes tilsynssak.Den aktuelle henvendelsen fra A datert28. desember 2005 omfatter mange forhold gjennomen lang tids sykehistorie. En vesentlig delav det som påpekes av klager omhandler hansoppfattelse av manglende journalinnsyn. Dennedelen av klagen har Helsetilsynet i Nord-Trøndelagtatt opp i sitt svarbrev, men har unnlatt å henvisetil pasientrettighetslovens bestemmelser.Utover dette har Helsetilsynet i Nord-Trøndelagbehandlet klagene som påstander om pliktbruddog derved anmodning etter pasientrettighetsloven§ 7-4 og helsepersonelloven § 55. Statenshelsetilsyn sluttet seg til denne vurderingen, begrunnetmed at i det alt vesentlige inneholdt klageneforhold knyttet til mulig pliktbrudd.Statens helsetilsyn ser i ettertid at det i Helsetilsyneti Nord-Trøndelags avgjørelse kunne havært vist til pasientrettighetslovens klageregler idet A i sin henvendelse har trukket inn noen forholdsom kan ses som en klage over manglendeoppfyllelse av sitt behandlingsbehov, samt detfaktum at han selv viser til pasientrettighetslovensbestemmelser. Statens helsetilsyn beklagerat vi i vårt brev av 7. juni 2006 ikke ga tilbakemeldingtil Helsetilsynet i Nord-Trøndelag omdette.»Det ble også opplyst at Statens helsetilsyn i mai2007 ferdigstilte en veileder for Helsetilsynet i fylkenesbehandling av rettighetsklager etter helselovgivningen,og at denne blant annet behandler spørsmåletom når en sak skal behandles som henholdsvisrettighetssak og tilsynssak, eventuelt en kombinasjonav disse.Redegjørelsen fra Statens helsetilsyn ble oversendtklageren, som ikke hadde merknader.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63 § 7-4 oghelsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 § 55 gir pasienterog andre rett til å anmode Helsetilsynet i fylketom å vurdere om helsepersonell har brutt sine plikteretter helsepersonelloven. En slik vurdering vil skje iform av en tilsynssak og kan, dersom det konstaterespliktbrudd, ende med en reaksjon mot helsepersonellet.Etter pasientrettighetsloven § 7-2, jf. § 7-1 kandet også klages til Helsetilsynet i fylket dersom enpasient mener ikke å ha fått oppfylt sine rettigheteretter pasientrettighetsloven - for eksempel retten tilnødvendig helsehjelp. En slik klage vil innebære etkrav om at rettigheten oppfylles.Statens helsetilsyn har i svaret hit vist til at Helsetilsyneti Nord-Trøndelag har behandlet den delenav klagen som gjaldt klagers anførsler om manglendejournalinnsyn, men uten å henvise til pasientrettighetslovensbestemmelser, og at klagen for øvrighar blitt behandlet som påstander om pliktbrudd.Statens helsetilsyn sluttet seg til denne vurderingen isitt vedtak 7. juni 2006.Som jeg nevnte ved avslutningen av sak 2004/2179, kan det være en uklar grense mellom en rettighetsklageetter pasientrettighetsloven § 7-2 førsteledd, jf. § 7-1, og en anmodning om vurdering avmulig pliktbrudd fra helsepersonellets side etter lovens§ 7-4. Det kan i enkelte tilfeller være vanskeligfor tilsynsmyndighetene å avgjøre om henvendelserfra pasienter som gir uttrykk for misnøye med helsetjenesten,er ment som en rettighetsklage eller en anmodningom at det opprettes tilsynssak. Det vil førstog fremst måtte bero på en konkret tolkning av pasientenshenvendelse til Helsetilsynet hvordan henvendelsenskal behandles. Dersom det ikke fremgårklart av klagen, må Helsetilsynet søke å få formåletmed henvendelsen avklart med pasienten og omnødvendig gi veiledning.Jeg har for øvrig merket meg informasjonen fraStaten helsetilsyn om at det nylig er utarbeidet enveileder for Helsetilsynet i fylkene om behandlingenav rettighetsklager etter helselovgivningen, sombl.a. gir en nærmere omtale av i hvilke tilfeller ensak skal behandles som henholdsvis rettighetssakog/eller tilsynssak.For at pasienten skal kunne se hvordan klagen erbehandlet, er det også viktig at det i Helsetilsynetsavgjørelser klart fremgår etter hvilket regelverk klagerensanførsler har blitt vurdert.Slik jeg ser det, var det flere forhold i As klagertil Helsetilsynet i Nord-Trøndelag og Statens helsetilsynsom tilsa at han ønsket at deler av klagen, utover spørsmålet om journalinnsyn, skulle vurderessom en rettighetsklage. Jeg viser blant annet til overskrifteni klagen til Helsetilsynet i Nord-Trøndelagog As ønske om at de tidligere sakene ble «igangsatt»på nytt. Han viste også direkte til ombudsmannssakensom ble avsluttet etter at Statens helsetilsyni brev hit 1. september 2004 tilbød A å ta oppmed Helsetilsynet i Nord-Trøndelag hvorvidt helsehjelpenhan hadde mottatt, var i tråd med pasientrettighetsloven.I klagen 28. desember 2005 nevnte hanogså flere forhold som tyder på at han mente at hanikke hadde fått den helsehjelpen han hadde krav på. Iklagen til Statens helsetilsyn 15. april 2006 skrev Abl.a.: «Klagen omfatter mange og varierte brudd påpasientrettighetsloven utført av helsevesenet i MidtNorge. ... Jeg får ikke de undersøkelsene jeg harkrav på. Sykehuset kaster henvisninger og stryker ti-

166 Dokument nr. 42007–2008mer jeg er blitt satt opp på. ... «. Han viste også hertil at klagen bl.a. gjaldt de forholdene som var omfattetav den saken han brakte inn for ombudsmannen.På denne bakgrunnen finner jeg det overraskendeat Helsetilsynet ikke behandlet i alle fall deler av klagen,ut over spørsmålet om journalinnsyn, som enklage over manglende oppfyllelse av rettigheter etterpasientrettighetsloven. Dersom tilsynet fant det uklarthvordan klagen skulle forstås, burde dette ha vært forsøktbrakt på det rene med en henvendelse til A.Jeg forstår Statens helsetilsyns svar hit slik at tilsyneti ettertid mener at det hadde vært grunn til åanse flere deler av As henvendelser som en klage påmanglende oppfyllelse av hans rettigheter etter pasientrettighetsloven.Jeg har notert meg at tilsynet harbeklaget at det ikke ble gitt tilbakemelding om dettetil Helsetilsynet i Nord-Trøndelag.En forutsetning for at det skal etableres en rettighetssaker at det fortsatt er aktuelt å oppfylle rettigheten.Forholdene A tok opp i sin klage til Helsetilsyneti Nord-Trøndelag 28. desember 2005, liggernå i stor grad langt tilbake i tid. Jeg har ikke grunnlagfor å uttale meg om dette er anførsler om rettighetersom ennå ikke er oppfylt, og om det er hensiktsmessigå gjenoppta behandlingen av klagen.Dersom A fortsatt ønsker tilsynsmyndighetensvurdering av saken(e), bør han uansett rette en nyhenvendelse til Helsetilsynet i Nord-Trøndelag hvorhan presiserer klart hvilke pasientrettigheter han menerer blitt tilsidesatt og hvilke forhold han ønskervurdert. Jeg har registrert at A har tatt opp en rekkeforhold i sin kontakt med helsevesenet over en lengretidsperiode, og at han har skrevet mange brev omdette. Henvendelsene har øyensynlig vært krevendeå forholde seg til for helsevesenet og tilsynsmyndighetene.Helsetilsynet i Nord-Trøndelag har i brev tilA 22. mars 2006 påpekt at «det både i kommunehelsetjenestenog spesialisthelsetjenesten er lagt ned betydeligarbeid i å besvare dine henvendelser». Tilsynetviser videre til at selv om det er gitt «utførligesvar på dine henvendelser, har dette utløst nye klagemålog spørsmål». Statens helsetilsyn har i sitt vedtak7. juni 2006 fremhevet at tilsynsmyndighetene«har brukt store ressurser på ulike avklaringer avspørsmål om påstander fremmet av Dem». Av hensyntil både en effektiv helseforvaltning generelt settog av hensyn til funksjonell og effektiv behandlingav As egne saker, bør han ved sin fremtidige kontaktmed tilsynsmyndighetene ta hensyn til hvordan henvendelseneoppfattes av disse. Han bør også skillemellom misnøye som er ment som en anmodningom å opprette tilsynssak og misnøye i form av enrettighetsklage.Avslutningsvis vil jeg bemerke at Statens helsetilsynssaksbehandlingstid i ombudsmannssaken harvært beklagelig lang.»49.Kontrollkommisjonens behandling av en klageinnen psykisk helsevern – veiledningsplikt m.v.(Sak 2005/1947)En pasient klaget til kontrollkommisjonen på ennavngitt overlege ved et sykehus. Kommisjonen veddens formann oversendte klagen til psykiatrisk avdelingved sykehuset for videre behandling, men sykehusetssyn på klagen ble ikke formidlet til klageren.De sentrale spørsmålene i saken var hvilket ansvarkontrollkommisjonen hadde for at klageren fikk svarpå sin klage, innsyn i dokumenter og veiledning omrett klageinstans.Ombudsmannen fant grunn til å påpeke flereuheldige forhold ved kontrollkommisjonens behandlingav klagen. Kommisjonens veiledning til klagerenvar ikke tilfredsstillende. Generelle uttalelserom veiledningsplikten overfor psykiatriske pasienter.A klaget skriftlig til kontrollkommisjonen på enoverleges angivelige bruk av tvang og makt i forbindelsemed en ECT-behandling ved et sykehus ogbrudd på taushetsplikten. Formannen i kontrollkommisjonenoversendte klagen til avdelingssjefen vedpsykiatrisk avdeling «for vidare behandling og tiltak».I brevet ble det vist til en samtale samme dagmed klageren, og brevet ble sendt i kopi til henne.Overlegen avga en uttalelse, som ble oversendtkontrollkommisjonens formann 29. mars 2004 vedlagtet brev undertegnet av avdelingssjefen, der dethet at uttalelsen «dekker avdelingens syn». Avdelingssjefenopplyste at pasienten var utskrevet og athan ikke hadde hatt noen samtale med henne, slikhan hadde avtalt med kontrollkommisjonens formann.Han opplyste at pasienten var velkommen tilen samtale med ham dersom hun skulle ønske det,og kontrollkommisjonen ble bedt om å videreformidledette til henne.A etterlyste svar på klagen i brev til kontrollkommisjonen24. juli 2004. Kontrollkommisjonensformann oversendte den innklagede overlegens uttalelseved brev 8. november 2004. I brevet viste formannentil at hennes klage ble sendt avdelingssjefen«for videre behandling, idet det var tale om en klagepå hans ansatte». Han opplyste at det hadde oppståtten misforståelse om hvem som skulle viderebringeuttalelsen til henne, men at han nå var bedt om å gjøredet. Misforståelsen ble beklaget. Formannen stilteseg til disposisjon for klageren, og opplyste at avdelingssjefengjorde det samme.A ba deretter kontrollkommisjonen om å få vedleggenetil uttalelsen fra overlegen og etterlyste seneresvar på forespørselen. Kontrollkommisjonensformann opplyste i svarbrevet at det første brevet «eroverlevert til psykiatrisk avdeling ved X sjukehussom rette vedkommende» og at klagen «er en administrativsak». Han viste til at avdelingssjefen er ad-

2007–2008 Dokument nr. 4167ministrativt ansvarlig. Formannen ville likevel «etterspørresaken». Åtte av de ni vedleggene ble deretteroversendt fra sykehuset til A.I henvendelsen hit anførte A at klagen til kontrollkommisjonenikke var blitt behandlet og at saksbehandlingengenerelt sett hadde tatt unødvendiglang tid. Hun mente at både kontrollkommisjonen ogsykehuset hadde trenert saken. Videre klaget hun påat hun ikke hadde mottatt alle vedleggene som fulgteuttalelsen fra den påklagede overlegen. I et senerebrev anførte hun dessuten at kontrollkommisjonenhadde brutt sin veiledningsplikt overfor henne fordidet først etter ca. 1 år ble gitt informasjon om atkommisjonen ikke var rett klageinstans. Hun opplysteat hun ennå ikke hadde fått noe svar fra sykehusetpå sin klage, og at uttalelsen fra den innklagedelegen ikke var tilstrekkelig. I lys av dette ba hunom hjelp til «å få opprettet kontakt med sykehuset».Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumenterfra kontrollkommisjonen, ble det besluttet åta opp enkelte sider ved saksbehandlingen. Kommisjonenble i brev herfra bedt om å redegjøre nærmerefor sin behandling av saken. I kontrollkommisjonenssvar het det bl.a.:«Etter å ha mottatt klagen fra A hadde kontrollkommisjonenen ny samtale med A der vi kortgjennomgikk innholdet i klagen.A ble gjort kjent med at vi vurderte klagen tildels å ligge under avdelingssjefens ansvar dels åligge under påtalemyndighetens ansvar (pretendertstraffbart brudd på taushetsplikt og tjenesteforsømmelse).---A ble så orientert om at kontrollkommisjonenvurderte det slik at klagen falt utenfor kontrollkommisjonensansvarsområde. Det ble derforavtalt med A at klagen skulle bli overlevertavdelingssjefen ved avdelingen som rette vedkommendefor videre behandling og tiltak.»Det ble også vist til en samtale med avdelingssjefen,som var gjort kjent med kontrollkommisjonenssyn. Han skal ha opplyst at han ville ta kontakt medA for en samtale om klagen. Sykehusets brev 29.mars 2004 med uttalelse fra den innklagede overlegenble «feilaktig oppfattet som en orienterende kopi».As etterlysning 24. juli 2004 «ble formidlet tilsjukehuset, som meldte tilbake at deres svar varsendt via kontrollkommisjonen hvorpå den oppståttemisforståelse ble oppklart og formidlet» i brev tilhenne. Hennes henvendelse om innsyn i vedleggeneble «levert psykiatrisk avdeling for ekspedering» ogden senere purringen ble besvart.Klagerens ektemann kom med merknader tilkommisjonens svar. Saken ble deretter på nytt lagtfrem for kontrollkommisjonen med ytterligerespørsmål knyttet til blant annet kommisjonens veiledningsplikt.I sitt svar uttalte kommisjonen følgendeom dette:«Kontrollkommisjonens oppfatning er at det iførste rekke tilligger den som har klagen til behandlingå orientere om videre gang hvis det ikkeoppnås felles forståelse mellom den som klagerog klageorganet.Selv om dette (muligheten til å bringe sakeninn for helsetilsynet i fylket) ikke er en klagesom skal behandles etter forvaltningslovens regelverk,er det naturlig at forvaltningslovens systembrukes slik at det er det ... organet som haren «avgjørelse» som skal underrette om eventuelleklagemuligheter.I dette tilfelle er det således sjukehuset sometter kontrollkommisjonens oppfatning er densom i utgangspunktet skal underrette om dennemuligheten til å bringe inn helsetilsynet.»Det ble videre opplyst at kommisjonen først vedAs henvendelse til ombudsmannen ble gjort kjentmed at hun ikke var tilfreds med sykehusets svar påklagen. Kommisjonen uttalte:«Saken og foranledningen til å underrette om atsaken kunne bringes inn for Helsetilsynet haddestilt seg i et annet lys hvis kontrollkommisjonenhadde blitt kjent med at klager og klageorganetikke hadde felles forståelse av saken og eventuelladekvat reaksjon.»En kopi av svarbrevet ble herfra oversendt klageren,som ikke har kommet tilbake til saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Ansvaret for behandlingen av klagenKontrollkommisjonen vurderte klagen slik at den låutenfor kommisjonens ansvarsområde etter psykiskhelsevernloven 2. juli 1999 nr. 62 § 6-1 og forskriftom kontrollkommisjonens virksomhet 21. desember2000 nr. 1408 kapittel 4. Kommisjonens formannhar blant annet påpekt at det ikke foreligger noe vedtakfra sykehusets side. Det er fra klagerens side ibrev hit erkjent at saken faller utenfor kontrollkommisjonensansvarsområde. Jeg finner ikke grunn til ågå nærmere inn på spørsmålet om grensene for kommisjonenssaklige arbeidsområde, men konstatererat kommisjonen ikke hadde plikt til å behandle klagen.A var frivillig innlagt og hadde samtykket iECT-behandlingen.Beslutningen om ikke å behandle klagen ble protokollførtslik 16. mars 2004: «Det vert avtalt medhenne at kontrollkommisjonen skal overlevere brevettil avdelingssjefen for vidare behandling og tiltak.»Det er brukt en nesten likelydende formuleringi kommisjonens brev samme dag til avdelingssjefen.Kontrollkommisjonens formann har også redegjortfor en samtale med avdelingssjefen der kommisjonenssyn på eget ansvarsområde skal ha blitt formidlet.Det er derfor forståelig at kommisjonens formann,da han mottok brevet fra avdelingssjefen 29.mars 2004 med uttalelse fra den innklagede overlegen,oppfattet dette som en orienterende kopi. I brevetble kommisjonen bedt om å videreformidle tilpasienten at hun er velkommen til en samtale der-

168 Dokument nr. 42007–2008som hun ønsker det. Så vidt jeg forstår ble dette førstgjort gjennom kommisjonens brev til A etter hennesskriftlige etterlysning ca. 3 måneder senere. Jeg harikke fått noen forklaring på dette. Siden A var utskrevetog kontrollkommisjonen ikke hadde noenpågående sak eller øvrig kontakt med henne, burdekommisjonen etter mitt syn ha gitt sykehuset klarbeskjed om at oppfølgingen av A var sykehusetseget ansvar, og at kommisjonen anså seg ferdig medsaken. Dette ville ha vært den naturlige konsekvensav synet på eget ansvarsområde. Kontrollkommisjonensredegjørelser til meg tyder på at kommisjonenikke foretok seg noe før etterlysningen fra A 24. juli2004.Etterlysningen ble først besvart av kontrollkommisjonen8. november 2004. Det er opplyst at henvendelsenble formidlet til sykehuset, som meldtetilbake at klagen var ansett besvart via kontrollkommisjonen.Denne kontakten kan ha tatt noe tid, mendet sene svaret er uansett uheldig. Når etterlysningennettopp gjaldt manglende svar og/eller lang saksbehandlingstid,var det særlig viktig at brevet ble besvartraskt. I svarbrevet uttaler kommisjonsformannenat det hadde oppstått en misforståelse om hvemsom skulle «viderebringe uttalelsen til deg», men atavdelingssjefen ved sykehuset hadde bedt ham om ågjøre det. Uttalelsen fra den innklagede overlegenvar vedlagt brevet. Brevet fra avdelingssjefen 29.mars 2004 om at uttalelsen «dekker avdelingenssyn», ble imidlertid ikke oversendt eller referert.Kontrollkommisjonens formann må bære hovedansvaretfor at sykehusets syn på klagen, nemligovennevnte brev fra avdelingssjefen, ikke ble oversendtA etter den avtalen som ble gjort mellom hamog sykehuset. Sykehusets brev er knapt både i formog i innhold, men fremstår som sykehusets endeligesvar på hennes klage. Dette ble ikke formidlet til A,trass i hennes etterlysning i brevet til kommisjonen,der hun uttrykte ønske om «å vite hvordan det heleendte». Hun oppfattet naturlig nok klagen som ubehandletda hun brakte saken inn for ombudsmannen.Kontrollkommisjonens formann må også bærenoe ansvar for at As ønske om innsyn i vedleggenetil uttalelsen ikke ble imøtekommet straks. Formannenoversendte kopi av brevet 9. januar 2005 til sykehusetsom rette vedkommende for «ekspedering».A ble imidlertid ikke varslet om dette før etter purringen4. april 2005. Slikt varsel burde vært sendttidligere. Jeg minner om at kontrollkommisjonenved dens formann hadde tatt på seg ansvar for å formidlekorrespondanse fra sykehuset, selv om sakenfalt utenfor kommisjonens arbeidsområde. Formannenhadde også i brev til A 8. november 2004 opplystat han kunne kontaktes hvis «det skulle værenoe jeg kan bistå med». Da A tok ham på ordet og baom innsyn i vedleggene til uttalelsen, måtte kommisjonenogså sørge for at disse ble oversendt fra sykehusetsside. Jeg minner om den tidligere misforståelsenvedrørende ansvarsforhold, som etter mitt synkrevde en ekstra årvåkenhet fra kommisjonens side.2. Ansvaret for å veilede pasientenKontrollkommisjonen er et forvaltningsorgan ogsom sådan underlagt forvaltningsloven 10. februar1967, jf. psykisk helsevernloven § 1-6. Kommisjonenhar en alminnelig veiledningsplikt «innenfor sittsakområde» etter forvaltningsloven § 11, på lik linjemed andre forvaltningsorganer. Etter bestemmelsensfjerde ledd skal det forvaltningsorgan som mottar enhenvendelse til seg som «urette myndighet ... ommulig vise vedkommende til rett organ». I forskriftom kontrollkommisjonens virksomhet § 4-2 tredjeledd er det dessuten bestemt at kontrollkommisjonensmedlemmer «så vidt mulig» kan «bistå pasientenemed råd og hjelp».Ut fra kontrollkommisjonens egen vurdering varAs klage rettet til feil myndighet. Dette ble A orientertom både skriftlig og muntlig. Kommisjonenmente at klagen var en administrativ sak, som sorterteunder sykehuset og avdelingssjefen for psykiatriskavdeling som administrativt ansvarlig. A bleimidlertid ikke informert om muligheten til å bringesaken inn for Helsetilsynet i fylket etter pasientrettighetsloven2. juli 1999 nr. 63 § 7-4, jf. helsepersonelloven2. juli 1999 nr. 64 § 55 (anmodning omvurdering av mulig pliktbrudd). Selv om en internbehandling i sykehuset kunne synes mest nærliggendei første omgang, skulle kontrollkommisjonen hakjent til og informert om denne muligheten. Detteville ha vært best i samsvar med forvaltningsloven§ 11 fjerde ledd. Kommisjonen informerte i stedetom muligheten til å bringe forholdet inn for påtalemyndigheteni form av en anmeldelse. Selv om ulovligbruk av tvang og brudd på helsepersonells taushetsplikter straffesanksjonert, var denne informasjonenet klart sidespor i forhold til klagen, som ikkenevnte straff eller lignende. Informasjonen ble - i allefall i ettertid - oppfattet nærmest som en anbefalingfra kommisjonen om anmeldelse. Veiledningenvar dessuten et klart sidespor i forhold til tilsynsmyndighetensansvarsområde.Fra klagerens side er det fremhevet at psykisksyke mennesker generelt sett er ressurssvake medhensyn til utdannelse, økonomi, kontaktnett og overskudd.Det påpekes at «kontrollkommisjonene påsykehusene «markedsføres» som pasientenes hjelpmot overmakten», og at dette gir et skjerpet ansvarfor kommisjonene. Jeg er enig i at kontrollkommisjonenesansvar og plikter konkret må ses i lys avpasientenes situasjon og ressurser. Formålet medveiledningsplikten, slik den er formulert i forvaltningsloven§ 11 første ledd, er å «gi parter og andreinteresserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte sakerpå best mulig måte». For pasienter i en vanskeliglivssituasjon, slik psykisk syke personer i en sykehusavdelinggjerne er, kan det kreves ekstra innsatsfor at de skal kunne vareta sitt eget tarv. Som nevntligger også råd og hjelp uttrykkelig innenfor mandatettil kontrollkommisjonene etter forskriften § 4-2tredje ledd. Dette må forstås som rådgivning og

2007–2008 Dokument nr. 4169hjelp også utenfor kjernen av kontrollkommisjonenesoppgaver.Et eksempel på et slikt skjerpet ansvar kan værebehovet for særlig tydelig muntlig og skriftlig kommunikasjon.Det vil for noen pasienter kunne værevanskelig å oppfatte og i ettertid erindre muntlig informasjon,og supplerende skriftlig informasjon kanderfor være nødvendig. I denne saken synes A ikke åha oppfattet at kontrollkommisjonen anså saken forå være utenfor dens ansvarsområde. Brev og brevkopierfra kontrollkommisjonens formann er ikke formulertslik at dette kommer klart frem. Formannenviser til at klagen er oversendt sykehuset for «vidarebehandling og tiltak» (brev 16. mars 2004) og «viderebehandling, fordi det var tale om en klage påhans ansatte» (brev 8. november 2004). I brev 4.april 2005 vises det til at klagen «er en administrativsak», uten at det redegjøres for hva dette innebærer.Slike formuleringer gir etter mitt syn ikke tilstrekkeligavklaring på ansvarsforholdene i en sak som denne.Jeg har notert meg at kontrollkommisjonens formannog avdelingssjefen ved psykiatrisk avdelinghar stilt seg til disposisjon i brev til klageren. En slikimøtekommenhet kan imidlertid ikke erstatte tilstrekkeligskriftlig saksbehandling, som for en delpasienter vil være lettere å forholde seg til.3. AvslutningI løpet av min behandling av klagen har A fått innsyni alle vedleggene til overlegens uttalelse. Hun ernå også gjort kjent med sykehusets syn på klagen.Hvis A ønsker å gå videre med saken, forutsetter jegat en eventuell henvendelse fra henne behandlesraskt hvis hun ønsker en nærmere dialog med sykehuset.Hvis hun ønsker å bringe saken inn for Helsetilsyneti fylket, kan det synes riktig at også tilsynet iså fall gir saken prioritet.»50.Renteberegning ved tilbakebetaling av vederlagfor opphold på sykehjem(Sak 2006/2279)A hadde i flere år betalt for mye i vederlag for sittopphold på et sykehjem. Dette skyldtes en feil frakommunens side. Beløpet ble tilbakebetalt, men iførste omgang uten rentekompensasjon. Klagen tilombudsmannen gjaldt kommunens saksbehandlingog beregning av rentetapserstatningen i forbindelsemed tilbakebetalingen.Ombudsmannen uttalte at flere sider av kommunenssaksbehandling hadde vært uheldige og lite tillitvekkende.Det var videre grunn til å sette spørsmålstegnved de renteberegningene som først ble foretattfra kommunens side. Den nye renteberegningensom kommunen foretok etter at ombudsmannenhadde tatt opp saken ble akseptert av klageren ogdet var dermed ikke grunn til å gå nærmere inn påenkeltelementene i beregningen.I perioden 2000 til 2004 betalte A i alt kr 94 556 formye i vederlag for sitt opphold på et sykehjem iTrondheim kommune. Ifølge kommunen skyldtesfeilberegningen at kommunen hadde oversett at Asatt i uskiftet bo, til tross for at det var krysset av fordette i oversikten over inntektsforhold som ble utfyltda oppholdet på sykehjemmet tok til. Det ble dermedlagt for høy renteinntekt til grunn ved vederlagsfastsettelsen.Beløpet ble tilbakebetalt av kommunen,men det ble ikke gitt noen form for rentekompensasjon.I august 2005 fremsatte B, som hjelpeverge forsin mor, krav om at kommunen også dekket morensrentetap i perioden, av ham beregnet til kr 12 709med utgangspunkt i rentesatser benyttet av overformynderieti de aktuelle årene. Rentekravet ble i førsteomgang avvist av kommunen under henvisning tilat det ikke var praksis i kommunen å etterbetale renterder det er innbetalt for mye vederlag. I oktober2005 tok kommunen likevel kravet delvis til følge,og renter beregnet til kr 4 380 ble utbetalt. Kommunenberegnet rentene isolert for hvert enkelt år ogtok ikke hensyn til at avsavnstapet for store deler avbeløpet knyttet seg til perioder på mer enn ett år.B påklaget kommunens renteberegning til Fylkesmanneni Sør-Trøndelag, og krevde at differansenpå kr 8 329 kroner mellom kommunens og hansegen renteberegning ble utbetalt. I desember 2005foretok kommunen en ny beregning basert på nyerentesatser og ytterligere kr 771 ble utbetalt i rentekompensasjon.Det ble fortsatt beregnet rente isolertfor hvert enkelt år.Fylkesmannen i Sør-Trøndelag la ved sin behandlingav saken til grunn at fylkesmannens kompetansei en klagesak som den foreliggende er begrensettil å gjelde enkeltvedtak om fastsetting avvederlag. Det ble bemerket at dette tilfellet måtte ansessom en erstatningstvist mellom kommunen ogbeboeren, noe som ble ansett å ligge utenfor fylkesmannenskompetanse. I kraft av sin tilsynsmyndighetfant fylkesmannen likevel grunn til å kommemed noen bemerkninger til saken i brev 10. april2006 til kommunen.Fylkesmannen la til grunn at kommunen haddeakseptert renteplikt gjennom den rentekompensasjonensom allerede var gitt, men at klageren og kommunenhadde anvendt to ulike måter å beregne rentetapetpå. Mens kommunen bare beregnet rentetapfor ett år for hvert av årene det var innbetalt for myevederlag, krevde klageren å få erstattet rentetapet forhvert år frem til utbetalingsdato. Fylkesmannen uttaltevidere:«Så lenge kommunen over flere år har tilbakeholdtfor høye vederlagsbeløp, er det vanskelig åse at rentetapet kan være kompensert når renteta-

170 Dokument nr. 42007–2008pet begrenses til ett år. Beboer vil ha tapt renteinntekti mer enn ett år når kommunen over flereår har tilbakeholdt for mye betalt vederlag.I henhold til dette fremstår klagers renteberegningsom den mest korrekte i forhold til sannsynligtap, og kommunen anmodes pånytt å vurdererentekravet i lys av de her gitte merknader.Etter fylkesmannens vurdering fremstår det rimeligog riktig å etterkomme klagers krav pårenter.»I brev 6. juli 2006 bemerket B at kommunen ikkehadde foretatt seg noe for å følge opp fylkesmannensanmodning og han fastholdt rentekravet, som nå varpå kr 7 558. I kommunens svar 25. september 2006ble Bs brev forstått som et krav om renter av tilbakebetalingav for mye innebetalt vederlag i 2005. B påpektei brev 4. oktober 2006 til kommunen at henvendelsenikke gjaldt avregningen for 2005, som hanikke hadde noe å innvende mot, men derimot renteberegningenfor årene 2000 til 2004. I kommunenssvar til ham 10. november 2006 ble henvendelsen likevelfortsatt forstått å gjelde avregningen fra 2005,og det fremgikk at kommunen hadde besluttet å girentekompensasjon for dette året, «[i] håp om å fådenne saken avsluttet».I desember 2006 klaget B til ombudsmannen påvegne av sin mor over Trondheim kommunes beregningav renter i forbindelse med tilbakebetalingen. Banførte at moren ikke ville få sitt tap dekket dersomden beregningsmåten som kommunen så langt haddeanvendt ble lagt til grunn.Det ble herfra besluttet å undersøke saken nærmere.I brev 16. februar 2007 til Trondheim kommuneble det pekt på at fylkesmannen, til tross for at detikke ble ansett å foreligge noen instruksjonsmyndighetoverfor kommunen på dette området, hadde gittuttrykk for at det fremsto som riktig å etterkommeklagerens krav på renter og anmodet kommunen omå «vurdere rentespørsmålet på nytt ut fra sin erstatningsrettsligeplikt til å dekke sannsynliggjort tap».Kommunen ble bedt om å redegjøre for hvorfor fylkesmannensanmodning om en ny vurdering av renteberegningenfor perioden 2000 til 2004 ikke varfulgt opp. Videre ble kommunen bedt om å gi ennærmere begrunnelse for hvorfor det ved tilbakebetalingenav for mye innbetalt vederlag bare var beregnetrente for ett enkelt år og ikke for hvert år frainnbetalingsåret og frem til tilbakebetalingstidspunktet.Det ble pekt på at kommunen tidligere synes å haakseptert renteplikt overfor klageren i den foreliggendesaken, men at det likevel i brev 25. september2006 var vist til at det ikke forelå en rettslig plikt tilå betale rente ved tilbakebetaling av for mye betaltvederlag. Kommunen ble bedt om å opplyse om sistnevnteuttalelse i første rekke var ment å gjelde dentilbakebetaling som regelmessig vil kunne skje etterat ligningsopplysningene for foregående år foreligger.I denne forbindelse ble kommunen bedt om å redegjørefor sitt syn på Statens helsetilsyns uttalelser irundskriv IK-25/96 om at beboere bør ha krav pårenter av beløp som kommunen tilbakebetaler pågrunn av at vederlaget opprinnelig ble satt for høyt,og rundskrivets anbefaling om at slik rente bør fastsettespå samme måte som ved tilbakebetaling av formye innbetalt skatt. Dersom kommunens uttalelservar å forstå slik at kommunen bestred plikten til åbetale rente av det tilbakebetalte beløpet for perioden2000 til 2004, ble det bedt om en nærmere begrunnelsefor dette standpunktet.I kommunenes svar 3. mai 2007 het det bl.a. følgende:«Vi har vurdert saken på nytt.Vi fastholder at det i de tilfeller det foretaskorreksjon av egenandel basert på endring i inntekterikke skal foretas renteberegning. Det erimidlertid ikke det denne saken dreier seg om. Idenne saken har kommunen oversett en opplysningi mottatt dokumentasjon, noe som har førttil feil beregning av egenandel over flere år.Det er i denne sammenheng ikke urimelig atalminnelige erstatningsrettslige prinsipper leggestil grunn for den rentekompensasjon som skal utbetales.Dette har vi allerede akseptert gjennomden utbetaling av rentekompensasjon som er foretatt.»Kommunen ga deretter en oversikt over sin nyerenteberegning. I denne var rente beregnet ikke barefor hvert enkelt år, men for hvert år fra innbetalingsåretog frem til tilbakebetalingstidspunktet. Totalsummenavvek noe fra klagerens tidligere beregning,og dette begrunnet kommunen på følgende måte:«Siden betaling er skjedd ved månedlige trekkgjennom året vil det ikke bli riktig å foreta renteberegningpå hele beløpet for hele året slik somB har gjort i sin beregning. Vi har beregnet rentebasert på gjennomsnittlig saldo i året. På dennemåten gir renteberegningen et mer riktig uttrykkfor det rentebeløp som ville ha blitt godskrevetbrukerens konto dersom egenandelen var riktigfastsatt.»Videre opplyste kommunen:«I eget brev til A v/B har vi i dag i samsvar meddet som er beskrevet ovenfor tilbudt en rentekompensasjonpå kr 4 636 med tillegg av kr 780i renter beregnet etter de bestemmelser og rentesatsersom følger av forsinkelsesrenteloven § 2for perioden 1.9.2005 - 31.5.2007, totalt5 416,-.»I brev hit opplyste B at han hadde «full tillit» tilat kommunens siste renteberegning var riktig utførtog at det således var helt i orden at beløpet ble utbetalttil hans mors konto. Dette meddelte han senereogså i brev til kommunen.B kom senere med enkelte merknader til kommunenssvar. Han uttrykte glede over at sakens økonomiskeside syntes å ha ordnet seg, og presiserte atdet for ham var «et prinsipp at feil utført av saksbehandlerikke skal føre til økonomisk tap for den vanligeborger, i denne sak min mor som er minstepen-

2007–2008 Dokument nr. 4171sjonist». Det het videre at han hadde reagert «sterktpå at saksbehandler avslo renter pga. praksis i sammebrev som kommunen vedgikk at de hadde begåtten saksbehandlerfeil».Ved avslutningen av saken uttalte jeg blantannet:«Kommunens saksbehandling av rentespørsmåletFylkesmannen i Sør-Trøndelag la i sin uttalelse 10.april 2006 til grunn at kommunen gjennom de foretatterenteutbetalingene i dette tilfellet hadde akseptertrenteplikt. Om størrelsen på rentebeløpet het detvidere at klagerens renteberegning fremsto som denmest korrekte i forhold til sannsynlig tap. Fylkesmannenkonkluderte med å anmode kommunen omå «vurdere rentekravet på nytt ut fra sin erstatningsrettligeplikt til å dekke sannsynliggjort tap».Kommunen burde her av eget tiltak ha foretatt enny vurdering av renteberegningen for perioden 2000til 2004 på bakgrunn av fylkesmannens uttalelse.Beboere i institusjon vil ofte være mennesker mednedsatt kapasitet til å følge opp egen økonomi, ogdet er viktig at kommunen sørger for betryggendeoppfølging av slike saker, særlig der fylkesmannenhar hatt innvendinger mot kommunens behandling.Bs etterlysning i brev 6. juli 2006 ga kommunen enny oppfordring til å ta tak i saken, men heller ikkeetter dette ble det foretatt en ny vurdering av rentekravetfra kommunens side. I brevet hit er det ikkegitt noe svar på spørsmålet om hvorfor dette ikke blegjort. Kommunens saksbehandling ivaretok her ikkeden svake parts interesser på en forsvarlig måte.Bs etterlysning av oppfølging av fylkesmannensuttalelse ble av kommunen forstått som et krav omrenter av beløpet som skulle tilbakebetales i forbindelsemed at det også i 2005 var innbetalt for mye ivederlag, jf. kommunens brev 25. september 2006.Ut fra innholdet i Bs brev gir det grunn til betydeligundring at kommunen kunne forstå brevet slik. Atkommunen fastholdt denne forståelsen til tross for atB i nytt brev presiserte at henvendelsen ikke gjaldttilbakebetalingen for 2005, fremstår som uforståelig.Kommunens saksbehandling er heller ikke på dettepunkt tillitvekkende og må antas ha ført til betydeligøkt frustrasjon for B.Retten til rentekompensasjon ved tilbakebetaling avvederlagPlikten til å betale vederlag for opphold på bl.a. sykehjemfølger av kommunehelsetjenesteloven 19.november 1982 nr. 66 § 2-3 annet ledd. Nærmerebestemmelser er gitt i forskrift om vederlag for oppholdi institusjon m.v. 26. april 1995 nr. 392. Det følgerav forskriften § 3 sjette ledd at det skal skje et etteroppgjørhvis skatteoppgjøret for foregående år viserat det ikke er beregnet riktig vederlag. Dersometteroppgjøret viser at beboeren har betalt for mye,plikter kommunen å tilbakebetale det overskytende.Også i andre tilfeller der det viser seg at beboerenhar betalt for mye vil kommunen normalt ha tilbakebetalingsplikt.Tradisjonell lære etter norsk rett har vært at renterbare kan kreves dersom det foreligger særskiltrettsgrunnlag. Forskriften oppstiller ingen generellplikt for kommunen til å betale renter ved tilbakebetalingav for mye innbetalt vederlag. Jeg tar ikke stillingtil om beboeren har et rettslig krav på rente vedtilbakebetaling som foretas i forbindelse med de etterberegningersom kontinuerlig må foretas når foregåendeårs ligningsopplysninger foreligger. Erstatningspliktfor rentetap inntrer imidlertid dersom deter utvist uaktsomhet ved at det er innkrevd for høytvederlag. Kommunens erkjennelse av ansvar for renteri den foreliggende saken bygger på en slik erstatningsrettsligsynsvinkel.Kommunen har gjentatte ganger understreket ogfastholdt at den ikke anser det for å foreligge en generellrenteplikt ved tilbakebetalinger som foretas iforbindelse med korreksjon av egenandel basert påendring i inntekter. Den foreliggende saken gir ikkedirekte foranledning til å gå nærmere inn på dette.Det er likevel grunn til å fremheve Statens helsetilsynstolkningsuttalelse i rundskriv IK-25/96 til forskriften,etter delegert myndighet fra Sosial- og helsedepartementet,der det heter:«Helsetilsynet mener at beboeren har krav pårente på beløp som kommunen tilbakebetaler pågrunn av at vederlaget opprinnelig ble satt forhøyt. Renten bør være den samme som ved tilbakebetalingav for mye innbetalt skatt.»Uttalelsen er ikke begrenset til de tilfellene derkommunen selv er ansvarlig for de omstendighetenesom leder til tilbakebetaling, for eksempel fordi denhar oversett opplysninger. Fylkesmannen uttaler ibrev 10. april 2006 til kommunen at uttalelsen irundskrivet er «en anbefaling, og kommunene er ikkerettslig forpliktet til å følge dette». Det er likevelgrunn til å peke på at Statens helsetilsyns tolkningsuttalelserpå dette området er ment å skulle tilleggesvekt bl.a. med tanke på å sørge for ensartet praksis,og at tilsynet i rundskrivet går langt i å konstatere enrett til rente av tilbakebetalingsbeløp.Kommunens renteberegningEtter at kommunen aksepterte at den hadde plikt til åbetale rentekompensasjon i forbindelse med tilbakebetalingen,ble det høsten 2005 foretatt to renteberegninger.Disse hadde til felles at det bare ble beregnetett års rente for hvert av årene i perioden 2000til 2004. Dette vil ikke være en riktig betraktningsmåteså lenge hensikten er å kompensere klagerensavsavnstap. I slike tilfeller må det beregnes rente forhele perioden frem til tilbakebetalingstidspunktet.Det fremstår som uklart hvilke betraktninger som

172 Dokument nr. 42007–2008Ansvaret for driften av fylkeskommunale institusjonerfor rusbehandling ble 1. januar 2004 overførttil staten ved de regionale helseforetakene (rusreformen).I februar søkte foreldrene fylkeslegen om dekningav utgiftene til behandlingen. Fylkesmannen(ved fylkeslegen) oppfattet henvendelsen som ensøknad om økonomisk sosialhjelp og opplyste at sosialkontoretvar riktig adressat.På vegne av A og hans foreldre søkte deretter sosialtjenesteni kommunen det lokale helseforetaket(den tidligere fylkeskommunale klinikken) om refusjon.Helseforetaket avslo søknaden og uttalte atspesialisthelsetjenesten i ettertid ikke kunne «godkjenneet privat iverksatt behandlingsopplegg somikke var fremlagt for og godkjent av bevilgendemyndigheter i Fylkeskommunen etter gjeldende lovverkfør 01.01.04». A hadde etter helseforetakets synuansett ikke rett til å velge en behandlingsinstitusjoni utlandet etter pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr.63 § 2-4.Etter klage besluttet Helsetilsynet i fylket (vedfylkeslegen) 25. april 2005 å opprettholde avslaget. Iseparat brev til kommunen samme dag kritiserte fylkesmannen(ved fylkeslegen) sosialtjenesten for sinbehandling og oppfølging av As sak, blant annet forikke å ha fremmet søknad til fylkeskommunen omgodkjenning av institusjonsplass høsten 2003. Foreldrenekrevde deretter at kommunen skulle dekke utgiftenetil behandlingen helt eller delvis. Kommunenvurderte saken som et krav om erstatning og avvistekravet.Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen.Klagen hit gjaldt for det første sosialkontorets saksbehandling.Foreldrenes advokat hevdet blant annetat sosialkontoret hadde brutt sin forpliktelse til åetablere et behandlingsopplegg og til å vurdere midlertidigetiltak etter sosialtjenesteloven 13. desember1991 nr. 81 § 6-1 høsten 2003. Han anførte ogsåbrudd på veiledningsplikten knyttet til innsending aven søknad om fylkeskommunal godkjenning av institusjonsoppholdet.God forvaltningsskikk tilsa etharligget til grunn for de første utregningene frakommunens side.I den utregningen som kommunen har redegjortfor i brevet hit 3. mai 2007 er det beregnet rente frade respektive innbetalingstidspunktene (gjennomsnittligsaldo) til tilbakebetalingstidspunktet. Det erogså beregnet rentesrente ved at rentesaldo for foregåendeår er lagt til inngående saldo for påfølgendeår.Den rentetapserstatningen som kommunen nåhar kommet frem til er akseptert av klageren. Jegfinner på bakgrunn av dette ikke grunn til å gå nærmereinn på enkeltelementene i beregningen.»51.Dekning av utgifter til behandling ved privaterusinstitusjoner i utlandet(Sak 2005/1823 og 2005/1837)As foreldre krevde å få refundert utgifter de haddepådratt seg i forbindelse med sønnens behandlingsoppleggmot rusavhengighet ved private institusjoneri utlandet. Institusjonsplassen ble formidletgjennom kommunen, som hadde konkludert med atsønnen trengte behandling. Det var en forutsetningat foreldrene garanterte for oppholdet. Søknadenom refusjon, som ble sendt etter at rusreformen variverksatt, ble avslått av helseforetaket og Helsetilsyneti fylket. Kommunen avslo også klagernes kravom dekning av utgiftene.Ombudsmannen uttalte at kommunen ikke haddeoverholdt plikten etter sosialtjenesteloven til å søkeom institusjonsplass. Dette syntes likevel ikke å hahatt avgjørende betydning for muligheten til å få offentligstøtte til behandlingen. Spørsmål om forskjellsbehandlingble drøftet. Selv om klagernessønn hadde «rett til nødvendig helsehjelp» etter pasientrettighetsloven,ga ikke dette grunnlag for etkrav om dekning av utgifter fra helseforetaket. Pågrunn av de spesielle omstendighetene i saken, oppfordretlikevel ombudsmannen helseforetaket til åvurdere dekning av i alle fall en del av utgiftene.Helseforetaket tilbød deretter foreldrene delvis dekning.Etter flere år med rusmisbruk fikk A våren 2003kontakt med den fylkeskommunale spesialisttjenestenfor rusbehandling. A og terapeuten konkludertemed at han trengte behandlingsplass ved en langtidsinstitusjon.Kontakten opphørte imidlertid i juli2003 da A unnlot å møte til polikliniske samtaler.Det var på dette tidspunktet ikke iverksatt noe arbeidfor å skaffe til veie en behandlingsplass.I samme periode hadde A, etter initiativ fra foreldrene,også kontakt med sosialtjenesten i X kommune.Han mottok økonomisk sosialhjelp og haddesamtaler med tilsatte ved sosialkontoret, som varkjent med kontakten med den fylkeskommunale klinikken.I oktober 2003 opplevde foreldrene sønnenssituasjon som kritisk og drøftet mulighetene for institusjonsplassmed sosialkontoret. Vedkommendesaksbehandler formidlet deretter kontakt med denprivate institusjonen Y i Danmark. Det var en forutsetningfor oppholdet at foreldrene garanterte for utgiftene,noe de gjorde. A ble kort tid etter innskrevetved institusjonen. Søknad om fylkeskommunal støtte/refusjonble diskutert med sosialtjenesten, som ibrev 1. desember 2003 skrev til foreldrene:«Når det gjelder søknad til fylkeskommunen, viljeg råde dere til å vente til 01.01.04, da det er etnytt system som trår i kraft ved årsskiftet. [Det]er fremdeles uklart hvordan dette vil bli fremover,og ber dere derfor vente til ny saksbehandlerkommer på plass. Jeg slutter mitt vikariat herden 31.12.03 ...»

2007–2008 Dokument nr. 4173ter klagernes oppfatning at sosialtjenesten i alle fallytet delvis refusjon.For det andre gjaldt klagen Helsetilsynets saksbehandlingog avgjørelse 25. april 2005. Vilkårenefor refusjon ble anført å foreligge. Etter klagernesmening var sønnen usaklig forskjellsbehandlet i forholdtil en annen pasient fra distriktet med tilsvarendebehandlingsbehov. Denne pasienten gjennomførtebehandling ved samme institusjon i samme tidsromog fikk dekket omkostningene ved oppholdet avhelseforetaket.I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjørefor sitt syn på kommunens mulige ansvar forbehandlingsutgiftene etter sosialtjenesteloven. Isamme brev ble Helsetilsynet bedt om å gi sitt synpå om helseforetaket etter gjeldende regelverk varutelukket fra å godkjenne dekning av utgiftene i ettertid,slik det var anført i vedtaket. Klagernes anførselom forskjellsbehandling og betydningen av defeil og mangler ved oppfølgingen av A som fylkesmannen(fylkeslegen) hadde avdekket, ble også tattopp.I sitt svar uttalte fylkeslegen bl.a. følgende omspørsmål knyttet til kommunens ansvar:«I foreliggende sak har foreldrene henvendt segflere ganger til sosialkontoret. Sosialkontoretvurderer at det er et behandlingsbehov, men unnlaterå behandle søknaden som en sak som eventueltkan undergis klagesaksbehandling for fylkesmannenog iverksetting av tiltak etter § 6-1.Det fremmes ikke søknad om behandlingsplass.Familien blir rådet til å vente med å fremme søknadom refusjon for å vente til rusreformen ergjennomført. Det kan således argumenteres medat ... en her har medvirket ved inntaket av klienten.Disse hensyn taler for at det her kan foreliggeansvarsbetingende medvirkning.Dette leder hen til Sivilombudsmannens andreanførsel.Selv om kommunen visste at det var mangelpå fylkeskommunale institusjons-plasser, kandette ikke frita kommunen fra å fremme søknad(Før 01.01.04; søknad, etter 01.01.04; Henvisning).For det første påhvilte det også fylkeskommunenå foreta en selvstendig vurdering ogeventuelt prioritere søknaden fra A fremfor andre.Et avslag kunne eventuelt ledet til at X kommuneville vært forpliktet til å etablere midlertidigetiltak. Tiltak som også kunne omfatte institusjonsplass.Det at det avdekkes kapasitetsmanglerved fylkeskommunale tiltak fritar ikkekommunen fra å iverksette midlertidige tiltak ipåvente av fylkeskommunale tiltak.Dette vil for øvrig også være situasjonen etterrusreformen (fra 1.1.2004). I påvente av institusjonsplassi spesialisthelsetjenesteinstitusjon vilkommunen etter en konkret vurdering kunne haplikt til å etablere tiltak i annen type institusjon.Kommunens ansvar etter rusreformen er uforandret.Selv om det sannsynlige utfallet av en søknadom institusjonsplass ville blitt avslag, kanfylkesmannen etter dette ikke se at en kan leggeen slik begrensning som X kommune her leggertil grunn.Fylkesmannen kan imidlertid ikke se i hvilkengrad kommunen som følge av manglendeoppfølging i ettertid vil være ansvarlig for å dekkeutgiftene. Det er ikke gitt regler om dette i sosialtjenesteloven.»Om avslaget fra helseforetaket het det:«Det er etter hva Fylkesmannen kan se intet tilhinder [for] at foretak kan godkjenne dekning avutgifter i ettertid så lenge tiltaket kan anses fagligforsvarlig. I den forbindelse kan en vise til endringeri pasientrettighetsloven som trådte i kraft1. september 2004. Nytt prl § 2-1 fjerde ledd anførerat dersom det regionale helseforetak ikkesørger for nødvendig helsehjelp så kan pasientenha rett til å motta nødvendig helsehjelp «om nødvendigfra privat tjenesteyter eller tjenesteyterutenfor riket».Det er også i denne sammenheng grunn til åminne om at praksis både før og etter rusreformenhar vært at det «kjøpes plasser» utenfor helseregionenog i utlandet. Dette er også anført idenne sak.»Fylkeslegen uttalte følgende om forskjellsbehandling:«Etter Fylkesmannens syn er behandlingsforløpetog kontakten med avdeling for rus og avhengighetsbehandlingforskjellig [for] de to pasientene....... Det faktiske behandlingsbehovet er såledeslikt. De to pasientenes behov for institusjonsplasser etter dette sammenlignbare.Det som skiller sakene er at i den andre sakenvar søkt inn til institusjonsbehandling i den fylkeskommunaleinstitusjonsomsorgen og gitt garantifor behandlingsplass etter lov om sosialetjenester før 01.01.04. Pasienten ble vurdert åvære i et godkjent behandlingsopplegg som blesøkt videreført ....»Klagernes advokat fikk anledning til å kommenterebrevet. Han understreket at forskjellsbehandlingenble opplevd som urimelig og urettferdig og atforskjellen mellom de to refusjonssakene hadde sinårsak i svikt hos offentlige organer.Saken ble tatt opp med Helsetilsynet i fylket pånytt. Det ble herfra påpekt at vurderingstemaet i sakenikke var As eventuelle valgrett med hensyn tilbehandling, men helseforetakets egen vurdering avhvilket behandlingssted og hvilken behandlingsformsom ville vært aktuelt, forutsatt at A hadde rett tilnødvendig helsehjelp i den aktuelle perioden, jf. pasientrettighetsloven§ 2-1. Spørsmålet om rett tilnødvendig helsehjelp var ikke vurdert, og det bleherfra bedt om en slik vurdering.Helsetilsynet innhentet uttalelse fra helseforetaketog uttalte i brev hit:«Det fremgår av uttalelsen fra [helseforetaket] atdersom As «hjelpebehov skulle vært vurdert ettergjeldende helselover fra 01.01.04», anser enat1) han ville blitt vurdert til å ha rett til nødvendighelsehjelp, og

174 Dokument nr. 42007–20082) med tilrådning om behandling i langtidsinstitusjon.Dette var ... også situasjonen forut for rusreformen(01.01.04), men da etter bestemmelsene isosialtjenestelovens kap. 6.Når det gjelder vurderingen av behandlingsstedkonkluderer [helseforetaket] med at det ikkeville vurdert det som hensiktsmessig å kjøpeplass i utlandet.---... I ettertid kan en argumentere for at fylkeskommunenburde fulgt opp A da kontakten medhan opphørte 08.07.03. I alle fall burde det værten bedre dialog/kontakt mellom de pårørende,sønnen, fylkeskommunen/[helseforetaket] ogkommunen.»Saken ble også forelagt kommunen, som i sittsvar blant annet uttalte:«Fylkesmannens brev ... tar særlig for seg to forholdsom må kommenteres. Det ene er antydningenom at kommunens medvirkning til innleggelsepå Y i Danmark kan lede til et økonomiskansvar. Det andre er kommunens manglendefremming av søknad om institusjonsplass.Til et eventuelt medvirkningsansvar vil vikort bemerke at kommunen kun påtok seg å informereom de muligheter som kunne foreligge iforhold til rask behandling og hvor, i dette tilfellet,foreldrene kunne påvirke hvor raskt en institusjonsplasskunne skaffes. De ble informert omtilbudet i Danmark og uttrykkelig informert omden økonomiske garantien de i så fall måtte stille.De ble også informert om adgangen til å søkedette refundert, men det var klart at dette uansettikke lå til kommunen. De kan således ikke hahatt noen berettiget forventning om at kommunenkunne ordne refusjon for dem. Utvilsomt harkommunen medvirket til at A ble innlagt på Y,men verken erstatningsrettslig eller forvaltningsrettsligkan det utledes noe økonomisk ansvar foroppholdet som sådan eller for en skuffet forventningom etterfølgende refusjon. ...---Når det gjelder manglende fremming av søknadom institusjonsplass og for så vidt også søknadom refusjon for behandlingsutgifter mener vikommunen kan kritiseres, men vi stiller oss tvilendetil om dette har hatt noen innvirkning påresultatet. Som det fremkommer i saken haddesosialkontoret mye kontakt både med A selv oghans foreldre og det ble etter hvert prekært forforeldrene å foreta seg noe i form av et behandlingsopplegg.Bakgrunnen for at det på dettetidspunkt (høsten 2003) ikke ble fremmet noensøknad om institusjonsplass var den lange saksbehandlingstidensom da måtte påregnes. Det måogså innskytes at A selv hadde brutt den polikliniskekontakten som også hadde til hensikt å avklarebehandlingsbehovet. Som fylkesmannenhelt korrekt anfører fritar ikke dette for vårt ansvarom å fremme en søknad etter sosialtjenesteloven,men her tenkte man nok mer pragmatiskog mindre formalisert. Fylkesmannen synes forøvrig å være enig med oss om [at] dette neppehadde noen innvirkning på resultatet.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. X kommunes behandling og vurderingSosialtjenesteloven 13. desember 1991 nr. 81 § 6-1(Hjelpetiltak), før lovendring med ikrafttredelse 1.januar 2004, lød slik:«Gjennom råd, veiledning og hjelpetiltak, jf.§§ 4-1 og 4-2, skal sosialtjenesten hjelpe den enkeltetil å komme bort fra misbruk av alkohol ogandre rusmidler. På tilsvarende måte skal det gisråd, veiledning og hjelp til vedkommendes familie.Når det er behov for det og klienten ønskerdet, skal sosialtjenesten sørge for et behandlingsopplegg.Dette opplegget kan blant annet omfatteoppnevning av støttekontakt, etablering avstøtteopplegg på arbeidsplassen og kontakt medprimærhelsetjeneste eller spesialhelsetjenester.Dersom slik hjelp utenfor institusjon ikke ertilstrekkelig, skal sosialtjenesten sørge for plass ien egnet behandlings- eller omsorgsinstitusjon.Kan behovet for slik institusjonsplass ikke dekkes,skal sosialtjenesten om nødvendig sørge formidlertidige tiltak.Sosialtjenesten skal følge opp klienten i behandlingsoppleggetgjennom samtaler og omnødvendig hjemmebesøk, og ved å legge til rettenødvendige tiltak ved avslutningen av et eventueltinstitusjonsopphold.Sosialtjenesten skal utarbeide tiltaksplan forrusmiddelmisbruker som er i institusjon ettervedtak med hjemmel i §§ 6-2 eller 6-2a. Kongenkan gi forskrifter om innholdet i tiltaksplanen.»Ifølge sosialtjenesteloven § 7-1, slik bestemmelsenlød før lovendring med ikrafttredelse 1. januar2004, hadde fylkeskommunen «ansvaret for etableringog drift av institusjoner med tilknyttede spesialisttjenesterfor omsorg og behandling av rusmiddelmisbrukere».I Sosialdepartementets rundskriv I-1/93 er det uttaltfølgende under punkt 6.1.2.4:«Det er fylkeskommunen som har ansvaret foretablering og drift av institusjoner, jf § 7-1 ogkommentarene til denne bestemmelsen. Nårkommunen skal søke om institusjonsplass for enmisbruker, må kommunen henvende seg til fylkeskommunen,evt. den instans som har ansvaretfor inntak i vedkommende institusjon, se merknadenetil § 7-6.»Jeg har merket meg at så vel kommunen som fylkesmannenhar gitt uttrykk for at kommunen ettersosialtjenesteloven hadde plikt til å fremme søknadom institusjonsplass for A, og at kommunen ikke haroverholdt denne plikten. Dette er jeg enig i. Kommunensplikt følger av sosialtjenesteloven § 6-1tredje ledd, jf. foran. Slik saken ligger an, gir den ikkeforanledning til å gå inn på spørsmålet om midlertidigetiltak.Som fylkesmannen fremholder, er det ikke hjemmeli sosialtjenesteloven for å pålegge kommunen ådekke utgiftene forbundet med oppholdet på rusinstitusjoneni Danmark og i Sverige.

2007–2008 Dokument nr. 4175Spørsmålet er da om kommunen kan pålegges ådekke utgiftene med hjemmel i alminnelige erstatningsrettsligeregler. Slik saksforholdet ligger an, erdet vanskelig for meg å fastslå at kommunen har etslikt erstatningsansvar. Det er usikkert hvorvidt fylkeskommunenville ha innvilget en søknad om behandlingsplass,selv om kommunen hadde fremmetslik søknad i god tid før 1. januar 2004. Det fremstårderfor som usikkert om det foreligger et tap som erforårsaket av kommunens saksbehandlingsfeil. Jeger således enig med kommunen når den i brev 5. september2005 til klagernes advokat fremholder at«(en) lang rekke av hypoteser måtte i så fall slå tilfor at en slik slutning kan trekkes». Jeg kan heller ikkese at formidlingen av institusjonsplass i Danmarkkan utløse erstatningsansvar for kommunen. I denforbindelse legger jeg vekt på det akutte behovet forinstitusjonsplass som forelå og mangelen på slikeplasser i Norge, samt kommunens ansvar etter sosialtjenesteloven§ 6-1. Det er ikke holdepunkter for atkommunen i denne forbindelse forespeilet klagerneat den ville dekke behandlingsutgiftene.2. Helsemyndighetenes behandling og vurdering2.1. FylkeskommunenDet avgjørende for utfallet av refusjonssaken var atA verken var søkt inn til institusjonsbehandling ellerat det var gitt fylkeskommunal garanti for behandlingsplassetter sosialtjenesteloven. Etter det som eropplyst var det en forutsetning fra sentrale myndigheterved overgang til nytt lovverk at personer somvar i «godkjent behandlingsopplegg i institusjon»ved årsskiftet skulle kunne fullføre behandlingsløpet,jf. helseforetakets avslag. Et krav på refusjonmed grunnlag i tidligere praksis og/eller forutsetningerknyttet til rusreformen, forutsetter derfor fylkeskommunalgodkjenning (garanti) gitt før 1. januar2004, da fylkeskommunens ansvar opphørte. Slikgodkjenning foreligger ikke.Refusjonssaken kan også vurderes som et erstatningskravbasert på fylkeskommunens forhold. Detfremgår av helseforetakets avslag ... at A hadde samtalermed terapeuten ved klinikken i perioden 18.mars - 1. juli 2003. Det fremgår videre at det i densiste samtalen ble konkludert med «å starte arbeidetmed å søke behandlingsplass i egnet institusjon».Jeg forstår det slik at en sentral del av dette arbeidetville ha vært å søke fylkeskommunal garanti for institusjonsopphold.Dette arbeidet ble ikke iverksattfordi A ikke møtte til videre poliklinisk kontakt. Detvar ingen kontakt mellom klinikken/helseforetaketog pasienten før søknad om refusjon ble mottatt 19.april 2004. Fylkeslegen har i brev hit 18. september2006 uttalt at en i ettertid kan «argumentere for atfylkeskommunen burde fulgt opp A da kontaktenmed han opphørte 8. juli 2003», og at i alle fall «burdedet vært en bedre dialog/kontakt mellom de pårørende,sønnen, fylkeskommunen/[helseforetaket] ogkommunen».Uansett eventuelle kritikkverdige forhold fra klinikkensside, er det vanskelig å se at det ut fra dettekan utledes noe rettslig ansvar for de påløpte behandlingsutgiftene.2.2. ForskjellsbehandlingRefusjonskrav basert på anførsler om forskjellsbehandlinger også avvist ut fra manglende godkjenning(garanti). Fylkeslegen har i korrespondansenmed mitt kontor uttalt at de to pasientene var sammenlignbaremed hensyn til behandlingsbehov. Forskjellenbestår i behandlingsforløpet og kontaktenmed klinikken. Det er opplyst at rusmisbrukeren iden andre saken var søkt inn til institusjonsbehandlingog gitt garanti etter sosialtjenesteloven før rusreformentrådte i kraft. Nærmere opplysninger omdenne saken er gitt av [helseforetaket] blant annet ibrev til Helsetilsynet 21. februar 2005. Jeg har ikkegrunnlag for å rette avgjørende innvendinger motkonklusjonen om at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling,jf. Helsetilsynets klagevedtak 25.april 2005. Det er imidlertid lett å forstå at klagernekan anse vektleggingen av fylkeskommunal garantisom urimelig, all den stund behandlingsbehovet varlikt og behandlingen fant sted på samme sted og tilsamme tid.2.3 Pasientrettighetsloven m.v.I brev 2. april 2004 henviste sosialtjenesten i X kommuneA til helseforetaket «for vurdering av behandlingfor rusmiddelproblemer». Det var presisert athenvisningen «dreier seg om å få dekket oppholdetpå Y fra 01.01.04 og frem til behandlingen er fullført».Det ble også søkt om poliklinisk behandlingfor høsten 2004. I sitt avslag 27. september 2004gjorde [helseforetaket] rede for fylkeskommunensanstrengte økonomi høsten 2003 og at A uansetthadde måttet påregne ventetid for en behandlingsplasspå 1 ⁄2 til 1 år. Helseforetaket uttrykte forståelsefor ønsket om private løsninger, men opplyste at«spesialisthelsetjenesten kan ikke i ettertid godkjenneet privat iverksatt behandlingsopplegg som ikkevar fremlagt for og godkjent av bevilgende myndigheteri Fylkeskommunen» etter dagjeldende lovverk.Helsetilsynet siterte denne delen av begrunnelsen isitt klagevedtak og uttalte at den er «i henhold tilgjeldende rett».Etter foreleggelse herfra har Helsetilsynet uttaltat det er «intet til hinder [for] at foretaket kan godkjennedekning av utgifter i ettertid så lenge tiltaketkan anses faglig forsvarlig». Helsetilsynet synesmed dette å ha endret rettsoppfatning. Jeg kan ikkese at det er rettslige skranker for helseforetakene til ågodkjenne en behandlingsplass i ettertid, med denkonsekvens at refusjon ytes helt eller delvis. Et annetspørsmål er om foreldre eller andre kan kreve slikgodkjenning/refusjon i en sak som denne. Klagen hit

176 Dokument nr. 42007–2008er svært knapp med hensyn til det rettslige grunnlagetfor et refusjonskrav.Det krav som A kunne ha overfor helseforetaketetter 1. januar 2004, var et krav på eller en rett til«nødvendig helsehjelp», jf. pasientrettighetsloven§ 2-1. I dette ligger en rett til ulike typer av tjenesterfra spesialisthelsetjenesten, men ikke økonomiskhjelp. Et refusjonskrav kan ikke forankres direkte idenne bestemmelsen. Et krav i klagernes situasjonkan, slik jeg ser det, eventuelt bygge på rent erstatningsrettsligesynspunkter eller på rene rimelighetsbetraktninger(billighet). Jeg leser klagen og de underliggendedokumentene slik at det er dette som anføres.I en slik sammenheng vil vurderinger i ettertidknyttet til retten til nødvendig helsehjelp kunne værerelevant.Verken helseforetaket eller Helsetilsynet vurderteom A hadde rett til nødvendig helsehjelp. Det bleimidlertid vist til at han ikke har rett til å velge sykehuseller behandlingssted, jf. lovens § 2-4. Perspektivetvar altså As manglende valgrett, og ikke helseforetaketsegen vurdering av behandlingsbehov ogbehandlingsmuligheter. Etter foreleggelse herfra harA i ettertid blitt vurdert til å ha hatt rett til nødvendighelsehjelp i den aktuelle perioden, med tilråding ombehandling i langtidsinstitusjon. Helseforetaket villeimidlertid ikke vurdert det som hensiktsmessig åkjøpe plass i utlandet.Etter denne avklaringen har jeg ikke rettsliggrunnlag for å kritisere helseforetakets eller Helsetilsynetsvurdering av saken. Etter mitt syn ville detvært en fordel om helseforetaket i sitt avslag haddeklargjort at foretaket uansett ikke ville kjøpt en plassi utlandet. Jeg har fått opplyst at enkelte andre helseforetakhar kjøpt behandlingsplasser ved nettopp Y.I den saken som klagerne bruker som sammenligningsgrunnlag,ga foretaket nettopp refusjon for behandlingutenlands (ved Y). Jeg antar at en noe merutfyllende begrunnelse for avslaget kunne gjort klagernebedre i stand til å forstå konklusjonen, som fordem oppleves som urimelig og uforståelig.ved Y [har] hjulpet ham tilbake til livet, men for vårkostnad. Vi har betalt en regning det offentlige skullebetale». Det er opplyst at kostnadene utgjør rundt200 000 kroner.Jeg har forståelse for at det oppleves som urimeligat den økonomiske byrden ved nødvendig behandlingi sin helhet legges på foreldrene i en slikvanskelig situasjon. Det kan anføres at helseforetaketog eventuelt kommunen har spart utgifter somellers ville påløpt om saken var blitt korrekt behandletog foreldrene ikke hadde stilt garanti. Jeg har forståttdet slik at helseforetaket da måtte ha kjøpt enbehandlingsplass til A. Problemstillingen i saken synesaltså ikke å være utnytting av egen behandlingskapasitet,men en ren pengeoverføring til nødvendigbehandling. Klagerne opplever det særlig urimeligikke å få noen dekning overhodet, når en annenrusmisbruker fra distriktet med tilsvarende behandlingsbehovfikk dekning for sin behandling ved sammeinstitusjon til samme tid. Dette har jeg forståelsefor.Det kan argumenteres med at helseforetaket i detminste vurderer en delvis dekning ut fra disse synspunktene.Slik saken ligger an, vil jeg oppfordre tilen slik vurdering.»Helseforetaket vurderte deretter saken på nytt ogtilbød foreldrene å dekke kr. 85 000 av kostnadene. Ibegrunnelsen het det:«Vi vil understreke at vi ikke gjør det ut fra enrettslig plikt, men ut fra at vi som hjelpeinstansser at familien har kommet meget uheldig ut i sittmøte med hjelpeapparatet. Det er da i tråd medsykehusets etiske og verdimessige føringer at viprøver å bøte på dette. Det forutsettes at beløpetaksepteres som et fullstendig oppgjør, og at detetter dette ikke er grunnlag for flere krav motSSHF i denne sak.»Barnevern, fosterhjem3. AvslutningPå rettslig grunnlag kan jeg ikke se at det kan rettesinnvendinger mot at refusjons- og erstatningskravenemot henholdsvis kommunen og helseforetaket harblitt avslått. Sosialtjenesten i X kommune overholdtimidlertid ikke sin plikt til å fremme søknad om institusjonsplass.Jeg har også hatt enkelte kritiskemerknader til helseforetakets og Helsetilsynets vurderingav saken.Sett fra klagernes side var det livsnødvendig å fåsønnen under behandling høsten 2003. Både sosialkontoret,fylkeskommunen/klinikken (før 1. januar2004) og helseforetaket (etter denne datoen) var enigeom at A trengte behandling i en langtidsinstitusjon.Han er også i ettertid vurdert til å ha hatt rett tilnødvendig helsehjelp etter pasientrettighetsloven. Iklagen til Helsetilsynet heter det at «behandlingen52.Saksbehandlingen av midlertidige vedtak ifylkesnemndene for sosiale saker(Sak 2007/762)Fylkesnemnda skal etter barnevernloven § 7-2 bokstavg behandle klager over midlertidige vedtak omomsorgsovertakelse og tvangsplassering og tilbakeholdi institusjon.Ombudsmannen hadde mottatt flere klager påFylkesnemnda i Oppland og Hedmark, som i foreløpigsvar til klagerne hadde vist til kapasitetsproblemer,som medførte at klagene over de midlertidigevedtakene ikke kunne behandles separat, men måtteutstå til hovedsaken kom opp. Barne- og likestillingsdepartementetredegjorde i svar på spørsmålfra ombudsmannen for iverksatt styrking av beman-

2007–2008 Dokument nr. 4177ningen og for Stortingets vedtak om nye saksbehandlingsreglerfor fylkesnemndene.På bakgrunn av flere klager på saksbehandlingen avmidlertidige vedtak om omsorgsovertakelse m.m. iFylkesnemnda for sosiale saker i Oppland og Hedmarkble det rettet en generell henvendelse til Barneoglikestillingsdepartementet.Det ble vist til at fylkesnemnda etter barnevernloven17. juli 1992 nr. 100 § 7-2 bokstav g skal behandleklager over midlertidige vedtak om blant annetomsorgsovertakelse, tvangsplassering og tilbakeholdi institusjon. Videre ble det vist til at fylkesnemnda,i sakene klaget inn for ombudsmannen, iforeløpig svar til klagerne hadde vist til kapasitetsproblemer,som medførte at klagene over de midlertidigevedtakene ikke kunne behandles separat, menmåtte utstå til hovedsaken kom opp. Det var forsøktå få klagene behandlet av en annen nemnd via detsåkalte flaggesystemet, men uten å lykkes.I henvendelsen viste ombudsmannen til at det iårsmeldingen for 1997 på side 179 (Somb-1997-44)var omtalt en sak som gjaldt slik berammingspraksis,og at det daværende Barne- og familiedepartementetuttalte at den private part i utgangspunktethar krav på at klager over midlertidige vedtak behandlessærskilt innen den frist loven setter.Det ble også vist til innstilling 31. mai 2005 fraFylkesnemndsutvalget til Barne- og familiedepartementetom «Ressursbruk og rettssikkerhet i fylkesnemndenefor sosiale saker», jf. NOU 2005:9, der etterprøvingav akuttvedtak er omhandlet i kapittel 18.På side 92 fremgår at fylkesnemndene ikke har statistikkpå hvor mange klagesaker som forenes medhovedsaken, men at det skjer unntaksvis. Fylkesnemndsutvalgetfant det betenkelig og problematiskat behandlingstiden for etterprøving av akuttvedtaktrekker ut, fordi det også kan føre til at de reelt settunndras etterprøving, jf. side 93 annet avsnitt. Detble også vist til omtale av saksbehandlingstiden i sakeretter barnevernloven i Ot.prp. nr. 76 (2005-2006)og i Innst. O. nr. 2 (2006-2007).Det ble bedt om departementets kommentarer tilproblemstillingen og om departementet mente at denordningen loven og berammingspraksis legger opptil, ivaretar de viktige rettssikkerhetsmessige hensynsom gjør seg gjeldende i disse sakene. Videre ble detbedt opplyst om departementet hadde iverksatt, ellerplanla å iverksette, tiltak for å bedre kapasiteten vedFylkesnemnda for sosiale saker i Hedmark og Oppland.Departementet svarte slik:«Departementet vil i denne forbindelse ta utgangspunkti det arbeidet som nylig er gjort nårdet gjelder oppfølgingen av NOU 2005:9 Ressursbrukog rettssikkerhet i fylkesnemndene forsosiale saker. Utvalgets forslag er vurdert iOt.prp. nr. 76 - (2005-2006) om endringer i barnevernlovenog sosialtjenesteloven (saksbehandlingsreglerfor fylkesnemndene for barnevern ogsosiale saker mv.). Som kjent ble proposisjonenbehandlet i Odelstinget 19. oktober 2006, jf. Inst.O. nr. 2 (2006-2007) og Besl. O. nr. 2 (2006-2007). Stortingets vedtak innebærer nye saksbehandlingsreglerfor fylkesnemndene for sosialesaker som skal tre i kraft 1. januar 2008, samtidigsom den nye tvisteloven trer i kraft.Formålet med de nye reglene er først ogfremst å legge til rette for en enhetlig og hensiktsmessigsaksbehandling i fylkesnemndene itråd med de grunnregler for god saksbehandlingsom gjelder for domstolene. Det er derfor også etmål med reglene at den moderniseringsprosesssom pågår for domstolene får virkning for fylkesnemndenessaksbehandling, herunder at debidrar til effektivitetsfremmende forenklinger.Når det gjelder behandlingen av akuttsakenespesielt, har det fra ulike hold vært satt søkelyspå hvorvidt de regler som gjelder sikrer en forsvarligbehandling som står i forhold til vedtaketsinngripende karakter. På denne bakgrunn erdet nå innført nye saksbehandlingsregler i fylkesnemndeneogså for disse sakene, jf. §§ 7-22og 7- 23. Mye av kritikken mot dagens ordningmed full fylkesnemndsbehandling av en klagesak,har vært rettet mot den lange saksbehandlingstidenog at klagesaken kommer opp førstkort tid før hovedsaken. Det er derfor etablert enordning med en noe enklere behandling enn detsom følger av dagens klageordning, slik at hensynettil å oppnå en rask avklaring har fått avgjørendebetydning.For øvrig er fylkesnemndenes saksbehandlingstidi barnevernssaker gjenstand for løpendevurdering og oppfølging fra departementets side.Departementet har sørget for en grunnbemanningi den enkelte nemnd, men det er en utfordringå være riktig bemannet til enhver tid dasaksmengden varierer i løpet av året. Fra 2005 til2006 hadde fylkesnemndene en markant saksøkningpå 10 % som videre resulterte i lengre saksbehandlingstidi enkelte nemnder. Departementettok situasjonen alvorlig, og iverksatte tiltakgjennom en midlertidig styrking av nemndenesressurser i 2006, med en påfølgende permanentressursstyrking fra 2007. Da det tar tid å rekrutterekvalifisert personell, vil ikke en ressursøkningumiddelbart resultere i kortere saksbehandlingstid.I tillegg gjør nemndenes lokalisering ogstørrelse at enkelte nemnder er mer sårbare ennandre dersom uforutsette situasjoner skulle oppstå.Slike faktorer har også vært utslagsgivendenår Fylkesnemnda i Oppland og Hedmark densiste tiden har hatt kapasitetsproblemer. I tillegghadde nemnda i perioden fra 31. des. 2005 til 31.des. 2006 en økning i saksmengden på 11 %, ogen økning på hele 57% per 24. april 2007 sammenlignetmed samme periode året før. Samtidiger Oppland og Hedmark en av de minste nemndenei landet med totalt 3,5 årsverk. Da departementetble informert om den kraftige saksøkningen,ble det i samråd med regionleder vurdert tiltakfor å forhindre uholdbar lang saksbehandlingstidi nemnda. Dette resulterte i at en ekstraordinærnemndsleder ble satt inn.Det vises videre til at de nye saksbehandlingsreglenesom omhandler nemndenes sammensetning,hvor hovedregelen innebærer at detskal være tre nemndsmedlemmer (mot fem tidligere),trådte i kraft allerede 1. jan. 2007. Denneeffektiviseringen av saksbehandlingen forventeså ha en effekt nå i 2007.

178 Dokument nr. 42007–2008Departementet mener etter dette at styrkingeni Fylkesnemnda i Oppland og Hedmark sammenmed de nye saksbehandlingsreglene, vil væretilstrekkelig for å redusere saksbehandlingstideni nemnda til et akseptabelt nivå og sikre atbehandlingen av akuttsakene vil skje i samsvarmed lovens forutsetninger».Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Allerede i årsmeldingen for 1997 side 179 påpektejeg at berammingspraksisen i akuttsakene ikke var isamsvar med barnevernlovens regler. Med de tiltakenedepartementet nå har redegjort for, antar jeg atbehandlingen av disse sakene vil ivareta de viktigerettssikkerhetsmessige hensynene som gjør seg gjeldende.Det er av stor betydning at fylkesnemndenesberammingspraksis og saksbehandlingstid i barnevernsakerer gjenstand for løpende vurdering ogoppfølging fra departementets side».53.Saksbehandlingen i sak om anonymbekymringsmelding til barnevernet(Sak 2007/682)En ung kvinne ringte anonymt til barnevernet omforhold i et fosterhjem under etablering, som gjaldthennes far og stemor. Hun oppga verken egen ellerfosterhjemmets identitet. Barnevernet forsto likevelhvem som hadde ringt og hvilket hjem det gjaldt ogvidereformidlet dette til fosterhjemstjenesten, somigjen informerte fosterhjemmet. Fylkesmannen behandletsom tilsynsmyndighet en klage på barnevernetssaksbehandling. Ombudsmannen fant fylkesmannensbehandling av klagen mangelfull.En 23 år gammel jente ringte til barnevernet fordihennes far og stemor var blitt godkjent som fosterforeldreog skulle få et fosterbarn. Hun var bekymretfor deres evne til å mestre en slik oppgave, på grunnav deres forhold til alkohol. Da hun var redd for åødelegge sitt forhold til faren, kontaktet hun barnevernetanonymt, og oppga heller ikke navnene til fareneller stemoren. Vakthavende i barnevernet opplystei telefonsamtalen at hun anså opplysningene åvære alvorlige, men at barnevernet ikke kunne gå videremed saken uten at hun oppga navnet sitt. Vakthavendeoppga sitt direktenummer, men barnevernetble aldri kontaktet på nytt.Opplysningene som var gitt, var likevel nok til atbarnevernet forsto hvem som hadde ringt og hvilketfosterhjem det gjaldt. Barnevernets saksbehandler ifosterhjemssaken (en annen enn vakthavende sommottok telefonhenvendelsen) henvendte seg senerepå telefon til fosterhjemstjenesten (Bufetat) og informerteom de mottatte opplysningene, hvem somhadde ringt og hvilket fosterhjem det gjaldt. Saksbehandlereni fosterhjemstjenesten informerte så fosterhjemmetom forholdet og hvem som sto bak.Innringeren ble ikke varslet om at barnevernethadde gått videre med saken, og fikk kjennskap omdet fra sin far og stemor.Barnevernets saksbehandling ble klaget inn forfylkesmannen. Det ble særlig vist til at det haddemedført store ubehageligheter for datteren at hennesidentitet hadde blitt gitt til kjenne for faren og stemoren.Fylkesmannen tok som tilsynsmyndighetopp saken med barneverntjenesten, jf. barnevernloven17. juli 1992 nr. 100 § 2-3 tredje ledd. Barneverntjenestenredegjorde i svar til fylkesmannen forsaksbehandlingen, og opplyste at intensjonen fra deresside hadde vært at opplysningene fra innringerenskulle behandles konfidensielt, og at hennes navn ikkeskulle gjøres kjent for faren og stemoren. Det bleredegjort for at barneverntjenesten hadde formidlettil fosterhjemstjenesten at innringeren ønsket å væreanonym. Fosterhjemstjenesten ga uttrykk for at denfant det nødvendig å informere faren og stemoren,da barneverntjenesten på bakgrunn av opplysningenesom var gitt, ikke lenger ønsket å benytte demsom fosterforeldre. I en uttalelse fra fosterhjemstjenesten,innhentet av barnevernet til bruk i saken forfylkesmannen, ble det opplyst at saksbehandleren ifosterhjemstjenesten hadde oppfattet barnevernetslik at innringeren i utgangspunktet hadde ønsket åvære anonym, men at hun senere hadde gått fra detteønsket.Ved sin avslutning av saken la fylkesmannen tilgrunn at hovedspørsmålet gjaldt beskyttelse av enkilde som ønsker å være anonym, og redegjorde forreglene om dette. Fylkesmannen viste til at hovedregelener at taushetsplikten ikke er til hinder for atopplysninger om en kilde gjøres kjent for sakensparter, men at forvaltningsloven 10. februar 1967§ 19 annet ledd, bokstav b, om opplysninger som avsærlig grunn ikke bør meddeles en part, må vurderes.Fylkesmannen konstaterte at det forelå motstridendeopplysninger om hvordan saken hadde værthåndtert og uttalte seg derfor ikke mer om den konkretesaken. Det ble henstilt til de offentlige myndigheterom i fremtiden å være seg bevisste hvordanman håndterer spørsmålet om anonymitet og gi kildenopplysninger om hvordan regelverket er på området.Juss-Buss brakte saken inn for ombudsmannen,og klaget på barnevernets og fylkesmannens saksbehandling.Det ble anført at fylkesmannen i sin behandlingikke hadde sørget for at saken var tilstrekkeligopplyst og at hovedspørsmålet i saken var omopplysningene gitt til barnevernet skulle vært journalført,jf. forvaltningsloven §§ 17 og 34, noe Juss-Buss anførte at de ikke skulle vært. Juss-Buss menteogså at det var i strid med god forvaltningsskikk atbarnevernet hadde opplyst innringeren om at de ikkeville gå videre med saken, men så gjorde det likeveluten å gi henne beskjed.Saken ble herfra tatt opp med fylkesmannen, ogdet ble bedt opplyst om det er gitt retningslinjer forbehandlingen av bekymringsmeldinger som inngis

2007–2008 Dokument nr. 4179anonymt til barneverntjenesten. Herunder ble detspurt om det opprettes sak i barneverntjenesten somfølge av anonyme bekymringsmeldinger, og om detsom opplyses, skal nedtegnes og oppbevares i barneverntjenesten.Videre ble det spurt om dette stillerseg likt for tilfeller der det allerede finnes en sak ibarnevernet og der dette ikke er tilfellet. Det ble visttil at det ikke forelå opplysninger i saken om det varnedtegnet noe fra samtalen med innringeren, og omfylkesmannen mente at dette skulle vært gjort.Det ble også stilt spørsmål om barnevernet, i tilfellerder en melder tilkjennegir at vedkommendeønsker å være anonym, likevel kan behandle sakensom inngitt av en bestemt person og således synliggjøredenne i saken. Det ble vist til at dette var muligi foreliggende sak, fordi barnevernet hadde forståtthvem det var som ringte.Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre forom barnevernet hadde rettslig adgang til å bringe videreopplysninger om melderens identitet til fosterhjemstjenestenog adgangen til å oppgi identiteten tildem bekymringsmeldingen gjaldt. Det ble spurt omfylkesmannen mente at det skulle vært nedtegnet etreferat fra samtalen mellom barneverntjenesten ogfosterhjemstjenesten.Det ble også vist til at fylkesmannen ved sin behandlinghadde redegjort generelt for reglene om anonymitet,men ikke kommentert disse i forhold tildenne saken på grunn av uenighet om faktum. Detble bedt om fylkesmannens kommentarer til at noenav de problemstillingene som på bakgrunn av klagenhit, nå ble tatt opp herfra, ikke var omtalt i fylkesmannensbrev.I sitt svar viste fylkesmannen til barnevernloven§ 4-2 om meldinger til barneverntjenesten og at anonymemeldinger er omtalt i Norsk Lovkommentarog i rutinehåndbok for barneverntjenesten i kommuneneutgitt av Barne- og likestillingsdepartementet.Det ble vist til at plikten til å gjennomgå og registrereen melding også gjelder når opplysninger fremsettesanonymt, men at det da bør utvises varsomhetmed hensyn til hvorvidt meldingen skal følges oppmed undersøkelser. Det bør blant annet vurderes ommeldingen er gitt i sjikanehensikt.Fylkesmannen redegjorde videre for at meldingersom henlegges fordi barnevernet vurderer at denikke gir grunnlag for undersøkelser, skal arkiveres iett år, og at grunnløse meldinger bør makuleresstraks. Fylkesmannen mente at god forvaltningsskikktilsa at opplysningene gitt i denne saken, burdevært nedtegnet, men at barneverntjenesten ikke skulleha synliggjort navnet til melderen, fordi hun ikkehadde oppgitt sitt navn.Om adgangen til å gi videre opplysningen ominnringerens navn til fosterhjemstjenesten, viste fylkesmannentil at barneverntjenesten i visse situasjonerkan gi opplysninger til andre, men at adgangener mer begrenset enn det som følger av forvaltningsloven§ 13 b nr. 5 og 6. Opplysninger er forbeholdtde situasjoner der dette er nødvendig for å fremmebarneverntjenestens oppgaver, eller for å forebyggefare for liv eller alvorlig skade for helse. Fylkesmannenmente at det i denne saken ikke var nødvendig åoppgi navn til fosterhjemstjenesten, da opplysningenikke var nødvendig for å utføre barneverntjenestensarbeid og at opplysningen i seg selv måtte være noktil å foreta en ny vurdering av fosterhjemmet før detble endelig godkjent.Til spørsmålet om adgangen til å oppgi innringerensidentitet til faren og stemoren, viste fylkesmannentil at det i unntakstilfeller, på grunn av opplysningensinnhold, vil være adgang for barneverntjenestentil ikke å la parten få kjennskap til enkelte opplysninger,jf. forvaltningsloven § 19. Fylkesmannen menteat det av hensyn til parten vil være riktig å praktiserestørst mulig åpenhet, og at barneverntjenesten i dennesaken hadde adgang til å oppgi melderens identitet tilleder for fosterhjemstjenesten. Da det ikke var nødvendigfor saken, mente fylkesmannen at identitetenlikevel ikke skulle vært synliggjort i saken.Fylkesmannen mente også at god forvaltningsskikktilsa at opplysningene gitt i telefonsamtalenmellom barnevernet og fosterhjemstjenesten, skullevært nedtegnet. Da dette ikke ble gjort, var det vanskeligi ettertid å si hva som ble sagt i samtalen.Fylkesmannen kommenterte ikke det forhold atnoen av de problemstillingene som ble tatt opp herfra,ikke var omtalt i fylkesmannens behandling avsaken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:1. Vurderingen av henvendelsen som en meldingetter barnevernlovenEtter barnevernloven § 4-2 skal barnevernet snarest,og senest innen en uke, gjennomgå innkomne meldingerog vurdere om meldingen skal følges oppmed undersøkelser. Når barnevernet mottar en henvendelse,vil det således først måtte avgjøres omhenvendelsen er å anse som en melding, eller omden må avgrenses mot andre typer henvendelser, foreksempel forespørsler av annen karakter. I dette tilfelletble det ikke nedtegnet noe fra samtalen mellominnringeren og barnevernet, hvilket vanskeliggjøren avklaring av spørsmålet. Fylkesmannen harlagt til grunn at henvendelsen var å anse som en melding,og jeg finner ikke grunn til å problematiseredette ytterligere. Barnevernet var i en situasjon derde på bakgrunn av opplysningene som var gitt, forstohvem saken gjaldt, og måtte forholde seg til dette.Jeg er videre enig med fylkesmannen i at detskulle vært nedtegnet referat fra samtalen, noe ogsåden videre håndteringen av saken fra barnevernetsside tydeliggjør behovet for.2. Synliggjøringen av innringerens identitetHenvendelsen til barnevernet ble gjort anonymt, ogdet ble heller ikke oppgitt hvilket fosterhjem detgjaldt. Det oppstår derfor et spørsmål om barnever-

180 Dokument nr. 42007–2008net, fordi de likevel forsto hvem de involverte var,hadde adgang til å synliggjøre innringerens identiteti saken overhodet. Fylkesmannen mener at identitetenikke skulle vært synliggjort. Det er jeg enig i.Barnevernet har plikt til å vurdere meldinger gitt avpersoner hvis identitet er ukjent. En slik situasjonstiller selvfølgelig særlige krav til barnevernets oppfølging,noe Barne- og likestillingsdepartementethar gitt retningslinjer om i Rutinehåndbok for barneverntjenesteni kommunene, Q-1101, og Saksbehandlingi Barneverntjenesten, Q-1036. En synliggjøringav innringerens navn, fordi barneverntjenestenlikevel forsto hvem det var, kan jeg likevel ikkese at det var grunnlag for i dette tilfellet. Barnevernetvar ikke avskåret fra å følge opp saken, på en slikmåte en anonym henvendelse av denne karakterselvsagt krevde.3. Videreformidling av innringerens identitet tilfosterhjemstjenestenTil spørsmålet om barneverntjenestens adgang til å giopplysningen om innringerens identitet videre til fosterhjemstjenesten,har fylkesmannen vist til at barneverntjenesteni visse situasjoner har adgang til å giopplysninger til andre forvaltningsorganer, men atadgangen er mer begrenset enn det som følger av forvaltningsloven§ 13 b nr. 5 og 6. Fylkesmannen menerat det i denne saken ikke var nødvendig å oppgiinnringerens navn til fosterhjemstjenesten. Det er jegenig i. Fosterhjemstjenesten skal rekruttere og formidlefosterhjem. Det er likevel barneverntjenestensom skal godkjenne et fosterhjem, jf. forskrift 18. desember2003 nr. 1659 § 5 annet ledd, første punktum.Det kan derfor ikke ses å være nødvendig for noe formålå oppgi innringerens identitet. Det sentrale er likevelat innringerens identitet overhodet ikke skullevært synliggjort i saken, og derfor også av den grunnikke kunne bringes videre til fosterhjemstjenesten.For ordens skyld tilføyes at det i tillegg til spørsmåletom adgangen til å gi opplysningen om identiteten videre,også var nødvendig for barneverntjenesten å tastilling til hvilke andre opplysninger i saken det varadgang til å gi videre til fosterhjemstjenesten. Dettegår jeg ikke nærmere inn på.Fylkesmannen mener at det skulle vært skrevetreferat fra telefonsamtalen mellom barnevernet ogfosterhjemstjenesten. Dette er jeg enig i.4. Videreformidling av innringerens identitet tilfosterhjemmetInnringerens identitet ble gjort kjent for hennes farog stemor. Fylkesmannen har vist til forvaltningsloven§ 19 om adgangen til dette, og lagt til grunn atdet kun i spesielle unntakstilfeller, på grunn av opplysningensinnhold, vil være adgang for barneverntjenestentil å unnta opplysninger fra en part. Videreviste fylkesmannen til forvaltningsloven § 19 annetledd bokstav b om at en part ikke har krav på å gjøreseg kjent med opplysninger i et dokument om «andreforhold som av særlige grunner ikke bør meddelesvidere». Fylkesmannen mener at barneverntjenestenhadde adgang til å gi opplysningene om innringerensidentitet til faren og stemoren, men at det ikke varnødvendig i dette tilfellet og at identiteten derforikke skulle vært synliggjort.Som i spørsmålet om det var adgang for barnevernettil å gi opplysningen om innringerens identitetvidere til fosterhjemstjenesten, er det sentrale ogsåher om opplysningen om identiteten overhodetskulle vært synliggjort i saken. Jeg mener at dette ikkeskulle vært gjort, og det er derfor dette forholdetsom er avgjørende for spørsmålet, og ikke regleneom dokumentinnsyn i forvaltningsloven §§ 18-19.Spørsmålet om anvendelsen av forvaltningslovensregler om partsinnsyn er for øvrig av hypotetisk karakter,da det ikke var satt frem noen anmodning omdokumentinnsyn i denne saken.Avslutningsvis hadde jeg noen merknader omfylkesmannens saksbehandling. Fylkesmannen haddei sin behandling av klagen på barnevernets saksbehandling,på generelt grunnlag, drøftet spørsmåletom barnevernets adgang til å gjøre sakens parterkjent med opplysninger om en kilde som ønsket åvære anonym. I brev herfra ble fylkesmannen bedtom å kommentere det forhold at noen av problemstillingenesom ble tatt opp herfra, ikke var omtalt ifylkesmannens behandling av saken. Fylkesmannenhadde ikke gitt noe svar på dette.Saken reiste flere spørsmål som fylkesmannenikke gikk inn på i sin klagebehandling, og det måkonstateres at fylkesmannens behandling fremstårsom mangelfull. Jeg ber fylkesmannen merke segdette og det som fremgår av min gjennomgang.Det ble herfra ikke stilt spørsmål til fylkesmannenom det forhold at barneverntjenesten gikk videremed saken uten å informere innringeren. Jeg fant likevelgrunn til å peke på at dette fremsto som et forholddet også hadde vært naturlig for fylkesmannenå ta med i sin behandling.54.Status som fosterhjem ved plassering av barnhos slektninger(Sak 2007/530)Spørsmål om barneverntjenesten fritt kan avgjøreom den vil godkjenne en privat plassering av barnhos en eldre bror som fosterhjem, jf. barnevernloven§ 4-7, og om en slik avgjørelse er et enkeltvedtak.Ombudsmannen mente at barneverntjenestensvurderinger og medvirkning i forbindelse med denprivate plasseringen talte for at den ikke kunne lavære å benytte adgangen til å godkjenne broren som

2007–2008 Dokument nr. 4181fosterhjem. Fylkesmannen ble bedt om å behandlesaken på nytt.As foreldre sitter i fengsel. I forbindelse med at hansto mindreårige søstre flyttet inn hos ham, søkte Aom dekning av utgifter ved tilrettelegging av leilighetenog om utgiftsdekning. Barneverntjenesten avslosøknaden.A klaget til fylkesmannen, som opphevet vedtaketog sendte saken til barneverntjenesten til ny behandling.Fylkesmannen viste blant annet til at barneverntjenestenvanskelig kan avslå en søknad omdekning av utgifter fordi hjemmet ikke anses for åtilfredsstille kravene til et fosterhjem, samtidig sombarneverntjenesten mener at jentene skal bo i detteikke-godkjente hjemmet.A søkte etter dette uttrykkelig om å få fosterhjemstatus.Da barneverntjenesten på nytt behandletsaken, ble A innvilget økonomisk stønad tilsvarendeutgiftsdekning til fosterhjem. Tiltak om støttekontaktble videreført, mens tiltak om miljøarbeider/tilsynsførerble opphevet. Videre het det:«Barneverntjenesten har undersøkt om jenta haren tilfredsstillende omsorgsbase hos sin storebrori henhold til Lov om barneverntjenester§ 4-3 jf. § 4-12. Det har ikke framkommet opplysningersom tilsier at det er alvorlige manglerved den daglige omsorgen som barnet får, elleralvorlige mangler i forhold til den personligekontakt og trygghet som barnet trenger etter sinalder og utvikling. Barneverntjenesten vurdererat storebror kan klare å ha den daglige omsorgenfor jenta med hjelpetiltak etter Lov om barneverntjenester§ 4-4.»A klaget på at han ikke ble gitt status som fosterhjem,på tidspunktet for utgiftsdekningen og for avslagetpå utgifter til tilrettelegging av leiligheten.Ved delvis omgjøring fikk A innvilget utgiftenetil tilrettelegging. Barneverntjenesten fastholdt atjentenes flytting til sin bror er en privat plassering ogav den grunn ikke trenger nærmere godkjenning avbarneverntjenesten, jf. § 4-7, og understreket at«selv om barneverntjenesten hadde gått inn i en godkjenningsprosessi forhold til fosterhjemsstatus dengang jentene flyttet tilbake til sitt hjem, er det ikkeselvsagt at en slik privat fosterhjemsplassering utløseret krav om godtgjøring og utgiftsdekning».Under fylkesmannens behandling av saken bledet blant annet vist til at søknad om å bli fosterforeldreikke kan påklages, og at det er barneverntjenestensom avgjør hvem som skal godkjennes somfosterforeldre.A klaget til ombudsmannen over fylkesmannensmanglende realitetsbehandling. Da saken samtidigvar tatt opp igjen med fylkesmannen, ble saken foreløpigavvist her.Fylkesmannen fastholdt at plasseringen av jenteneer en privat plassering etter barnevernloven § 4-7,og at en beslutning om å godkjenne eller ikke godkjenneet fosterhjem, ikke er å anse som et enkeltvedtak.Det ble vist til at status som fosterhjem ikkeautomatisk medfører økonomiske tilskudd ved privateplasseringer, og at fosterhjemsgodtgjørelse uansettskal avtales mellom fosterhjemmet og barneverntjenesten.A ba om at hans tidligere henvendelse til ombudsmannenble behandlet. Det ble ikke bestridt atdet ikke forelå klageadgang med hensyn til generelleavgjørelser om å bli godkjent som fosterforeldre.Men når barna allerede er plassert hos A, gjelderspørsmålet om status som fosterhjem kun spørsmåletom økonomisk tilskudd og rettigheter. Det ble vist tilen annen sak hvor privat plassering ble ansett somen fosterhjemsplassering, og at det i mange tilfellervil bero på tilfeldigheter om det blir fattet vedtak etterbarnevernloven eller om en frivillig ordning blirlagt til grunn.Fylkesmannen ble herfra bedt om å redegjøre forhvorfor eksemplene i retningslinjene om fosterhjemkapittel 7 pkt 7.2 er direkte anvendelige i tilfeller hvorforeldre allerede har plassert barn hos andre fordi deselv ikke kan ivareta omsorgen for dem. Fylkesmannenble også bedt om å redegjøre for om anmodningenom arbeidsgodtgjørelse kunne anses for å være ensøknad om frivillig hjelpetiltak, jf. barnevernloven§ 4-7 tredje avsnitt, jf. § 4-4 tredje avsnitt. Det ble ogsåbedt redegjort for hva som skilte søknaden om utgiftsdekning,som fylkesmannen flere ganger haddeklagebehandlet, og søknaden om arbeidsgodtgjørelse.Fylkesmannen svarte blant annet at hovedregelener at foreldre fritt kan plassere sine barn til oppfostringhos andre, uten at det er en sak for barneverntjenesten.Utgangspunktet er dermed at privateplasseringer ikke omfattes av barnevernlovens reglerom fosterhjem. Når vilkårene i barnvernloven § 4-7er til stede, kan barneverntjenesten kreve å undersøkeplasseringsstedet med tanke på en eventuell godkjenningsom fosterhjem. Private plasseringer somer vurdert og godkjent som fosterhjem etter barnevernloven§ 4-7, jf. § 4-22, omfattes av lovens fosterhjemsbegrep.Til spørsmålet om arbeidsgodtgjørelse svarte fylkesmannenat barneverntjenesten fant at A ikkeskulle godkjennes som fosterhjem, og at denne avgjørelsenfalt utenfor fylkesmannens myndighetsområdeettersom det ikke er et enkeltvedtak. Eneventuell fosterhjemsgodtgjørelse ble uansett fastsatti en avtale mellom barneverntjenesten og fosterhjemmeti det enkelte tilfellet, og ikke ved et enkeltvedtak.Arbeidsgodtgjørelse skattlegges som lønn,mens utgiftsgodtgjøring er skattefri og skal dekkebarnets oppholdsutgifter. Fylkesmannen forstod barnevernloven§ 4-7 slik at barneverntjenesten står fritttil om de vil godkjenne hjemmet som fosterhjem ellerikke. Avslutningsvis het det:«Fylkesmannen har i denne saken gått så langtsom vi mener vi har anledning til. Ved gjennomgangav denne saken var det vår oppfatning atnår barneverntjenesten fant at søstrene skulle bohos broren, så var det rimelig at de også dekket

182 Dokument nr. 42007–2008utgifter i så henseende. Når det gjaldt spørsmåletom arbeidsgodtgjøring falt det utenfor det vi rentrettslig kunne ta stilling til.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Spørsmålet om enkeltvedtakI barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 6-1 annetledd er det bestemt at avgjørelser «som gjelder ytelserog tjenester etter denne loven skal regnes somenkeltvedtak», og at enkeltvedtak som barneverntjenestenhar truffet, kan påklages til fylkesmannen, jf.§ 6-5. Et enkeltvedtak er en «avgjørelse som treffesunder utøving av offentlig myndighet og som generelteller konkret er bestemmende for rettigheter ellerplikter» til en eller flere bestemte personer, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 første leddbokstav a) og b).Barnevernloven § 4-15 har bestemmelser omvalg av plasseringssted av barn når det er truffet vedtakom omsorgsovertakelse. Hvorvidt valg av fosterhjemi slike situasjoner er et enkeltvedtak som utløserbl.a. klagerett, er omhandlet i lovens forarbeider,jf. Ot.prp. nr. 44 (1991-92) om lov om barneverntjenester,på s. 79. Det heter bl.a.:«Etter barnevernloven vil imidlertid spørsmåletom institusjonsplassering, i likhet med spørsmåletom fosterhjemsplassering, vanskelig kunnevurderes isolert, fordi plasseringsspørsmålethenger så nøye sammen med det vedtak som girgrunnlag for tiltaket; for eksempel vedtak om ansvarsovertakelseeller hjelpetiltak. Etter departementetsoppfatning synes det derfor likevel ikkegrunnlag for å anse verken avgjørelser om tildelingav plass i institusjon eller fosterhjem somselvstendige vedtak.»Det er også i juridisk litteratur lagt til grunn atvalget av det konkrete fosterhjem ikke er å anse somet enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, se bl.a.Kari Ofstad og Randi Skar, Barnevernloven, Kommentarutgave(2004), på sidene 207, 268-269.Forholdet til forvaltningsloven er også omhandleti retningslinjer 15. juli 2004 til lov om barneverntjenester,Q-1072B, hvor det under overskriften«Avslag på søknad om å bli fosterforeldre kan ikkepåklages» står:«Heller ikke barneverntjenestens beslutning omendelig å godkjenne eller ikke godkjenne et fosterhjemi forhold til et konkret barn kan ansessom enkeltvedtak.»I en sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for1990 s. 51 ble spørsmålet om klagerett for besteforeldresom ønsket å bli fosterforeldre, tatt opp meddaværende Sosialdepartementet. Saken ble behandletetter barnevernloven 17. juli 1953. Jeg sluttetmeg til departementets syn om at det ikke forelå klageadgangi den konkrete saken, men jeg reservertemeg mot departementets generelle syn på om denavgjørelsen som treffes om et fosterhjem skal godkjenneseller ikke, må anses som et enkeltvedtak. Ibrev til departementet skrev jeg blant annet:«Det vil forekomme situasjoner der nettopp denneside av omsorgsspørsmålet får en så vidt dominerendebehandling at reglene for enkeltvedtak- bl.a. om klage - bør følges. Et praktisk tilfelleer at den plassering som er bestemt i forbindelsemed omsorgsovertakelsen, ikke er blitt effektuerteller håndhevet, med den følge at barnetgjennom en viss tid har hatt et opphold hos andrepersoner enn sine foreldre - f.eks. besteforeldre -og at disse senere ønsker forholdet formalisert iform av en fosterhjemsgodkjenning. Gode grunnertaler da for å følge reglene om enkeltvedtak.»I den foreliggende saken er det ikke fattet vedtakom omsorgsovertakelse av As søstre. Barna bordessuten allerede hos han. Det vil si at han har overtattden daglige omsorgen for barna, i overensstemmelsemed foreldrenes ønske og med barneverntjenesten.Hans ønske om å bli godkjent som fosterhjemskyldes blant annet et ønske om å få klarhet ihvilke rettigheter han har i forhold til barneverntjenesten.Situasjonen skiller seg dermed fra eksempleneomtalt i juridisk litteratur og retningslinjene.Jeg kan ikke se at fylkesmannen har besvartspørsmålet om det kan være grunn til å behandle enanmodning om å bli fosterforeldre når man alleredehar et barn boende hos seg, annerledes enn en generellanmodning om å bli fosterhjem. For min vurderingav denne saken, har jeg kommet til at det ikke ernødvendig å ta uttrykkelig stilling til enkeltvedtaksspørsmålet.Jeg vil vurdere å ta det opp på genereltgrunnlag med Barne- og likestillingsdepartementet.Etter barnevernloven § 2-3 fjerde ledd skal fylkesmannenogså føre tilsyn med barnevernvirksomheteni kommunen, herunder påse at kommunene utførerde oppgaver de er pålagt etter loven. Det innebærerat selv om det ikke foreligger et enkeltvedtakmed tilhørende klagerett, kan en klage på barneverntjenestenbringes inn for fylkesmannen til gjennomgang.Fylkesmannen har da også flere ganger værtinne i denne saken, både som klageinstans og somtilsynsmyndighet.2. Private plasseringer2.1 Rettslig utgangspunktForeldre har i utgangspunktet anledning til å plasseresine barn til oppfostring hos andre. Men etter barnevernloven§ 4-7 kan barneverntjenesten kreve ågodkjenne plasseringsstedet hvis plasseringen varerlengre enn to måneder. Grunnlaget for et slikt krav,er det samme som for å gjøre undersøkelser etter§ 4-3, det vil si det må være rimelig grunn til å antaat det foreligger forhold som kan gi grunnlag for tiltaketter barnevernloven kapittel 4.Etter barnevernloven av 1953 skulle alle privateplasseringer av en viss varighet anses som fosterhjemsplasseringer,og fosterhjemmet skulle godkjennesav helse- og sosialstyret på samme måte

2007–2008 Dokument nr. 4183som fosterhjem som ble benyttet etter vedtak omomsorgsovertakelse. I Ot.prp. nr. 44 (1991-92) foreslodepartementet at dersom foreldre plasserer sinebarn utenfor hjemmet i mer enn to måneder, skulleplasseringen godkjennes av barneverntjenesten, jf.forslaget § 4-7. Barneverntjenestens undersøkelse avslike langvarige plasseringer skulle i første rekkegjelde spørsmålet om det er behov for hjelpetiltaksom gjorde at foreldrene kunne ha barnet hos seg,men det kunne også gjelde tiltak som kunne være bistandtil disse fosterforeldrene. Bestemmelsen skullesikre at barna fikk tilfredsstillende oppvekstvilkår,og det ble vist til at langvarige plasseringer av barner av så vidt stor betydning for barnet at det kunnevære grunn til å gå inn i forholdet.I forbindelse med behandlingen av lovforslaget iforbruker- og administrasjonskomiteen i Stortinget,uttalte komiteen at foreldre burde kunne plasserebarn for en viss tid hos familie og venner uten at sakenav den grunn skulle bli gjenstand for behandlingav barneverntjenesten. Som eksempel ble det vist tiltilfeller hvor mor bor hos sine foreldre og ukependlertil arbeid eller skolegang. På s. 18 i Innst.O. nr.80 (1991-92) «Innstilling fra forbruker- og administrasjonskomiteenom lov om barneverntjenester»fremgår:«Komiteen foreslår derfor å endre § 4-7, slik atman får en hjemmel til at barneverntjenesten kankreve å godkjenne en slik plassering, hvis det errimelig grunn til å anta at det foreligger forholdsom kan gi grunnlag for tiltak etter kapittel 4 ibarnevernloven. Grunnlaget for å godkjenne ellernekte denne skal være om plasseringen tilfredsstiller§ 4-22 annet ledd. Etter komiteensoppfatning skal dette også tolkes slik at man kankreve godkjenning der hvor foreldre forsøker åunngå tiltak etter kap. 4, ved å flytte barnet. Paragrafenskal derimot ikke tolkes slik at barnevernetgenerelt kan kreve å godkjenne plasseringerhos andre.»Når vilkårene i § 4-7 ikke foreligger, er plasseringenbarneverntjenesten uvedkommende, med denfølge at plasseringsstedet ikke får status som fosterhjemi barnevernlovens forstand, jf. også Ofstad/Skar s. 86. Når vilkårene i § 4-7 foreligger, har barneverntjenestenlangt på vei en plikt til å foreta denødvendige undersøkelser for å undersøke barnetsomsorgsbase.Etter barnevernloven § 4-4 femte ledd har barneverntjenestenogså anledning til å formidle plass ifosterhjem som hjelpetiltak, uten at det fattes vedtakom omsorgsovertakelse.Selv om fosterhjemsplassering ikke automatiskutløser krav om godtgjøring og utgiftsdekning, noebåde barneverntjenesten og fylkesmannen i dennesaken har påpekt, vil status som fosterhjem likevelutløse visse rettigheter og plikter for den enkelte. Etterforskrift 18. desember 2003 nr. 1569 om fosterhjem§ 6 skal barneverntjenesten og fosterforeldreneinngå skriftlig avtale om henholdsvis fosterforeldrenesog barneverntjenestens plikter og rettigheter.Ved fosterhjemsplassering etter beslutning om hjelpetiltak,jf. barnevernloven § 4-4 femte ledd, ellernår privat plassering blir godkjent som fosterhjem,skal den standardiserte avtalen utarbeidet av daværendeBarne- og familiedepartementet, benyttes sålangt den passer, jf. forskriften § 3 annet ledd.2.2. Barneverntjenestens vurdering etter § 4-7 idenne sakenBarneverntjenesten har kjent til familien fra foreldreneble fengslet i 2000 og har fulgt opp saken ihvert fall siden jentene returnerte fra hjemlandet ogdet kom bekymringsmelding fra skolen i 2003. Dethar siden 2004 vært flere samtaler mellom barneverntjenesten,barnas foreldre og A om hans omsorgfor søstrene. Etter bekymringsmeldinger har ogsåbarneverntjenesten iverksatt formelle undersøkelseretter barnevernloven § 4-3, senest 30. juni 2005.Det er vanskelig å se at barnevernets avslutningav en undersøkelse av barns oppholdssted ved plasseringetter § 4-7, jf. § 4-3, særlig når undersøkelsensom i dette tilfellet konkluderer med at det er nødvendigmed hjelpetiltak, ikke innebærer at barneverntjenestenindirekte har foretatt en godkjenningsom fosterhjem etter § 4-7. Dette må gjelde selv omdet ikke er barneverntjenesten som har fattet et formeltvedtak om at barna skal bo der. Da barneverntjenestenavsluttet undersøkelsen av forholdenerundt søstrenes tilværelse hos broren, jf. § 4-3, harden etter mitt syn indirekte godkjent A som barnasomsorgsperson. Jeg viser til det fylkesmannen uttalteom at barneverntjenesten ikke kan avslå en søknadom utgiftsdekning med henvisning til at hjemmetikke er godkjent når de likevel mener at barnaskal bo i dette hjemmet, og kan ikke være enig i fylkesmannenssenere uttalelse at barneverntjenesten ialle tilfeller kan stå fritt til å avgjøre om de vil godkjenneet hjem som fosterhjem eller ikke.Uttalelsene fra komiteen i Stortinget ved behandlingenav barnevernloven underbygger dette. Detfremgår at årsaken til at lovforslaget § 4-7 ble endret,var å sikre at foreldre ikke nødvendigvis må involverebarneverntjenesten hver gang det er nødvendigå ha barna borte fra hjemmet. Når den privateparten som foreldrene har plassert barna hos, tvertimot ønsker at barneverntjenesten bistår ved utøvelsenav omsorgen, bør det være desto større grunn forbarneverntjenesten til å involvere seg i plasseringen.Slik barneverntjenesten også i denne saken har gjort,ved flere ganger å foreta undersøkelser etter § 4-3,og å gå inn med frivillige hjelpetiltak.Jeg er fra tidligere saker kjent med at foreldresplassering av barn hos slektninger kan forårsake usikkerhetmed hensyn til slektningenes rettigheter ogplikter i forhold til barnevernet. Forholdet mellombarnevernet, slektningene og barnets foreldre kan ogsåskape usikkerhet. Når barn er plassert utenforhjemmet uten at det er fattet vedtak om omsorgsover-

184 Dokument nr. 42007–2008takelse, kan jo foreldrene i utgangspunktet når somhelst bestemme at barnet skal flytte hjem igjen. Nårbarnevernet har vært medvirkende ved plasseringensom i dette tilfellet, kan det også stilles spørsmål omdet ikke foreligger en plassering etter barnevernloven§ 4-4 femte ledd. Barnevernets gjentatte oppfølgingog iverksetting av hjelpetiltak, og hensynet til søstrenesbeste, taler for at barnevernet ikke kan skyve enavklaring av ansvarsforholdene mellom A og barneverntjenestenfra seg ved å ikke ønske å bruke adgangentil å godkjenne ham som fosterhjem.Jeg finner etter dette at det knytter seg begrunnettvil til den forståelse og vurdering av§ 4-7 som forvaltningen har foretatt i denne saken.KonklusjonUavhengig av om det er klageadgang på avgjørelseom fosterhjem eller ikke, har fylkesmannen tilsynsansvarmed at kommunen utfører de oppgaver den erpålagt etter loven. Jeg ber fylkesmannen om å undersøkenærmere barneverntjenestens forståelse avrettsgrunnlaget for i dette tilfellet å la være å brukesin adgang etter § 4-7 til å godkjenne foreldrenesplassering av barna hos broren.Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av dennye behandlingen av saken.»Navneendring, folkeregistrering55.Endring av navn på barn når det pågår sak omforeldreansvar(Sak 2006/1698)I forbindelse med en klagesak om navneendring påbarn når det pågår sak om foreldreansvaret, blespørsmål om praksis med å stille saken i bero tattopp med Justisdepartementet på generelt grunnlag.Departementet redegjorde for det rettslige grunnlagetfor en slik praksis, og for informasjon til folkeregistreneog fylkesmannsembetene.Ombudsmannen la til grunn at det var rettsligadgang til å stille en sak i bero, men ba departementetavklare enkelte spørsmål for veiledning til folkeregistreneog fylkesmennene. Departementet ba deretterBarnelovutvalget om synspunkter på aktuellespørsmål i ombudsmannens uttalelse.A hadde foreldreansvaret alene for et mindreårigbarn. Hun sendte melding til folkeregisteret om navneendring,som ble godtatt. Etter klage fra faren blevedtaket omgjort, fordi han hadde reist sak om foreldreansvaretfør vedtaket om navneendring var fattet.Fylkesmannen stadfestet omgjøringsvedtaket.A klaget til ombudsmannen, som tok generellespørsmål opp med Justisdepartementet. I rundskrivG-150/91 til den tidligere navneloven 29. mai 1964nr. 1 fremgikk det at fylkesmannen i saker der detvar søkt om bevilling, burde vurdere om navnesaken,av hensyn til barnet, burde stilles i bero når detvar kjent at sak om foreldreansvar var reist. Det bleherfra stilt spørsmål om det også etter den nye navneloven7. juni 2002 nr. 19 hadde vært meningen åopprettholde praksisen med berostillelse. Det blevist til rundskriv G-20/2002 til navneloven av 2002,der en slik praksis ikke er omtalt. Departementet bleogså bedt om å redegjøre for det rettslige grunnlagetfor en slik praksis, samt opplyse om hvilken informasjonsom er gitt til folkeregistrene og fylkesmannsembetene.Videre ble det vist til at det ut fraandre klagesaker til ombudsmannen kan synes somom folkeregistre og fylkesmenn har praktisert berostillelsenoe forskjellig og at dette har ført til omgjøringer,noe som innebærer flere navneendringer forbarnet.I svarbrev fra Justisdepartementet ble det opplystat spørsmålet om berostillelse ikke er særskilt kommenterti forarbeidene til navneloven av 2002, verkeni NOU 2001: 1 eller Ot.prp. nr. 31 (2001-2002).Ved utarbeidelsen av rundskriv G-20/2002 ønsketdepartementet å holde spørsmålet om videreføringav praksisen med berostillelse åpent. Departementetmente at det var rettslig grunnlag for dette når spørsmåletikke var omtalt i lovforarbeidene.Departementet viste videre til at den av foreldrenesom ikke har del i foreldreansvaret ikke er part isaken, men antok at dette ikke hindrer at navnesakeni enkelte tilfeller kan stilles i bero. Det ble vist til athovedregelen etter barneloven 8. april 1981 nr. 7 erat den forelderen som ønsker del i foreldreansvaret,skal få det, og at det derfor kan hevdes at det vil væreurimelig overfor den av foreldrene som ikke hardel i foreldreansvaret, at folkeregisterets kjennskaptil at sak om foreldreansvar er reist - på det tidspunktetsom melding inngis - ikke skal føre til at navnesakenblir stilt i bero.Departementet redegjorde videre for at det haddemottatt et vedtak fra Fylkesmannen i Nord-Trøndelagfra 2004 om berostillelse, og at departementet etterdette vurderte den praksis som lå til grunn og atdet kom til at det ikke var grunnlag for å gripe inn ipraksis slik den syntes å utvikle seg.I rundskriv G-20/2002 er fylkesmennene bedtom å oversende til departementet alle vedtak der folkeregisteretsvedtak omgjøres og vedtak av prinsipiellbetydning, for slik å bli holdt orientert om fylkesmennenespraksis etter navneloven av 2002. Departementetopplyste at det ved senere henvendelser frafolkeregistre, fylkesmenn og publikum har orientertom det departementet er kjent med av praksis omden aktuelle problemstillingen.Med sikte på å oppnå en enhetlig praksis oppfordresfylkesmennene i rundskrivet til å opprettholdeen utstrakt kontakt og utveksle informasjon om bl.a.

2007–2008 Dokument nr. 4185praksis. Departementet opplyste at det vil følge oppat praktiseringen av berostillelse blir enhetlig.Departementet opplyste at det ikke er gitt noenspesiell veiledning om hvordan hensynet til barnetskal vurderes. På generelt grunnlag antok departementetat det vil variere fra sak til sak om det eruheldig at et navnevedtak omgjøres fordi berostillelseskulle vært foretatt. For yngre barn antok departementetat det ikke vil fremtre som uheldig for barnetat et navnevedtak omgjøres, slik at barnet får tilbakenavnet det hadde i utgangspunktet. Når det gjaldteldre barn, som har begynt å få en begrunnet oppfatningav eget navn, mente departementet at det kanstille seg annerledes. Departementet viste til at enpraksis om i enkelte tilfeller å stille navnesaken i berofordi folkeregisteret har kjennskap til at sak omforeldreansvaret er reist, nettopp kan hindre hyppigenavneendringer for barnet.I avsluttende brev til departementet uttalte jeg:«Departementet har redegjort for det rettslige grunnlagetfor adgangen til å stille i bero de saker det hergjelder, etter den nye navneloven. Jeg har ingen særskiltemerknader til dette og er enig i at en slik praksismå være forenlig med loven.Videre har jeg merket meg at departementet vilfølge opp overfor fylkesmennene at praktiseringenom berostillelse blir enhetlig. Etter min oppfatninger dette viktig. Den konkrete saken som var bakgrunnenfor henvendelsen til departementet, viserogså at det er viktig at praksis blir gjort kjent for folkeregistrene.Det er uheldig overfor borgerne at slikesaker oppstår pga. folkeregistrenes manglende kunnskapom ordningen.Jeg vil i det følgende påpeke noen forhold sombør avklares før det sendes ut slik informasjon ogveiledning.Spørsmålet om berostillelse var omtalt i Justisdepartementetsrundskriv G-150/91 til navneloven av1964. Det fremgikk på side 49 at dersom fylkesmannenvisste at det var reist sak om foreldreansvaret, såburde det vurderes om navnesaken av hensyn til barnetburde stilles i bero inntil saken om foreldreansvaretvar avgjort. Mye tyder på at praksis etter hverthar utviklet seg i retning av at berostillelse nå skjernærmest automatisk, uten at det blir foretatt en konkretvurdering av om hensynet til barnet tilsier berostillelse.Departementets vedtak 15. mai 2002 understøtterdette inntrykket. Det fremstår som om hovedregelenom at foreldre skal tilkjennes felles foreldreansvar,er det sentrale for avgjørelsen.Jeg antar departementet bør vurdere nærmere omberostillelse skal skje automatisk eller om det skalforetas en vurdering i den enkelte sak. Hensynet tilbarnet fremstår for meg som sentralt. Lovreguleringenmht. foreldreansvar må antas å få betydning forvurderingen, og jeg er oppmerksom på at denne erunder revisjon. Administrative forhold og partsbegrepetkan også være forhold som bør vurderes nærmere,blant annet for å forhindre at det er tilfeldigom folkeregistrene blir kjent med at det er reist sakom foreldreansvaret.Videre synes det å være forvaltningens oppfatning,at dersom forelderen som har reist sak om foreldreansvaret,får medhold, så vil barnets navn ikkekunne endres uten dennes samtykke, i tilfeller hvoren sak er stilt i bero. Dette fremgår av Fylkesmanneni Nord-Trøndelags vedtak 26. november 2004. Ogsådette forhold kan være et moment i vurderingen avom det bør være automatisk berostillelse.Dersom det skal foretas en vurdering av berostillelsei den enkelte sak, bør det gis nærmere veiledningom hva som ligger i «hensynet til barnet», foreksempel om det er avgrenset til å gjelde hensynet tilnavnestabilitet.Jeg ber om å få oversendt den informasjon somvil bli gitt til folkeregistre og fylkesmenn om dette».I eget brev til klageren redegjorde jeg for at detikke kunne ses å være grunnlag for rettslige innvendingermot fylkesmannens vedtak i saken.Justisdepartementet tilskrev senere Barnelovutvalgetog redegjorde for min uttalelse. Det ble bedtom utvalgets synspunkter på om berostillelse børskje automatisk eller om det skal foretas en vurderingi den enkelte sak. Videre ble utvalget bedt om åvurdere om den som ikke har foreldreansvaret, børvære part i navnesaker for sine barn, og vist til at deti dag kan være tilfeldig om navnemyndighetene fårkjennskap til at sak er reist om foreldreansvaret nårvedkommende ikke er part i barnets navnesak. Utvalgetble også bedt om å kommentere og vurdereforholdet om at det synes å være forvaltningens oppfatning,at dersom forelderen som har reist sak omforeldreansvar får medhold, så vil barnets navn ikkekunne endres uten dennes samtykke, i tilfeller hvoren sak er stilt i bero. Endelig ble utvalget bedt om åvurdere hva som burde ligge i «hensynet til barnet»,dersom det skulle foretas en vurdering av berostillelsei den enkelte sak.56.Folkeregistreringssak Svalbard – spørsmål om ihvilken grad det var foretatt disposisjoner somga uttrykk for hensikt om å oppholde segutenfor Svalbard i minst seks måneder(Sak 2007/219)A var ansatt i en bedrift på Svalbard og forlot øygruppenfor å få medisinsk behandling som ikke vartilgjengelig på Svalbard. Sentralkontoret for folkeregistreringla til grunn at A skulle regnes for å haflyttet fra Svalbard.Ombudsmannen mente det måtte vurderes i hvilkengrad foretatte disposisjoner fra A både i forholdtil Svalbard og på fastlandet uttrykte hensikt om åoppholde seg utenfor Svalbard i minst 6 måneder. I

186 Dokument nr. 42007–2008den forbindelse ble det lagt vekt på at A etter å hareist til fastlandet fortsatt hadde arbeidstilknytningtil Svalbard, at arbeidsgiveren stilte bolig til disposisjon,de spesielle bo- og arbeidsforhold på Svalbardog at A ikke hadde etablert fast bolig på fastlandet.Det knyttet seg etter ombudsmannens syn begrunnettvil til forhold av betydning i saken, og Sentralkontoretble derfor bedt om å behandle saken pånytt.A var ansatt i en bedrift på Svalbard. 15. oktober2004 forlot han Svalbard for å motta et behandlingstilbudsom ikke var tilgjengelig der. A var fortsattansatt i bedriften på Svalbard på dette tidspunkt,men bedriften ble tatt under konkursbehandling i desember2004. Svalbard likningskontor traff i 2005vedtak om at A skulle regnes for å ha flyttet fra Svalbard15. oktober 2004. Sentralkontoret for folkeregistreringstadfestet vedtaket.I klagen hit ble det bl.a. anført at As arbeidsgivervar forpliktet til å stille bolig til disposisjon underhele ansettelsesperioden. Videre anførte A at hansdisposisjoner knyttet til bolig i Oslo, hvor han boddehos venner og bekjente, ikke har blitt tilstrekkeligvektlagt i vurderingen av om han hadde til hensikt åoppholde seg utenfor Svalbard i minst 6 måneder pådet tidspunkt han forlot Svalbard. A mente derforfraflyttingstidspunktet skulle settes senere enn 15.oktober 2004.Saken ble tatt opp med Sentralkontoret for folkeregistrering.Sentralkontoret ble bedt om å gi sitt synpå hvilken vekt As disposisjoner knyttet til bolig iOslo har i vurderingen av hans hensikt. I tillegg bleSentralkontoret bedt om å redegjøre for hvilken vektarbeidsgivers plikt til å stille bolig til disposisjon tilleggesi saker som dette, særlig sett på bakgrunn avden nokså spesielle bo- og arbeidssituasjonen somopphold på Svalbard ofte medfører.Sentralkontoret opplyste at det forhold at arbeidsgivervar forpliktet til å stille bolig til disposisjondersom A vendte tilbake til Svalbard ikke kunnelikestilles med at A i den perioden han oppholderseg på fastlandet har egen bolig på Svalbard. Ut fraforskriftens formål kunne ikke Sentralkontoret se atbo- og arbeidsmarkedet på Svalbard skulle medføreen annen vurdering. Forholdene ved As boligsituasjoni Oslo ble ikke ansett relevant i vurderingen avhans hensikt.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Etter forskrift om register over befolkningen påSvalbard § 2 andre ledd skal en person regnes for åha flyttet fra Svalbard når han eller hun har tatt oppholdutenfor øygruppen og har til hensikt å oppholdeseg der i minst 6 måneder. Det er på det rene at Aetter 15. oktober 2004 oppholdt seg utenfor Svalbardi mer enn 6 måneder. For å avgjøre om vedkommendehar til hensikt å oppholde seg utenfor Svalbard iminst 6 måneder må det i tvilstilfelle vurderes i hvilkengrad foretatte disposisjoner uttrykker hensikten.A hadde arbeid på Svalbard på det tidspunkt hanble sykemeldt. Ansettelsesforholdet viser en relevanttilknytning til Svalbard.Det fremkommer av sakens dokumenter at arbeidsgivervar forpliktet til å stille bolig til disposisjon.Som påpekt av Sentralkontoret, er det en vissforskjell på de tilfeller hvor arbeidsgiver er forpliktettil å stille bolig til disposisjon når arbeidstaker oppholderseg på Svalbard og de tilfeller hvor en personsom har forlatt Svalbard har en konkret bolig ståendepå Svalbard mens vedkommende oppholder segpå fastlandet. Det siste tilfellet vil i større grad sannsynliggjøreat den som forlater Svalbard ikke harhatt til hensikt å oppholde seg utenfor øygruppen iminst 6 måneder enn tilfellet hvor arbeidsgiver erforpliktet til å stille bolig til disposisjon når arbeidstakerer i arbeid.Opphold på Svalbard medfører ofte en noe spesiellbo- og arbeidssituasjon. Det er ikke uvanlig at arbeidsgiverstiller bolig til disposisjon slik som i dennesaken. Sentralkontoret har anført at registeretsformål tilsier at dette momentet ikke får betydning ivurderingen. Det er nærliggende å legge vekt på registeretsformål om å vise hvem som faktisk oppholderseg på Svalbard. Imidlertid er det ikke unaturligat de spesielle forhold som gjør seg gjeldende forSvalbard også tas i betraktning når det vurderes hvilkekrav som kan stilles for å klargjøre den registrerteshensikt.Sentralkontoret har lagt til grunn at disposisjonerknyttet til bolig på fastlandet ikke er relevant vedvurderingen av om en person har til hensikt å oppholdeseg utenfor Svalbard i minst 6 måneder. Dettestandpunktet synes noe unyansert. At personer somforlater Svalbard ikke etablerer seg med fast boligetter utreisen kan - etter omstendighetene - indikereat vedkommende har til hensikt å returnere til Svalbard.Særlig i saker hvor arbeidstilknytningen tilSvalbard består vil det forhold at vedkommende ikkeetablerer fast bolig på fastlandet kunne være etmoment som trekker i retning av at oppholdet utenforSvalbard er ment å være kortvarig.På bakgrunn av arbeidstilknytningen til Svalbard,at arbeidsgiver stilte bolig til disposisjon, despesielle bo- og arbeidsforhold på Svalbard og detforhold at As disposisjoner knyttet til bolig på fastlandetikke har blitt ansett relevant ved vurderingen,har jeg kommet til at det knytter seg begrunnet tviltil forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven§ 10 annet ledd. Jeg finner derfor grunn til å beSentralkontoret behandle saken på nytt.»

2007–2008 Dokument nr. 4187Fengselsforhold57.Lang saksbehandlingstid i kriminalomsorgen forpermisjonssøknad – mangelfull orienteringunder sakens gang(Sak 2007/497)En innsatt klaget over kriminalomsorgens saksbehandlingstidog manglende skriftlige tilbakemeldingeri forbindelse med søknad om permisjon i ettdøgn julen 2006. Permisjonssøknaden ble fremsatt1. september 2006 og først avgjort 30. mars 2007.Det er viktig at kriminalomsorgen ved vurderingenav en permisjonssøknad så snart som muligklarlegger hvilke opplysninger som det er nødvendigå innhente og fra hvilke organer. Søknader knyttet tilbestemte begivenheter bør tilstrebes avgjort før detaktuelle permisjonstidspunktet, og i de tilfellene derdette ikke er mulig må det gis tilbakemelding til søkerenom at permisjon ikke vil kunne gis til det omsøktetidspunktet. Det må også redegjøres for hensiktenmed en eventuell videre behandling av søknaden.A søkte 1. september 2006 om ett døgns soningspermisjoni forbindelse med julen 2006. I mars 2007hadde han fortsatt ikke fått svar på søknaden og hanklaget hit. Han anførte at saksbehandlingstiden vartotalt uakseptabel, og opplyste også at han ikke haddefått noen skriftlige tilbakemeldinger i saken etterat han mottok kopi av brev 20. desember 2006 fraKriminalomsorgen region sør til fengselet. Det fremgikkder at fengselets innstilling i saken ble sendt tilregionen 22. november 2006. I brevet til fengselet baregionen om en ny vurdering fra fengselet, eventuelti samarbeid med politiet, av de sikkerhetsmessigeforholdene knyttet til en eventuell permisjon. Det blebedt om tilbakemelding innen 15. januar 2007.På bakgrunn av klagen ble det herfra i første omgangtatt kontakt med Kriminalomsorgen region sørper telefon. Regionen opplyste at As permisjonssøknadfortsatt var under behandling. Det var ikke muligå få opplyst når søknaden ville bli ferdigbehandlet.Saken ble deretter tatt opp skriftlig med regionen,som ble bedt om å komme med sine merknadertil fengselets saksbehandlingstid og redegjøre fortidsbruken frem til det ble sendt brev til fengselet 20.desember 2006. Regionen ble spesielt bedt om åkommentere betydningen av at søknaden gjaldt permisjoni forbindelse med en bestemt høytid. Ettersomfengselet i brevet dit hadde fått frist til 15. januar2007 med å komme med sin tilbakemelding, måttedet være klart at A ikke ville få innvilget permisjonfor det omsøkte permisjonstidspunktet. Regionenble på bakgrunn av dette bedt om å redegjørekort for hvordan dette eventuelt ble formidlet til Aog om det ble gitt informasjon om hensikten medden videre behandlingen av hans søknad.I sitt svar viste regionen til en innhentet uttalelsefra fengselet, der det blant annet ble redegjort for ensituasjon høsten 2006 som resulterte i at A ble ilagten disiplinærreaksjon. Fengselet opplyste at A varkjent med mistanken mot ham vedrørende de aktuelleforholdene og at utfallet av saken ville kunne fåbetydning for vurderingen av permisjonssøknaden,som av denne grunn ble stilt i bero. Videre opplystefengselet at regionens forespørsel om ytterligere informasjonførst ble mottatt av fengselet 27. desember2006, dvs. i romjulen. Fengselet opplyste også aten forespørsel fra A om fremdriften i saken ble besvarti brev 11. januar 2007. Ut over dette skulle hanogså ha fått flere muntlige orienteringer. Om saksbehandlingstidenhet det videre:«Vi ser at saksbehandlingstiden har vært sværtlang i denne saken og at det er svært uheldig,særlig når det var søkt om permisjon til en spesiellhøytid. Håndteringen av saken er uheldig.---Innstilling i saken ble sendt Kriminalomsorgenregion sør innen fristen for julepermisjoner.Behandlingen av julepermisjoner skal prioriteresslik at innsatt om mulig oppnår reell klagemulighetfør julaften. A er tidligere straffedømt, og sonerstraff for svært alvorlige forhold. I tillegg tilordinær sviktfarevurdering, må man i slike sakerforeta en meget nøye vurdering av om og i hvilkengrad allmenne hensyn taler imot permisjon.I tillegg til alvoret i straffesaken, forelå detopplysninger som tilsa at han var mistenkt foruregelmessigheter. De forhold han var mistenktfor var av en slik karakter at de isolert sett kunneha avgjørende betydning for permisjonsspørsmålet.Mistanke om uregelmessigheter som antas åha betydning for om en permisjon bør innvilgeseller avslås, skal normalt avslås fremfor at manavventer realitetsavgjørelse i disiplinærsak. Detvises til at terskelen for å ilegge reaksjon i medholdav § 40 er høyere enn å avslå permisjon.Innsatte vil dermed også kunne få realitetsbehandletklagen innen rimelig tid. Etter ledelsenssyn er det kun i de tilfellene det er stor sannsynlighetfor at saken vil være tilstrekkelig avklart iløpet av kort tid, og saken ellers ikke haster, atman kan avvente evnt. avklaring mht disiplinærsak.Vi har innskjerpet vår praksis, se vedlagtekopi av notat datert 20.04.07.Det ses at det i dette tilfellet flere ganger ergitt muntlig foreløpig svar i tillegg til skriftlig foreløpigsvar. Det vil bli innskjerpet at det skal gisskriftlig foreløpig svar.»I brevet fra regionen ble det også vist til det alvorligeforholdet A er domfelt for og det behov forinformasjonsinnhenting og grundige vurderingersom dermed var nødvendig. Regionen opplyste atden tidligere hadde avslått fire permisjonssøknaderfra A på grunn av sikkerhetsmessige forhold og hensynettil den alminnelige rettsoppfatning. Om saksbehandlingenhet det videre:

188 Dokument nr. 42007–2008«Den 30.11.06 mottok vi hans klage over fengseletsavslag på julepermisjon. På det tidspunktetanså regionalt nivå at både de sikkerhetsmessigeforhold knyttet opp mot handlingene han er dømtfor og hensynet til den alminnelige rettsoppfatningvar i ferd med å svekkes på grunn av tidsforløpet.Av den grunn var regionalt nivås foreløpigekonklusjon å ta til følge As klage.Årsaken til at saken ikke ble realitetsbehandletmed en gang, var at det ikke forelå noen uttalelsefra fengslet om sikkerhetsmessige vurderingerknyttet opp mot en eventuell utgang og dekontakter A har ved en utgang nå. Av den grunnble saken den 20.12.06 returnert X fengsel for videresaksbehandling.Saksbehandlingen ved første gangs innvilgelseer av særlig viktighet og vil av den grunn ienkelte tilfeller ta noe tid, særlig når alle relevanteopplysninger ikke foreligger. Sett fra regionaltnivå er det av avgjørende betydning å få vurdertde sikkerhetsmessige forhold knyttet opp mot enpermisjon. Hensynet til tidspunktet for permisjonenblir da ikke vektlagt i vesentlig grad, hellerikke når omsøkte permisjon faller på en høytid.Etter vår vurdering fremgår det av vårt brevav 20.12.06 at A ikke kunne påregne å få innvilgetpermisjon i julen. Vi anser på det tidspunktetat oversendelsesbrevet som han fikk kopi av, gatilstrekkelig informasjon om dette.Vi mottok X fengsels svar den 15.01.07, menetter vår vurdering var fortsatt ikke de sikkerhetsmessigeforhold godt nok belyst til at vi kunnerealitetsbehandle saken. Av den grunn tok regionaltnivå den 16.02.07 kontakt med Kriminalomsorgenssentrale forvaltning og ba [om] at detble innhentet opplysninger fra politiet om A viaInfoflytsystemet.Normalt får vi svar på slike henvendelser iløpet av kort tid. Det var også en av årsakene tilat vi ikke sendte noe foreløpig svar til A. I dennesaken tok vår henvendelse vesentlig lengre tid enforutsatt. Det fordi vi fikk svar, først muntlig den29.03.07 og skriftlig den 03.04.07.Dagen etter at vi mottok etterspurt informasjon,den 30.[03].07, tok regionalt nivå As klagetil følge.Regionalt nivå burde senest den 19.02.07 orientertA om saksbehandlingstiden, noe vi i ettertidbeklager.»Ved avslutning av saken uttalte jeg bl.a.:«Fengselet har gitt uttrykk for at saksbehandlingstidenhar vært lang og at det er svært uheldig. Permisjonssøknadenble fremsatt 1. september 2006, menble først avgjort av regionen som førsteinstans 30.mars 2007. En samlet saksbehandlingstid på sju månederfør førsteinstansvedtak i en permisjonssak måsies å være i overkant av det som er akseptabelt.Den lange saksbehandlingstiden skyldes tilsynelatendeforhold både hos fengselet og regionen.Saksbehandlingstiden i fengselet synes i hovedsak åha trukket ut på grunn av behovet for nærmere undersøkelseav de forhold som ledet til at A 28. november2006 ble ilagt en disiplinærreaksjon.Fengselet har uttalt at permisjonssøknader normaltbør avslås ved mistanke om uregelmessighetersom kan ha betydning for permisjonsspørsmåletfremfor å avvente en eventuell disiplinærreaksjon.Det er bl.a. vist til de ulike beviskravene for permisjonog ileggelse av disiplinærreaksjon, og den innsattesmulighet til å få realitetsbehandlet en klage innenrimelig tid. Selv om det er viktig å unngå at sakerom f.eks. permisjon blir stilt i bero over lengretid, må det forutsettes at det også tilstrebes å unngåat det fattes permisjonsavslag på grunnlag av mistankeom uregelmessigheter som senere vurderes ikkeå ha betydning for permisjonsspørsmålet. Det visesi denne forbindelse til at uregelmessighetene i Astilfelle nettopp ikke ble ansett å ha slik betydning.Regionen har i sitt svar opplyst at det i forbindelsemed første gangs innvilgelse av permisjon er avavgjørende betydning å få vurdert de sikkerhetsmessigeforholdene knyttet til en eventuell permisjon.Selv om dette i og for seg er forståelig, er det viktigat det så snart som mulig blir klarlagt hvilke opplysningersom det er nødvendig å innhente og fra hvilkeorganer. I det foreliggende tilfellet ble det innhentetopplysninger i to omganger fra henholdsvis fengseletog politiet via Infoflyt-systemet, og særlig i forholdtil sistnevnte synes det å ha tatt noe tid før anmodningenom opplysninger ble fremsatt overforKriminalomsorgens sentrale forvaltning. I tilleggtok det en god stund før opplysningene ble oversendttil regionen. Det har ikke fremkommet noe nærmereom årsaken til dette.I sitt svar har regionen opplyst at hensynet tilomsøkt permisjonstidspunkt ikke blir tillagt vekt ivesentlig grad. Dette forutsettes å knytte seg til førstegangstillatelserder innvilgelse fremstår som en aktuellmulighet. Søknader knyttet til bestemte begivenheterbør naturlig nok tilstrebes endelig avgjortfør det aktuelle permisjonstidspunktet. I de tilfelleneder dette ikke er mulig, f.eks. på grunn av behov forinnhenting av opplysninger, er det forståelig at saksbehandlingenvidereføres med sikte på å få en mergenerell avklaring av permisjonsspørsmålet forfremtiden. Det kan vanskelig rettes avgjørende innvendingermot dette. I slike tilfeller må det imidlertidgis tilbakemelding til søkeren om at permisjonikke vil kunne gis til det omsøkte permisjonstidspunktetog det må redegjøres for hensikten med denvidere behandlingen.Regionen har gitt uttrykk for at A senest 19. februar2007 burde ha fått nytt «foreløpig svar» dasaksbehandlingstiden i regionen trakk ut i tid, og beklagetat dette ikke ble gjort. Beklagelsen anses åvære på sin plass.»Ut over disse merknadene ble saken funnet åkunne bero med de redegjørelser og beklagelser somvar gitt fra regionens og fengselets side.

2007–2008 Dokument nr. 418958.Lang ventetid fra rettskraftig dom tilsoningsinnkalling(Sak 2006/775)A ble først innkalt til soning av en lengre straffedomnesten fire år etter at dommen var rettskraftig. Hanhadde ikke selv bedt om å få utsatt soningen. Tidsbrukenfør soningsinnkallingen skyldtes i hovedsakat politiet ved en feil hadde arkivert soningsdokumenteneuten å innkalle A til soning.Ombudsmannen uttalte at den lange ventetideninnebar et meget betydelig brudd på straffeprosesslovensog påtaleinstruksens bestemmelser om at endom som hovedregel skal sones «straks den er rettskraftig».En beklagelse overfor domfelte var derforpå sin plass. Ombudsmannen ba også Riksadvokatenvurdere om rutinene for oppfølging av ufullbyrdededommer generelt sett er gode nok. I denne forbindelsega han uttrykk for at det kunne være grunntil å vurdere om et sentralt restansesystem for ufullbyrdededommer kan være et egnet virkemiddel for åredusere risikoen for at dommer ikke blir iverksatt.Riksadvokaten opplyste at innføringen av et nyttelektronisk saksbehandlingssystem ved samtligestatsadvokatembeter og politidistrikter trolig villeredusere risikoen for at dommer på grunn av forglemmelseikke blir beordret fullbyrdet straks de errettskraftige. I brev til samtlige statsadvokatembeterog politidistrikter understreket riksadvokaten viktighetenav gode rutiner for å sikre at det raskt blir gittfullbyrdelsesordre. Under henvisning til at ansvaretfor innkalling til soning skal overføres fra politiet tilkriminalomsorgen, og et høringsforslag om at helefullbyrdelsesprosessen skal overføres til kriminalomsorgen,vek riksadvokaten tilbake for å iverksettearbeid med et eventuelt sentralt register for ufullbyrdededommer.A ble ved lagmannsrettens dom i september 2001dømt til fengsel i 5 år og 6 måneder. Dommen ble ikkepåanket for hans del. Politidistriktet innkalteimidlertid ikke A til soning før i slutten av august2005, dvs. nesten fire år etter domsavsigelsen.Østfold politidistrikt anmodet første gang Kriminalomsorgenregion øst om soningsplass for A i påtegningsom ble mottatt av regionen i slutten av januar2002. Kriminalomsorgen returnerte etter korttid saken til politidistriktet og viste bl.a. til at detmanglet fullbyrdelsesordre. Politidistriktet sendte imidten av april 2002 en ny anmodning om soningsplassfor A. Vedlagt fulgte påtegningsark 31. oktober2001 fra Oslo statsadvokatembeter til Riksadvokaten,der det fremgikk at en av de tiltalte hadde ankettil Høyesterett. Dommen ble foreslått godtatt forde øvrige tre tiltalte, herunder A. Kriminalomsorgenregion øst returnerte på nytt saken til politidistriktet islutten av april 2002 og viste til at det fortsatt mangletfullbyrdelsesordre fra statsadvokaten.I e-brev 7. mai 2002 til Oslo statsadvokatembeteretterlyste politidistriktet fullbyrdelsesordre for A.Slik ordre ble gitt av statsadvokaten i påtegningsamme dag, og mottatt av politidistriktet 8. mai2002.I politidistriktets påtegning 15. august 2005 tilKriminalomsorgen region øst heter det følgende omhva som deretter skjedde:«Det viser seg at soningsdokumentene ble returnertpolitiet i mangel av fullbyrdelsesordren frastatsadvokaten. Ved en feil har soningsdokumenteneved retur blitt lagt på sak og senere blittarkivert. Når domskontoret nå ble gjort oppmerksompå at A ikke hadde sonet ble det gjortumiddelbare undersøkelser for å finne ut av dette.Det viste seg at soningsdokumentene til Asom nevnt ovenfor ved en feil var lagt i arkivertsak. Fullbyrdelsesordren fra statsadvokaten forA fant jeg heftet sammen med soningsdokumentenetil en av de andre i saken.»I klagen til ombudsmannen viste As advokat tilopplysninger i saken som kunne tyde på at den forsinkedesoningsinnkallingen snarere skyldtes klanderverdigpassivitet fremfor «en beklagelig glipp».Det ble vist til at det etter kriminalomsorgens retningslinjermaksimalt skal gå to til tre måneder førsoning av en rettskraftig dom med tilsvarende lengdepåbegynnes. Dette av hensyn til den domfelte.Det ble videre opplyst at A hadde fått avslag på ensøknad om benådning, som bl.a. var begrunnet i forholdenerundt soningsinnkallingen. Avslaget var begrunnetmed hensynet til «den allmenne rettsoppfatning».Advokaten anførte:«Jeg vil snarere påpeke at det heller svekker denalminnelige rettsoppfatning at en domfelt ikkegis anledning til å legge forholdet bak seg vedstraffegjennomføring, og at han heller synes å fåen dom med realitet på ti år, fremfor de fem år ogseks måneder fastsatt av lagmannsretten.Jeg vil også minne om at dersom det sværtkritikkverdige sommelet fra påtalemyndighetenhadde funnet sted før en hovedforhandling, villedomstolen mest sannsynlig grepet inn med envesentlig avkortning av tilmålt straff.»Det ble videre anført at den lange ventetiden frarettskraftig dom til soning hadde medført store økonomiskeproblemer for A, og at han hadde hatt helsemessigeproblemer i perioden, herunder søvnproblemerog depresjon.Saken ble tatt opp med politidistriktet, som blebedt om å redegjøre for hvorfor det i dette tilfellettok så vidt lang tid fra rettskraftig dom til soningsinnkalling.I denne forbindelse ble politidistriktetsærskilt bedt om å opplyse når fullbyrdelsesordrenforelå. Det ble videre bedt om politidistriktets kommentarertil at ventetiden i hovedsak syntes å væreforårsaket av at saken ble forlagt/feilarkivert ved politidistriktet.Politidistriktet ble også bedt om å redegjøre forhvilke rutiner som følges for å sikre oppfølgingen avdommer som skal fullbyrdes, og det ble stilt spørs-

190 Dokument nr. 42007–2008mål om rutinene etter politidistriktets syn er tilfredsstillende.Riksadvokaten ble orientert om saken og korrespondansenved eget brev herfra samme dag.I sitt svar opplyste politidistriktet at fullbyrdelsesordrenfra Oslo statsadvokatembeter ble gitt 7.mai 2002 og at den ble registrert mottatt ved politidistriktetdagen etter. Det het videre:«Årsaken til at dommen ikke er oversendt tilfullbyrdelse umiddelbart etter at fullbyrdelsesordreer gitt er at dommen ved en feil ble arkivertpå saken og således glemt fullbyrdet. Dette fremgårav vår påtegning til Kriminalomsorgen datert15. august 2005.Det hører med i bildet at dette skjedde samtidigmed omlegging av arkivsystemet og forberedelsetil flytting av ... politistasjon til nye lokaler.Dette er ingen unnskyldning, men en forklaring[på] at feilen kunne skje.»I nytt brev herfra ble det påpekt at det ikke kunnesees å være gitt noen redegjørelse for hvilke rutinersom følges for å sikre oppfølgingen av dommer somskal fullbyrdes, og om rutinene etter distriktets syner tilfredsstillende. Politidistriktet ble på nytt bedtom å besvare disse spørsmålene.Etter dette kom politidistriktet med følgende tilleggsmerknader:«Politiet i Østfold har nå elektronisk domsjournalmed en del rutinetrinn som automatisk fangeropp hva som skal skje med dommene som sendestil fullbyrding. I tillegg har vi ved ... politistasjonet manuelt system hvor man legger allesoningsinnkallinger etter dato slik at man kanfølge opp dersom domfelte ikke har svart innenfristen. Vi føler at vi nå har tilfredsstillende rutinerher.Man kan imidlertid ikke utelukke menneskeligsvikt på noe trinn og det er betenkelig at det iNorge ikke eksisterer noe sentralt restansesystemfor ufullbyrdede dommer. Etter vår mening burdekanskje KRIPOS hatt oppfølgingsansvaret fordette.»As advokat kom med tilleggsmerknader om Askontakt med bl.a. politiet i ventetiden og konsekvenseneav den lange ventetiden for ham. Han opplysteat A, etter at rettskraftig dom forelå i saken, haddeavgitt DNA-prøve, fått fornyet sitt pass og vært stevneti en straffesak der samme aktor prosederte som isaken der A ble dømt. Det ble anført at det var noepåfallende at ingen hadde reagert på at A ikke haddevært til soning. Videre het det:«Jeg finner også grunn til igjen å bemerke at detsom fra politiet opplyses å være en forvaltningsmessig«feil», rent faktisk har påført en veldigbelastning for domfelte A. Han opplever at han irealiteten har fått en dobbeltstraff, da det totaleantall år medgått fra dom til endt soning er detdobbelte av det retten har ilagt. A opplever dettesom sterkt urimelig. Han er i dag også svært frustrertog har vanskelig for å akseptere sin soningssituasjon.Han opplever også at ingen vil taansvar for det som har skjedd i saken hans.»Vedlagt brevet fulgte et skriv fra A, der det bl.a.fremgikk at han mente å ha mistet jobben på grunnav uttalelser fra politiet etter arrestasjonen, og at hanopplevde det som vanskelig å få jobb etter endt varetektsopphold.Han skulle heller ikke ha vært velkommenpå jobbsøkerkurs i ventetiden før soning ogfikk det trangt økonomisk. Det fremkom også opplysningerom søvnproblemer og depresjoner.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av straffeprosessloven 22. mai 1981 nr.25 § 452 første ledd første punktum at en dom skalfullbyrdes straks den er rettskraftig, når ikke annet ersærskilt bestemt. Det samme følger av påtaleinstruksen28. juni 1985 nr. 1679 § 29-1 første ledd. Viktighetenav at iverksettelsen av soningen skjer utenunødig opphold er også understreket i Riksadvokatensrundskriv R 1419/83.Påbegynnelse av fullbyrdelsen forutsetter at dettreffes vedtak om dette fra påtalemyndighetens side.I den foreliggende saken var det statsadvokaten sometter påtaleinstruksen § 29-1 annet ledd hadde myndighettil å treffe vedtaket om at dommen skulle fullbyrdes.Myndigheten til å beslutte om dommen skulleankes eller ikke, lå imidlertid hos Riksadvokaten,jf. straffeprosessloven § 68, jf. § 65 nr. 1. Fullbyrdelsesordrenble først gitt av statsadvokaten 7. mai2002. Det er ikke opplyst hva som er bakgrunnen forat det tok over seks måneder fra innstillingen medhensyn til ankespørsmålet ble sendt til Riksadvokaten31. oktober 2001, og til fullbyrdelsesordren blegitt 7. mai 2002. I sak 2006/843 kritiserte jeg at Oslostatsadvokatembeter først beordret fullbyrdelse 7måneder etter at en dom ble rettskraftig. Jeg har ikkefunnet grunn til å foreta nærmere undersøkelse avhva som er bakgrunnen for at det tok så lang tid i denforeliggende saken, men konstaterer at tidsforløpetsamlet sett er i omtrent samme størrelsesorden.Det er politiet som har ansvaret for iverksettelsenav statsadvokatens fullbyrdelsesordre, jf. straffeprosessloven§ 455 annet ledd og påtaleinstruksen§ 29-1 fjerde ledd. I den foreliggende saken har detgått over tre år og tre måneder fra fullbyrdelsesordrenble gitt, til domfelte ble innkalt til soning. Detterepresenterer i seg selv et meget omfattende bruddpå både straffeprosessloven § 452 første ledd førstepunktum og påtaleinstruksen § 29-1 første ledd, noesom er svært uheldig. En beklagelse overfor domfeltesynes i det minste å være på sin plass. Jeg forutsetterat dette blir gitt av politidistriktet dersom detikke allerede er gjort.Både hensynet til domfelte selv, og hensynet tilstraffens formål, tilsier at fullbyrdelsen av fengselsstraffskjer så raskt som mulig. En utsettelse på flereår som ikke er ønsket av domfelte selv vil kunne innebæreen stor tilleggsbelastning for ham. Det er ikkevanskelig å forestille seg at kunnskapen om atman skal sone en lang fengselsstraff i nær fremtid,

2007–2008 Dokument nr. 4191vil kunne begrense den personlige livsutfoldelsen.Videre vil det, som klageren har påpekt, kunne fåkonkrete konsekvenser i forhold til eventuell utdannelseeller jobb, personlig økonomi, helse m.v. Utfra det som har skjedd i den foreliggende saken, harjeg en viss forståelse for at klageren kan oppfatte detsom urimelig at dommen skal sones på vanlig måte,uten hensyn til de feilene som har skjedd. Hvorvidtden lange ventetiden og forholdene rundt dette eventueltkan få betydning for soningen, er det imidlertidopp til kriminalomsorgen å vurdere. Jeg antar likevelat tidsforløpet fra de straffbare handlinger fant sted,og det forhold at A siden da ikke skal ha vært involverti nye kriminelle handlinger, vil kunne få betydningfor søknader om bl.a. permisjon, overføring tilfengsel med lavere sikkerhetsnivå og prøveløslatelse.Det er fra klagerens side påpekt at dersom forsinkelsenhadde funnet sted før hovedforhandling, villedet ha medført at straffen hadde blitt vesentlig mildere.I forbindelse med benådningssaken er det ogsåvist til bestemmelsene om retten til en rettferdig rettergangi Den europeiske menneskerettskonvensjonen4. november 1950 (EMK) art. 6. Utgangspunktetbåde i sivile saker og straffesaker er at det er tidsforløpetfrem til endelig dom som er relevant i forholdtil EMK art. 6 (1) om rettergang innen rimelig tid.Møse, Menneskerettigheter, Oslo 2002, s. 360 - 361åpner for at det «etter omstendighetene» også kan blitale om å trekke inn tidsrom etter endelig dom«f.eks. i forbindelse med fullbyrdelse av den». Hanviser også til en del konkrete avgjørelser fra Den europeiskemenneskerettighetsdomstolen (EMD), somjeg ikke kan se har overføringsverdi i forhold til detspørsmålet som er aktuelt her. EMK art. 6 (1) synessåledes ikke å være direkte anvendelig i forhold tilden foreliggende saken.Klageren har også vist til at han ved flere anledningerhar vært i kontakt med politiet i andre sammenhenger,og har anført at det virker «påfallende»at ingen har reagert på at han ikke var innkalt til soning.Jeg kan ikke se at den kontakten han har hattmed politi og påtalemyndighet, har gitt disse organeneen særskilt oppfordring til å reagere.Jeg har merket meg at Østfold politidistrikt menerat dagens rutiner for å sikre oppfølgingen avdommer som skal fullbyrdes er tilfredsstillende.Dette har bl.a. sammenheng med at det er etablert enelektronisk domsjournal med en del rutinetrinn forsaker som sendes til fullbyrding. Jeg har notert megat politidistriktet etterlyser et sentralt restansesystemfor ufullbyrdede dommer, og at politidistriktet stillerspørsmål om KRIPOS bør ha oppfølgingsansvaretfor dette.Det faller utenfor rammen av den foreliggendesaken å trekke generelle konklusjoner med hensyntil rutinene for fullbyrding av rettskraftige dommer.Jeg har imidlertid i løpet av kort tid behandlet to sakerder det på ulike måter har sviktet med hensyn tilfullbyrdingen, slik at det har tatt lang tid før domfeltehar blitt innkalt til soning. På bakgrunn av dettevil jeg be Riksadvokaten, eventuelt i samarbeid medJustis- og politidepartementet, vurdere om oppfølgingsrutinenefor fullbyrding av dommer er tilfredsstillende.I denne forbindelse vil det kunne være naturligå vurdere om et sentralt register for ufullbyrdededommer eventuelt kan være et egnet virkemiddelfor å redusere risikoen for tilsvarende hendelsersom i den foreliggende saken. Jeg ber om å bli holdtorientert om Riksadvokatens oppfølging.»I brev 20. april 2007 opplyste riksadvokaten atinnføringen av et nytt elektronisk saksbehandlingssystem(BL-systemet) ved samtlige statsadvokatembeterog politidistrikter trolig ville redusere risikoenfor at dommer på grunn av forglemmelse ikke blirbeordret fullbyrdet straks de er rettskraftige. Riksadvokatenviste videre til at samtlige statsadvokatembeterog politidistrikter i brev samme dag var minnetom viktigheten av gode rutiner for å sikre at det rasktblir gitt fullbyrdelsesordre.I forhold til spørsmålet om innføringen av et sentraltrestansesystem for ufullbyrdede dommer uttalteriksadvokaten:«Ansvaret for innkalling til soning skal overføresfra politiet til kriminalomsorgen, jf. St.prp. nr. 1(2005-2006) s. 81. Riksadvokaten har foreslått athele fullbyrdelsesprosessen overføres til kriminalomsorgen,jf høringsuttalelse av 13. februar2007 (s. 2-3), som vedlegges i kopi. Justisdepartementetarbeider nå med forslag til nye regler.Selv om det ennå ikke er klart hvordan regelverketblir utformet, er det på det rene at det vil blivesentlige endringer. Når dette er situasjonen vikerriksadvokaten tilbake for i regi av påtalemyndighetenå sette i verk arbeid med et sentraltregister for ufullbyrdede dommer slik ombudsmannener inne på. Riksadvokaten har imidlertidoversendt ombudsmannens uttalelse til departementetslik vedlagte kopi av brev av i dag viser.»Etter dette fant jeg å kunne la spørsmålet om politietsog påtalemyndighetens rutiner i forbindelsemed fullbyrding av dommer bero i denne omgang.Jeg forutsatte imidlertid at Justis- og politidepartementeti forbindelse med sitt pågående arbeid ville tatilbørlig hensyn til behovet for å etablere gode rutinerog systemer for å sørge for at rettskraftige dommerraskt blir besluttet fullbyrdet og at dommer ikkeblir glemt fullbyrdet.59.Kriminalomsorgens bruk av informasjon frapolitiet i saker om permisjon og overføring tilovergangsbolig(Sak 2006/1502)A klaget til ombudsmannen over flere avslag fra kriminalomsorgenpå hans søknader om permisjon ogoverføring til overgangsbolig. Sentralt i saken stodkriminalomsorgens bruk av informasjon fra politiet,

192 Dokument nr. 42007–2008formidlet gjennom INFOFLYT-systemet, i forbindelsemed vedtakene.Ombudsmannen uttalte at det ikke er tvilsomt atinformasjon fra politiet kan trekkes inn i vurderingenav om permisjon eller overføring er sikkerhetsmessigforsvarlig. Han hadde ikke grunnlag for åkritisere de sikkerhetsmessige vurderingene som vargjort i saken, men påpekte at regionens begrunnelserfor avslagene var knappe. Ombudsmannen understreketat politiet bør utforme de opplysningenesom registreres i INFOFLYT på en måte som reflektererhvor god dekning det er for dem, og at vedtaksorganethar ansvar for å underlegge INFOFLYTinformasjonenen selvstendig vurdering dersom deninntas som en del av beslutningsgrunnlaget i enkeltsaker.INFOFLYT er ment å være et kvalitetssikringssystemog må ikke bidra til å gi legitimitet tilubekreftede opplysninger, rykter og spekulasjoner.As søknad om permisjon fra X fengsel ble avslått avfengselet. Avslaget ble opprettholdt av Kriminalomsorgenregion nord 5. september 2006. Det ble visttil straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21§ 33 første ledd, som gir kriminalomsorgen adgangtil å nekte innsatte permisjon dersom sikkerhetsmessigegrunner taler mot det. I vedtaket het det bl.a.:«Kriminalomsorgen region nord har innhentetopplysninger fra politiet vedrørende den sikkerhetsmessigevurderingen i saken. På bakgrunn avdisse opplysningene anser vi det ikke sikkerhetsmessigforsvarlig å innvilge domfelte ordinærpermisjon på nåværende tidspunkt. Disse opplysningeneer unntatt fra partsinnsyn jf. straffegjennomføringsloven§ 7 bokstav c. Domfeltesanførsler er vurdert, men kan under henvisningtil ovennevnte ikke føre frem. Vedtaket blir såledeså opprettholde.»Regionen opprettholdt 1. november 2006 fengseletsavslag på As søknader om henholdsvis overføringtil overgangsbolig og ordinær permisjon. Begrunnelsenefor avslagene var i det vesentlige likelydendesom for permisjonsavslaget.A klaget til ombudsmannen over flere vedtak fattetav X fengsel og Kriminalomsorgen region nord.Sakens dokumenter, inkludert dokumentene sominneholder de aktuelle opplysningene fra politiet registrerti INFOFLYT, ble innhentet fra Kriminalomsorgenssentrale forvaltning (KSF). Kriminalomsorgenregion nord ble i brev herfra bedt om å redegjørenærmere for sikkerhetsvurderingen. Regionen bleogså spurt om den foretok en nærmere vurdering avpolitiets opplysninger, for eksempel innholdet i ogholdbarheten av de ulike opplysningene, eller ompolitiets konklusjoner ble lagt til grunn uten videre.Videre ble det stilt spørsmål om situasjonen ble vurdertforskjellig på tidspunktene for de ulike vedtakeneog om det ble vurdert å be politiet utdype opplysningeneeller vurderingene.Kriminalomsorgen region nord viste i sitt svarbrevtil at det etter KSFs retningslinjer til straffegjennomføringslovenm.v. punkt 1.8 skal leggesvekt på innsattes tidligere domfellelser og tilhørighettil organiserte kriminelle miljøer. Videre uttalte regionen:«Domfeltes kriminelle virksomhet over mangeår, som har resultert i en lang rekke domfellelser,samt hans uttalte tilhørighet til Hells Angels,danner et bakteppe for alle avgjørelser som ertatt i saker vedrørende domfelte. Dette fremkommerdessverre ikke klart i vedtakene, men ertross alt årsaken til at kriminalomsorgen har gåtttil det skritt å anmode politiet om nærmere opplysningergjennom INFOFLYT-systemet.»Om vurderingen av politiets opplysninger uttalteregionen:«Politiets opplysninger er selvsagt underkasteten selvstendig vurdering av kriminalomsorgen.Dette vises også ved at man gjentatte ganger harinnhentet nye opplysninger fra politiet, for å væresikker på at den sikkerhetsmessige vurderingenkunne stå ved lag. De opplysninger som vedtakeneav 01.11.06 bygger på, er imidlertid av enså vidt konkret art at det ikke var naturlig å bepolitiet om å utdype disse.På mer generelt grunnlag vil vi dessuten bemerkeat kriminalomsorgen er avhengig av deopplysninger som politiet kommer med; vi harikke noe selvstendig etterforskningsapparat somkan verifisere disse opplysningene, og det politietsom rette myndighet uttaler om for eksempelmistanke om nye straffbare forhold, tilhørighettil et kriminelt miljø, kontakt med personer i kriminellemiljøer og andre forhold som politiet haravdekket under sin etterforskning må i stor gradkunne legges til grunn for de avgjørelser som vitar.»Regionen opplyste at den ikke vurderte situasjonenvesentlig annerledes i november 2006 enn i august/september2006.A kom med en rekke merknader til regionensbrev, og bestred bl.a. regionens adgang til å vektleggehans tilhørighet til Hells Angels. Han anførte ogsåat kriminalomsorgen hadde avslått hans søknaderpå ulovlig grunnlag ettersom den aktuelle informasjonenfra politiet ikke førte til noen siktelse og fordihan ikke fikk mulighet til å forsvare seg mot den.I brev hit anførte klagerens advokat blant annetat kriminalomsorgen hadde tatt utenforliggendehensyn ettersom uverifiserte opplysninger fra politietsom stammet fra tidlig i 2006 var tatt i betraktning.Han viste også til Den europeiske menneskerettskonvensjon4. november 1950 art. 11 om forsamlingsfrihet,og at denne måtte gjelde medlemskapi en organisert motorsykkelklubb. Klagerenkom med ytterligere merknader i brev 9. oktober2007.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av straffegjennomføringsloven 18. mai2001 nr. 21 § 33 at kriminalomsorgen kan gi innsattepermisjon dersom «sikkerhetsmessige grunner ikke

2007–2008 Dokument nr. 4193taler mot det» og «særlige og vektige grunner talerfor det» eller «permisjon anses formålstjenlig forden videre gjennomføring av straffen». Ifølge loven§ 15 tredje ledd om overføring fra fengsel med høyteller lavere sikkerhetsnivå til overgangsbolig skaloverføring ikke skje bl.a. dersom «sikkerhetsmessigegrunner taler mot det, eller det er grunn til å antaat innsatte vil unndra seg gjennomføringen». Overføringenmå også være «hensiktsmessig for å fremmeen positiv utvikling og for å motvirke ny kriminalitet».Ifølge KSFs retningslinjer til straffegjennomføringslovenm.v. pkt. 3.36 skal spørsmålet om permisjoner sikkerhetsmessig forsvarlig avgjøres ved enkonkret helhetsvurdering der det tas utgangspunkt ikriminalomsorgens «totale kjennskap til innsatte».Det skal blant annet ses hen til «opplysninger ominnsatte fra andre kilder, herunder politiet». Etterretningslinjene pkt. 3.11 skal det i vurderingen avsviktfare ved overføring legges vekt på innsattes atferdunder straffegjennomføringen og «kjennskapkriminalomsorgen for øvrig har til ham».Retningslinjene pkt. 1.8 «Alminnelige prinsipperfor sikkerhetsvurdering» gir anvisning på en rekkemomenter som er generelt relevante i de sikkerhetsvurderingenekriminalomsorgen foretar i ulike sammenhenger.Det fremheves at sikkerhetsmessige forhold«skal alltid vurderes særlig nøye og basere segpå en bred helhetsvurdering av opplysningene i saken».Videre presiseres det at kriminalomsorgen«må vurdere om det er hensiktsmessig å ta kontaktmed politiet», og det er uttrykkelig henvist til at detmå «vurderes om det er behov for å be Kriminalomsorgenssentrale forvaltning om opplysninger fra Infoflytsystemet».Ifølge Justis- og politidepartementets rundskrivG-3/2005 Informasjonsutveksling mellom kriminalomsorgenog politiet/påtalemyndigheten pkt. 2 skalbl.a. jevnlig utveksling av informasjon mellom kriminalomsorgenog politiet/påtalemyndigheten «gikriminalomsorgen et bedre grunnlag for sin sikkerhetsvurderingav varetektsfengslede og dømte». Forutveksling av informasjon om særlig alvorlige sakerog med særlig høy risiko skal INFOFLYT-systemetbenyttes. Systemet, som tar sikte på å være en sentralkvalitetssikring av kriminalomsorgens informasjonsgrunnlagi slike saker, er nærmere regulert iKSFs rundskriv 2/2005 INFOFLYT - Særskilt saksbehandlingsinstruks.Det er etter dette ikke tvilsomt at informasjon frapolitiet kan trekkes inn i vurderingen av om permisjoneller overføring er sikkerhetsmessig forsvarlig.Det kan ikke, som klageren anfører, oppstilles noekrav om at den aktuelle informasjonen leder til siktelseeller lignende, eller at opplysningene er verifiserte.Sikkerhetsvurderingen er en vurdering av risikoenfor fremtidige forhold, slik som nye straffbareforhold og misbruk av permisjon eller lignende. Avhengigav informasjonens karakter og kvalitet vilpolitiets opplysninger etter omstendighetene ogsåkunne være avgjørende for utfallet av en søknad.Straffegjennomføringsloven og retningslinjenes klareutgangspunkt er imidlertid at en sikkerhets- ogsviktfarevurdering skal avgjøres ut fra et helhetligperspektiv der flere momenter skal tas i betraktning.I dette tilfellet har Kriminalomsorgen regionnord i sitt svarbrev hit vist til at klagerens kriminellevirksomhet over mange år og hans «uttalte tilhørighettil Hells Angels» dannet «bakteppe for alle avgjørelsersom er tatt i saker vedrørende domfelte».Regionen har erkjent at dette ikke kom klart frem ide aktuelle vedtakene. Dette utgjør en klar svakhetved vedtakene. Regionens begrunnelser består i ensvært knapp henvisning til «opplysninger fra politietvedrørende den sikkerhetsmessige vurderingen i saken»,opplysninger som i dette tilfellet var unntattfra partsinnsyn. Der vesentlige deler av beslutningsgrunnlageter unntatt partsinnsyn, er det etter mittsyn særlig viktig at innsatte får et så fullstendig inntrykksom mulig av de øvrige elementene i begrunnelsen.Samtlige dokumenter registrert i INFOFLYT påvedtakstidspunktene har vært tilgjengelige ved gjennomgangenav saken her, og det har dermed værtmulig for meg å foreta en selvstendig og uavhengigvurdering av disse. Ombudsmannen må være tilbakeholdenmed å overprøve det skjønnet som kriminalomsorgenutøver i forbindelse med sikkerhetsvurderinger.I lys av dette har jeg ikke grunnlag for åkritisere de vurderingene som er foretatt, som har etbredere grunnlag enn tilknytningen til Hells Angels.Jeg finner imidlertid grunn til å komme med enkeltebemerkninger om ansvaret for utformingen og vektleggingenav den informasjonen som fremkommer iINFOFLYT-dokumentene.Av KSFs rundskriv 2/2005 fremgår det at «NyeKripos» eller Politiets sikkerhetstjeneste (PST) eransvarlig for utformingen av de opplysninger somformidles til KSF gjennom INFOFLYT. Det presiseresbl.a. at «[i]nformasjon fra Nye Kripos/ PST tilKSF gis i bearbeidet form» og at «[n]år ikke verifiserteopplysninger utleveres, bør det gjøres oppmerksompå at deres korrekthet ikke er avklart». Idenne sammenheng er det viktig at politiet vurderernøye hvilke opplysninger som registreres, utviserkildekritikk med hensyn til hvilke kilder de basereropplysningene på, og formulerer opplysningene påen måte som reflekterer hvor god dekning det er fordem. Det er grunn til å understreke at INFOFLYT erment å være et kvalitetssikringssystem og ikke måbidra til å gi legitimitet til ubekreftede opplysninger,rykter og spekulasjoner.Det aktuelle vedtaksorganet har også et ansvarfor å underlegge informasjonen som formidles gjennomINFOFLYT en selvstendig vurdering når deninntas som en del av beslutningsgrunnlaget i enkeltsaker.At en innsatt er registrert i INFOFLYT, gir ikkei seg selv grunnlag for å avslå søknader av sikkerhetsmessigehensyn. Kriminalomsorgen region nordbekrefter i sitt svarbrev hit at politiets opplysninger i

194 Dokument nr. 42007–2008dette tilfellet ble underkastet en selvstendig vurdering.Regionen påpeker at kriminalomsorgen er avhengigav de opplysninger som politiet kommer medog ikke har noe selvstendig etterforskningsapparatsom kan verifisere disse opplysningene. Dette erimidlertid ikke til hinder for at kriminalomsorgenkan velge å se bort fra opplysninger som virker litevelfunderte eller gjelder forhold som ligger langt tilbakei tid. Eventuelt bør det være mulig å be politietom utdypende kommentarer og bekreftelse på at informasjonenfremdeles er aktuell. Vedtaksorganenesansvar må ses i lys av at de aktuelle opplysningeneofte vil være unntatt innsattes innsyn.Klageren har på sin side anført at kriminalomsorgenikke hadde adgang til å vektlegge informasjonenfra politiet fordi han ikke fikk mulighet til å forsvareseg mot den. Denne anførselen er forståelig, menkan ikke føre frem. Dersom klageren ønsker innsyn iden informasjonen som er registrert om ham i INFO-FLYT, må han fremme et særskilt krav om dette.Ut over disse merknadene finner jeg å kunne lasaken bero med den redegjørelsen som Kriminalomsorgenregion nord har gitt, jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 fjerde ledd.»60.Fange ble utelukket fra fellesskapet etter å haforsovet seg(Sak 2006/993)Etter andre gangs forsovelse ble en innsatt delvisutelukket fra fellesskapet i fengselet for å opprettholde«ro, orden og sikkerhet», jf. straffegjennomføringsloven18. mai 2001 nr. 21 § 37 første ledd bokstave. Han mistet samtidig skoleplassen. Fengseletfattet kort tid etter nytt vedtak om delvis utelukkelseav plasshensyn. Kriminalomsorgen region sør stadfestetuttrykkelig det første vedtaket uten å nevne detandre. I klagen til ombudsmannen anførte den innsatteblant annet at utelukkelsen var en uforholdsmessigstreng reaksjon.Ombudsmannen uttalte at klagevedtaket varuheldig utformet fordi det etterlot tvil om det sistevedtaket var behandlet. Vedtaket om delvis utelukkelsepå grunn av forsovelse fremsto som strengt utfra forholdene. Saken var ikke vurdert på en tilfredsstillendemåte.Fengselet besluttet 10. februar 2006 å utelukke Adelvis fra fellesskapet og overføre ham fra avdelingD til avdeling A etter andre gangs forsovelse. Forsovelsenble sett på som en unnlatelse av å oppfylle arbeidspliktenog vedtaket ble vurdert som nødvendigfor å «opprettholde ro, orden og sikkerhet» etterstraffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21§ 37 første ledd bokstav e. I fengselets vedtak 16. februar2006 ble han delvis utelukket fra fellesskapetut fra plasshensyn, jf. straffegjennomføringsloven§ 37 åttende ledd. Han ble igjen overført til en ordinærfellesskapsavdeling 22. februar 2006. Han mistetskoleplassen på avdeling D, men fikk tilbud omfortsatt selvstudium. Kriminalomsorgen region søropprettholdt det første vedtaket 7. april 2006.Juss-Buss anførte på vegne av A at det førstevedtaket var en uforholdsmessig streng reaksjon ogat det ville vært tilstrekkelig å ilegge andre reaksjoner,jf. Kriminalomsorgens sentrale forvaltnings retningslinjertil straffegjennomføringsloven og straffegjennomføringsforskriftenpkt. 3.40. Forsovelsenvar ifølge Juss-Buss ikke et brudd på aktivitetspliktenav kvalifisert grad. Juss-Buss var også kritisk tilfengselets praksis i slike saker. Det andre vedtaketom utelukkelse fra fellesskap ble hevdet å bygge påen uriktig lovtolkning.I brev herfra til Kriminalomsorgen region sør bledet påpekt at regionen bare syntes å ha klagebehandletdet første vedtaket om utelukkelse. Regionen blebedt om å kommentere dette. Videre ble regionenbedt om å opplyse hvilke kilder som lå til grunn foruttalelsen om at A «la seg til å sove etter å ha fått etsiste varsel om avgang til skolen». Det ble vist til atdet ikke fremgikk av fengselets vedtak eller hendelsesrapportat han hadde fått flere varsler. Regionenble også bedt om å gi en nærmere begrunnelse forvedtaket og for spørsmålet om mindre inngripendetiltak burde ha vært iverksatt.I sitt svar uttalte regionen at fengselets vedtak16. februar 2006 «burde vært undergitt en konkretvurdering i vårt vedtak». For å «bøte på denne inkurien»realitetsbehandlet regionen samme dag klagenpå dette vedtaket og klagen ble avslått. Videre siterteregionen en uttalelse fra fengselet, der fengselet redegjordefor praksis rundt vekking. Fengselet opplysteat vekking om morgenen er fast rutine og denblir ikke avsluttet «før den innsatte, verbalt eller vedbevegelse, har gitt synlige livstegn». Den andre vekkingenav A skal ha skjedd via calling:«Innsatt opplyste at han hadde forsovet seg. Innsattfikk beskjed om at han hadde 2 min. på segtil rådighet før tjenestemannen ville se innsatt utei fellesskapet, klar for avgang skole. Etter dettevar det ingenting å se eller høre fra han før kl.0910 da han bad om å få ringe advokat.»Til spørsmålet om vedtaket om utelukkelse varnødvendig for å opprettholde ro, orden og sikkerhet,uttalte regionen:«X fengsel opplyser at praksis for håndtering avinnsatte som nekter å delta i sysselsetting, herunderkommer med påstand om forsovelse, har variertgjennom årene. I perioden fengselet førte enliberal praksis økte antallet arbeidsnekt. Fengseletfant det da nødvendig med en innskjerping forå få redusert antall arbeidsnekt. Innsatt som forsovseg eller av andre grunner nektet å delta isysselsetting, sank da dramatisk.Etter straffegjennomføringsloven § 3, 3. leddhar domsinnsatte aktivitetsplikt og den kan bl.a.bestå av opplæring (skole). Regionalt nivå erenig i X fengsels fortolkning av § 3, 3. ledd omat unnlatt fremmøte ved utlåsing/avgang fra bo-

2007–2008 Dokument nr. 4195enheten til skoleavdelingen må kunne anses sombrudd på aktivitetsplikten.Det følger av straffegjennomføringslovensretningslinjer pkt. 3.40 at brudd på aktivitetspliktenkan gi grunnlag for å utelukke innsatte i medholdav § 37, 1. ledd pkt. e). Det forutsetter atforholdet er så «graverende at det forstyrrer ro,orden og sikkerhet i fengselet». Hvorvidt det erså graverende må da undergis en konkret vurderingi det enkelte tilfelle.A forsov seg første gang den 19.12.05. Hanble da gitt en muntlig advarsel, se utskrift frajournalen for innsatt, men han kunne møte påskolen kl 0815.Den 10.02.06 møtte han ikke til utlåsing selvom han ble vekket to ganger. Han ble da utelukketfra fellesskapet i medhold av § 37, 1. ledd ogoverført avd. A. Hvis det hadde vært første gangsforsovelse forutsetter regionalt nivå at X fengselville vurdert et mindre inngripende tiltak. Vi viseri den forbindelse til at han den 19.12.05 fikken advarsel for samme type hendelse.Som det fremgår av regionalt nivås vedtakble det også vektlagt at han en gang tidligerehadde forsovet seg. Det var et av grunnlagene forat vi ikke overprøvde fengselets skjønn om at detikke var tilstrekkelig med et mindre inngripendetiltak.X fengsel opplyser at de nå bl.a. med grunnlagi denne konkrete saken har endret sin praksisog i større grad samarbeider med skolen for åfinne egnede tiltak før det eventuelt besluttesutelukkelse fra fellesskapet og overføring til avd.A. Denne praksisendringen ble gjennomført ettertilsynsrådets besøk den 20.04.06.Tilsynsrådet hadde da en samtale med X og ifengslets tilbakemeldinger til rådet uttales detbl.a.:«Tidligere praksis har vært at det ved førstegangs forsovelse ikke skal utelukkes i medholdav § 37 og overføres til avd. A. Overføring tilavd. A kan innebære at man mister skoleplassen,hvilket i mange tilfeller innebærer et større inngrepenn for innsatt som er sysselsatt med annetenn skole/undervisning. Videre er det også viktigat det tas kontakt med skolen/lærer før evnt.tvangsoverføring til avd. A.Det ses nødvendig å gjennomgå praksis.»X fengsel opplyser videre at med bakgrunnav rutineendringen ville en adekvat reaksjon idag antagelig vært at [A] ble låst inne på cellafrem til middagstider.Regionalt nivå er i dag enig med fengslet i atdet for innsatte som går på skole, bør i størst muliggrad etableres andre typer reaksjoner enn enoverføring til avd. A.»Juss-Buss oversendte et brev fra A der han opplysteat han ble nektet overføring til skoleavdelingenog at gjennomføringen av studieopplegget hans blevanskeliggjort.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Klagebehandlingen.Kriminalomsorgen region sørs klagevedtak 7. april2006 omhandler bare X fengsels vedtak 10. februar2006. Vedtaket 16. februar 2006, som ble truffet pået annet rettslig grunnlag, er ikke nevnt. Dette eruheldig og etterlater tvil om sistnevnte vedtak blevurdert. Jeg har imidlertid notert meg at regionenrealitetsbehandlet klagen på dette vedtaket 19. oktober2006, etter henvendelsen herfra.2. Det faktiske grunnlaget for vedtaket 10. februar2006.I sitt vedtak la Kriminalomsorgen region sør tilgrunn at A «la seg til å sove igjen etter å ha fått etsiste varsel om avgang til skolen». Det er vanskelig åse at det var dekning for denne uttalelsen i det skriftligematerialet som forelå på klagetidspunktet. Fengseletsvedtak og hendelsesrapporten som vedtaketbygger på, omtaler bare ett varsel. Klageren hardessuten hatt en annen oppfatning av hendelsesforløpetenn fengselet.Under ombudsmannens behandling er det opplystat klageren ble vekket i henhold til vanlige rutiner.Han fikk dermed to muligheter til å være påplass, i tillegg til muligheten for egen vekking. Detfaktiske grunnlaget for vedtaket anses med dette forå være tilstrekkelig klarlagt.3. Realiteten i vedtaket 10. februar 2006.Kriminalomsorgen har lagt til grunn at unnlatt fremmøteved utlåsing eller avgang til skoleavdelingenpå grunn av forsovelse er brudd på aktivitetspliktenetter straffegjennomføringsloven § 3 tredje ledd. Jeghar ingen innvendinger mot denne tolkningen såfremt den innsatte er gitt tilstrekkelig anledning til åmøte frem til riktig tid, og forholdene ellers gjør detnaturlig å sidestille forsovelsen med en nektelse.Dette synes å være tilfellet i denne saken. Jeg harheller ingen innvendinger mot synet på at brudd påaktivitetsplikten etter omstendighetene kan gi grunntil utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltaketter straffegjennomføringsloven § 37 første leddbokstav e. Bestemmelsen stiller som vilkår at et slikttiltak er «nødvendig» for å «opprettholde ro, ordenog sikkerhet». I Kriminalomsorgens sentrale forvaltningsretningslinjer til straffegjennomføringslovenog straffegjennomføringsforskriften heter det i pkt.3.40 at brudd på aktivitetsplikten «omfattes av bokstave) i den grad forholdet er så graverende at detforstyrrer ro, orden og sikkerhet i fengselet». Detfastslås også at det skal «vurderes om det er tilstrekkeligmed andre og mindre inngripende tiltak», ogtiltakene skal «ikke være mer omfattende enn nødvendig».Kriminalomsorgen har lagt vekt på at A forsovseg 19. desember 2005 og fikk en muntlig advarsel.Han fikk den gangen anledning til å møte på skolen.Kriminalomsorgen har fremhevet at denne episodenfant sted relativt kort tid før den nye forsovelsen i februar2006. Jeg har også merket meg redegjørelsenfor praksis ved nektelse av å delta i sysselsetting ogfengselets erfaring med at en mer liberal praksis tid-

196 Dokument nr. 42007–2008ligere ga økt antall arbeidsnektelser. Etter mitt syn erdet likevel et spørsmål om reaksjonsformen her varunødig streng og rigid og om episoden kan karakteriseressom «graverende» sett i sammenheng medden tidligere episoden.Jeg antar at vurderingen i noen grad vil bero påsituasjonen i fengselet for øvrig og om forsovelsen,sett i lys av denne situasjonen, var egnet til å forstyrrero, orden og sikkerhet. Fengselet har påpekt at A«øver uheldig innflytelse på medinnsatte ved å unnlateå oppfylle arbeidsplikten». Det er ikke gitt noenopplysninger om forholdene i fengselet fra tidenrundt forsovelsene og As øvrige atferd, og jeg må dalegge til grunn at det ikke var særlig påkrevet meden streng reaksjon ut fra slike forhold.I fengselets begrunnelse, som regionen i klagevedtaketikke hadde noen merknader til, er hensynettil kapasiteten innen skoleavdelingen særlig fremhevet:«I X fengsel er etterspørselen etter skoleplassstor. Innsatte som gjentatt bryter arbeidspliktenved ikke å møte til arbeid eller undervisning,opptar en plass for de som ønsker å benytte undervisningeller annen sysselsetning i forbindelsemed egenutvikling eller som et tiltak i forbindelsemed fremtidsplan. Vi ser det derfor ikke formålstjeneligat de som unnlater å oppfylle aktivitetspliktenopptar en fengselsplass i fellesskapsseksjonen,som andre innsatte kan nyttegjøreseg. Innsatte blir å overføre til avdeling A. Mindreinngripende tiltak er vurdert og ikke funnet tilstrekkelig.»Jeg forstår dette som en vurdering av hensiktsmessighetenav fortsatt å ha A plassert på skoleavdelingen,til fortrengsel for andre. Det er vanskelig å seat et slikt perspektiv er relevant når hjemmelen forvedtaket er straffegjennomføringsloven § 37 førsteledd bokstav e. Hva som er en «formålstjenlig» plasseringog prioritering mellom innsatte har lite medro, orden og sikkerhet å gjøre, som jo er temaet i saken.Fengselets vurdering av at mindre inngripendetiltak ikke er funnet tilstrekkelig, fremstår dermedsom tvilsom. Ut fra sammenhengen ser det ut til atdenne vurderingen er knyttet til hva som anses hensiktsmessigtatt i betraktning kapasitetsproblemeneved fengselet. Det korrekte temaet er imidlertid ommindre inngripende tiltak er tilstrekkelig som et forebyggendetiltak av hensyn til ro, orden og sikkerhet.Jeg kan heller ikke se at Kriminalomsorgen regionsør i sitt knappe vedtak har vurderte dette særskilt.Jeg har merket meg at fengselet nå skal ha endretsin praksis i slike saker. I uttalelsen til regionen i anledningombudsmannssaken gjengir fengselsdirektørendeler av sin egen tilbakemelding til tilsynsrådetetter rådets besøk 20. april 2006. Direktøren pekerpå at overføring til avdeling A kan resultere i at deninnsatte mister skoleplassen, hvilket i mange tilfellerinnebærer et langt større inngrep enn for innsattesom er sysselsatt med annet enn skole/undervisning.Videre fremhever direktøren at det er viktig at dettas kontakt med skolen/læreren før en eventuelltvangsoverføring til avdeling A. I direktørens brevtil regionen heter det videre:«Det skal foretas en konkret og individuell vurderingi hvert enkelt tilfelle. Utelukking fra fellesskapetpga arbeidsnekt og overføring til avd.A kan for enkelte innebære tap av verdifull tidmed undervisning like før en eksamen. Gjeldenderutine tilsier at avdelingsledelsen skal innhenteopplysninger fra skoleledelsen før det evnt.treffes beslutning av overføring til avd. A. Påbakgrunn av de opplysningene ville adekvat reaksjoni dag vært at innsatt ble låst inne på cellafrem til middagstider.»Regionen «er i dag enig med fengslet i at det forinnsatte som går på skole, bør i størst mulig gradetableres andre typer reaksjoner enn en overføring tilavd. A».Jeg forstår uttalelsene som en erkjennelse av atreaksjonen mot A var for streng. Dette er jeg enig i.4. Vedtaket 16. februar 2006.Det første vedtaket om delvis utelukkelse fra fellesskapetopphørte 16. februar 2006. Fengselet traffsamme dag vedtak om delvis utelukkelse fra fellesskapetav plasshensyn etter straffegjennomføringsloven§ 37 åttende ledd, som lyder:«Kriminalomsorgen kan beslutte at en innsattskal utelukkes helt eller delvis fra fellesskapetdersom bygningsmessige eller bemanningsmessigeforhold gjør det påkrevet, eller dersom deninnsatte selv ønsker det.»Seks dager senere ble han overført til en fellesskapsavdeling.Vedtaket om delvis utelukkelse bleuttrykkelig stadfestet av regionen 19. oktober 2006,se pkt. 1 ovenfor. Regionen avviste klagerens anførselom at det bare er ekstraordinære bemannings- ogbygningsmessige situasjoner som gir hjemmel for åanvende bestemmelsen. Det ble fra regionen uttalt at«det er opp til fengselet å disponere ressursene på enbest mulig måte» og at innsatte «i perioder [må] finneseg i at de har noe mindre felleskap og aktiviteterenn på en ordinær avdeling».Etter gjennomgangen av saken har jeg ikke avgjørenderettslige innvendinger mot kriminalomsorgenslovtolkning eller rettsanvendelse. Jeg fremheverat vedtaket gjaldt delvis utelukkelse for et korttidsrom.5. Oppsummering.Klagevedtaket fra Kriminalomsorgen region sør varutformet på en slik måte at det var uklart om beggede påklagede vedtakene var behandlet. Beskrivelsenav det faktiske grunnlaget for vedtaket var dessutendelvis uten dekning i sakens dokumenter. Det erimidlertid brakt på det rene i ettertid at grunnlagetvar forsvarlig.

2007–2008 Dokument nr. 4197Vedtaket om delvis å utelukke A fra fellesskapet10. februar 2006 var strengt ut fra forholdene. Spørsmåletom tiltaket var nødvendig for å opprettholdero, orden og sikkerhet eller om andre og mindre inngripendetiltak var tilstrekkelig, ble ikke tilfredsstillendevurdert. Det kan stilles spørsmål om vedtaketvar påvirket av kapasitetsproblemene ved den aktuelleavdelingen. Etter den omleggingen av praksis islike saker som nå ser ut til å være gjennomført i Xfengsel, er det ikke grunn for meg til å gå videre medsaken.Jeg har ikke grunnlag for å rette avgjørende rettsligeinnvendinger mot vedtaket 16. februar 2006 omdelvis utelukkelse fra fellesskapet av plasshensyn.»61.Forebygging av selvdrap og selvbeskadigelse ifengsel(Sak 2005/1691)På bakgrunn av generelle opplysninger fra fylkeslegeneom at helsetilbudet til innsatte med psykiskeproblemer var mangelfullt, og etter en konkret henvendelseetter et selvdrap i Berg fengsel, besluttetombudsmannen å sette i verk en generell undersøkelse.Kriminalomsorgens sentrale forvaltning blebedt om å redegjøre for hvilke tiltak som var satt iverk for å avdekke, avhjelpe og forebygge psykiskelidelser blant innsatte. Dernest spurte ombudsmannenom hva som var gjort for å forebygge selvdrapog beskadigelse, og han ba om å få oversendt rapporterog annet materiale for de seneste årene.Ombudsmannen tok i uttalelsen utgangspunkt iat fengselsinnsatte har krav på samme helsehjelpsom andre mennesker. Fengselsmyndighetene harhovedansvaret for de innsatte - og dermed også forderes helsetilstand. Hovedinntrykket var at fengselsmyndighetenetok ansvaret alvorlig og var oppmerksommepå problemene. Det var likevel grunnlag foren del kritiske merknader. Blant annet pekte ombudsmannenpå at den høye kapasitetsutnyttelsen ifengslene kunne vanskeliggjøre oppfølgningen avden enkelte innsatte. Ombudsmannen understreketbetydningen av gode rutiner og et utstrakt samarbeidmellom fengslene og andre myndigheter somhar med de innsatte å gjøre. Han pekte også på atenkelte perioder eller hendelser under et fengselsoppholderfaringsmessig oppleves som særlig belastende.Dette gjelder ikke minst den første tiden i varetekt.Det er viktig at de innsatte følges særlig opp islike perioder, og at ressursene styres inn mot deinnsatte som virkelig trenger det.I min avsluttende uttalelse om saken skrev jeg:«Bakgrunnen for denne undersøkelsen er dels opplysningerfra fylkeslegene om at tilbudet til innsattemed psykiske problemer er utilstrekkelig, dels enkonkret henvendelse etter et selvdrap i Berg fengsel.Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) harredegjort for generelle tiltak som er iverksatt for åsikre et tilstrekkelig helsetilbud til innsatte med psykiskeproblemer og hvilke rutiner som følges for åforebygge selvbeskadigelse og selvdrap blant innsatte.Nedenfor følger en redegjørelse for problemstillingenog enkelte kritiske bemerkninger. Jeg harmerket meg at en forskningsrapport vil foreligge innenutgangen av dette året, og forutsetter at rapportenblir vurdert med sikte på hva som i praksis kangjøres for å forebygge selvbeskadigelse og selvdrapblant innsatte. Med denne forutsetningen har jegfunnet å kunne la saken bero med de redegjørelseneKriminalomsorgens sentrale forvaltning har gitt.Helsetjenesten for de innsatte i norske fengslerskal være likeverdig med helsetjenesten som den øvrigebefolkningen tilbys, med et tjenestetilbud tilpassetden enkeltes behov og etter en individuell vurdering.I de seneste årene har flere uavhengige forskningsrapporteromhandlet psykiske lidelser hos innsattei norske fengsler, og det er avdekket et behandlingsbehovhos en betydelig andel av de innsatte.Behovet synes å være særlig sterkt hos dem som soneratskilt fra fellesskapet. I en vurdering av det helsemessigetilbudet til innsatte i 2001, foretatt på oppdragav Statens helsetilsyn, signaliserte enkelte avfylkeslegene at spesialisthelsetjenestens tilbud tilinnsatte med psykiske problemer kunne være utilstrekkeligi forhold til behovet (Rapport fra helsetilsynet4/2002).Blant annet på denne bakgrunn og på grunn aven konkret henvendelse etter et selvdrap ved Bergfengsel i 2001, ble Kriminalomsorgens sentrale forvaltning(KSF) herfra bedt om å orientere om hvilkegenerelle tiltak som var iverksatt for å sikre et tilstrekkelighelsetilbud til innsatte med psykiske problemer.Det ble også spurt om hvilke rutiner somfølges for å forebygge selvbeskadigelse og selvdrapblant innsatte.KSF ble, så langt dette var mulig, bedt om å vurderei hvilken grad tiltakene og rutinene ble ansetttilstrekkelig virksomme.Fra brevet herfra 18. november 2005 til KSF siteres:«Kriminalomsorgen bes redegjøre for hvilke rutinersom følges for å avklare den innsattes psykiskehelsetilstand og eventuelle behov for helsehjelp.Dette gjelder særlig ved innsettelse og iden første tiden av soningen. I denne forbindelsebes det særskilt redegjort for hvilke rutiner somfølges i forhold til innsatte som sitter isolert og iforhold til unge innsatte.Det bes videre om en redegjørelse for eventuelletiltak kriminalomsorgen har iverksatt i forholdtil kompetansebygging hos tjenestemennenesom gjennom sin daglige kontakt med de innsattekan være nærmest til å oppdage behov forpsykiatrisk behandling.»

198 Dokument nr. 42007–2008Med henvisning til retningslinjene til straffegjennomføringslovenog forskrift til straffegjennomføringsloven,fastsatt av Kriminalomsorgens sentraleforvaltning 16. mai 2002 pkt. 3.29 der det fremgår atlokalt nivå uten opphold skal innberette episodermed alvorlig selvbeskadigelse, selvdrap eller selvdrapsforsøktil KSF via vedkommende region, bleKSF bedt om å oversende en oversikt over antallrapporterte alvorlige selvbeskadigelser, selvdrap ogselvdrapsforsøk i norske fengsler for den periodenretningslinjene hadde vært virksomme. Det ble ogsåbedt om kopier av de rapporter som omhandlet selvdrap.I brevet ble det videre vist til at KSF i et brev 27.januar 2003 til advokat Thomas Randby, som ombudsmannenhadde mottatt kopi av, hadde opplyst atden ville vurdere om det var grunnlag for en fornyetgjennomgang av rutinene for oppfølgning av innsattemed alvorlige psykiske problemer. KSF ble bedtom å redegjøre for hvilke rutiner som var omfattetav gjennomgangen, og hvilket resultat gjennomgangenhadde gitt.I brev 1. februar 2006 svarte KSF at kriminalomsorgenstår overfor store utfordringer når det gjelderinnsatte med psykiske problemer og oppfølgingenav disse. KSF viste til at de innsatte som står i farefor å skade seg selv, eller i verste tilfelle avslutte sitteget liv, var en særlig utsatt gruppe i denne sammenheng.KSF fremholdt at det må være helsemyndighetenesom er ansvarlige for, og har kompetanse til, å giinnsatte medisinskfaglige diagnoser og nødvendigbehandling. Samtidig påpekte KSF at kriminalomsorgenvar klar over den avgjørende betydning dethar for et vellykket helsetilbud til de innsatte at deter sikret en tett dialog og samarbeid mellom helsemyndigheteneog Kriminalomsorgen.Kriminalomsorgen redegjorde deretter for sinforståelse av det gjeldende regelverket:«Forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-16fastslår at fengselstilsatte skal formidle kontaktmellom innsatte og helsetjenesten hvis den innsatteselv ber om det. Av like stor betydning erdet imidlertid at bestemmelsen går videre og understrekerat tilsatte også av eget tiltak skal formidlekontakt med helsetjenesten hvis det er noesom tyder på at den innsatte er syk.Dette stiller nødvendigvis store krav til de tilsatteskompetanse og til deres samarbeid medhelsepersonell. Av punkt 3.25 i retningslinjenetil straffegjennomføringsloven fremgår det uttrykkeligat leder av fengsel har som oppgave åtilrettelegge for at helsemyndighetene kan yte sinetjenester på en hensiktsmessig måte for deinnsatte.Fengselet pålegges også en aktiv plikt ved atdet understrekes at dersom det er behov for helsetjenesterpå et tidspunkt de ansvarlige for fengseletshelsetjenester ikke er tilgjengelige, så skalinnsatte bringes til lege/sykehus utenfor fengseleteller legehjelp rekvireres.I forhold til selvbeskadigelse og selvdrap inneholderpunkt 3.29 i retningslinjene til straffegjennomføringslovenrutiner for varsling og rapportering.Det fremgår her at det ved selvbeskadigelseeller selvmordsforsøk straks skal sørgesfor at innsatte kommer under legebehandlingdersom dette er nødvendig. Videre skal det bringespå det rene hvordan selvbeskadigelsen ellerselvmordsforsøket har gått for seg. Endeligfremkommer det at man i samråd med legen skaltreffe de nødvendige tiltak for å hindre at deninnsatte igjen foretar lignende handlinger.Av retningslinjene fremkommer det også attilfeller av alvorlig selvbeskadigelse, selvmordeller selvmordsforsøk skal innberettes uten oppholdtil Kriminalomsorgens sentrale forvaltningvia vedkommende region. Innberetningen skalinneholde nærmere opplysninger om den innsattesbakgrunn og hans sinnstilstand forut for hendelsen,samt legens uttalelse i sakens anledning.»KSF opplyste at det på grunn av at de ulikefengslene har varierende størrelse og tilbud til deinnsatte, er en særlig utfordring å sørge for at domfeltemed spesielle behov for helsetjenester gis mulighettil å gjennomføre straff i enheter der helsetilbudeter omfattende og variert. Det skal, ifølge KSF,derfor allerede ved soningsinnkalling tas sikte på atdomfelte med spesielle behov blir innkalt til enheterder det er muligheter for god oppfølging.KSF tok deretter for seg rutinene rundt oppfølgingenav innsatte og samarbeidet med helsetjenesten:«Det videre regelverket og rutinene rundt oppfølgingog samarbeid med helsetjenesten, er ikkedetaljregulert. Dette har sammenheng med at deter vanskelig å gi et konkret svar på hvordan manskal gå frem for å fange opp de innsattes helseproblemerog identifisere hvem som har behovfor psykisk helsehjelp. Hverdagen og rutinene ifengslene består imidlertid av en rekke konkretetiltak som kan bidra til å fange opp signaler omat det foreligger et behov for helsehjelp hos denenkelte.Det er en forutsetning at det enkelte fengselorganiserer sine interne rutiner slik at informasjonom det tilbudet de har til den enkelte innsatt,er lett tilgjengelig for vedkommende. De innsatteskal oppleve å få gode svar på sine henvendelserom tilbudet fengselet har, og de fengselsansatteskal av eget tiltak formidle informasjon til deinnsatte.Aktivisering av innsatte, både i arbeid og påfritiden, bidrar til å forebygge helseskader i fengselet.Kriminalomsorgen har derfor også gitt høyprioritet til arbeidet med å sørge for aktiviseringav de innsatte.For å fange opp signaler knyttet til innsatteshelseproblemer og dermed kunne forebygge tilfellerav selvbeskadigelse og lignende, er det etviktig arbeid som gjøres av de fengselsansatte ideres daglige kontakt og dialog med de innsatte.Kontaktbetjenter, avdelingsbetjenter, sosialkonsulenter,tilsatte ved verksteder/skole og lignende,gjennomfører samtaler med innsatte og observererde innsatte i miljøet. Gjennom slike observasjonerog samtaler får man inntrykk avhvordan vedkommende fungerer, og herunderkan man fange opp ulike signaler som kan tydepå at vedkommende eksempelvis virker psykisksliten. Hvis det fanges opp slike signaler og be-

2007–2008 Dokument nr. 4199hov hos den enkelte, forutsettes det at den fengselsansatteformidler disse bekymringene videretil kvalifisert helsepersonell.Også etter at helsepersonell er koblet inn i ensak, er det viktig å understreke at det fortsattsamarbeides tett med de fengselsansatte. Eksempelviskan det forekomme situasjoner der mankan forebygge videre forverring av de innsatteshelsetilstand ved å tilrettelegge soningsformen tilvedkommende i tråd med anbefalinger fra helsepersonell.Også ved mer alvorlige situasjoner er det etsamspill mellom helsetjeneste og fengselspersonell.Eksempelvis er det ved bruk av tvangsmidleri fengsel, flere steder i regelverket stilt kravom at den domfelte får tilsyn av lege. Det visesfor eksempel til strgjfl. § 37 og 38.»KSF opplyste at det gjelder særlige rutiner i forholdtil spesielt utsatte grupper eller på spesielletidspunkt av fengselsoppholdet. Viktigheten av atkriminalomsorgen allerede ved innsettelsen i fengselinformerer den innsatte om det helsetilbud som finnes,og at helsepersonellet blir informert om eventuellelegeerklæringer/medisiner den enkelte måtte hamed seg, ble understreket.I forhold til innsatte under 18 år viste KSF til forskriftentil lov om straffegjennomføring 22. februar2002 nr. 183 § 3-16 første ledd tredje punktum, somslår fast at ansatte snarest mulig etter innsettelsenskal formidle kontakt mellom innsatte og helsetjenesten.KSF opplyste at det utover dette, ikke foreliggerspesielle rutiner for hvilken helsemessig oppfølgingdisse innsatte skal få, men at også dette områdetpåvirkes av den generelle målsetting om å giunge innsatte ekstra tett oppfølging i fengsel. Det bleopplyst at kriminalomsorgen forberedte en egenstortingsmelding om barn og unge i fengsel og atdenne ville fremlegges i løpet av våren 2006.KSF understreket at helse- og isolasjonsproblematikker beslektet med hverandre, og at KSF derforer svært opptatt av å iverksette aktiviseringstiltak oglignende overfor innsatte som er mye isolert. KSFviste i denne forbindelse til at tre av fire innsatte sombegår selvdrap, sitter i varetekt, og at det omfangetav isolasjon som et varetektsopphold ofte innebærer,også har vært kritisert av flere forskere. I forhold tilvaretektsinnsatte under isolasjon og andre innsattesom er utelukket fra fritidsfellesskap, viste KSF til atstraffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21§ 37, jf. § 52 stiller krav om at den isolerte må sikresoppfølging av helsepersonell og et hyppig tilsyn frade fengselsansatte. Det ble videre vist til at det i retningslinjenepkt. 4.1 er gitt egne regler og retningslinjerfor å avhjelpe skadevirkninger av isolasjon undervaretekt.KSF viste også til at det innen kriminalomsorgenhar blitt jobbet systematisk med selvdrapsproblematikkensiden 1980-tallet og at mye forskning er gjortpå området. Fra KSFs redegjørelse siteres:«Det blir utgitt en ny ajourført rapport om selvmordsproblematikkog overdose i fengslene i løpetav 2006. Denne tar for seg selvmord i norskefengsler fra 1990 til og med 2005. Rapporten vilstudere eventuelle endringer i selvmordsmønstretsammenliknet med tidligere, og den vil ogsåstudere eventuelle svakheter i rutinene, behandlings-og kommunikasjonsformene. I tillegg vilrapporten inneholde forslag til nye rutiner forinnrapportering av selvmord og selvdrapsforsøk.Det er foretatt mange undersøkelser om fangeneslevekår, sosiale, eksistensielle og psykiskelidelser. Den samlede kunnskapen er viktig fordet generelle forebyggingsarbeidet som drives. Itillegg foretas det årlige registreringer på norsk,nordisk og internasjonal basis i regi av kriminalomsorgeni de ulike landene.Forskningen viser at selvmordsproblematikkeni fengsel er svært kompleks og den kan derforikke reduseres bare til å være et helsemessigproblem. Følgelig må man skape et innhold ogen form i soningsforløpet som er tilpasset denenkeltes behov og situasjon. For eksempel girden etablerte kontaktbetjentordningen et godtgrunnlag for et bedre samvirkeforhold mellomansatte og innsatte.I 1998 ble det i regi av svensk og norsk kriminalomsorgutgitt en håndbok om forebyggelseav selvmord til bruk i undervisningen av betjenterog andre ansatte i kriminalomsorgen. Det varen tverrfaglig gruppe som utarbeidet opplegget -blant annet besto gruppen av to psykiatere medlang behandlingspraksis fra svenske fengsler.Håndboken tar opp hvordan man skal forholdeseg til mennesker som utgjør en særlig farefor å kunne begå selvmord. Det ble også utarbeideten manual som gir innspill til hvordan manskal sikre kommunikasjon og informasjon mellomulike involverte. Håndboken brukes direkte iundervisningen ved fengselsskolen, og hver aspirantfår den utdelt som en del av nødvendigfagmateriell.»KSF fremhevet at de ansatte i kriminalomsorgengjennom sin utdanning gis opplæring i et bredt spekterav emner, herunder blant annet kriminologi, miljøarbeid,etikk, psykiatri og psykologiske emner.Det ble vist til at det undervises om selvdrap, selvdrapsfareog selvskader.KSF opplyste at den er av den oppfatning at undervisningenbidrar til å gi de fengselsansatte grundigekunnskaper om hvordan de skal forholde seg tilmennesker som er i en vanskelig livssituasjon oggjøre dem bedre i stand til å se signalene og følgeopp innsatte som er i faresonen. KSF fremhevet videreviktigheten av at fengselsbetjenter besitterkunnskaper om isolasjonsskader, kriser og kriseforløp,samt evner å kjenne igjen mulige signaler ompsykiske lidelser og selvskadende handlinger.KSF opplyste også at det var et stadig økende fokuspå viktigheten av å sikre god kommunikasjonmellom de fengselsansatte og de innsatte.Til spørsmålet om de nevnte rutiner og tiltak vartilstrekkelige, skrev KSF:«KSF synes det er vanskelig å gi noen vurderingav om ovennevnte rutiner og tiltak anses som tilstrekkeligvirksomme i forhold til å forebyggetilfeller av selvbeskadigelse og selvdrap i fengslene.På den ene siden viser forskning at dersom

200 Dokument nr. 42007–2008man ikke hadde arbeidet såpass målrettet meddisse temaene, så ville antallet selvdrap i norskefengsler vært høyere. Forskning støtter altså oppom at de fengselsansatte gjennom sitt daglige arbeidog dialog med de innsatte, faktisk forebyggerselvbeskadigelse.På den annen side kan man ikke nødvendigvisdermed slå seg til ro med de rutinene manhar, og konkludere med at disse er tilstrekkelige.All erfaring tilsier at vi vil få nye alvorlige selvbeskadigelsesforsøki fengslene, og det er uansettslik at ett dødsfall er ett for mye. KSF er derforselvfølgelig åpne for at Sivilombudsmannen(og andre) har forslag til nye tiltak eller rutinersom kan bidra til å forebygge selvbeskadigelse ifengslene.Det er også viktig å understreke at det er derforman har en gjennomgang av rutinene etterhvert tilfelle av selvdrap eller alvorlig selvbeskadigelsesom blir foretatt i fengsel. Det blir davurdert om retningslinjer og rutiner er brutt, ogom rutinene eventuelt har vært for dårlige.»Vedlagt KSFs redegjørelse fulgte en oversiktover antall rapporterte selvdrap i norske fengsler fra1999 og frem til 2005. Mitt kontor mottok også kopierav alle rapportene om selvdrap for årene 2003og 2004. KSF opplyste at det ble arbeidet med å innhenteen oversikt over antall selvdrapsforsøk/alvorligeselvbeskadigelser for de siste årene og at rapporteneom selvdrap i 2005 var under systematisering.Det ble opplyst at dette materialet ville bli ettersendtså snart det forelå.I brev herfra 18. august 2006 ble KSF bedt om åoversende det ovennevnte materialet så snart sommulig. KSF ble samtidig bedt om å oversende et eksempelpå hva slags informasjon som registreres omde innsatte i Kriminalomsorgens elektroniske registreringssystem«KOMPIS».I brev 31. august 2006 oversendte KSF det etterspurtematerialet. KSF beklaget samtidig at det haddetatt noe tid å ferdigstille systematiseringen av rapporteneover selvdrap i 2005. I tillegg oversendteKSF en utskrift fra KOMPIS som anga samtlige registrertejournalhendelser som omhandlet selvskadetilfeller/selvdrapsforsøki perioden fra 1. januar 2000til 31. desember 2005. KSF bemerket at den aktuelleutskriften dessverre ikke ga en helt fullstendig oversiktover alle tilfellene av selvbeskadigelse for dettetidsrommet. Fra KSFs brev siteres:«Dette skyldes både mangelfulle rapporteringsrutiner,samt at det knytter seg en del usikkerhettil definisjonen av hva som er en selvbeskadigelse.For eksempel kan det være slik at det er noenhendelser som er medtatt i den aktuelle rapportensom er av en slik bagatellmessig art at det ikke ernaturlig å inkludere disse som en selvbeskadigelse.Dette kan typisk være situasjoner hvor det ikkeer behov for legetilsyn eller annen form foroppfølging av den aktuelle innsatte.På den annen side kan det være enkeltepisodersom ikke har blitt registrert og rapportert selvom de ut fra sin alvorlighetsgrad burde vært det.Det jobbes aktivt innen kriminalomsorgen med åforbedre disse rutinene slik at et fullgodt tall kanopplyses.»KSF opplyste at det ikke eksisterte noen oversiktover hvilke opplysninger det generelt er mulig å registrerei datasystemet KOMPIS, men oversendte enanonymisert utskrift av en fangejournal og deler aven hendelsesjournal som eksempler på hva slags informasjonsom registreres elektronisk.1. InnledningMange fengselsinnsatte sliter med psykiske problemerav ulik karakter og alvorlighetsgrad. Både kriminalomsorgenog helsemyndighetene må sette iverk tiltak som kan redusere problemene så langt deter mulig, og møte den enkelte innsatte med slik hjelpog behandling som gjør ham eller henne i stand til åmestre sin egen situasjon. De innsatte utgjør også enrisikogruppe i forhold til selvbeskadigelse og selvdrap.Selv om det kan være vanskelig å klarlegge årsaksforholdenei det enkelte tilfellet, er det ingen tvilom at frihetsberøvelsen og de vilkårene den innsatteblir undergitt, generelt påvirker de innsattes helse såvel som risikoen for selvbeskadigende handlinger.Kriminalomsorgen har hovedansvaret for de innsatte.Det er viktig at kriminalomsorgen i samarbeidmed andre myndigheter, og da særlig helsemyndigheteneog politiet, er seg sitt ansvar bevisst også iforhold til den risikoen som foreligger for at de innsattebegår selvbeskadigelse og selvdrap. Det omfattendeutdannings- og forskningsarbeidet som er gjortog som gjøres på området, og som KSF har vist til isine redegjørelser hit, viser at myndighetene er oppmerksommepå problemene. Den nye rapporten omselvdrapsproblematikk og overdoser i fengslene somvar antatt å foreligge i løpet av 2006, har ifølge Kriminalomsorgensutdanningssenter (KRUS) blitt noeforsinket, men kan ventes å foreligge i løpet av inneværendeår. Det er opplyst at rapporten blant annetvil ta for seg selvdrap i norske fengsler i de senereårene, eventuelle endringer i selvdrapsmønsteret ogsvakheter i de eksisterende rutinene, behandlings- ogkommunikasjonsformene. I tillegg har KSF opplystat rapporten skal inneholde forslag til nye rutiner forinnrapportering av selvdrap og forsøk på dette. Jegavslutter undersøkelsen herfra, selv om rapportenennå ikke foreligger, men understreker at myndighetenemå omsette i aktiv handling de resultatene somfremkommer i den pågående forskningen, slik at detkan gi seg utslag i adekvate tiltak innen kriminalomsorgen.2. Rettslige utgangspunkterKriminalomsorgens ansvar for personer som skal utholdefengselsstraff, inntrer fra innsettelsen. Det påhvilersåledes fengselsmyndighetene å vurdere hvordanstraffen hensiktsmessig skal gjennomføres, deninnsattes soningsdyktighet og eventuelle behov forhelsetjenester etter dette tidspunkt, jf. straffegjennomføringsloven§§ 11 flg. og retningslinjene til loven,fastsatt av KSF 16. mai 2002, senere revidert31. mai 2006. Fengselsmyndighetene har også et an-

2007–2008 Dokument nr. 4201svar for personer som er innsatt på annet grunnlagenn straffedom, jf. lovens §§ 46 flg.Internasjonale rettskilder understreker også myndighetenesansvar for de fengsledes helsetilstand,herunder ansvaret for deres psykiske helse og for åforebygge selvdrap og forsøk på selvdrap.I en dom 3. april 2001 i saken Keenan v. UnitedKingdom (EMD-1995-27229) konstaterte Den europeiskemenneskerettsdomstol brudd på Den europeiskemenneskerettskonvensjon artikkel 3 i forbindelsemed et selvdrap begått av en innsatt i et britiskfengsel. I sin begrunnelse la domstolen blant annetvekt på at mangelfull journalføring og manglendeoppfølging fra kvalifisert psykiatrisk helsepersonellikke var forenlig med de krav som må stilles til behandlingenav innsatte med psykiske lidelser. Domstolenfant også at det både i forhold til avdøde og tildennes etterlatte, forelå brudd på kravet om en effektivprøvningsrett i henhold til konvensjonens artikkel13.Europarådets torturforebyggelseskomité (the EuropeanCommittee for the Prevention of Torture andInhuman or Degrading Treatment or Punishment)har i sine standarder understreket myndighetenes ansvarfor å forebygge selvdrap i fengslene. Komiteenpeker i denne forbindelse på viktigheten av tidligklarlegging av den innsattes tilstand, god opplæringav ansatte og tilstrekkelig informasjonsflyt, jf. TheCPT standards, 1. revisjon 2006, s. 35.I European Prison Rules vedtatt av Europarådetsministerkomité 11. januar 2006 pkt. 47.2 er også ansvaretunderstreket:«The prison medical service shall provide for thepsychiatric treatment of all prisoners who are inneed of such treatment and pay special attentionto suicide prevention.»I sine kommentarer til bestemmelsen skriver Ministerkomiteenblant annet:«Steps should be taken to identify those prisonerswho might be at risk of self-harm or suicide.Staff should be properly trained in recognisingthe indicators of potential self-harm. Where prisonersare diagnosed as mentally ill they shouldnot be held in prison but should be transferred toa suitably equipped psychiatric facility.»I likhet med den øvrige befolkningen, har innsattei norske fengsler rett til nødvendig helsehjelp bådefra kommune- og spesialisthelsetjenesten, jf. pasientrettighetsloven2. juli 1999 nr. 63 § 2-1 første og annetledd, jf. § 1-2 første ledd. Som KSF har understreketi redegjørelsene hit, er det helsemyndighetenesom er ansvarlige for, og har faglig kompetansetil, å stille medisinsk diagnose og gi nødvendig behandling.På grunn av den spesielle situasjonen defengselsinnsatte befinner seg i, med ulike grader avbegrensninger i sin bevegelses- og kommunikasjonsfrihet,og fordi det er de tilsatte i fengslene somhar den løpende kontakten med fangene, er det imidlertidhelt avgjørende med en tett dialog og et godtfungerende samarbeid mellom helsemyndigheteneog kriminalomsorgen for at de innsatte skal sikres ettilfredsstillende helsetilbud. Kriminalomsorgen, somhar ansvaret for de innsatte, må selv organisere sinvirksomhet slik at den bistand helsevesenet generelt- og psykiatrien spesielt - gir, blir omsatt i praktiskhandling og slik at nødvendige tiltak kan bli gjennomførtpå en adekvat måte.3. Ombudsmannens påpekninger3.1 Det å bli fengslet, enten etter straffedom eller varetektskjennelse,vil for mange innebære en stor belastningbåde sosialt, psykisk og fysisk. Denne belastningenmå antas å bli forsterket i de tilfellene derden innsatte må utholde isolasjon, og gjør seg kanskjesærlig gjeldende i den første tiden etter innsettelsen.Også andre hendelser i fengslingsperioden,som domsavsigelsen og overføringer mellom ulikeanstalter vil kunne være vanskelige for den enkelte.Noen opplever dessuten utrygghet i tilknytning tilløslatelsen og forberedelsen til denne.Mange innsatte vil allerede før innsettelsen hadårlig fysisk og psykisk helse, ofte også i kombinasjonmed rusproblemer. Det vises blant annet til rapportenfra levekårsundersøkelsen ForskningsstiftelsenFafo gjennomførte på oppdrag fra Sosial- og helsedirektorateti perioden november 2002 til februar2004 (Fafo-rapport 429). De belastningene fengslingeninnebærer, vil for en del av de innsatte forsterkeallerede tilstedeværende problemer. For enkelte andrevil derimot fengslingen kunne innebære en vissforbedring av livssituasjonen, ved at de opplever å fåbeskyttelse mot «verden utenfor» med alvorlig stoffmisbruk,stigmatisering m.v.3.2 Det er særlig grunn til å peke på at den eksisterendemangelen på soningsplasser med dertil høykapasitetsutnyttelse i fengslene, innebærer en særligutfordring for kriminalomsorgen i forhold til oppfølgningav den enkelte innsattes individuelle sosialeog helsemessige behov.Under enkelte av mine besøk til ulike fengsler erdet for eksempel nevnt at oppnevnelse av kontaktbetjentog eventuelle bytter av kontaktbetjent i noen avanstaltene kan ta lang tid. Dette er uheldig fordi kontaktbetjenteneer gitt enkelte nøkkeloppgaver i forholdtil oppfølgingen av de innsatte. Det er viktig atden innsattes problemer, behov og ressurser blirkartlagt snarest mulig etter innsettelsen, og her spillerkontaktbetjenten en viktig rolle.Den høye kapasitetsutnyttelsen innebærer ogsået særlig press på helsetjenestene i fengslene. I CPTsrapport etter komiteens seneste besøk til Norge 3. til10. oktober 2005 anbefalte komiteen blant annet atdet umiddelbart ble tatt skritt for å sikre at nyinnsatteshelsetilstand så snart som mulig kartlegges etterinnsettelse. Det ble også anbefalt en styrking av denpsykiatriske helsetjenesten i flere av de fengslenekomiteen besøkte.

202 Dokument nr. 42007–20083.3 I undersøkelsen herfra har det særlig vært fokusertpå helsetilbudet til innsatte med psykiske problemer,og på hvilke rutiner som følges for å forebyggealvorlig selvbeskadigelse og selvdrap blantinnsatte.Det er viktig at både fengsels- og helsemyndighetenehar gode rutiner for å sikre nødvendig helsehjelp,og at disse rutinene overholdes. I lov om statligtilsyn med helsetjenesten 30. mars 1984 nr. 15§ 2 er det bestemt at Helsetilsynet i fylket skal føretilsyn med alt helsevesen og helsepersonell i fylket,herunder fengselshelsetjenesten. I tilknytning til tilsynetskal Helsetilsynet gi råd, veiledning og opplysningersom medvirker til at befolkningens behov forhelsetjenester blir dekket. Helsetilsynet i fylket skalogså påse at alle som yter helsetjenester har etablertet internkontrollsystem og fører kontroll med sinegen virksomhet på en slik måte at det kan forebyggesvikt i helsetjenesten, jf. lovens § 3. Jeg er kjentmed Statens helsetilsyns rapport om fylkeslegenestilsyn med helsetjenesten i fengsler 2001 (Rapportfra helsetilsynet 4/2002). Det gir grunn til bekymringat det der ble påpekt omfattende mangler vedinternkontrollen i fengslenes helsetjenester. Underpkt. 6, «avvikshåndtering» heter det således i rapporten:«Ved hele 30 av de 34 reviderte helsetjenesteneer det ikke etablert et tilfredsstillende avvikshåndteringssystem.21 virksomheter manglerhelt et slikt system. Ved seks fengsler har manlaget et system, men dette er ikke implementert.»Selv om tjenestetilbudet i spesialisthelsetjenestenikke ble revidert i forbindelse med det ovennevntetilsynet, ble det også påpekt at det fra flere av fylkeslegenevar kommet signaler om at det enkelte stederer problemer med å skaffe nødvendig helsehjelptil innsatte som har behov for psykiatrisk spesialisthelsetjeneste(rapportens pkt. 1 spalte 3). Jeg må tadet forbehold at rapporten er noen år gammel, og atjeg ikke har nærmere opplysninger om hvordan dener blitt fulgt opp. Situasjonen kan derfor ha endretseg noe frem til i dag. Rapporten fra et tilsyn somHelsetilsynet i Buskerud gjennomførte i Ringerikefengsel februar 2005, ga imidlertid et lignende inntrykk.I oppsummeringen fra dette tilsynet heter detblant annet:«Av dokumenter som ble fremlagt under tilsynsbesøketforelå for øvrig eksempler på at spesialisthelsetjenestenselv mente at enkelte innsatte,grunnet manglende kapasitet, ikke kunne gis denspesialisthelsetjenesteoppfølgningen de haddebehov for.»Også i en nylig fremlagt rapport fra et tilsynsbesøkHelsetilsynet i Oslo og Akershus gjennomførteved Ila fengsel, forvarings- og sikringsanstalt 19. og20. mars 2007, ble det påpekt mangler. Det ble blantannet konkludert med at det eksisterende kvalitetsoginternkontrollsystemet ikke i tilstrekkelig gradsikret at fengselsinnsatte får forsvarlig helsehjelp, ogat legemiddelhåndteringen ikke var i samsvar medgjeldende myndighetskrav.Kapasitetsproblemer i spesialisthelsetjenestenhar vært et tema ved flere av mine besøk til ulikefengsler i de senere årene. Det har også blitt nevnt atpåbegynte behandlingsopplegg for innsatte med storepsykiske problemer i en del tilfeller synes å bli avsluttetfor tidlig, for eksempel ved at innsatte somfortsatt har behov for behandling, blir tilbakeført frasykehus til fengselet.Beslutningen om medisinsk behandling for denenkelte treffes av helsetjenesten etter en faglig vurdering,og ikke av fengselsmyndighetene. Fengslenehar likevel et ansvar for alle innsatte, også helsemessig.Slik fengselstjenesten er bygget opp, forutsetterden et utstrakt samarbeid mellom helsepersonalet ogde øvrige tjenestemennene i fengselet. Initiativet tilbehandling av innsatte med psykiske problemer vilnaturlig nok ofte måtte komme fra kontaktbetjenteneller andre som har det daglige tilsynet med den innsatte.Disse vil kunne sitte med informasjon som deter helt nødvendig for helsepersonalet å ha for å kunnegi den innsatte optimal behandling. Fengselet måmed andre ord være organisert slik at det raskt avdekkesnår det er påkrevd med «nødvendig helsehjelp».En viktig oppgave må være å sørge for å formidletjenestemennenes vurdering av den innsattestilstand til ansvarlig helsepersonell.Et forhold som det kanskje ikke alltid er blitt fokusertpå, er behovet for å opplyse de som har ansvarfor behandling og utskriving ved sykehusene omhvordan forholdene i fengselet er, og i særlig gradhvilket regime man kan tilby den enkelte pasient/innsatte. Det er viktig at den som skal ta avgjørelsenom for eksempel tilbakeføring av en pasient til fengsel,har et realistisk bilde av hva en tilbakeføring tilfengsel i praksis vil måtte innebære, og herunder demer begrensede mulighetene for behandling somfinnes i fengsler sammenlignet med sykehus. Dettegjelder selv om beslutningen måtte bli fattet på et«medisinsk grunnlag».3.4 Også kommunikasjonen mellom kriminalomsorgenog politiet er av avgjørende betydning forå kartlegge den innsattes behov. De innsatte er somnevnt ovenfor, i en særlig utsatt situasjon ved innsettelsenog i den første tiden etterpå. Dette er også enperiode da fengselet ofte har liten egen erfaring medden enkelte innsattes helsemessige situasjon. Politietvil derimot kunne ha ervervet slik kunnskap gjennomsin kontakt med innsatte forut for fengslingen.Dersom en varetektsinnsatt i henhold til rettenskjennelse blir underlagt delvis eller fullstendig isolasjonmed de belastningene dette må antas å innebære,er det spesielt viktig at politiets eventuelle kunnskapom vedkommendes helsemessige situasjon formidlesraskt og rutinemessig til kriminalomsorgen.Tilsvarende er det viktig at kriminalomsorgen girpoliti- og påtalemyndighet beskjed dersom det er

2007–2008 Dokument nr. 4203forhold som tyder på at den innsatte ikke tåler det regimetsom retten har gitt bemyndigelse til. Ansvarsfordelingenmellom domstol (som gir bemyndigelsen),påtalemyndigheten (som benytter den), ogfengselet som til daglig har tilsynet med den innsatte,må ikke føre til at ansvaret «pulveriseres», slik atingen føler forpliktelsen til å ivareta den innsatteshelse.Den innsattes forsvarer har en sentral funksjon iden offentlige strafferettspleien. Fengselets informasjonspliktinkluderer derfor også forsvareren, someventuelt kan fremme begjæring om lempninger iinnsettelsesvilkårene.3.5 Ved overføringer mellom ulike fengsler forinnsatte som er idømt en fengselsstraff på til og medti år, og der den innsatte selv har søkt overføring,treffes overføringsvedtaket av leder av fengseletsom skal motta den innsatte, jf. straffegjennomføringsloven§ 6 og retningslinjenes pkt. 2.2. Der deter idømt fengselsstraff over ti år, treffes vedtaket avden region der mottakende anstalt ligger.Den anstalten der innsatte befinner seg, må gimottakende anstalt nødvendig informasjon om deninnsattes situasjon og behov. Selv om slik informasjonmåtte finnes i fangejournal eller materiale somtilflyter mottakende anstalt, kan det være nødvendigå gjøre tjenestemennene der - og selvfølgelig fengselshelsetjenesten- uttrykkelig oppmerksomme påproblemer den enkelte innsatte måtte ha. Det gjeldersærlig dersom den innsatte vurderes som suicidal.Det kan være grunn til å vurdere rutiner som sikrerat slik informasjon blir gitt, dersom slike rutiner ikkealt finnes.3.6 Kriminalomsorgens sentrale forvaltning harfremhevet betydningen av at de tilsatte i fengslenebesitter bred kunnskap om hvordan de skal forholdeseg til mennesker som er i en vanskelig livssituasjon,slik at de i sin daglige kontakt med de innsatte er istand til å fange opp faresignaler og følge opp dissepå en adekvat måte. Den redegjørelsen som er mottatt,tyder på at det i fengselsutdanningen er et sterktfokus på problemstillingene og at det gjøres et betydeligarbeid for å øke kompetansen hos de tilsatte.Jeg har likevel merket meg at fengselstilsatte i enkelteav de rapportene som er mottatt, etterlyser en bedreopplæring i håndtering av selvdrapssituasjoner.3.7 Jeg har fra KSF mottatt tallmateriale som viserantall rapporterte selvdrap i norske fengsler i periodenfra 1999 og frem til desember 2005 samt kopierav rapporter fra selvdrap ved norske fengsler fra2003 til og med 2005. Tallmaterialet og rapporteneer gjennomgått her. Rapportene gir et generelt inntrykkav at kriminalomsorgens rutiner ved selvdrap ifengsler i det vesentlige blir fulgt, og at det i etterkantav slike hendelser foretas en evaluering og oppfølgningved den enkelte anstalt.Det mottatte materialet bekrefter at særlig denførste tiden i varetekt og etter dom er en vanskeligperiode, og at det også senere under soningen kanpekes på risikofaktorer og perioder som gjør deninnsatte særlig sårbar. Overgangen fra et liv i et lukketfengsel til en mer fri tilværelse i en åpen anstaltkan paradoksalt nok være det som skal til for at eninnsatt realiserer eventuelle selvdrapsplaner, slik tilfelletsynes å være i den saken som dannet opptaktentil undersøkelsen her. Det vil neppe være mulig - ogheller ikke behov for - å gi alle innsatte særskilt oppfølgingi slike perioder. Målet må være å kanalisereressursene på de innsatte som virkelig trenger det, ogda nettopp med sikte på de periodene da de erfaringsmessiger mest utsatt.Naturlig nok vil selvdrap og selvdrapsforsøknormalt skje i situasjoner der den innsatte er alene,noe som også fremgår av de mottatte rapportene.Den innsattes rett til privatliv er en grunnleggendemenneskerettighet som selvfølgelig må respekteres.Samtidig vil det i enkelte kritiske situasjoner kunnevære avgjørende at kriminalomsorgen gir den innsattesærskilt oppfølgning. Denne oppfølgningenkan innebære at den innsatte ikke overlates til segselv. Et eksempel på at slik oppfølgning ikke er gitt,synes å være selvdrapet i Gjøvik fengsel 7. november2003, der den innsatte tok livet sitt umiddelbartetter å ha fått vite at retten hadde forlenget varetektsfengslingen.Jeg har også festet meg ved dødsfallet iBergen fengsel 5. august 2003. Den innsatte haddeder sittet på dublert celle, og tok livet sitt etter at denandre innsatte var blitt overført til en annen avdeling.Det er viktig å understreke at jeg ikke har undersøktdisse sakene særskilt, og at jeg derfor ikkehar grunnlag for å si noe om fengselspersonalet kunneklandres eller ikke. Det vesentlige er at man tarlærdom av slike hendelser som dette og setter i verkforebyggende tiltak mot liknende situasjoner i fremtiden.I forbindelse med oversendelsen av registrertejournalhendelser som omhandlet selvskadetilfeller/selvdrapsforsøk i perioden fra 2000 til og med 2005,opplyste KSF at den aktuelle utskriften ikke ga enhelt fullstendig oversikt over alle tilfellene av selvbeskadigelsefor dette tidsrommet. KSF oppga atdette delvis skyldtes mangelfulle rapporteringsrutiner,men også andre forhold som usikkerhet knyttettil definisjonen av hva som er en selvbeskadigelse.Jeg har merket meg KSFs opplysning om at det arbeidesaktivt med å forbedre disse rutinene og forventerat mangler i disse rettes opp så snart som mulig.Det vises i denne forbindelse til at det i retningslinjenetil straffegjennomføringsloven pkt. 3.29 eroppstilt et krav om at alvorlige selvbeskadigelser ogselvdrapsforsøk uten opphold skal rapporteres tilKSF.Sammenfatningsvis vil jeg understreke at det erKSF som har det overordnede og koordinerende ansvaretfor kriminalomsorgen, og dermed i siste instansde innsatte. Helsevesenet har et særlig ansvarfor de innsattes helse, men kriminalomsorgen måselv både ha kompetanse til og være organisert slikat helsetjenestene kommer de innsatte til gode på entilfredsstillende måte.»

204 Dokument nr. 42007–200862.Overføring av forvaringsdømt tilbake til Ilafengsel, forvarings- og sikringsanstalt mot deninnsattes ønske(Sak 2006/1125)En forvaringsdømt innsatt klaget til ombudsmannenover kriminalomsorgens vedtak om å overføre hamfra et fengsel med høyt sikkerhetsnivå til særskilt tilrettelagtforvaringsavdeling ved Ila fengsel, forvarings-og sikringsanstalt, i strid med hans eget ønske.Ombudsmannen kom til at straffegjennomføringsloven§ 14 første ledd bokstav e ikke ga hjemmelfor overføringen og ba kriminalomsorgen om åforeta en ny vurdering av saken.KSF erkjente deretter at straffegjennomføringsloven§ 14 første ledd bokstav e ikke ga hjemmel foroverføringsvedtaket. Det ble også opplyst at den innsattevar overført tilbake til X fengsel, med sikte på åfå til en progresjon i retning av åpen avdeling medfrigang.Ombudsmannen tok KSFs svar til etterretning,og fant ikke grunn til ytterligere oppfølging av sakenut over å bemerke at det syntes passende med en beklagelsefra KSFs side overfor den innsatte.A er forvaringsdømt etter konvertering av tidligeresikringsdom. Han har tidligere vært innsatt ved Ilafengsel, forvarings- og sikringsanstalt (Ila fengsel),men ble i juli 2002 overført til X fengsel.Kriminalomsorgen region nordøst vedtok 31. oktober2005 å overføre A tilbake til Ila fengsel. Vedtaketvar hjemlet i straffegjennomføringsloven 18.mai 2001 nr. 21 § 14 første ledd bokstav e, der detheter at overføring kan finne sted dersom «bygningsmessigeeller bemanningsmessige forhold ellerplassmangel gjør det nødvendig». Det ble også visttil straffegjennomføringsloven § 11 tredje ledd, sombestemmer at bl.a. forvaringsdømte «bør settes inn iavdeling tilrettelagt for dette etter § 10 annet ledd».Slike avdelinger for mannlige forvaringsdømte finnesi dag ved Ila fengsel.Overføringsvedtaket ble opprettholdt av Kriminalomsorgenssentrale forvaltning (KSF) 23. januar2006. Etter en konkret helhetsvurdering fant KSF atAs individuelle behov ikke lenger ble best ivaretattved fortsatt opphold i X fengsel. KSF viste blant annettil at hans «progresjon» syntes å ha stagnert og atdet ville være viktig med et miljøskifte for å unngåen negativ utvikling. KSF pekte også på at A i densenere tid hadde fått avslag på flere permisjonssøknader,bl.a. som følge av at det ikke var funnet sikkerhetsmessigforsvarlig å innvilge permisjon. Videreviste KSF til at han hadde blitt overført til avdelingA ved fengselet som følge av at hans adferd tiltider ble oppfattet som både ustabil og truende, samtat han ved flere anledninger hadde takket nei til å blioverført til en avdeling med større fellesskap fordihan ikke ønsket å omgås andre innsatte. KSF pekteogså på at tingretten hadde forlenget forvaringstidenmed to år under henvisning til faren for ny, alvorligkriminalitet. Det het videre at det for KSF var vanskeligå se at det ved X fengsel ville skje en slik utviklingi As soningsforhold at det ville være sikkerhetsmessigforsvarlig å gi ham permisjon. KSF uttalteogså at A ved Ila fengsel ville kunne få en oppfølgingtilpasset hans individuelle behov.As advokat brakte saken inn for ombudsmannenog gjorde gjeldende at vedtaket var sterkt urimeligog derfor ugyldig. Han viste til at overføringen ikketok hensyn til As behov, og at den ville bremse hanssoningsprogresjon. I denne forbindelse ble det blantannet pekt på at A under soningen ved X fengselhadde vært elev ved den videregående skolen tilknyttetfengselet og at han hadde fått meget gode karakterer.Det ble anført at skolegangen hadde gittham en meningsfull hverdag og mestringsfølelse, ogdet ble pekt på at han hadde fått tett oppfølging fraskolens side. Tilsvarende skoletilbud og oppfølgingville han ifølge advokaten ikke kunne få ved Ilafengsel.Videre ble det vist til As særskilte behov for oppfølgingpå grunn av sin ADHD-lidelse. Det ble anførtat han ved overføring til Ila fengsel ikke villekunne opprettholde relasjonen til sin psykolog, somhan hadde gått til samtaler hos i flere år og opparbeidetet særlig tillitsforhold til. Ifølge advokaten ønsketA ved løslatelse å bosette seg i X og fortsettesamtalene med sin psykolog. Advokaten pekte ogsåpå at et «nytt» fengsel trolig ville ha behov for tid tilå gjøre seg kjent med A, før han eventuelt kunne gispermisjon, og at han med dette ville bli satt «ytterligeretilbake i soningen». Det ble også trukket frem atoverføringen ville virke negativt fordi han under tidligeresoning ved Ila fengsel skulle ha hatt store personligekonflikter med ansatte som fortsatt arbeiderder. Avslutningsvis ble det opplyst at A både i 2003og 2004 ble forsøkt overført til Ila fengsel, men athan begge ganger fikk medhold av KSF i sine klagerpå overføringsvedtakene. Det ble anført at forholdenesom den gang talte mot overføring, fortsatt gjordeseg gjeldende.A kom etter dette med flere tilleggsskriv. Hanimøtegikk bl.a. KSFs påstand om at hans individuellebehov ville bli best ivaretatt ved en overføring, ogga uttrykk for at KSF burde ha spesifisert hvilke behovsom ville bli bedre ivaretatt ved Ila fengsel enndet som allerede var tilfellet i X.Saken ble deretter tatt opp skriftlig med KSF,som ble bedt om å redegjøre for sin forståelse avstraffegjennomføringsloven § 14 første ledd bokstave og hvilken adgang bestemmelsen anses å gi til åoverføre forvaringsdømte innsatte til Ila fengsel fraandre anstalter. KSF ble også bedt om å redegjørefor de konkrete bygningsmessige, bemanningsmessigeeller plassforhold ved X fengsel og/eller Ilafengsel som ga grunnlag for å benytte hjemmelen idet foreliggende tilfellet. Videre ble KSF bedt om å

2007–2008 Dokument nr. 4205redegjøre for sin vurdering av de individuelle forholdenesom lå til grunn for overføringsvedtaket.I svaret viste KSF innledningsvis til at hjemmeleni straffegjennomføringsloven § 14 første leddbokstav e må ses i sammenheng med bestemmelsenei straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 § 39c og straffegjennomføringsloven§ 11 tredje ledd og § 10 annetledd, hvor det forutsettes at soningen av forvaringsstraffsom hovedregel skal påbegynnes i, og gjennomføresved forvaringsanstalt under kriminalomsorgen.Slike anstalter/avdelinger skal være tilrettelagtfor innsatte med de særlige behovene som forvaringsdømteantas å ha. I brevet het det videre:«Straffegjennomføringsloven § 14, 1.ledd gir enuttømmende angivelse av hvilke grunnlag somkan brukes for å tvangsoverføre innsatte fra etfengsel til et annet. Bestemmelsen i bokstav e utdyperat slik tvangsoverføring kan finne sted nårbygningsmessige eller bemanningsmessige forholdeller plassmangel gjør det nødvendig.KSF er av den oppfatning at hjemmelen istraffegjennomføringsloven § 14, 1. ledd bokstave må ses i sammenheng med bestemmelseneovenfor ved behandlingen av forvaringsdømte.Hensyn til sammenheng tilsier at man kan visetil straffegjennomføringsloven § 14, 1. leddbokstav e som støtte for å overføre forvaringsinnsattetil Ila fengsel, forvarings- og sikringsanstaltfra andre fengsler. Det vises til at Ila fengsel,forvarings- og sikringsanstalt ble bygningsmessigstyrket/opprustet ved innføringen av forvaringsordningen.Videre ble bemanningen vedIla fengsel, forvarings- og sikringsanstalt, betydeligstyrket nettopp for å kunne ivareta forvaringsdømteog de særskilte behov denne kategoriendomfelte har. Bemanningen ved forvaringsavdelingeneer da også tverrfaglig sammensatt imotsetning til ved vanlige fengselsavdelinger.---Dette betyr imidlertid ikke at det skal værebehov for slike overføringer på en regelmessigbasis, da hovedregelen etter straffeloven, straffegjennomføringslovenog forskrift om forvaring,er at forvaringen skal påbegynnes og gjennomføresi forvaringsanstalt. Av forskriften § 7 fremgårdet imidlertid, som nevnt, at man unntaksviskan akseptere at forvaringsdømte har oppholdved andre fengsler, så lenge det er grunn til å troat den dømtes spesielle behov vil bli best ivaretattslik. Det ligger imidlertid i forvaringsordningensoppbygging og sammenhengen i regelverketat når unntakskriteriene ikke lenger er oppfylt,så skal domfelte overføres til forvaringsavdeling.»KSF ga deretter en redegjørelse for sin vurderingav klagerens individuelle forhold. Det ble bl.a. opplystat det hadde blitt lagt vekt på at klageren etterKSFs oppfatning ville kunne ha godt av et miljøskiftefor å unngå en utvikling i negativ retning. KSFhadde også vektlagt at Ila fengsel har høy kompetansepå forvaring og vil kunne tilrettelegge for en tilbakeføringtil samfunnet som både tar hensyn til klagerensbehov og samfunnets behov for beskyttelse.Videre redegjorde KSF for hvordan de hadde vurdertoverflyttingens betydning for As medisinering,hans mulighet for videre skolegang og hans behandlingssamtalermed sin psykolog.Etter at A hadde kommet med merknader ble sakenpå nytt forelagt KSF i brev herfra. Det ble bl.a.bedt om en utdyping av hvilke av klagerens konkreteindividuelle behov som ville bli bedre ivaretatt vedIla fengsel enn ved X fengsel. Det ble også bedt omå få opplyst hvilket faktisk grunnlag KSF bygget påda det ble lagt til grunn at klagerens soningsprogresjonhadde stoppet opp, og at utviklingen hadde gått«i negativ retning».KSF ga en utfyllende redegjørelse i brev hit.Klageren kom deretter med ytterligere merknader ogimøtegikk en rekke av KSFs vurderinger av hans individuellebehov og til dels det faktiske grunnlagetsom lå til grunn for disse vurderingene.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Personer som er dømt til forvaring skal som utgangspunktgjennomføre straffen i en avdeling somer tilrettelagt for dette etter straffegjennomføringsloven18. mai 2001 nr. 21 § 10 annet ledd. Dette følgerforutsetningsvis av straffeloven 22. mai 1902 nr. 10§ 39c og er uttrykkelig bestemt i straffegjennomføringsloven§ 11 tredje ledd og forvaringsforskriften5. mars 2004 nr. 481 § 6.I forskriftens kapittel 3 er det gitt bestemmelserom overføring av forvaringsdømte fra særskilt tilrettelagtavdeling til annet fengsel eller institusjon. Detåpnes bl.a. for slik overføring dersom den domfeltesamtykker «og det er grunn til å tro at hans spesiellebehov vil bli best ivaretatt slik», jf. forskriftens § 7.Forvaringsforskriften var ikke gitt da klageren bleoverført fra Ila fengsel til X fengsel, men tilsvarendebetraktninger som i § 7 synes å ha ligget til grunn foroverføringen.Forvaringsforskriften har ikke særskilte bestemmelserom overføring av forvaringsdømte fra ordinærtfengsel tilbake til anstalt/avdeling særskilt tilrettelagtfor forvaring. Dette må derfor vurderes etterden generelle bestemmelsen i straffegjennomføringsloven§ 14 om overføring mellom gjennomføringsformer.Overføring i strid med den innsatteseget ønske reguleres av bestemmelsens første ledd,som lyder slik:«Kriminalomsorgen kan overføre innsatte til etannet fengsel dersoma) det er sannsynlig at innsatte har begått ellervil begå en straffbar handling,b) det er grunn til å anta at innsatte vil unndraseg gjennomføringen,c) innsatte til tross for skriftlig advarsel har særlignegativ innflytelse på miljøet i fengslet,d) overføring er nødvendig for å opprettholdero, orden og sikkerhet i fengslet, ellere) bygningsmessige eller bemanningsmessigeforhold eller plassmangel gjør det nødvendig.»

206 Dokument nr. 42007–2008Det følger av forarbeidene til loven at de alternativevilkårene er ment å utgjøre en uttømmende oppregningav hvilke situasjoner som kan begrunne enoverføring, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 58 og154. KSF har i brev hit gitt uttrykk for samme syn.I sitt vedtak har KSF vist til straffegjennomføringsloven§ 14 første ledd bokstav e som hjemmelfor overføringen av klageren fra X fengsel til Ilafengsel. Bestemmelsen gir adgang til overføring dersom«bygningsmessige eller bemanningsmessigeforhold eller plassmangel» gjør det nødvendig. KSFhar i svarene hit redegjort for den bygnings-, bemannings-og kompetansemessige styrkingen/opprustingenav Ila fengsel i forbindelse med innføringen avforvaringsordningen med sikte på å ivareta forvaringsdømtessærskilte behov. Videre er det pekt påen rekke forhold knyttet til klagerens soningsforløpog prognoser.Etter en naturlig språklig forståelse kan begrepene«bygningsmessige» og «bemanningsmessige»forhold i og for seg sies å omfatte alle forhold somknytter seg til henholdsvis fengslenes bygningsstruktureller bygningsmasse og til bemanningen,enten det er tale om antall ansatte eller deres kompetanse.Sammenhengen mellom disse to begrepene ogdet siste alternativet i bokstav e, «plassmangel», talerimidlertid for at en slik forståelse er for vid, og atbestemmelsen i første rekke er ment å skulle løsepraktiske problemer i kriminalomsorgens dagligedrift. Også forholdet til de øvrige alternativene i§ 14, som uttrykkelig tar utgangspunkt i den innsattesforhold, taler for en slik forståelse. Uttalelser iforarbeidene til straffegjennomføringsloven trekkerogså i retning av at det i hovedsak er kriminalomsorgenspraktiske utfordringer som omfattes av bestemmelsen.Det vises til Ot.prp. nr. 5 (2000 - 2001) side154 hvor det heter:«Bygningsmessige forhold (reparasjonsarbeider,ombygging mv.) kan berettige overføring. Detsamme gjelder ved «akutt» personalmangel, ellernår det er mangel på fengselsplasser for eksempeltil varetekt.»Det heter videre på side 58 at det er tale om «kriteriersom dekker kriminalomsorgens eget behov for åbruke overføringer som styringsmiddel...».I Innst. O. nr. 60 (2001-2002) s. 14 synes ogsåJustiskomiteen å omtale dette som overføring pågrunn av «praktiske årsaker». Komiteen gir for øvriguttrykk for at det «bør føres en forsiktig praksis medtvangsoverføringer med en slik begrunnelse».Formålsbetraktninger og sammenhengen i regelverketkan tale for at tilbakeføring av forvaringsdømtetil Ila fengsel også bør kunne skje på grunnlagav en bredere vurdering av bemanningen og kompetansenved institusjonene i lys av den forvaringsdømtessituasjon og behov. Både i lov og forskrift erdet gitt klare føringer om at forvaringsstraff som hovedregelskal gjennomføres i avdeling som er særskilttilrettelagt for det. Jeg er også innforstått med atkriminalomsorgen synes å ha et klart behov for åkunne tilbakeføre forvaringsdømte til fengsel/avdelingsom er særlig tilrettelagt for slike innsatte, dersomkriminalomsorgen skal kunne utføre sine oppgaveri tråd med lovens formål. I tilknytning til dettehar jeg bl.a. merket meg KSFs opplysninger om atdet først og fremst er de ansatte ved Ila fengsel somhar den kompetansen som trengs for å foreta nødvendigefarlighetsvurderinger m.v. med tanke på ålegge til rette for at klageren i fremtiden skal kunneleve et lovlydig liv utenfor fengselet. Slike vurderingervil spille en sentral rolle bl.a. i forhold til spørsmålom prøveløslatelse og overføring til mindre restriktivegjennomføringsformer m.v.Det fremstår likevel som svært anstrengt i forholdtil ordlyden i straffegjennomføringsloven § 14første ledd bokstav e å benytte denne bestemmelsensom hjemmelsgrunnlag for overføring i et tilfellesom det foreliggende. Ut fra de foreliggende rettskildenemå bestemmelsen tolkes slik at den tar sikte påå gi hjemmel for overføring der bestemte forhold avpraktisk art i kriminalomsorgen gjør seg gjeldende.En overføring som først og fremst er begrunnet i envurdering av den forvaringsdømtes individuelle forholdog hvor kriminalomsorgen mener at han vilkunne få et best mulig tilbud, kan slik jeg ser det ikkeforankres i denne bestemmelsen. Jeg må etter dettekonkludere med at bestemmelsen ikke ga hjemmelfor vedtaket om å overføre klageren tilbake tilIla fengsel. For så vidt gjelder de bestemmelsene ominnsetting av forvaringsdømte som KSF har vist til,kan jeg vanskelig se at disse gir selvstendig grunnlagfor vedtak om overføring i et slikt tilfelle.Jeg legger til grunn at heller ikke KSF har ansettrettstilstanden som tilfredsstillende for så vidt gjelderhjemmelsgrunnlaget for overføring av forvaringsdømte.I denne forbindelse har jeg merket meg at Justis-og politidepartementet i Ot.prp. nr. 15 (2006-2007) foreslo en ny generell hjemmel for å kunneoverføre bl.a. forvaringsdømte fra ordinært fengsel tilavdeling tilrettelagt for innsatte med særlige behovselv om de ordinære vilkårene for overføring ikke eroppfylt. Ved lovendring 29. juni 2007 nr. 83 ble detpå bakgrunn av forslaget vedtatt følgende nytt fjerdeledd i straffegjennomføringsloven § 14:«Domfelte som gjennomfører forvaring ellerstrafferettslig særreaksjon i fengsel, kan overførestil avdeling tilrettelagt for innsatte med særligebehov, jf. § 10 annet ledd, selv om vilkårene iførste ledd bokstavene a) til e) ikke er oppfylt.Overføringen må være nødvendig for å forebyggebrudd på ro, orden og sikkerhet eller for å ivaretadomfeltes særlige behov.»Jeg legger til grunn at lovendringen bl.a. tar siktepå tilfeller som det foreliggende.Jeg må be om at KSF vurderer klagerens sak pånytt i lys av mine merknader og vurderer hva someventuelt bør gjøres i forhold til ham. På bakgrunnav den konklusjonen jeg har kommet til går jeg ikke

2007–2008 Dokument nr. 4207nå nærmere inn på kriminalomsorgens konkrete vurderingav overføringsspørsmålet.»Etter min uttalelse erkjente KSF i brev 24. oktober2007 at straffegjennomføringsloven § 14 førsteledd bokstav e ikke ga hjemmel for vedtaket omoverføring. KSF viste også til at endringen av straffegjennomføringsloven§ 14 ved lov 29. juni 2007nr. 83 tar sikte på tilfeller som det foreliggende, oger en erkjennelse av at regelverket på dette områdetikke har vært godt nok. Deretter het det:«Klageren ble etter klage til KSF overført tilbaketil X fengsel den 31.08.07, med sikte på å få tilen progresjon i retning av åpen avdeling med frigang,jf vedlagte vedtak av 10.08.07. KSF håperat den siste utviklingen i klagerens soningssituasjongir et tilfredsstillende svar på ombudsmannensanmodning.Den nevnte lovendringen trer i kraft 01.11.07og vil etter KSFs oppfatning gi den nødvendigeklarhet og forutberegnelighet i tilfeller som denforeliggende saken.»Jeg tok KSFs svar til etterretning, og fant ikkegrunn til ytterligere oppfølging av saken, ut over åbemerke at det syntes passende med en beklagelsefra KSFs side overfor A.63.Plassering av flere innsatte på samme celle –dublering og bruk av flermannsceller(Sak 2006/105)Ombudsmannen uttalte seg i 2004 om praksisen medå plassere flere innsatte på samme celle. På bakgrunnav bl.a. en henvendelse fra Norsk FengselsogFriomsorgsforbund ble det bedt om en ny redegjørelsefra Kriminalomsorgens sentrale forvaltning(KSF) for utviklingen i bruken av dublering de senesteårene. KSF ble også bedt om å redegjøre forsitt syn på bruken av dublering i tiden fremover.Ombudsmannen uttalte at nedbyggingen av deneksisterende soningskøen er viktig, men at dette ikkemå skje på bekostning av kvaliteten i straffegjennomføringen.Under henvisning bl.a. til De europeiskefengselsreglene og uttalelser fra Europarådetstorturforebyggingskomité (CPT), understreketombudsmannen på nytt at dublering ikke er holdbartsom et permanent tiltak. Kriminalomsorgen ble oppfordrettil å begynne å utarbeide mer konkrete planerfor en avvikling av dubleringsordningen, medtanke på en gradvis nedtrapping av dublering i taktmed at soningskøen reduseres. Ombudsmannen sattespørsmålstegn ved det å utvide bruken av dubleringi den foreliggende situasjonen, og presiserte atdet ikke var aktuelt for ham å gi noen tilslutning tildette.I ombudsmannssak 2004/1460, inntatt i årsmeldingenfor 2004 s. 157-160 (SOMB-2004 39), ble praksisenmed å plassere flere innsatte på samme celleundersøkt og det ble blant annet innhentet redegjørelserfra Kriminalomsorgens sentrale forvaltning(KSF). I avsluttende brev herfra 16. mars 2004 tilKSF ble det forutsatt at det i de fengsler som dublererceller var foretatt og fortløpende ville bli foretatten forsvarlig helse- og sikkerhetsmessig vurderingav forholdene. Videre ble det forutsatt at ordningenavvikles når den ikke lenger er påkrevet. Det ble understreketat ombudsmannen ville følge situasjonennøye, og at problemstillingen ville bli tatt opp i forbindelsemed de fengselsbesøk som gjennomføres.Bakgrunnen for ovennevnte sak var bla.en henvendelsefra Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund(NFF). I januar 2006 henvendte forbundet seg pånytt hit om plasseringen av flere innsatte på sammecelle i norske fengsler. Forbundet viste til at ordningenmed dublering av celler frem til dette tidspunktethadde blitt benyttet i en femårsperiode, og at omfangetikke var redusert, men snarere hadde økt, selvom det var etablert flere nye ordinære soningsplasser.På bakgrunn av dette hevdet forbundet at myndigheteneikke hadde konkrete planer som pekte moten avskaffelse av dubleringsordningen. Forbundettok også opp bruken av flermannsrom ved Åna fengsel.Vedlagt NFFs brev fulgte dokumentasjon vedrørendeden eksisterende dubleringsordningen i Kriminalomsorgenregion vest og i Skien fengsel.I brev herfra 27. mars 2006 ble KSF bedt om åredegjøre nærmere for utviklingen i bruken av dubleringi norske fengsler de seneste årene og forhvilke konkrete tiltak som eventuelt var iverksatt forover tid å avvikle den midlertidige ordningen. Detble videre bedt om en redegjørelse for hvordan KSFså for seg bruken av dublering i årene fremover ogom en kommentar til forholdet mellom dublering ogden eksisterende soningskøen. I denne forbindelseble det bedt om å få opplyst om KSF så for seg engradvis avvikling av dubleringsordningen i takt medat nye ordinære soningsplasser bygges ut. KSF bleogså bedt om å opplyse om ordningen med dubleringvar ment å skulle bestå til soningskøen i sin helheter avskaffet.KSF ble videre bedt om å kommentere opplysningerfra NFF om at kriminalomsorgen i enkelte regionerikke la vekt på dommens lengde, men barehvor lenge den enkelte sitter på dublert celle. Det blei denne forbindelse vist til at det i KSFs retningslinjertil straffegjennomføringsloven m.v., slik dissetidligere lød, var presisert i pkt. 3.15 at dublering ellerbruk av flermannsrom fortrinnsvis burde anvendesoverfor innsatte med korte dommer, og at detteogså var understreket i det avsluttende brevet herfratil KSF 16. mars 2004.Endelig ble KSF bedt om å kommentere brukenav flermannsrom ved Åna fengsel. Det ble vist til atombudsmannen fra sine besøk i fengselet var kjentmed at det fra flere hold var uttrykt betydelig misnøyemed praksisen. Under henvisning til opplysningerom at det skulle foreligge planer for ombyg-

208 Dokument nr. 42007–2008ging eller utbygging av fengselet med sikte på å redusereeller avvikle bruken av flermannsrom, bleKSF bedt om å redegjøre for hvilke konkrete planersom eventuelt forelå.I sitt svar 9. mai 2006 opplyste KSF at det i 2003var til sammen ca. 11 700 fengselsdøgn som blegjennomført med dublering og at dette tilsvarte ca.32 plasser fullt belagt med dublering hele året. Detble videre opplyst at antallet fengselsdøgn gjennomførtmed dublering økte til ca. 14 000 fengselsdøgn,eller ca. 39 plasser fullt belagt i 2004, men at omfangeti 2005 igjen ble redusert til ca. 11 000 døgn, tilsvarende30 plasser fullt belagt. For første kvartal2006 ble det opplyst at det var gjennomført ca. 2 700fengselsdøgn ved dublering, tilsvarende ca. 30 plasserfullt belagt.Om den forventede utviklingen videre het det:«I den perioden dublering har blitt praktisert somkøavviklingstiltak de siste 3-4 årene, har soningskøenikke blitt nedarbeidet i en slik grad atKSF har kunnet avvikle ordningen. Justisdepartementetønsker å avvikle soningskøen i dennestortingsperioden og arbeider med en plan fordette. I denne sammenheng vurderes mange uliketiltak i tillegg til bruk av dublering. KSF serfor seg at dublering fortsatt vil bli benyttet somkøavviklingstiltak, og at det i en periode kan økei forhold til resultatene i 2005 med et omfangsom kan tilsvare inntil 50 plasser fullt belagt.Bruk av dublering er et av de første tiltakene somvil opphøre når køen begynner å bli kraftig redusert.»I forhold til NFFs opplysninger om at kriminalomsorgeni enkelte regioner ikke la vekt på dommenslengde, men hvor lenge den enkelte sitter pådublert celle, svarte KSF at den i oppfølgingen avombudsmannens brev 16. mars 2004 hadde lagt vektpå at det er tiden det dubleres og ikke domslengden iseg selv som er det vesentligste. Det ble opplyst atdet derfor var presisert overfor regionene at ingenskal dublere i mer enn 30 døgn uavhengig av dommenslengde. KSF uttalte videre:«Dublering benyttes også overfor varetektsinnsatte,og det legges samme begrensning for varighether. Dublering forsøkes også i størst muliggrad å baseres på frivillighet slik at belastningenfor den innsatte blir minst mulig. I noen tilfellerbenyttes dublering i perioder på mer enn 30døgn, men da etter ønske fra innsatte. KSF haravdekket at dublering også benyttes i enkelte tilfellermed mer enn 30 døgn når det er uklart omordningen baseres på frivillighet. Det vil bli innskjerpetat dublering over 30 døgn skal baserespå frivillighet.»Om planene i forhold til flermannsrommene vedÅna fengsel het det videre:«KSF har som målsetting å avvikle flermannsrommeneved Åna fengsel. Dagens situasjonmed stigende soningskø gjør det vanskelig åiverksette en ombygging ved Åna fengsel umiddelbart.Sikkerheten til innsatte som bor på flermannsrommeneer i denne sammenheng viktig.Åna fengsel er flinke til å håndtere situasjonen,og det ble i fjor og er hittil i år ikke innrapporterttilfeller av vold mellom innsatte på flermannsrometter at celledøren er låst.»KSF understreket at utbedringsbehovet ved Ånafengsel ville måtte prioriteres i det ordinære budsjettarbeidet.NFF kom med merknader i brev 8. juni 2006 ogtolket KSFs redegjørelse slik at Justis- og politidepartementeti utgangspunktet var imot praksisenmed dublering, men ikke når det er soningskø. NFFviste i denne forbindelse til at det siden 1990 var åpnetmange hundre nye fengselsplasser uten at dettehar fått noen betydning for bruken av dublering. Ibrevet uttalte NFF videre:«Regjeringen ønsker å utvide bruken av dubleringog foreslår i [revidert nasjonalbudsjett] åøke antall plasser som skal dubleres til 50. I denforbindelse finner vi det riktig å minne om detsvaret departementet gav til justiskomiteen den17.9.1998 på spørsmål om bruken av dublering.Det heter bla «Ved Bergen landsfengsel har manfra september 1996 benyttet dublering i en vissutstrekning i forbindelse med å avhjelpe varetektssituasjonen.Ordningen ved Bergen landsfengselvil bli avviklet ved åpningen av ny varetektsavdelingi slutten av 1998». Jfr. vedlegg.Det er åpnet enda en ny avdeling med 30plasser innenfor murene i Bergen fengsel etterdette. Til sammen er det åpnet 75 nye plasser iBergen fengsel. Når ordningen med dubleringskal utvides regner vi med at departementet noken gang plukker ut Bergen fengsel som et avfengslene det skal dubleres i. Antall ansatte i dettefengselet er blitt redusert med over tyve personersamtidig som antallet innsatte øker. Situasjonener nå så presset og oppgavene er så mange atdet ikke er tid/bemanning nok til å sysselsette alleinnsatte hele dagen. I en periode har de innsattekun fått et par timers arbeid i løpet av en dag;dette for å kunne sysselsette flest mulig av deinnsatte.»I forhold til flermannsrommene på Åna fengselanførte NFF at det etter det forbundet kjente til ikkeble arbeidet med konkrete planer for en ombyggingav fengselet. Forbundet fryktet derfor at ordningenmed flermannsrom ville vedvare langt ut i det nestetiåret.NFF anførte videre at antall dublerte døgn ogdøgn i flermannsrom utgjør en meget liten andel avden totale produksjonen fengselsdøgn, at ordningennå har vært praktisert i nærmere ti år i noen fengslerog at verken dublering eller bruk av flermannsrom erforsvarlig. Forbundet anmodet derfor ombudsmannenom å be departementet avvikle ordningen.I et nytt brev hit tilføyde NFF at forbundet haddemottatt et brev fra sin avdeling i region vest vedrørendedublering i Hustad fengsel. I brevet ble det gittuttrykk for sterk bekymring over situasjonen i fengseletog blant annet vist til at sammensetningen avinnsatte i fengselet hadde endret seg slik at fengselethadde fått flere innsatte med store psykiske proble-

2007–2008 Dokument nr. 4209mer. Det ble deretter redegjort nærmere for bemanningssituasjonenog det store arbeidspresset for deansatte i fengselet.Forbundet viste til at fagforeningslederen i fengseleti et brev til regionavdelingen hadde understreketdet uheldige i å plassere innsatte med lange dommersammen med innsatte med korte dommer ellervaretektsinnsatte. I brevet ble det også anført at innsatteselv hadde uttrykt misnøye og så på dubleringsom en psykisk belastning. Forbundet gjentok sittsynspunkt om at gevinsten i antall soningsdøgn somoppnås ved dublering ikke rettferdiggjør belastningendette medfører og anførte at ordningen måtteopphøre.KSF kom med ytterligere merknader i brev 15.august 2006. I forhold til bruk av dublering som køavviklingstiltaksiterte KSF fra en redegjørelse tilombudsmannen i sak 2004/1460:«I tilknytning til arbeidet med å avvikle soningskøenpå begynnelsen av 1990-tallet ble dubleringtatt i bruk. Målsettingen den gangen var å dublere75 celler. Tiltaket ble iverksatt i februar 1990og opphørte 30.06.1991. Soningskøen ble ansettavviklet ved utgangen av 1994.Dublering har vært benyttet også siden, men iet begrenset omfang. I enkelte tilfeller vil det avhensyn til innsatte kunne fungere selvmordsforebyggendeå benytte dublering. KSF iverksattebruk av dublering som et virkemiddel i forholdtil nåværende soningskø i brev av 28. oktober2002 til direktørene på regionalt nivå.»KSF viste videre til at regjeringen i sitt forslag15. mai 2006 til tiltak for å sikre avvikling av soningskøeninnen 2009 blant annet hadde foreslått åøke bruken av dublering i enmannsceller. Det het videre:«Tiltaket skal i så stor grad som mulig baseres påfrivillighet og bare benyttes i køavviklingsperioden.I 2005 tilsvarte bruk av dublering ca. 30 cellerog det er foreslått å øke dette til 50 celler. I ogmed at dublering som køavviklingstiltak bleiverksatt i november 2002 og vil opphøre innen2009, er det derfor ikke korrekt som NFF hevderi sitt brev av 08.06.06 til Sivilombudsmannen atordningen vil ha vart i nærmere ti år i enkeltefengsler når køen avvikles i løpet av 2008.»KSF opplyste at det i brev av 24. juli 2006 til regionenevar strammet inn på vilkårene for bruk avdublering. En kopi av brevet fulgte vedlagt KSFs redegjørelse.I brevet understreket KSF at all dubleringsom hovedregel skal begrenses til 30 dager ogat dublering utover 30 dager skal være basert på frivilligheteller ønske fra innsatte. Innsattes samtykkeskal dokumenteres skriftlig. Det ble videre oppstiltvisse krav til cellene som benyttes til dublering:«Cellene som skal benyttes til dublering skal hatilfredsstillende toalettforhold. Enten ved at innsattefølges på toalettet, kan gå selv eller at cellener utstyrte med avskjermet toalett. Bruk avdobøtter på dublerte celler er ikke akseptabelt.»KSF understreket i brevet hit at ved en eventuelløkning i bruk av dublering, ville frivillighet bli vektlagtogså ved kortere dubleringer enn 30 dager. Omeffekten av praksisen med dublering, uttalte KSF atdublering kan synes marginalt i en køavviklingssammenheng,men at alle typer tiltak bidrar og er viktigei sum.Det ble opplyst at det på bakgrunn av de avdekkedeproblemene i Hustad fengsel var besluttet å redusereantall dubleringer med tre og at dette haddegitt umiddelbar positiv virkning både for innsatte ogansatte ved fengselet.I forhold til bruken av flermannsrom ved Ånafengsel, viste KSF til sin tidligere redegjørelse.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Jeg har tidligere undersøkt den eksisterende praksiseni enkelte norske fengsler med å plassere flereinnsatte på samme celle. Det har særlig vært såkaltdublering, dvs. tilfeller der to innsatte plasseres påén celle som opprinnelig er bygget og innredet for eninnsatt, som har vært gjenstand for min oppmerksomhet.Jeg har imidlertid også innhentet redegjørelserfor praksisen med bruk av flermannsrom, dvs.der to eller flere innsatte plasseres på rom som erbygget og innredet for flere innsatte.I mitt avsluttende brev til Kriminalomsorgenssentrale forvaltning 16. mars 2004 i ombudsmannssak2004/1460, inntatt i årsmeldingen for 2004 s.157-160, (SOMB-2004.38) tok jeg utgangspunkt istraffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21§ 17 første ledd tredje punktum som lyder:«Innsatte skal være i enerom om natten hvis ikkehelsemessige forhold eller plassmangel er til hinderfor det.»I brevet konkluderte jeg, blant annet under henvisningtil lovens ordlyd, dens forarbeider, Den europeiskemenneskerettskonvensjonen 4. november1950 art. 8 om retten til privatliv og KSFs retningslinjertil straffegjennomføringsloven m.v., med atdisse kildene tilsa at dublering ikke etableres som enpermanent ordning. Jeg understreket at det må væreen forutsetning at ordningen avvikles så snart forholdeneikke lenger gjør den påkrevet, og at det i defengslene som dublerer celler foretas en forsvarlighelse- og sikkerhetsmessig vurdering av forholdene.Det har nå gått noe over tre år siden min uttalelseog omfanget av dublering og bruk av flermannsromhar, etter det KSF har opplyst, holdt seg forholdsvisstabilt i hele perioden. I Ot.prp. nr. 31 (2006-2007)Om lov om endringer i straffegjennomføringslovenm.v. (tiltak for å avvikle soningskøen og bedre innholdeti soningen m.v.) foreslår regjeringen, som etav de strukturelle tiltakene, å øke bruken av dublering.Justis- og politidepartementet uttaler på side 25i proposisjonen at det, til tross for at et klart flertall

210 Dokument nr. 42007–2008av høringsinstansene er sterkt imot tiltaket, mener at«ordningen med dublering kan forsvares som et ekstraordinærtog midlertidig tiltak i arbeidet med å avviklesoningskøen». Det heter videre at «[v]ilkåret erat dubleringen foregår i forsvarlige former innenforde rammene Stortingets ombudsmann for forvaltningentrekker opp».Nedbygging av den eksisterende soningskøen erviktig. Både kriminalpolitiske hensyn og hensynettil fornærmede og domfelte taler sterkt for at tidenfra gjerningstidspunkt til dom, og deretter gjennomføringav straffen, må gjøres så kort som mulig. Jeghar behandlet flere saker der det har tatt lang tid frarettskraftig dom til påbegynnelse av soning, og deter klart at dette kan ha svært uheldige menneskeligekonsekvenser. En nedbygging av soningskøen vilvære en nødvendig forutsetning for raskere påbegynnelseog gjennomføring av soningen. Det erimidlertid avgjørende at arbeidet med nedbyggingenav soningskøen ikke skjer på bekostning av kvaliteteni straffegjennomføringen.Min understrekning av at praksisen med dubleringav celler må avvikles så snart forholdene ikkelenger gjør den påkrevet, var både begrunnet i entolkning av gjeldende regelverk og i de negative siderdenne praksisen har. I Ot.prp. nr. 31 (2006-2007)s. 24 nevnes det at også flere av høringsinstansene,blant annet Hovedvernombudet i kriminalomsorgen,Sosial- og helsedirektoratet og Norsk Fengsels- ogFriomsorgsforbud har trukket frem at hensyn til helse,hygiene og human fangebehandling taler mot dubleringav celler.De europeiske fengselsreglene ble revidert avEuroparådets ministerkomité 11. januar 2006. Reglenehar etter den siste revisjonen blitt mer detaljerteenn de tidligere reglene fra 1987. De europeiskefengselsreglene gir uttrykk for normer som myndighetenebør bestrebe seg på å følge, men er ikke rettsligbindende for norske myndigheter. Det blir jevnlighenvist til reglene i Den europeiske menneskerettsdomstolenspraksis og i uttalelser fra Den europeisketorturforebyggingskomiteen (CPT).I henhold til fengselsreglene punkt 18.5 og 96 erutgangspunktet både for innsatte som er idømt fengselsstraffog for varetektsinnsatte at de skal innkvarteresi enkeltceller. Punkt 18.5 lyder:«Prisoners shall normally be accommodated duringthe night in individual cells except where itis preferable for them to share sleeping accommodation.»I punkt 18.6 understrekes det at plassering av flerepå samme celle bare må skje når de aktuelle celleneer egnet for formålet og bare for innsatte som eregnet til å omgås hverandre.Bestemmelsene må også sees i sammenhengmed punkt 18.8 som krever at myndighetene tar tilbørlighensyn til behovet for å skille visse grupperinnsatte fra hverandre, blant annet varetektsfengsledefra domfelte innsatte og unge voksne fra eldreinnsatte. Førstnevnte fremkommer også indirekte ipunkt 96. Dersom ovennevnte grupper skal innlosjerespå samme celle om natten, krever det både at deinnsatte samtykker og at fengselsmyndighetene finnerat dette vil være til alle berørte innsattes beste, jf.punkt 18.9 i reglene.I punkt 18.7 understrekes det at også andre grupperinnsatte i størst mulig grad skal gis anledning tilå velge om de vil plasseres i flermannsceller.«As far as possible, prisoners shall be given achoice before being required to share sleepingaccommodation.»I kommentarer til bestemmelsene (CM 2005/163) påpeker Europarådets ministerkomité at avvikfra bestemmelsen om innkvartering i enkeltcelle eruakseptabelt som en langsiktig løsning dersom dettebare er et tiltak for å avhjelpe overbelegg i fengslene.Ministerkomiteen understreker videre at unntakbare skal skje når det er fordelaktig for den innsatte ådele celle med andre, jf. i denne forbindelse ogsåordlyden i punkt 18.5. I de tilfeller der to eller flereinnsatte blir plassert på samme celle, fremhever ministerkomiteennødvendigheten av tilstrekkelig tilsynfra de ansatte i det aktuelle fengselet.Europarådets torturforebyggingskomité tar i sine«CPT standards» (1 Rev. 2006) s. 17, 21 og 24 oppspørsmål i tilknytning til overbelegg i fengslene. Påside 17 heter det bl.a.:«Overcrowding is an issue of direct relevance tothe CPT’s mandate. All the services and activitieswithin a prison will be adversely affected if itis required to cater for more prisoners than it wasdesigned to accommodate; the overall quality oflife in the establishment will be lowered, perhapssignificantly. Moreover, the level of overcrowdingin a prison, or in a particular part of it,might be such as to be in itself inhuman or degradingfrom a physical standpoint.»De negative følgene av overbelegg som komiteenher lister opp, vil i noen utstrekning også kunnegjøre seg gjeldende i de norske fengslene som tar ibruk dublering, fordi dublering i realiteten innebæreren økning i antall innsatte i forhold til det fengseletopprinnelig er dimensjonert for både bemanningsmessigog i forhold til bygningsmassen.I sine brev hit har Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbundredegjort for situasjonen i flere av defengslene der dublering blir benyttet. Det er blantannet vist til en evaluering som ble foretatt av dubleringspraksisi Skien fengsel, som ved utgangen av2004 dublerte fem celler. Jeg har mottatt en kopi avfengselets redegjørelse i desember 2004 til Kriminalomsorgenregion sør for resultatene av evalueringen.Det fremgår blant annet av redegjørelsen at deinnsatte ser noen positive sider ved dublering i formav sosialt selskap og trygghetsfølelse. Både innsatteog ansatte i fengselet peker imidlertid på flere negativesider ved dublering, slik som trangboddhet,manglende mulighet til privatliv, økt sikkerhetsrisi-

2007–2008 Dokument nr. 4211ko og problemer rundt gjennomføring av reaksjonermot den enkelte innsatte uten at reaksjonen ogsårammer den andre i dublerte celler. I redegjørelsenpekes det videre på at fordi dublering i det aktuellefengselet bygger på frivillighet, medfører ordningenat innsatte som ikke ønsker dublering, blir sittendelenger på lukket avdeling før overføring til fellesskapsavdeling.Det er også vist til visse logistikkmessigeproblemer knyttet til dubleringen, blant annetved at fengselet ikke kan utnytte alle de øvrigecellene. Ifølge evalueringen fører dette til at gevinstenved å dublere fem celler i fengselet er relativtlav sett i forhold til den totale ordinære kapasiteten(0,9 ekstra innsatte i anstalten).Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund har ogsåredegjort for situasjonen i Hustad fengsel og blantannet pekt på det uheldige i å plassere innsatte medlange dommer sammen med innsatte med kortedommer eller varetektsfengslede. KSF har i brev hitopplyst at antallet dublerte celler i Hustad fengsel iettertid har blitt redusert og at dette har gitt umiddelbarpositiv virkning både for innsatte og ansatte vedfengselet.De foreliggende nasjonale og internasjonalerettskildene som det er nærmere redegjort for ovenforog i mitt brev til KSF 16. mars 2004, gir ikkegrunnlag for å oppstille noe absolutt forbud mot dublering.Det er imidlertid ikke holdbart å ha dubleringsom et permanent tiltak. Jeg legger til grunn atbåde KSF og Justis- og politidepartementet er enig idette, og jeg har merket meg at departementet senesti Ot.prp. nr. 31 (2006-2007) s. 25 har understreket atdublering er et «ekstraordinært og midlertidig tiltak iarbeidet med å avvikle soningskøen». Etter det KSFhar opplyst, ble den nåværende utvidede bruken avdublering som køavviklingstiltak iverksatt mot sluttenav 2002. Dette betyr at ordningen snart har virketi nærmere fem år. Selv om dette må sies å være forholdsvislenge for en midlertidig ordning, kan detvanskelig sies at ordningen hittil har fått permanentkarakter. Jeg legger i denne forbindelse også vekt påde uttrykkelige utsagnene blant annet fra regjeringensside om ordningens midlertidighet.KSF har i brev hit opplyst at bruk av dublering eret av de første tiltakene som vil opphøre når soningskøen«begynner å bli kraftig redusert». I lys av denrettslige situasjonen, herunder presiseringene som erforetatt i De europeiske fengselsreglene fra 2006, ogde uheldige sidene ved dublering som er fremhevetfra flere hold, er jeg enig i at dubleringsordningenmå være et av de første midlertidige tiltakene for åredusere soningskøen som avvikles. Jeg stiller imidlertidspørsmål om dette først skal skje når køen begynnerå bli «kraftig redusert». Etter min mening børKSF allerede nå begynne å utarbeide mer konkreteplaner for avviklingen av dubleringsordningen, medtanke på en gradvis nedtrapping i takt med at soningskøenreduseres.Etableringen av nytt Halden fengsel med 251nye fengselsplasser antas å ville være et viktig tiltaki arbeidet med å avvikle den eksisterende soningskøenog hindre at en slik kø på nytt oppstår. Jeg harmerket meg at Justiskomiteen i Innst. S. nr. 261(2006-2007) peker på at byggingen av fengselet er etveldig viktig tiltak blant annet for «å kunne avvikledei midlertidige køavviklingstiltaka som for eksempeldublering og framskoten lauslating». Fengselet,som tidligere har hatt planlagt oppstart i 2009, antasnå å bli ferdigstilt i april 2010. Ettersom KSF i brevhit har opplyst at dublering som køavviklingstiltakvil opphøre innen 2009, legger jeg til grunn at denutsatte oppstarten av det nye fengselet ikke vil få avgjørendebetydning for avviklingen av dubleringsordningen.Det kan etter min mening settes spørsmålstegnved det å utvide bruken av dublering i den foreliggendesituasjonen. Regjeringen har, til tross for at etklart flertall av høringsinstansene var imot, foreslåttå utvide bruken av dublering tilsvarende 20 fengselsplasser,jf. Ot.prp. nr. 31 (2006-2007). Justiskomiteenhar i Innst. S. nr. 82 (2006-2007) i liten gradkommentert forslaget, men det fremkommer ikkevesentlige innvendinger fra komiteens side.Regjeringen har i proposisjonen opplyst at tiltaketmed økt bruk av dublering ikke vil bli iverksattfør den pågående undersøkelsen herfra er avsluttet.Jeg presiserer for ordens skyld at det ikke er aktueltfor meg å gi noen tilslutning til en økt bruk av dublering.Dersom tiltaket skal iverksettes, må dette skjeetter grundige overveielser i forvaltningen, som ogsåvil stå ansvarlig for forsvarligheten av tiltaket.Jeg har merket meg at KSF i brev 24. juli 2006til regiondirektørene i kriminalomsorgen har strammetinn på vilkårene for bruk av dublering. Det erblant annet stilt krav om dokumentert samtykke veddublering over 30 dager og presisert at cellene somskal benyttes til dublering, må ha tilfredsstillendetoalettforhold. Jeg forutsetter at dette blir fulgt ipraksis og at det også ut over dette foretas en forsvarligvurdering av egnetheten av de celler som benyttestil dublering. I denne forbindelse må kriminalomsorgenogså se hen til CPTs uttalelser om fysiskutforming av celler, herunder størrelse m.v. Jeg viserfor øvrig til det jeg uttalte i brev 16. mars 2004 tilKSF om at det må foretas fortløpende forsvarligehelse- og sikkerhetsmessige vurderinger av forholdene,og at de helsemessige sidene av dublering måfølges særlig nøye.I ovennevnte brev understreket jeg også at dubleringbare måtte anvendes for innsatte som soner korterefengselsstraffer. Kriminalomsorgens sentraleforvaltning har i brev hit opplyst at den har lagt vektpå at det er tiden det dubleres og ikke domslengdensom er avgjørende, og har derfor presisert at ingen iutgangspunktet skal dubleres i mer enn 30 døgn,uavhengig av dommens lengde. Dette er nå også inntatti KSFs retningslinjer til straffegjennomføringslovenpkt. 3.15. Dersom KSFs redegjørelse hit erslik å forstå at domslengden i utgangspunktet ikkeblir tillagt betydning for hvorvidt en domfelt vurde-

212 Dokument nr. 42007–2008res som egnet for dublering eller ikke, er dette, slikjeg ser det, en tvilsom tolkning av ordlyden i forarbeidenetil straffegjennomføringsloven. Jeg viser tilat det i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 156 heter at dubleringfortrinnsvis bør anvendes overfor «innsattemed kortere straffedommer».Jeg er enig i at tiden innsatte tilbringer i dublertcelle bør være så kort som mulig. Det er imidlertidviktige hensyn som tilsier at domslengden også børtillegges vekt når det vurderes om innsatte skal plasseresi en dublert celle. Det er blant annet, som understreketi De europeiske fengselsreglene, et behovfor å skille visse grupper innsatte fra hverandre.Dessuten vil fengselscellen for de langtidsinnsatte istørre grad fungere som et hjem der ivaretakelse avretten til privatliv må være et grunnleggende hensyn.KSF har opplyst at det er en målsetting å avvikleflermannsrommene i Åna fengsel, men at dagens situasjonmed soningskø gjør det vanskelig å iverksetteen ombygging. Under mitt besøk i fengselet 3. februar2005 ble det fra fengselsledelsens side opplystat ordningen med flermannsrom ble sett på som megetutilfredsstillende. Det som særlig ble trukketfrem var uheldig påvirkning mellom innsatte i forholdtil rus og faren for vold.I mitt brev 16. mars 2004 til KSF konkludertejeg med at flere av de samme hensynene som talermot bruk av dublering også gjør seg gjeldende i forholdtil bruk av flermannsrom. Jeg understreket atmyndighetene må legge særlig vekt på helsemessigeforhold og de innsatte og tjenestemennenes sikkerhet.I KSFs brev hit 9. mai 2006 opplyses det at utbedringsbehoveti Åna fengsel vil være en del av devedlikeholdsplanene som skal utarbeides for fengslene.Jeg ber om å bli holdt orientert om de planersom er eller blir utarbeidet med hensyn til flermannsrommenei Åna fengsel.»64.Gjennomføring av urinprøvekontroll i fengsel(Sak 2006/2026)En innsatt klaget til ombudsmannen over et vedtakom å ilegge ham reaksjon som følge av nektelse av åavgi urinprøve på foreskreven måte. Klageren forsøkteførst å avgi prøven i enerom, men lyktes ikke idette med en gang. Han nektet deretter å bli sittendenaken i prøvetakingsrommet til han hadde avgittprøven fordi han fant dette nedverdigende. Dette bleav fengselet og Kriminalomsorgen region sør oppfattetsom nektelse.Ombudsmannen uttalte at det i lys av straffegjennomføringsloven§ 29 og hensynet til human fangebehandlingikke er akseptabelt at en innsatt skalmåtte oppholde seg naken i et 2 m 2 stort rom over tidfør avgivelse av urinprøve. En ordning som skissertav regionen, der innsatte som ønsker det får utdeltanstalttøy etter å ha kledd seg naken og gis anledningtil å vente i et annet rom, fremsto etter ombudsmannenssyn som en egnet fremgangsmåte til å ivaretabåde hensynet til human behandling og behovetfor å hindre at prøven blir manipulert. Slik saken varopplyst, knyttet det seg begrunnet tvil til om det i dettetilfellet var rettmessig å ilegge klageren en reaksjonfor nektelse av å avgi urinprøve. Kriminalomsorgenregion sør ble bedt om å vurdere på nytt om detvar riktig å opprettholde reaksjonen. Videre ble Kriminalomsorgenssentrale forvaltning bedt om å gi ennærmere regulering av hvordan den innsatte skalbehandles i de tilfeller der vedkommende ikke kanavgi urinprøve umiddelbart etter avkledning. En slikregulering ble senere gitt i likelydende brev til regionenei kriminalomsorgen.Under soning ved Sem fengsel ble A avkrevd urinprøve.Han forsøkte først å avgi prøven i enerom etterå ha kledd av seg, men ga raskt beskjed om at hanikke fikk det til fordi han akkurat hadde vært på toalettet.A ble da orientert om at han måtte bli sittendenaken i urinprøverommet til han hadde avgitt prøven,og at noe annet ville bli betraktet som ordrenektsom kunne gi grunnlag for ileggelse av reaksjon.Han nektet likevel å bli sittende i rommet fordi hanfant det nedverdigende å måtte vente naken, og hanble ført tilbake til sin avdeling uten å ha avgitt urinprøve.Fengselet vedtok å utelukke A fra fritidsfellesskapeti 15 dager og fratok ham retten til å ha TV påcella i samme periode, jf. straffegjennomføringsloven18. mai 2001 nr. 21 § 40. Begrunnelsen var athan ifølge fengselet hadde nektet å avgi urinprøve påden foreskrevne måten. Det ble gitt to dagers fradragi perioden med tap av fritidsfellesskap for den enedagen A ifølge fengselet var helt utelukket fra fellesskapetsom forebyggende tiltak, jf. straffegjennomføringsloven§ 37 første ledd bokstav e.Vedtaket ble påklaget til Kriminalomsorgen regionsør, som besluttet å opprettholde fengseletsvedtak. Regionen uttalte bl.a. følgende:«Ut fra sakens dokumenter finner vi det godtgjortat innsatte den ... ikke etterkom pålegg fratjenestemennene om å avgi urinprøve. Han skalførst ha sagt seg villig til å avlegge prøve dersomhan fikk være alene. Da han ble opplyst om atslik prøvetaking var betinget av at han satt nakenpå enerom, nektet han allikevel. Han ble gjortoppmerksom på hvilke følger dette ville få. Avar også ilagt en reaksjon for urinprøvenekt den... Den utmålte reaksjonen er i samsvar medpraksis.»Regionen hadde for øvrig ikke noe å bemerke tilden begrunnelsen som var gitt fra fengselets side.As advokat klaget hit og ba om en vurdering avlovligheten av den reaksjonen A var ilagt. Han anførtebl.a. «at det ikke forelå noen reell begrunnelsefor at A måtte vente i naken tilstand». Det ble vist tilat han var avkledd på forhånd og at fengselets ansattederfor hadde «all mulighet til å undersøke klærnegrundig med hensyn til hvorvidt han brakte noe med

2007–2008 Dokument nr. 4213seg». Advokaten hevdet at pålegget om at han skullevente i naken tilstand bare fremsto som nedverdigende.I brevet ba advokaten også om en vurderingav hvorvidt «reaksjonen med full isolasjon etter denangivelige ordrenekten var hjemlet» og «hvorvidthan er gitt rettmessig fratrekk på grunn av isolasjonendersom reaksjonen anses berettiget».Etter en gjennomgang av saksdokumentene bledet besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere,og Kriminalomsorgen region sør ble bedt om åredegjøre kort for det rettslige grunnlaget for å kreveat A måtte sitte naken og vente i prøverommet inntilhan kunne avgi urinprøven. Videre ble regionen bedtom å kommentere mulige alternativ til å vente i prøverommeti naken tilstand, og det ble bl.a. pekt påmuligheten til å la den innsatte vente utenfor prøverommetmed klærne på eller gi vedkommende noe åha på seg mens han ventet i eller utenfor prøverommet.Det ble også bedt om regionens merknader tiladvokatens anførsel om at fengselet hadde all mulighettil å gjennomgå As klær og at det derfor ikke varnoen rimelig grunn til at han ikke skulle få disse tilbakei påvente av at han kunne avgi prøven. Regionenble også bedt om å redegjøre kort for de fysiskeforholdene i prøverommet, herunder temperaturforhold,eventuell tilgang på teppe og innsynsmuligheter.Videre ble det pekt på at fengselet i sitt vedtak latil grunn at A ble utelukket en dag fra fellesskapetsom forebyggende tiltak, jf. straffegjennomføringsloven§ 37 første ledd bokstav e. Selv om bruken avdenne bestemmelsen som grunnlag for utelukkelseble tatt opp av A i hans klage, ble spørsmålet ikkeberørt i regionens vedtak. Det ble bedt om regionensmerknader til bruken av denne hjemmelen i det foreliggendetilfellet og stilt spørsmål om ikke straffegjennomføringsloven§ 39 kunne ha vært et vel sånærliggende hjemmelsgrunnlag.Det ble vist til at A hevdet å ha blitt utelukket frafellesskap i mer enn ett døgn, og at det fremgikk avhendelsesjournalen at han ble utelukket fra fellesskapetkl. 18.00 dagen for den angivelige nektelsen,men ikke nøyaktig når han igjen fikk fellesskap medandre. Regionen ble bedt om å oppgi hva som vargrunnlaget for at det ble lagt til grunn at A var utelukketfra fellesskapet «en dag» og komme medmerknader til at det ikke syntes å fremgå av hendelsesjournalennår utelukkelsen fra fellesskapet opphørte.Det ble også bedt om regionens merknader tilanførselen om at det var grunnlag for ytterligere fradragi den etterfølgende reaksjonen, og stilt spørsmålom et nytt påbegynt døgn kan gi grunnlag for fradragetter forskrift til lov om straffegjennomføring§§ 3-35 og 3-36.Kriminalomsorgen region sør innhentet uttalelsefra fengselet og svarte deretter i brev hit. Om gjennomføringenav urinprøvekontrollen het det bl.a.:«Innsattes urinprøvetaking er regulert i retningslinjenespkt. 3.32 under avsnittet Urinprøve, utåndingsprøve,blodprøve mv. Her fremgår det atprøver kan avgis enten under tilsyn eller alene iet nakent rom.Uavhengig av om prøven gjennomføres medeller uten påsyn, er forutsetningen at den skalgjennomføres på en måte som i størst mulig gradforhindrer at den kan manipuleres. Innledningsvisi bestemmelsen er det også forutsatt at innsattesom ledd i undersøkelsen må finne seg i etvisst ubehag.---Det fremgår av retningslinjene at prøvetakingenkan gjennomføres uten tilsyn når ... «deninnsatte på forhånd har tatt av seg alt tøy.» Vi erenige med Sem fengsel at denne føringen girgrunnlag for å kreve at innsatte skal avgi prøvennaken etter at han har kledd av seg. Normalt byrheller ikke en slik framgangsmåte på problemernår innsatte avgir prøven i løpet av kort tid.Retningslinjene regulerer ikke de tilfellerhvor det tar tid å avgi prøven, enten ved at innsatteallerede ved avkledningen eller etter noentid gir uttrykk for at han har problemer med å avgiprøven. Riktignok fremgår det av retningslinjeneat innsatte må påregne noe ubehag ved prøvetakingen,men etter regionalt nivås vurderingbør fengslene søke å legge forholdene til rette forat prøvetakingen kan gjennomføres på en såskånsom måte som mulig for innsatte samtidigsom kravet til å forhindre manipulasjon blir oppfyltȦdvokatens forslag om at innsatte kan få tilbakesine klær etter at de er gjennomgått er antageligdet beste sett ut fra innsattes synspunkt,men etter vår vurdering kan det gi innsatte en[viss] mulighet til å manipulere prøven.Regionalt nivå er kjent med at andre fengslerhar som fast rutine å la innsatte iføre seg anstalttøyetter at de har kledd seg naken og om nødvendigsitte isolert på et annet nakent rom i enmellomperiode hvis det tar noen tid å få gjennomførtprøven. Etter regionalt nivås vurderingivaretar en slik praksis både hensynet til en humanbehandling av innsatte og forhindrer at prøvenkan manipuleres.»Regionen konkluderte slik:«Regionalt nivå kan ikke se at det er noen rettsligebegrensninger for at innsatte kan pålegges åavgi urinprøve naken, men vil anbefale Semfengsel å etablere rutiner hvoretter innsatte somønsker det, får utdelt anstalttøy etter at de harkledd seg naken samt eventuelt sitte på et annetrom i en mellomperiode.»Om de fysiske forholdene i prøverommet opplysteregionen:«Rommet er på 2 kvm og er utrustet med urinal,en krakk og litt lesestoff. Det varmes opp av enradiator til ønsket temperatur. Eneste innsynsmulighetener å åpne døren og det er toveis kommunikasjonvia calling.»I forhold til vedtaket om utelukkelse av A fra fellesskapetmed hjemmel i straffegjennomføringsloven§ 37 første ledd bokstav e, beklaget regionen atverken fengselet eller regionen hadde registrert at Asklage også omfattet dette vedtaket. Regionen opp-

214 Dokument nr. 42007–2008lyste at den hadde tatt denne delen av saken til behandlingog vedlagt fulgte regionens vedtak 20. april2007, der klagen ble avslått. Regionen kom i vedtaketmed flere kritiske bemerkninger til bl.a. skjemaetfengselet hadde brukt, manglende angivelse av omdet var tale om hel eller delvis utelukkelse og mangelfullangivelse med hensyn til varighet.Om grunnlaget for å anvende straffegjennomføringsloven§ 37 første ledd bokstav e som hjemmelfor utelukkelsen fremfor bestemmelsen i § 39 uttalteregionen:«Det fremgår av Sem fengsels redegjørelse at devurderte å anvende § 39 fordi den normalt villevære mest nærliggende å anvende. Årsaken til atde besluttet hel utelukkelse av A etter § 37 var atfengselet gjennomførte en større aksjon hvor heleavdelingen ble avkrevd urinprøve. Totalt vardet 5 eller 6 personer som hadde nektet å avleggeurinprøve og samtlige ble besluttet utelukket frafellesskapet etter § 37 for å opprettholde ro, ordenog sikkerhet inntil avhør av den enkelte vargjennomført.Etter regionalt nivås vurdering er det medgrunnlag i denne situasjonen som oppstod underaksjonen ikke grunn til å kritisere Sem fengselsvalg av hjemmelsgrunnlag for utelukkelsen.Særlig med bakgrunn i at det på vedtakstidspunktetogså var uklart om 24-timers fristen i§ 39 kunne overholdes.»I forhold til tidspunktet for opphør av utelukkelsenav A viste regionen til at det fremgikk av fengseletsvedtak at denne varte fra klokken 18 dagen forden angivelige nektelsen til neste dag klokken 20,dvs. ett døgn og to timer. Det ble opplyst at Semfengsel i ettertid hadde beklaget at tidspunktet foropphevelsen av utelukkelsen ved en feil ikke ble førtinn i fangejournalen.Om fradraget i den etterfølgende utelukkelsenfra fritidsfellesskapet som følge av den totale utelukkelsenfra fellesskapet, uttalte regionen følgende:«Når Sem fengsel i reaksjonsvedtaket av ... anførerat 1 dag kommer til fradrag, er det medgrunnlag i retningslinjene hvoretter avkorting ireaksjonstiden for utholdt hel utelukkelse motregnesdag mot dag. Det er av den grunn ikke rimeligat 2 timer ut over et døgn skal medføre atinnsatte får et helt døgn ekstra til fradrag.Vi konstaterer at verken lov, forskrift ellerretningslinjer tar stilling til hvordan nytt påbegyntdøgn med hel utelukkelse skal «motregnes»ved etterfølgende utmåling av reaksjon, jf. forskriftens§§ 3-35 og 3-36. Av den grunn er vienige i Sem fengsels vurdering i at det ved utmålingenmå kunne foretas et skjønn i det enkeltetilfelle.Regionalt nivå er enig med Sem fengsel i atdet i denne saken ikke er grunnlag for å påberopeat fordi utelukkelsen overstiger 1 døgn med 2 timer,så skal det ved den etterfølgende avkorting ireaksjonsutmålingen gis 1 dag ekstra. Særligmed bakgrunn i at retningslinjene legger tilgrunn at 1 dag hel utelukkelse skal tilsvare 2 dagerstap av fritidsfellesskap og 3 dagers tap avTV.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningDet er i hovedsak tre spørsmål som har vært gjenstandfor undersøkelser herfra: rettmessigheten av åilegge klageren reaksjon som følge av at han nektet åvente naken i urinprøverommet til han hadde avlagtprøven, bruken av straffegjennomføringsloven § 37første ledd bokstav e som hjemmel for utelukkelsenav ham fra fellesskapet og utmålingen av den endeligereaksjonen som ble gitt som følge av urinprøvenekten.2. Gjennomføringen av urinprøvekontrollen ogileggelsen av reaksjon for urinprøvenektStraffegjennomføringsloven § 29 første ledd bestemmerat kriminalomsorgen kan pålegge innsatte«å avgi urinprøve, utåndingsprøve eller blodprøveeller å medvirke til andre undersøkelser som kanskje uten fare eller særlig ubehag» for å avdekkebruk av rusmidler m.v. Etter straffegjennomføringsloven§ 40 første ledd kan den innsatte ilegges reaksjonved forsettlig eller uaktsomt brudd på reglenefor ro, orden og disiplin m.v. Det legges til grunn atmanglende etterlevelse av lovlig fastsatt pålegg om åavgi urinprøve vil kunne gi grunnlag for ileggelse avreaksjon.Nærmere regler om avgivelse av urinprøve ergitt i forskrift til straffegjennomføringsloven 22. februar2002 nr. 183 § 3-26 og Kriminalomsorgenssentrale forvaltnings retningslinjer til loven og forskriftenpunkt 3.32. Det følger av forskriftens § 3-26første ledd at gjennomføringen av urinprøvekontrollenenten skal skje under tilsyn eller uten tilsyn i«nakent» rom dersom den innsatte på forhånd hartatt av seg alt tøy. Av retningslinjene punkt 3.32fremgår det videre at urinprøvetaking forutsettes åmedføre et visst ubehag for den innsatte, men at denikke må medføre «fare eller særlig ubehag». Det presiseresat det med «særlig ubehag» menes «smerteutover det som er vanlig ved blodprøve eller krenkelseav bluferdighet utover det som urinprøvetakingvanligvis medfører».Jeg har merket meg regionens uttalelse om at deter en forutsetning at urinprøver avgis på en måtesom i størst mulig grad forhindrer at prøven kan manipuleres.Dette utgangspunktet har jeg ikke innvendingermot. Forebygging og avdekking av rusmiddelbruki fengslene er et relevant og viktig hensyn.Samtidig må imidlertid også hensynet til en humanbehandling av de innsatte tas i betraktning ved dennærmere gjennomføringen av for eksempel urinprøver.Regionen har gitt uttrykk for at retningslinjenegir grunnlag for å kreve at den innsatte skal avgiurinprøve naken etter at han har kledd av seg, og atretningslinjene ikke regulerer de tilfeller der det tartid å avgi prøven, for eksempel der den innsatte ved

2007–2008 Dokument nr. 4215avkledningen eller etter noen tid gir uttrykk for athan har problemer med å avgi prøven med en gang.Utgangspunktet om at den innsatte ved selve avgivelsenav urinprøve uten tilsyn skal være naken, kanjeg ikke se at jeg har grunnlag for å rette avgjørendeinnvendinger mot. Spørsmålet i den foreliggende sakener imidlertid om den innsatte i eventuell ventetidfør prøveavgivelse kan pålegges å vente naken. Selvom dette ikke er særskilt regulert i retningslinjene,innebærer ikke dette at fengselet her står fritt til å giet slikt pålegg.Det følger av straffegjennomføringsloven § 29første ledd at urinprøvetaking ikke må medføre«særlig ubehag» og i retningslinjene til loven heterdet at slik prøvetaking ikke må medføre «krenkelseav bluferdighet utover det som urinprøvetaking vanligvismedfører». Human fangebehandling er videreet grunnleggende hensyn og nedverdigende behandlingav de innsatte er ikke tillatt, jf. bl.a. Den europeiskemenneskerettskonvensjonen 4. november1950 art. 3.Fengselet har i brev til regionen redegjort for forholdenei prøverommet. Det fremgår at rommet er 2m 2 stort og inneholder urinal, radiator, en krakk ognoe lesestoff. Ifølge fengselet er det ikke noe annet irommet. I brevet herfra var det stilt spørsmål omeventuell tilgang til teppe. Dette er verken berørt avfengselet eller regionen, men slik fengselet har formulertseg, legger jeg til grunn at det ikke er tilgangtil teppe i rommet.Etter min mening vil det ikke være akseptabelt atden innsatte skal måtte oppholde seg naken i et sliktrom over noe tid uten mulighet til å dekke seg tilmed teppe eller få tilgang til klær. Et slik behandlingsmåtevil meget raskt måtte karakteriseres somnedverdigende. Rommet fremstår for øvrig som såvidt lite at det uansett ikke vil være egnet til oppholdut over det som er nødvendig for prøvetakingen, selvom det gis tilgang til teppe eller klær. Jeg legger påbakgrunn av svaret hit til grunn at heller ikke regionenanser det som akseptabelt at den innsatte skalmåtte oppholde seg naken under slike forhold i ventetidfør avgivelse av urinprøve. I denne forbindelsehar jeg merket meg regionens anbefaling til fengseletom å etablere rutiner som tilsier at innsatte somønsker det får utdelt anstalttøy etter å ha kledd segnaken, og eventuelt får anledning til å sitte på et annetrom i en mellomperiode før avgivelse av urinprøve.Dette synes for meg å kunne være en egnetfremgangsmåte for å gjennomføre slike prøver på enså skånsom måte som mulig for de innsatte, samtidigsom behovet for å forhindre mulig manipulasjon ivaretas.Rutinen som her er skissert er ifølge regionenvanlig ved flere andre fengsler, og dette må dermedantas å kunne gjennomføres uten vesentlige vanskeligheterogså ved Sem fengsel.Jeg forutsetter at fengselet straks iverksetter denødvendige rutineendringer, dersom dette ikke alleredeer gjort. Videre vil jeg oversende denne uttalelsentil Kriminalomsorgens sentrale forvaltning og beom at det vurderes å gi nærmere bestemmelser omdette i retningslinjene til straffegjennomføringsloven.I det foreliggende tilfellet oppholdt den innsatteseg ikke naken over noe tid i prøvetakingsrommetfordi han ganske raskt sa fra at han ikke klarte å avgiprøven. Det fremgår av hendelsesrapporten, og er ogsåfremhevet av den innsatte i ettertid, at dette skyldtesat han etter egne opplysninger akkurat hadde værtpå toalettet da han ble bedt om å avgi urinprøve. Hanble orientert om at han måtte bli sittende naken i prøvetakingsrommetog at noe annet ville bli betraktetsom ordrenekt. Til tross for dette valgte han å gå tilbaketil sin avdeling ettersom han fant det nedverdigendeå skulle vente naken under slike forhold.Ettersom den innsatte faktisk ikke måtte sitte nakenover noe tid i prøvetakingsrommet, kan hanvanskelig sies å ha blitt behandlet på en nedverdigendemåte som har medført «særlig ubehag» forham. Dette ville imidlertid fort ha kunnet blitt konsekvensendersom han hadde blitt sittende i prøvetakingsrommet.Slik situasjonen og forutsetningenefremsto for den innsatte kan det derfor synes somhan hadde en berettiget grunn til å nekte å bli sittendepå prøverommet. Det er for øvrig ikke holdepunkterfor at det ble gjort forsøk på å imøtekommehans innvendinger mot å måtte vente i naken tilstand.Etter dette knytter det seg etter min meningbegrunnet tvil til om det i dette tilfellet var rettmessigå ilegge den innsatte reaksjon for nektelse av åavgi urinprøve. Jeg ber Kriminalomsorgen regionsør vurdere om reaksjonen bør opprettholdes.3. Straffegjennomføringsloven § 37 som hjemmelfor utelukkelse fra fellesskapetKriminalomsorgen region sør har beklaget at verkenSem fengsel eller regionen registrerte at den innsattesklage også omfattet vedtaket om å utelukke hamfra fellesskapet etter straffegjennomføringsloven§ 37 første ledd bokstav e. Beklagelsen er på sinplass. Jeg har merket meg at spørsmålet etter foreleggelsenherfra ble gjort til gjenstand for eget vedtak20. april 2007, og finner derfor ikke grunn til ågå nærmere inn på dette.Straffegjennomføringsloven § 37 første ledd girkriminalomsorgen adgang til å beslutte at en innsatthelt eller delvis skal utelukkes fra fellesskapet medandre innsatte dersom det er nødvendig, bl.a. for åopprettholde ro, orden og sikkerhet, jf. bokstav e.Videre åpner straffegjennomføringsloven § 39 forslik utelukkelse i inntil 24 timer dersom det er sannsynligat en innsatt har begått en handling som kanføre til reaksjon etter § 40 (bl.a. tap av begunstigelseog utelukkelse fra fritidsfellesskapet). Ifølge regionenhar Sem fengsel opplyst at det normalt ville havært mest nærliggende å anvende § 39 i et slikt tilfelle,men at § 37 første ledd bokstav e ble anvendtfordi den innsatte var en av fem eller seks personersom ble besluttet utelukket på grunn av urinprøve-

216 Dokument nr. 42007–2008nekt for å opprettholde ro, orden og sikkerhet, etterat fengselet hadde gjennomført en større aksjon hvorhele avdelingen ble avkrevd urinprøve.Slik saken nå er opplyst etter undersøkelsen herfra,kan jeg ikke se at det er grunnlag for å rette avgjørendeinnvendinger mot at Sem fengsel benyttet§ 37 første ledd bokstav e som hjemmel for utelukkelsefra fellesskapet i dette tilfellet.4. Utmålingen av den endelige reaksjonenDet følger av forskrift til straffegjennomføringsloven§ 3-35 at utelukkelse etter straffegjennomføringsloven§ 37 kommer til fradrag i en eventuell etterfølgendereaksjon etter straffegjennomføringsloven§ 40 annet ledd bokstav c - e. I henhold til KSFsretningslinjer til straffegjennomføringsloven m.v.pkt. 3.43 skal «1 dag med hel utelukkelse fra fellesskapettilsvare 2 dagers utelukkelse fra fritidsfellesskap»ved etterfølgende reaksjon i medhold av straffegjennomføringsloven§ 40 bokstav d.Spørsmålet om avkorting i en etterfølgende reaksjonfor utelukkelse fra fellesskapet for en periodesom utgjør mindre enn et helt døgn, synes ikke å væredirekte regulert. Regionen har sluttet seg til Semfengsels vurdering om at det ved utmålingen måkunne foretas et skjønn i det enkelte tilfellet, og atdet i denne saken ikke var grunnlag for å gi én dagekstra i avkorting for de to timene utelukkelsen avden innsatte oversteg ett døgn.Jeg har ikke grunnlag for å rette innvendingermot at det i dette tilfellet ikke ble gitt ytterligere avkortningpå grunnlag av det påbegynte døgnet. Dennærmere grensen for når deler av et døgn eventueltskal gi grunnlag for avkortning, har jeg ikke foranledningtil å gå inn på her.»I brev til Kriminalomsorgens sentrale forvaltning(KSF) samme dag ga jeg uttrykk for at den manglendereguleringen av hvordan den innsatte skal behandlesi tilfeller der han ikke lykkes med å avgiurinprøve umiddelbart etter avkledning, utgjør enmangel ved retningslinjene til straffegjennomføringslovenog straffegjennomføringsforskriften. Jegba KSF om å treffe de nødvendige tiltak med tankepå å gi en nærmere regulering av disse spørsmålene.KSF oversendte senere kopi av likelydende brevsom var sendt til regionene i kriminalomsorgen. Detfremgikk av brevet at KSF i første omgang anså detsom mest hensiktsmessig å gi utfyllende bestemmelser(instruks) om hvordan retningslinjene til straffegjennomføringslovenog forskriften punkt 3.32 skaltolkes. KSF opplyste imidlertid at det også ville blivurdert å ta med innholdet i instruksen ved neste revisjonav retningslinjene.I brevet ga KSF uttrykk for at et forbud mot atinnsatte må oppholde seg nakne utover den tiden dettar å avgi urinprøve følger av retningslinjene punkt3.32 avsnitt «Urinprøve, utåndingsprøve, blodprøvem.v.», hvor det fremgår at krenkelse av bluferdighetutover det som er nødvendig for å avgi urinprøve påen betryggende måte, er å regne som «særlig ubehag»som ikke må forekomme. Det ble også vist tilavsnittet «Innledende bestemmelser» der det heter at«(u)ndersøkelsen skal ikke være mer inngripendeenn nødvendig». KSF hadde imidlertid merket segbehovet for nærmere regulering av forståelsen avretningslinjene, og på bakgrunn av dette ble følgendepresisering gitt:«Innsatte som velger å avgi urinprøve uten tilsyn,skal ta av seg alt tøy under tilsyn. Deretterskal de lukkes inn i et såkalt «nakent» prøvetakingsromalene. Hvis en innsatt i en slik situasjonopplyser om at han av en eller annen grunnikke klarer å avgi prøve akkurat da, men ønsker åprøve noe senere, skal han etter nærmere bestemmelserav leder av driftsenheten, tilbys klærå ha på seg i ventetiden. Den innsatte skal gis rimeligtid til å avgi prøven før det anses som urinprøvenekt.»KSF ba regionene om å viderebringe denne forståelsenav regelverket til driftsenhetene og bidra tilutarbeidelse av gode lokale rutiner som ivaretar hensynettil en human fangebehandling og oppfyllelseav vilkåret om at tiltak ikke skal være mer inngripendeenn nødvendig.Utlendingssaker65.Utlendingsdirektoratets saksbehandlingstid i sakom visum og oppheving av beståendeinnreiseforbud(Sak 2007/109)As søknad om visum ble først avgjort av Utlendingsdirektoratetetter en saksbehandlingstid på mer ennett år og fire måneder. Fordi klageren var underlagtet innreiseforbud etter en tidligere utvisning, ble visumsøknadenogså ansett som en søknad om opphevingav innreiseforbudet. Det tok mer enn tre månederfør saken ble oversendt til riktig enhet i direktoratet,og A ble ikke informert skriftlig om hvilken betydningdette ville få for saksbehandlingstiden.Ombudsmannen understreket viktigheten av atdet så snart som mulig blir avklart om det foreliggerforhold som gjør at en søknad skal behandles av enannen enhet i direktoratet. Det hadde vært på sinplass med en beklagelse til A fordi direktoratet bruktelang tid på dette. Videre uttalte ombudsmannen atklageren burde ha fått oppdatert skriftlig informasjonom forventet saksbehandlingstid i forbindelsemed oversendelsen av saken. Det ble understreket aten søker også må ha krav på informasjon under sakensgang i de tilfellene der vedkommende er bosatti utlandet og informasjonen om den forventede saksbehandlingstidener formidlet gjennom norsk uten-

2007–2008 Dokument nr. 4217riksstasjon. Ombudsmannen forutsatte at også direktoratetlegger til grunn at skriftlige henvendelserunder sakens gang i utgangspunktet skal besvaresskriftlig.A klaget i januar 2007 hit over manglende svar påsin søknad om visum til Norge. Søknaden var innlevertved den norske ambassaden i klagerens hjemlandi januar 2006. A viste til at han ikke hadde mottattnoen form for skriftlig tilbakemelding fra norskeutlendingsmyndigheter i løpet av det året som haddegått siden innleveringen av søknaden, til tross for athan hadde purret på svar i brev til ambassaden i november2006.På bakgrunn av klagen ble det i første omgangtatt kontakt med Utlendingsdirektoratet per telefonfor å få opplyst status i saken. Det ble fra direktoratetsside opplyst at saken ble oversendt fra visumenhetentil utvisningsenheten i mai 2006 fordi klagerenvar underlagt et innreiseforbud som ville måtte opphevesdersom han eventuelt skulle kunne innvilgesvisum. Den lange saksbehandlingstiden ble forklartmed stor arbeidsmengde i utvisningsenheten.Det ble funnet grunn til å undersøke saksbehandlingennærmere og direktoratet ble bedt om å redegjøreskriftlig for behandlingen av visumsøknadenfra det tidspunktet den ble innlevert ved ambassaden.Direktoratet ble bedt om å kommentere saksbehandlingstideni de ulike leddene av saksbehandlingenog samlet sett. Det ble særskilt bedt om en redegjørelsefor hvorfor saken først ble oversendt til utvisningsenhetenfor vurdering i mai 2006. Endeligble direktoratet bedt om å opplyse når vedtak i sakenkunne forventes og redegjøre for hvorfor klagerenshenvendelser i saken ikke var besvart.I svaret hit redegjorde direktoratet kort for de ulikesakene A har hatt til behandling hos utlendingsmyndighetenei perioden 1982 til 2007. Videre bledet redegjort for hvilke rutiner som gjelder for behandlingav visumsøknader der søkeren tidligere erutvist fra riket og er underlagt et bestående innreiseforbud.Om dette uttalte direktoratet bl.a. følgende:«Når den som fremsetter en søknad har et gjeldendeinnreiseforbud, blir visumsøknaden ... tolketsom en samtidig søknad om opphevelse avinnreiseforbudet i henhold til utlendingsloven§ 29 fjerde ledd, jf utlendingsforskriften § 124annet ledd. I utgangspunktet ligger kompetansentil å innvilge visum hos utenriksstasjonene, mendersom utenriksstasjonen finner grunn til å avslåsøknaden, sendes den over til Utlendingsdirektoratetved Visumenheten for behandling. I sakerder det foreligger et gyldig innreiseforbud, skalsaken oversendes fra Visumenheten til Utvisningsenhetenfor vurdering av opphevelse avinnreiseforbudet, før det tas stilling til selve visumsøknaden.»Om behandlingen av As søknad uttalte direktoratetvidere:«I denne saken har ikke rutinen blitt fulgt fullt ut,da man ved en inkurie ikke umiddelbart har klartå fange opp at søkeren hadde et gjeldende innreiseforbudda søknaden om visum ble registrertinnkommet til Utlendingsdirektoratet. Dettemedførte at søknaden først ble lagt til ordinærbehandling i Visumenheten. Først den30.05.2006 ble saken oversendt Utvisningsenhetentil vurdering og sak om opphevelse av innreiseforbudetble opprettet den 31.05.2006.»Direktoratet opplyste at den generelle saksbehandlingstideni utvisningsenheten for saker omopphevelse av innreiseforbud er i overkant av ett år,og at søknadene blir behandlet etter når de er fremsattmed mindre det foreligger grunnlag for å prioritereden aktuelle søknaden. I forhold til As søknadhet det at den generelle saksbehandlingstiden ikkevar oversteget, selv tatt i betraktning at saken haddevært hos flere enheter. Det ble også vist til at det ikkeble ansett å foreligge særlige behov som tilsa atsøknaden burde prioriteres, ettersom den gjaldt «etordinært besøk til hans datter».Ifølge direktoratet mottok den norske ambassadenen purring fra A i november 2007. På bakgrunnav dette skulle han ifølge opplysninger gitt av ambassadenha blitt orientert muntlig om saksbehandlingstidenuten at dette var registrert i utlendingsforvaltningenssaksbehandlingssystem (DUF).På spørsmålet om når vedtak i saken kunne forventeså foreligge, opplyste direktoratet at den kunne«påregnes behandlet innen utgangen av mars 2007».A kom med merknader til direktoratets svar, oganførte at han burde ha vært underrettet når søknadenble oversendt fra visumenheten til utvisningsenheteni mai 2006. Han viste for øvrig til en vedlagtkopi av purringen til ambassaden i november 2006og avviste at han i denne forbindelse hadde hatt noenmuntlig samtale med ambassaden eller fått noenskriftlig tilbakemelding.Visumsøknaden ble avslått av direktoratet i vedtak17. april 2007. A kom senere med merknader iflere brev hit, som i hovedsak knyttet seg til det materielleutfallet av visumsaken. Hans klage over avslagetvar på tidspunktet for ombudsmannens avslutningfortsatt under behandling i Utlendingsdirektoratet.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«As søknad om visum ble innlevert 12. januar 2006ved Den norske ambassaden i X. I Utlendingsdirektoratetssvar hit 16. februar 2007 er søknadsdatoenoppgitt til 12. februar 2006, men dette må skyldes eninkurie. Det fremgår at søknaden er innstemplet vedambassaden 12. januar 2006 og A har også fremlagtkopi for betalt visumgebyr med samme dato. Søknadenble først avgjort av direktoratet 17. april 2007.Den samlede behandlingstiden i visumsaken har dermedvært på mer enn ett år og fire måneder.Jeg har i flere tidligere saker understreket viktig-

218 Dokument nr. 42007–2008heten av at det så snart som mulig blir avklart om detforeligger forhold som gjør at en søknad skal behandlesav en annen enhet i direktoratet, slik at ansvaretfor saksbehandlingen kan plasseres der dethører hjemme. I dette tilfellet ble søknaden mottattav direktoratet 20. februar 2006, men den ble førstoversendt til utvisningsenheten 30. mai 2006. Dettok således i overkant av tre måneder fra søknadenkom inn til direktoratet til den ble oversendt til utvisningsenheten,som rett enhet i direktoratet. Ifølge direktoratetskyldes det «en inkurie» at det ikke umiddelbartetter at søknaden kom inn til direktoratet blefanget opp at søkeren hadde et gjeldende innreiseforbud.Hva denne «inkurie» skyldes er det ikkeopplyst noe om. Direktoratet har heller ikke beklagetdette, noe som her hadde vært på sin plass.Det følger av forvaltningsloven 10. februar 1967§ 11 a tredje ledd at forvaltningen i saker som gjelderenkeltvedtak, skal sende parten et foreløpig svardersom saken ikke kan avgjøres innen en måned etterat den er mottatt. I det foreløpige svaret skal detså vidt mulig opplyses når svar kan forventes, og redegjøresfor hvorfor henvendelsen ikke kan behandlestidligere. I den grad det er usikkert hvor langsaksbehandlingstiden vil bli, kan forvaltningsorganetta nødvendige forbehold.I de tilfellene der visumsøknader inngis ved ennorsk utenriksstasjon er det den aktuelle utenriksstasjonensom er ansvarlig for å gi søkerne informasjonsom tilfredsstiller kravene i forvaltningsloven § 11a. Ifølge Utlendingsdirektoratets rundskriv RS 02-138 skal utenriksstasjonene ved mottak av søknaderutlevere en oppdatert oversikt over saksbehandlingstidenei direktoratet, der den aktuelle sakstypen eravkrysset.I 2004 gjennomførte jeg av eget tiltak en undersøkelseav enkelte saksbehandlingsrutiner i Utlendingsdirektoratet,se sak 2004/1281 som er omtalt iårsmeldingen for 2004 s. 166-172 (SOMB-2004-41). Ved avslutningen av saken uttalte jeg om rutinenefor informasjon til søkere med utenlandsk adresseat «[f]orutsatt at utenriksstasjonen gir søkerne skriftliginformasjon slik som forutsatt i direktoratetsrundskriv RS 02-138, og denne informasjonen tilfredsstillerkravene i forvaltningsloven § 11 a annetledd, har jeg ikke funnet grunn til å be direktoratetom å endre sine rutiner på dette punkt». Videre uttaltejeg på generelt grunnlag:«God forvaltningsskikk tilsier at parten orienteresdersom de opplysninger om forventet saksbehandlingstidsom er angitt i det foreløpige svaret,ikke kan overholdes. Direktoratet må derfor søkeå avbøte de mangler som eksisterer i DUF ved atandre muligheter for å varsle om forsinkelser isaksbehandlingen tas i bruk. Særlig er dette nødvendigi de tilfellene der saksbehandlingstidenav ulike grunner viser seg å bli vesentlig lengerenn først antatt.»Søkerens krav på informasjon under sakens gangmå i utgangspunktet også gjelde i de tilfellene dervedkommende er bosatt i utlandet og informasjonenom den forventede saksbehandlingstiden er formidletgjennom norsk utenriksstasjon.Hvilken informasjon A eventuelt fikk fra Dennorske ambassaden i X i forbindelse med innleveringenav visumsøknaden er ikke nærmere opplyst. Iden grad han har blitt orientert om forventet saksbehandlingstidi samsvar med prosedyren i rundskrivRS 02-138, antas det imidlertid at han er blitt informertom forventet saksbehandlingstid i visumsaker.I dag er denne på fem måneder, mens forventet saksbehandlingstidi utvisningsenheten etter det opplysteer i overkant av ett år. Den faktiske saksbehandlingstideni den foreliggende saken har for øvrig vært påmer enn ett år og fire måneder.Spørsmålet om en eventuell oppheving av innreiseforbudetmåtte her vurderes av utvisningsenhetenfør det ble tatt stilling til visumsøknaden. Det målegges til grunn at A var klar over at saken ville måttevurderes som et spørsmål om opphevelse av innreiseforbudet,ettersom han har søkt om visum tilNorge en rekke ganger siden han ble utvist i 1995 oger vel kjent med innreiseforbudet. Hvorvidt han dermedhadde forutsetninger for å forstå at dette villeinnebære en vesentlig lengre saksbehandlingstid ennfor ordinære visumsaker, fremstår som mer uklart.På det tidspunktet saken ble overført fra visumenhetentil utvisningsenheten, var den samledesaksbehandlingstiden allerede i ferd med å overstigeden gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for visumsaker.Det måtte videre fremstå som klart at pågrunn av den lange saksbehandlingstiden i utvisningsenhetenville den videre saksbehandlingentrekke ut i tid. I lys av dette, og det forhold at sakenved en «inkurie» hadde blitt liggende i flere månederfør oversendelsen til utvisningsenheten, burde det pådette tidspunkt ha vært gitt oppdatert informasjon tilA om den videre saksbehandlingen og forventet behandlingstid.Det er ikke holdepunkter for at det blegitt slik informasjon skriftlig. Derimot skal det hablitt gitt muntlig informasjon om saksbehandlingstideni en telefonsamtale med en representant for Frirettshjelp.Ifølge direktoratet fremgår det av DUF at Dennorske ambassaden i X mottok en purring fra søkeren13. november 2006, som etter det opplyste skalha blitt besvart muntlig av ambassaden uten at detteer registrert i DUF. Dette er bestridt av klageren ibrev hit 1. mars 2007. Ved avslutningen av sak2004/1281 (SOMB-2004-41) understreket jeg overfordirektoratet at de behov søkerne ofte vil ha forytterligere informasjon under sakens gang stillerkrav til håndteringen av muntlige og skriftlige henvendelser.Jeg har tidligere i brev til Utlendingsdirektoratetunderstreket at forvaltningsloven 10. februar1967 § 11 a annet ledd forutsetter at skriftligehenvendelser til forvaltningen skal besvares skriftlig.Dette følger også av generelle prinsipper om godforvaltingsskikk.I denne saken har direktoratet fremholdt at kla-

2007–2008 Dokument nr. 4219geren har fått muntlig orientering om forsinkelsene isaksbehandlingen ved sin henvendelse til ambassaden.Undersøkelsene herfra gir imidlertid grunn til åstille spørsmål om denne informasjonen har vært tilstrekkelig.Jeg forutsetter at direktoratet i sin saksbehandlinglegger til grunn at henvendelser til forvaltningenskal besvares, og at skriftlige henvendelsernormalt vil bli besvart skriftlig. Der direktoratet forutsetterat informasjon formidles gjennom norskutenriksstasjon må dette også gjelde henvendelserom saken som rettes til den aktuelle utenriksstasjonen.I lys av den lange saksbehandlingstiden i dennesaken, forutsetter jeg at direktoratet nå gir klagesaksbehandlingenprioritet. Ut over disse merknadenefinner jeg å kunne la saken bero med den redegjørelsensom direktoratet har gitt, jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 fjerde ledd.»66.Familiegjenforening. Kravet om å bo sammen –dokumentasjon av identitet(Sak 2006/1130)Søkeren fikk avslag på sin asylsøknad. Mens klagesakenvar under behandling, giftet han seg med ennorsk kvinne og søkte om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.Søknaden ble avslått fordi detikke var sannsynliggjort at ektefellene bodde sammen.Søkeren hadde dessuten ikke fremlagt pass ellerannet identitetsdokument som bekreftet hansidentitet.Ombudsmannen konkluderte med at det heftetusikkerhet ved nemndas vurdering av «bo sammen»-kravet i utlendingsforskriften. Saken var ikke tilstrekkeligopplyst av utlendingsmyndighetene pådette punktet. Videre var det uheldig at søkeren ikkesyntes å ha blitt bedt skriftlig om å fremskaffe dokumentasjonpå sin identitet før avslaget ble fattet.A fikk i 2004 avslag fra Utlendingsdirektoratet påsin søknad om asyl. Han giftet seg senere med ennorsk borger og søkte om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratetettersom direktoratet fant at ektefelleneikke «bor sammen». Den norske ektefellenbodde på dette tidspunktet i X mens søkeren haddeopphold og arbeid i en annen by (Y). A flyttet straksetter avslaget til sin ektefelle og klaget på vedtaket,som ble opprettholdt av Utlendingsnemnda. Nemndafant det heller ikke sannsynliggjort at partenebodde sammen. Et annet grunnlag for avslaget var atA ikke hadde fremlagt dokumentasjon på sin identitet.Flere omgjøringsbegjæringer fra A ble avslått avnemnda.I klagen til ombudsmannen ble det blant annetanført at det forelå «faktamanipulering» fra utlendingsmyndighetenesside og politiets arbeid knyttettil utførte bostedskontroller ble kritisert.Saken ble tatt opp med Utlendingsnemnda, somble bedt om å redegjøre for sakens faktiske sider. Videreble det stilt spørsmål knyttet til manglende dokumentertidentitet som selvstendig avslagsgrunn ogtil behandlingsformen i nemnda.I svaret fra Utlendingsnemnda het det blant annet:«Nemndas praktisering av kravet i utlendingsforskriften§ 23 første ledd bokstav a om at parteneskal bo sammenNemnda har i sin praksis lagt til grunn at kravetom at partene skal bo sammen i utgangspunktetmå tas bokstavelig.Nemnda har imidlertid tatt høyde for at ekteskapeligsamliv rommer et vidt spekter av variasjonsom gjør det vanskelig å oppstille spesifikkekrav som forholdet kan måles opp mot. De foreliggendeopplysninger i hver sak må vurdereshelhetlig. Nemnda har for eksempel lagt tilgrunn at det aksepteres at partene ikke bor sammendersom en av partene arbeider i Nordsjøen.Forvaltningen har i slike saker lagt til grunn atdet pga arbeidets karakter ikke medfører avslagpå grunnlag av «bo sammen» - kravet.Nemnda har uttalt at en viss grad av fraværfra felles bopel vil kunne aksepteres i forhold tilvilkåret om å bo sammen, for eksempel som følgeav deltakelse på kurs, pendling i forbindelsemed arbeid osv. Det er imidlertid lagt til grunn iforvaltningspraksis at ukependling som hovedregelikke er akseptert. Nemnda har også avslåttsaker der en av partene skal i fengsel eller oppholdeseg på institusjon. Vilkåret om å bo sammener ment å være reelt, og betydningen avdenne type fravær må vurderes konkret i hversak.Nemnda vektlegger også hvorvidt partene idet hele tatt har utøvd et etablert samliv. Hensynsom kan tale for å anse kravet for oppfylt er atdet er tale om kortvarig begrensning i samlivetsom følge av helt spesielle omstendigheter (foreksempel kurs). Forhold som normalt ikke godtas,er at samlivet har et begrenset omfang ogpartene ikke har dokumentert muligheten til å utøveet mer omfattende samliv i fremtiden.1. Hvorfor konkluderte nemnda med at parteneikke bodde sammen i perioden fra ekteskapsinngåelsentil november 2005?Nemnda kom til at partene ikke hadde boddsammen i denne perioden med bakgrunn i detfølgende:Klagerens ektefelle opplyste i intervju den08.09.2005 at partene ikke bodde sammen. Hunopplyste i samme intervju:«Søker kom som asylsøker til Norge i 2003.Han bodde først på asylmottaket på ..., og hanble overflyttet til ... asylmottak i 2005. Det blesøkt om overflytting til asylmottak i X-regionen,men dette ble ikke innvilget. I midten av juli i år(2005) fikk søker et vikariat ved ... i Y. Stillingsandelener noe varierende, men han har stadigfått flere og flere arbeidstimer. Han bor nå på Y.... Referansen har søkt om adresseendring forsøker til X.»Klagerens ektefelle sier under intervjuet intetom at partene faktisk har bodd sammen i løpet avdenne perioden. Tvert imot går det frem at parteneikke har bodd sammen i denne perioden, menat klageren søkte om overflytting til X-regionen

220 Dokument nr. 42007–2008og ikke fikk dette innvilget. Det sies herunder ingentingom partene bodde sammen mens klagerensøkte jobb. Nemnda har således lagt til grunnat partene ikke har bodd sammen i denne periodenḊet bemerkes at også Utlendingsdirektoratetla dette faktum til grunn i sitt vedtak den20.10.2005. Fra direktoratets vedtak hitsettes:«... I følge forklaringen fra herboende har ikkepartene bodd fast sammen. Herboende har ikkevært i arbeid siden april 2004, og mottar rehabiliteringspengerfra Trygdeetaten.»I klage datert den 27.11.2005 opplyste klagerenfølgende:«Etter at vi giftet oss 23.03.05 var jeg i ... mottakfor en liten stund. Jeg dro etterpå til min kone i Xog der søkte vi om adresseforandring hos folkeregisteret.Vi trodde da at alt var i orden. Jeg søktepå mange jobber i X men uten resultat. Så varjeg så heldig og fikk jobb hos ... Y.»Nemnda bemerker at det ikke går frem avklagen at partene faktisk bodde sammen i denneperioden, eller hvilken periode det er snakk om.Ordlyden i klagen «... jeg dro etterpå til min konei X» kan ikke anses å klargjøre at partene faktiskbodde sammen. Dersom partene hadde boddsammen i en kort periode mens klageren søktearbeid, ville det uansett ikke ha vært tilstrekkeligfor å anse at partene har bodd sammen i utlendingsforskriftensforstand, jf. redegjørelsen overfor.Videre påpekes det at det av telefaks datertden 26.10.2005 fra ... mottak ble opplyst at klagerenble meldt forsvunnet fra mottaket den21.09.2005, men at han senere opplyste at hanhadde flyttet til sin ektefelle. Det faktum at klagerenble meldt forsvunnet i september 2005 indikererat han bodde på mottaket i hele periodenfra ekteskapsinngåelsen frem til da partene selvopplyste at de flyttet sammen. Partene har ikkeanført at de bodde sammen og at klageren flyttetinn på mottak etter dette. Det faktum at ... mottakmeldte fra i september 2005, tilsier derfor at klagerenførst flyttet fra mottaket på denne tiden ogikke bodde sammen med sin ektefelle i noen periodefør dette.Nemnda bemerker videre at det ikke er uvanligat partene endrer tidligere uttalelser etter avslaghos Utlendingsdirektoratet. Klageanførslersom står i direkte motstrid til tidligere anførslerer vanlig, og kan derfor i mange tilfeller ikkelegges til grunn ved avgjørelsen av saken. Detavgjørende må være om det også foreligger andreomstendigheter, dokumentasjon el. som er egnettil å sannsynliggjøre at partenes opplysningeri klageomgangen er korrekte.Nemnda vil endelig bemerke at det ikke finnesnoen objektivt konstaterbare tegn på at partenei det hele tatt har bodd sammen etter ekteskapsinngåelsen.Alle objektive omstendigheter isaken indikerer at partene ikke har bodd sammen,og de tre forsøkene på bostedskontrollermå også anses å indikere at partene ikke harbodd sammen. Det eneste i saken som tilsier atpartene har bodd sammen, er partenes egne uttalelser.»Klagerens fullmektig (Rådgivningsgruppa) opplysteat A bor sammen med sin ektefelle og regnesinn i hennes familiefellesskap. Dette ble søkt dokumentert.Det ble anført at politiets bostedsobservasjonerikke kunne tas til inntekt for at partene ikkebodde sammen på det aktuelle tidspunktet.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Familiegjenforening - rettslig utgangspunktEtter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 9 førsteledd har de nærmeste familiemedlemmene til norskborger som er bosatt i riket rett til arbeids- eller oppholdstillatelsepå visse vilkår. Dette er gjentatt ogpresisert i utlendingsforskriften 21. desember 1990nr. 1028 § 22. Begrepet «nærmeste familiemedlemmer»er definert i forskriftens § 23. Ektefelle over 18år går inn under dette begrepet. Det fremgår av førsteledd bokstav a at det er «et vilkår at ektefelleneskal bo sammen».Utlendingsnemnda har redegjort for sin praksisved håndhevingen av kravet om å «bo sammen».Som det fremgår av sitatet ovenfor, forstås kravet iutgangspunktet bokstavelig. De foreliggende opplysningenei hver sak «må vurderes helhetlig» og deter «vanskelig å oppstille spesifikke krav som forholdetkan måles opp mot». Jeg har ingen merknader tildette generelle utgangspunktet.2. Den konkrete vurderingen2.1 Det er opplyst at vigselsattest er fremlagt, ognemnda har lagt til grunn at det foreligger et formeltgyldig ekteskap. Det sentrale punktet i saken er derforom partene tilfredsstilte vilkåret om å bo sammenpå tidspunktet for henholdsvis Utlendingsdirektoratetsog Utlendingsnemndas vedtak.Nemnda har bygget på at partene ikke boddesammen fra ekteskapsinngåelsen frem til november2005, da søkeren flyttet fra Y til X etter Utlendingsdirektoratetsavslag på søknaden. På spørsmål herfrahar nemnda redegjort for sin vurdering av de faktiskeforholdene i denne perioden. Ut fra den generellefortolkningen av forskriftsbestemmelsen, og etter engjennomgang av argumentasjonen og dokumentene isaken, har jeg ikke holdepunkter for å rette avgjørenderettslige innvendinger mot nemndas konklusjonpå dette punktet.Jeg må likevel påpeke betydningen av at referanseni slike saker - her den norske ektefellen - får anledningtil å gi en fyllestgjørende forklaring og at desentrale temaene belyses tilstrekkelig. Politiintervjuetmed referansen er lite detaljert og det fremgår ikkeat hun ble spurt om søkeren bodde hos henne i enperiode før han reiste til Y. Nemnda har i sitt svarbrevhit fremholdt at hun «sier ... intet om at partenefaktisk har bodd sammen i denne perioden», men atdet tvert imot går frem «at partene ikke har boddsammen». Jeg kan ikke se at dette kan utledes fra referansensforklaring, som er kortfattet på dette punktet.Når det sentrale temaet i saken er om partene boreller skal bo sammen, er det etter mitt syn utlen-

2007–2008 Dokument nr. 4221dingsmyndighetenes (herunder politiets) ansvar å fåbelyst dette på en skikkelig måte. Det kan ikke forventesat verken utlendingen eller den norske ektefellenskal ha kjennskap til for eksempel «bo sammen»-vilkåretog på eget initiativ gi en fyllestgjørendeforklaring omkring dette. Jeg viser her til myndighetenesplikt til å få saken tilstrekkelig opplyst,jf. utlendingsloven § 32 og forvaltningsloven 10. februar1967 § 17.Jeg har også vanskelig for å følge nemndas argumentasjonknyttet til varselet fra ... mottak. Det erikke gitt noen opplysninger om mottakets varslingsrutiner.Ektefellene har opplyst at søkeren flyttet tilY allerede i juli måned. Det er da vanskelig å se atmeldingen 21. september 2005 om at søkeren varforsvunnet «tilsier ... at klageren først flyttet fra mottaketpå denne tiden og ikke bodde sammen med sinektefelle i noen periode før dette», slik nemnda uttaler.2.2 I perioden fra november 2005 og frem til Utlendingsnemndasvedtak har ektefellene opplyst atde bodde sammen i referansens leilighet i X. Nemndahar ikke funnet opplysningen sannsynliggjort. Iklagevedtaket heter det om dette:«Det vises til det som fremkommer av politirapportenav 29.03.2006, der politiet hadde forsøktå gjennomføre tre bostedskontroller henholdsvisden 06.03.2006, den 09.03.2006 og den29.03.2006. Ingen av partene var tilstede ved noenav kontrollene, men en nabo uttalte både den06.03.2006 og den 29.03.2006 at referansen mestsannsynlig var hjemme idet hun vanligvis varhjemme på dagen. Det fremgikk videre av rapportenat en nabo hadde observert en utlending ileiligheten i ny og ne, men at han ikke hadde blittobservert ved leiligheten de siste fire til fem ukene.Av politirapporten fremgikk det at referansenringte politiet én time etter bostedskontrollen den29.03.2006 og opplyste at klageren var hos enkamerat, men at han ville være hjemme på lørdag.Nemnda finner på bakgrunn av politirapporten,samt de øvrige omstendighetene i saken atdet ikke er sannsynliggjort at partene bor sammen.Nemnda har sett hen til at partene har opplystat de var hos klagerens svigermor i perioden fra27.02.2006 til 19.03.2006. Når det gjelder partenesforklaringer på hvor de befant seg på tidspunktetfor den siste bostedskontrollen, foreliggerdet imidlertid uoverensstemmelser. Det visestil at partene opplyste at referansen den29.03.2006 hadde vært hos lege, mens klagerenvar på biblioteket. I brev av 18.04.2006 opplysteimidlertid partene at klageren hadde vært hos enkamerat på dette tidspunktet. Den motstrid somforeligger i forklaringene er ikke egnet til å sannsynliggjøreat partene bor sammen.»På anmodning herfra om en nærmere begrunnelsefor nemndas syn og en redegjørelse for sakensopplysning, uttalte nemnda i sitt svarbrev hit:«Nemnda vil innledningsvis bemerke at det ikkeer uvanlig at parter innretter seg i klageomgangen,herunder at de tilpasser klagen til UDIs avslag,eller ved at de flytter sammen, samkjørerforklaringer, fremlegger vitneuttalelser osv. Utgangspunktetfor at nemnda kan legge til grunnat partene i en sak bor sammen, er at det finneskonstaterbare tegn på at partene rent fysisk borsammen, og ikke kun partenes egne uttalelser. Ide tilfellene nemnda har mistanke om at parteneikke bor sammen på bakgrunn av de opplysningenesom ligger i saken, anmoder nemnda politietom å foreta en bostedskontroll.I denne saken ønsket nemnda å klargjørehvorvidt partene faktisk bodde sammen gjennomen bostedskontroll. ... politidistrikt oppsøkte denoppgitte adressen ved tre anledninger, men partenevar ikke til stede ved noen av anledningene.Det bemerkes fra nemndas side at det er uvanligat politiet må forsøke å gjennomføre en bostedskontrolltre ganger uten resultat. Det fremgikkav rapporten at en nabo uttalte at herboende referanseantageligvis var hjemme eller ute et liteærend da hun vanligvis var hjemme på dagen.Naboen uttalte dessuten at det var observert enmann i leiligheten i ny og ne, men at det var lengesiden han hadde blitt observert der. Nemndala på bakgrunn av dette, sammenholdt med deøvrige opplysningene i saken, til grunn at det varmer sannsynlig at partene ikke bodde sammenenn at de gjorde det.Nemnda vil videre bemerke at referansenoppga i telefonsamtale med politiet samme dagsom den siste bostedskontrollen, at klageren varhos en kamerat og ville komme tilbake på lørdag.I brev fra Rådgivningsgruppa datert den14.04.2006 ble det imidlertid opplyst at klagerenhadde vært på biblioteket. I brev av 18.04.2006opplyste klageren igjen at han hadde vært hos enkamerat. Da nemnda i sitt vedtak påpekte at detforelå motstrid på dette punktet, anførte parteneat klageren dro direkte fra biblioteket til en kamerat.Nemnda finner at motstrid mellom slikeanførsler ikke er egnet til å sannsynliggjøre atklageren snakker sant. Det har dessuten formodningenmot seg at Rådgivningsgruppa informerteom at klageren var på biblioteket dersom han ikkehadde opplyst om dette selv.Ombudsmannen ber videre om en redegjørelsefor hvorfor klageren ikke ble intervjuet av politietom forhold omkring ekteskapsinngåelsen,samliv og bosted.Nemnda viser til at det er vanlig prosedyre atherboende referanse blir innkalt til referanseintervjuhos politiet. Dersom det er behov for ytterligereoppklaring, er det også vanlig at klagerenselv blir innkalt til intervju om samlivet, ekteskapetosv. Nemnda kan i utgangspunktet ikke svarefor Utlendingsdirektoratet og politiet vedrørendeårsaken til at klageren selv ikke ble innkalt til intervjui denne saken. Det fremgikk imidlertid avreferansens intervju av den 08.09.2005 at parteneikke bodde sammen. Dette er en selvstendig avslagsgrunnog det var derfor ikke nødvendig medytterligere opplysning av saken.Klageren har også hatt anledning til å kommemed tilleggsopplysninger og forklaringer på deopplysninger som allerede forelå i saken og somvar relevant for avgjørelsen av søknaden. I tillegghar han vært representert ved advokat i prosessen.Det bemerkes at en utlending også selvhar en plikt til å medvirke til sakens opplysningjf. utlendingsloven § 44 annet ledd.Ombudsmannen ber også om en redegjørelsefor hvorfor vitnene i saken ikke har blitt kontakteti anledning saken.Nemnda vil bemerke at det ikke er uvanlig at

222 Dokument nr. 42007–2008familie og venner går langt i å støtte sine nærmestei slike saker. Uttalelser fra disse kan derfori mange tilfeller ikke tillegges avgjørende vekt.Videre er det slik at dersom de skriftlige opplysningenei saken tilsier at saken ikke er godt nokopplyst, vil det om mulig bli søkt innhentet flereopplysninger før vedtak treffes. I denne sakenforelå det allerede skriftlige uttalelser fra familieog venner, og nemnda så derfor ingen grunn til åinnhente ytterligere opplysninger fra disse.Endelig vil nemnda bemerke at vi i vårt vedtakbaserte oss på omfattende skriftlige opplysningersom forelå i saken, herunder flere politiintervjuerav klagerens ektefelle, politirapporter,uttalelser fra vitner og naboer, samt tre forsøk påbostedskontroller og etterfølgende korrespondanse.Det er også sett hen til situasjonen rundtinngåelse av ekteskapet og søknad om familiegjenforening.Nemnda finner således at sakenvar godt nok opplyst da vedtak ble fattet.»Ovennevnte forstås slik at nemnda har foretatt ensamlet vurdering av alle forhold i saken, men at bostedskontrollene,uttalelsen fra en nabo og angiveligmotstridende forklaringer på hvor søkeren befant segved siste bostedskontroll har vært særlig viktig. Jegvil kort gjennomgå disse tre forholdene nedenfor.Politiet anser det i sin rapport som «noe påfallende»at ektefellene ikke var hjemme under de tre bostedskontrolleneforetatt i en periode på ca. tre ukerog uttrykker tvil om partene bor sammen. Etternemndas syn indikerer kontrollene at partene ikkehar bodd sammen. Jeg har imidlertid vanskelig for åse at ektefellenes fravær overhodet kan ha noen betydningi denne sammenhengen. Selv om ingen avektefellene arbeidet, kunne det ikke uten videre forventesat de var hjemme da politiet foretok sine kontroller,som for øvrig fant sted på samme tid på døgnet(kl. 10.00-10.15). Manglende tilstedeværelse i enbolig ved tre anledninger kan neppe i seg selv tas tilinntekt for at de oppgitte boligforholdene ikke er reelle.Det er dessuten gitt en forklaring på fraværetved de to første kontrollene (3 ukers besøk hos søkerenssvigermor), som for øvrig er støttet av innsendteerklæringer. Jeg kan ikke se at det er forhold isaken som tilsier at denne forklaringen ikke er troverdig.Kort tid etter siste kontroll ringte referansen politietog sa seg villig til å ta imot besøk. Det er opplystat hun hadde kommet hjem og fått vite av en nabo atpolitiet hadde vært der. Politiet dro ikke tilbake oghar derfor ikke kunnet observere forholdene i leiligheten.Det ble imidlertid notert at begge ektefellenesnavn stod på postkassen.Uttalelsen fra den ikke navngitte naboen erknapp og noe vag, hvilket taler for at opplysningeneikke kan tillegges særlig vekt isolert sett. I politirapportenfremgår det at naboen «mente at ref. nok varhjemme eller at hun bare var ute et lite ærend» og athun «brukte å være hjemme om dagene». Naboenhadde «i ny og ne ... sett en utlending der også», menikke «de siste 4-5 ukene». Det er ikke gitt noen nærmereopplysninger om naboen og hennes observasjoner.Politiet har ikke snakket med andre naboereller husverten, og Utlendingsnemnda har heller ikkesøkt å fremskaffe ytterligere opplysninger. Ektefelleneog Rådgivningsgruppa har på sin side innsendterklæringer fra blant annet husverten, som bekrefterat ektefellene bor sammen, og fra den angiveligenaboen, som har forklart sin uttalelse under sistebostedskontroll (vedlegg til omgjøringsbegjæring18. mai 2006). I brev hit har nemnda understreket atuttalelser fra familie og venner «i mange tilfeller ikketillegges avgjørende vekt». Det er imidlertid ikkegitt noen forklaring på hvorfor det tilsynelatende ersett helt bort fra slike uttalelser i denne saken.Når det gjelder ulike forklaringer på hvor søkerenvar ved siste bostedskontroll, har ektefellene redegjortfor dette. Det er vanskelig å se at den uoverensstemmelsesom hevdes å eksistere kan tilleggessærlig vekt, slik forholdene ligger an.Nemnda har i sitt svar hit, sitert ovenfor, uttalt at«det ikke finnes noen objektivt konstaterbare tegn påat partene i det hele tatt har bodd sammen etter ekteskapsinngåelsen.Alle objektive omstendigheter i sakenindikerer at partene ikke har bodd sammen ...Det eneste i saken som tilsier at partene har boddsammen, er partenes egne uttalelser». Nemnda harher sett helt bort fra erklæringene fra en rekke personerog navn på postkassen. Det er heller ikke tatthøyde for at partene har stilt seg til disposisjon fornærmere informasjon, og at politiet hadde mulighetfor å lete etter «objektivt konstaterbare tegn» ettersiste bostedskontroll, men unnlot å komme når referansenvar hjemme.I asylsaken fant nemnda at søkerens generelletroverdighet var svekket og asylforklaringen ble ikkefunnet sannsynliggjort. Ut fra denne forhistorienog omstendighetene rundt ektefellenes bekjentskapog ekteskap har jeg forståelse for at utlendingsmyndighetenevurderer en etterfølgende søknad om familiegjenforeningmed et skarpt blikk. Dette måimidlertid ikke hindre at søknaden om opphold på etnytt grunnlag undergis en nøytral gjennomgang ogen normal bevisvurdering. Det kan her se ut til atskepsisen til søkerens troverdighet fra asylsaken ogtil hans motiver for sitt ekteskap har influert på sakenom familiegjenforening. Jeg minner for ordensskyld om at hovedtemaet i saken ikke er As motivasjonfor sitt ekteskap eller spørsmål om eventuellproforma, men det mer praktiske spørsmålet om ektefellenefaktisk bodde sammen på vedtakstidspunktet.Som påpekt ovenfor, er det klare svakheter vedflere av nemndas sentrale argumenter i vurderingenav «bo sammen»-kriteriet. Selv om konklusjonenble truffet etter en helhetsvurdering av alle forhold isaken, hefter det derfor usikkerhet ved utfallet avden konkrete vurderingen på dette punktet.Nemndas konklusjon i klagevedtaket er at det ikkeer «sannsynliggjort» at ektefellene bor sammen.Nemnda uttaler at det er «opp til klageren å dokumentere,eventuelt sannsynliggjøre, at vilkårene for

2007–2008 Dokument nr. 4223tillatelse i loven og forskriften er oppfylt». Dette kanforstås som en oppfatning om at bevisbyrden hvilerpå klageren for at han bor sammen med sin ektefelle.Her har ektefellene erklært at de bor sammen og dehar vært villige til å underkaste seg politiets bostedskontroll.Det er etter mitt syn klart at det i en sliksituasjon er utlendingsmyndighetene som må sannsynliggjøreat det ikke foreligger et reelt bofellesskap.Det er her naturlig å sammenligne situasjonenmed saker hvor det er spørsmål om ekteskapet er reelteller proforma. Det er ikke tvilsomt at det er utlendingsmyndighetenesom har bevisbyrden (tvilsrisikoen)for at ekteskapet eventuelt er proforma, jf.blant annet Høyesteretts avgjørelse referert i Rt.2006 s. 1657.3. Avgjørelsesformen i nemndaSaken ble avgjort av en nemndleder alene etter forberedelsefra sekretariatet. På spørsmål herfra omvalget av avgjørelsesform uttalte nemnda:«Nemnda bestemmer selv avgjørelsesformen, jfutlendingsloven § 38b fjerde ledd. Bestemmelseni utlendingsloven § 38b tredje ledd førstepunktum innebærer at klage skal behandles inemndmøte når den byr på vesentlige tvilsspørsmål.Saker som byr på vesentlige tvilsspørsmålkan eksempelvis være der det er tvil om klagerenstroverdighet og det kan få avgjørende betydningfor sakens utfall om forklaringen legges tilgrunn, eller det er usikkerhet om sikkerhetssituasjoneneller barns situasjon. Videre kan det væresaker som er blant de første nemnda skal etablerepraksis for, eller som gjelder nye problemstillingerknyttet til lov eller forskrift.Nærværende sak falt ikke under noen av dissekategoriene. Det vises til at det sjelden oppstårtvil om hvordan kravet om at partene må bo sammenskal forstås. Videre var det i nærværendesak ingen objektivt konstaterbare holdepunktersom tilsa at partene hadde bodd sammen, ognemnda fant således at det ikke forelå vesentligetvilsspørsmål i saken.»Jeg er noe usikker på hva nemnda mener med«objektivt konstaterbare holdepunkter». Hvis detmed dette særlig siktes til at den oppgitte boligenbærer preg av at begge ektefeller bor der, må mangelenpå slike holdepunkter i denne saken være utlendingsmyndighetenesansvar, se ovenfor. Ektefellenehar forgjeves stilt seg til disposisjon. Jeg antar at detuansett vil være et subjektivt moment i vurderingenav om to personer bor sammen, og at troverdighetentil partene og eventuelle venner, slektninger og naboerm.v. vil kunne stå sentralt. En behandling i fullnemnd vil nettopp være egnet til å belyse slike forhold.Etter politiets tre mislykkede bostedskontrollervar saken etter mitt syn fortsatt utilfredsstillendeopplyst da den ble behandlet i nemnda. Når nemndalikevel valgte å avslutte klagesaken, ville en behandlingi nemndmøte med personlig fremmøte best hakunnet opplyse saken. Det er vanskelig å se at det ikkeforelå «vesentlige tvilsspørsmål» i forhold til vilkåretom å «bo sammen». En annen sak er at nemndaogså avgjorde saken på et annet grunnlag, se nedenfor.4. Manglende dokumentasjon av identitetManglende dokumentasjon av klagerens identitethar vært en selvstendig avslagsgrunn i saken. Utlendingsnemndahar uttalt følgende om dette i sitt svarbrevhit:«Ett av grunnvilkårene for rett til arbeidstillatelsefor familiegjenforening med ektefelle, er atdet ikke foreligger omstendigheter som nevnt iutlendingslovens § 8 første ledd nr 3, jf utlendingsforskriften§ 22 første ledd.Det er av grunnleggende betydning for norskemyndigheter å kjenne identiteten til personersom oppholder seg i landet, og enhver søkerplikter å dokumentere eller sannsynliggjøre sinidentitet, jf utlendingsloven § 37 jf utlendingsforskriften§§ 128 og 12 tredje ledd. Kravet tildokumentert/sannsynliggjort identitet fremkommervidere av utlendingsloven § 47 første leddbokstav a, jf utlendingsforskriften § 128 sisteledd hvor det gjøres straffbart å unnlate å medvirketil å avklare sin identitet.Når en søker ikke har dokumentert sin identiteter utlendingsmyndighetene avskåret fra å foretaen reell vurdering av om det foreligger eventuelleomstendigheter som skulle gi grunn til ånekte klageren tillatelse, jf utlendingsloven § 8første ledd nr. 3.Tvil om identitet i familiegjenforeningssakerforekommer gjerne der søker er tidligere asylsøkersom har fått avslag på søknad om asyl, mensom har giftet seg og/eller fått barn i Norge.Denne gruppen søkere har som regel kommet tilNorge uten identifikasjonspapirer.I enkelte saker gir søkers opplysninger ingensærskilt grunn til å tvile på oppgitt identitet. Likeveler det et grunnleggende prinsipp at søknadom tillatelse i familiegjenforeningssaker avgjørespå grunnlag av dokumentasjon med mindredet er særskilte grunner til at dokumentasjon ikkekan fremskaffes. Nemnda har siden sommeren2005 lagt en slik praksis til grunn.Klageren i denne saken ankom Norge somasylsøker i 2003 uten dokumentasjon på sinidentitet. Han har verken i asylsaken eller i familiegjenforeningssakenfremlagt id-dokumenter,som for eksempel pass eller fødselsattest. Nemndabemerker at det er et eksplisitt vilkår at mandokumenterer sin identitet ved søknad om familiegjenforening.»På vedtakstidspunktet hadde søkeren fremlagt enkopi av fødselsattest (i asylsaken) og legitimasjonskortfor asylsøkere, som var basert på hans egneopplysninger. Det forelå ingen originale identitetsdokumenter.Jeg kan imidlertid ikke se av det skriftligematerialet at søkeren uttrykkelig er bedt om åfremskaffe slike dokumenter. Noe slikt krav er ikkeinntatt i søknadsskjemaet eller i annen skriftlig informasjoni saken om familiegjenforening. Søkerensidentitet har heller ikke vært et omtvistet tema i asylsaken.

224 Dokument nr. 42007–2008Den norske ektefellen, som referanse, er imidlertiduttrykkelig bedt om å fremlegge blant annet fødselsattestog pass i brev fra politiet (dok. 3 i saken).Denne forskjellen mellom (skriftlige) krav til referansenog (skriftlige) krav til søkeren er ikke nærmerebelyst under min behandling av saken. Jeg har ikkekjennskap til eventuell muntlig informasjon tilsøkeren. Uansett er mangelen på skriftlig krav omoriginale identitetspapirer påfallende ettersom søkerenrisikerer avslag hvis dokumentene ikke fremskaffes.Jeg viser også til utlendingsforskriften § 12første ledd som fastslår at den myndighet som mottarsøknaden må «påse at den er nøyaktig utfylt og atde nødvendige vedlegg følger søknaden». Selv omsøkeren etter § 12 tredje ledd selv plikter å «dokumenteresin identitet ved pass eller annet legitimasjonspapirutstedt av offentlig myndighet», må utlendingsmyndighetenealtså påse at nødvendig dokumentasjonforeligger. Det ser ikke ut til å væregjort i denne saken. Jeg viser også til myndighetenesalminnelige veiledningsplikt etter forvaltningslovensregler, jf. utlendingsloven § 32 og forvaltningsloven§ 11.Først i Utlendingsdirektoratets avslag ble A såvidt jeg kan se gjort (skriftlig) oppmerksom på pliktentil å fremskaffe dokumentasjonen. Konsekvensenav manglende dokumentasjon fremgår imidlertidikke helt klart av vedtaket. Det må her tas i betraktningat søkeren på det tidspunktet ikke var representertved advokat eller annen kyndig fullmektig.Før saken ble klagebehandlet av Utlendingsnemndahadde søkeren likevel en oppfordring til åskaffe til veie legitimasjonspapirer. Nemnda har argumentertmed at manglende dokumentert identitethar avskåret myndighetene fra å foreta en reell vurderingav kravet om at det ikke må «foreligge omstendighetersom vil gi grunn til å nekte utlendingenadgang til riket, opphold eller arbeid .... », jf. utlendingsloven§ 8 første ledd nr. 3. Kjennskap til personersidentitet er fremholdt å være «av grunnleggendebetydning for norske myndigheter». Jeg har ikke avgjørendeinnvendinger mot denne argumentasjonenog mot at manglende dokumentasjon kan være enselvstendig avslagsgrunn. Det er imidlertid utilfredsstillendeat klageren kan synes å ha fått lite informasjonom at dette forholdet vil kunne være en selvstendigavslagsgrunn.5. AvslutningRådgivningsgruppa har innsendt klagerens (angiveligoriginale) førerkort til mitt kontor. Dette er ikketidligere vurdert av nemnda. Jeg oversender dokumentetsammen med en kopi av brevet hit 21. desember2006 og forutsetter at nemnda vurderer omførerkortet er tilstrekkelig dokumentasjon på klagerensidentitet. Hvis det er tilfellet, forutsetter jeg videreat nemnda tar saken under ny behandling ogvurderer mine synspunkter.Jeg ber om å bli orientert om nemndas oppfølgingav mine merknader.»67.Familiegjenforening for barn over 18 år –spørsmål om søkeren hadde en far i hjemlandet(Sak 2006/1111)Søkeren, som var over 18 år, fikk avslag på sin søknadom arbeids- og oppholdstillatelse. Søknaden varbegrunnet med familiegjenforening med sin russiskemor, som var gift med en norsk borger. Utlendingsnemndafant det ikke sannsynliggjort at søkeren varigjen i Russland uten en far, selv om farens oppgittenavn ble ansett å være fiktivt. Nemnda tolket utlendingsforskriften§ 24 første ledd bokstav e objektivt,i den forstand at det avgjørende var om faren faktiskbefant seg i hjemlandet.Ombudsmannen hadde enkelte merknader tiltolkningen av forskriften og til den konkrete saken,blant annet knyttet til myndighetenes ansvar for å fåsaken opplyst og for å veilede søkeren. Nemnda blebedt om å vurdere ombudsmannens synspunkter.A, som er russisk statsborger, søkte om arbeids- ogoppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforeningmed sin mor. Moren er gift med en norsk borgerog bosatt i Norge. Utlendingsdirektoratet avslosøknaden og avslaget ble opprettholdt av Utlendingsnemndaved nemndleder 5. mai 2006. Søknadenble vurdert opp mot blant annet utlendingsforskriften21. desember 1990 nr. 1028 § 24 første leddbokstav e, som omhandler forsørget barn over 18 år.A ble ikke ansett å ha «særlig tilknytning til riket»etter denne bestemmelsen ettersom det ikke var «tilstrekkeligsannsynliggjort at klageren er igjen ihjemlandet uten far». Nemnda innvilget heller ikketillatelse på andre grunnlag.Moren og hennes norske ektefelle klaget hit påvegne av A og hevdet at farens navn i fødselsattestener fiktivt og at farens identitet er ukjent. Videre opplystede at A ble unnfanget ved en voldtekt. De anførteat Utlendingsnemndas avgjørelse er basert på«spekulasjon i fakta» og at det vil være umulig fordem å oppfylle nemndas beviskrav ettersom «ethvertdokument fremlagt blir satt i tvil».Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentenefra Utlendingsdirektoratet, ble det herfrabesluttet å undersøke deler av saken nærmere. Utlendingsnemndable bedt om å redegjøre nærmere forsin tolkning av utlendingsforskriften § 24 første leddbokstav e. Nemnda ble også bedt om å redegjøre forvurderingen av de faktiske forholdene i saken, ogsærlig en erklæring fra Den russiske ambassaden iOslo som gjaldt oppgitte farsnavn i russiske fødselsattester.I sitt svar redegjorde nemndas sekretariat utførligfor sin tolkning av forskriftsbestemmelsen, som

2007–2008 Dokument nr. 4225nemnda pekte på er en skjønnsmessig «unntaksregelsom skal avverge urimelige konsekvenser av de begrensingersom følger av regelverkets rettighetsbestemmelser».Nemnda opplyste at bestemmelsen ihenhold til langvarig praksis er «tolket objektivt», iden forstand at det avgjørende er «om familiemedlemmenefaktisk befinner seg i hjemlandet, ikke omdet er kontakt mellom dem og klageren». Til støttefor denne praksisen viste nemnda blant annet til bestemmelsensordlyd, sammenhengen i forskriftsverket,forarbeider, uttalelser fra ombudsmannen ogrettstekniske hensyn.Utlendingsnemnda fastholdt at det etter en helhetsvurderingav sakens opplysninger og dokumentasjon«ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort/dokumentertat klageren er igjen i hjemlandet uten foreldre».Det ble særlig vist til referansens erklæring tidligi prosessen og brev fra klageren. Nemnda visteogså til at anførselen om voldtekt fremkom «relativtsent i prosessen», og dette ble ansett «egnet til åsvekke troverdigheten av de opplysningene som ergitt» om ukjent far. Det ble lagt til grunn at navnetpå klagerens far i fødselsattesten er fiktivt, men atdette ikke innebærer at farens identitet er ukjent.Klagernes advokat anførte at nemnda «har lagttil grunn en for streng bevisvurdering som ikke errettslig forankret i bevisreglene som gjelder på sivilrettensområde» og at det er «stilt så strenge krav tilbevis at det i praksis blir umulig å oppfylle dem».Han mente det var sannsynliggjort at A vokste opputen en kjent far og viste blant annet til fødselsattesten,den fremlagte mødreboken og erklæringen fraambassaden.Utlendingsnemnda kom tilbake til saken og presiserteat beviskravet er «alminnelig sannsynlighetsovervekt»,og at det normalt kreves fremleggelse avdokumentasjon.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. LovtolkningenNærmeste familiemedlemmer til en utlending somhar lovlig opphold i Norge med tillatelse som kandanne grunnlag for bosettingstillatelse, har på vissevilkår rett til arbeids- eller oppholdstillatelse. Forbarn er det satt en aldersgrense på 18 år for å kunneregnes som «nærmeste familiemedlemmer». Dettefølger av utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 9, jf.utlendingsforskriften §§ 22 og 23. Tillatelse «kan»på visse vilkår også gis søkere med særlig tilknytningtil riket som ikke faller inn under disse rettighetsbestemmelsene.Forsørgede barn over 18 år utenektefelle eller samboer regnes for å ha slik særlig tilknytningtil riket. Dette forutsetter imidlertid at detvoksne barnet «er eller blir igjen i hjemlandet utenforeldre eller søsken som er over 18 år eller gift», jf.forskriften § 24 første ledd bokstav e. Det sentralespørsmålet i denne saken er om A er igjen i Russland«uten foreldre», det vil her si uten en far.Utlendingsnemndas sekretariat har i svaret hitblant annet uttalt følgende om tolkningen av bestemmelsen:«Utlendingsnemnda viser til at vilkåret i forskriften§ 24 første ledd bokstav e om at vedkommendeer eller blir igjen i hjemlandet uten foreldreeller søsken som er over 18 år eller gift, ihenhold til praksis er tolket objektivt. Det avgjørendeer om familiemedlemmene faktisk befinnerseg i hjemlandet, ikke om det er kontakt mellomdem og klageren. Det er heller ikke blitt tillagtvekt at familiemedlemmene i hjemlandet avforskjellige grunner ikke vil eller har mulighetfor å dra omsorg for klageren. Vilkåret har værttolket slik av Utlendingsnemnda, Utlendingsdirektoratetog tidligere av Justisdepartementet,som også tolket «nærmeste familiemedlemmer»(i den daværende § 24 første ledd bokstav d) påsamme måten.Utlendingsnemnda har i sin praksis lagt vektpå at en naturlig forståelse av bestemmelsensordlyd taler for en slik fortolkning. Det er for eksempelikke oppstilt noe krav i forskriften om atden gjenværende forelderen tidligere har hatt deli foreldreansvaret eller i den daglige omsorgen.Det må også ses hen til at forskriften ikke barekrever at klageren er uten forelder i hjemlandet,men også uten søsken som er over 18 år ellergift. Det er ikke uvanlig at voksne søsken ikkebor sammen og at kontakten kan være begrenset,særlig vil dette kunne gjelde dersom gjenværendesøsken er gift. Det synes lite naturlig at lovgiverhar inntatt et vilkår om at vedkommendemå være uten gjenværende voksne/gifte søsken,dersom den faktiske kontakten mellom søskneneskulle være avgjørende for forståelsen av dettevilkåret. Det er heller ikke naturlig at vurderingstemaetskal være ulikt avhengig av om klagerenhar forelder eller søsken igjen i hjemlandet.Bestemmelsen må også ses i sammenhengmed forskriften § 23 første ledd bokstav e, hvoretterdet bl.a. kreves at det må foreligge samtykkefra gjenværende forelder som har del i foreldreansvaret.Slikt samtykke må i utgangspunktetforeligge selv om den gjenværende forelderenfaktisk ikke har del i den daglige omsorg ellerhar kontakt med barnet. En praktisering av forskriften§ 24 første ledd bokstav e hvor gjenværendeforelder ikke anses som et objektivt kriterium,vil kunne innebære at voksne barn letterevil kunne få familiegjenforening enn barn under18 år.»Ovennevnte tolkning kan forsvares ut fra bestemmelsensordlyd isolert sett, og likestilling avforeldre og voksne søsken er et moment i dennesammenhengen. Som nemnda senere påpeker, harjeg tidligere akseptert utgangspunktet om at gradenav kontakt og omsorgsevnen eller omsorgsmulighetenhos gjenværende foreldre/søsken ikke kan væreavgjørende. Dette er imidlertid ikke problemstillingeni denne klagesaken.Utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav eer ifølge nemnda «å anse som en unntaksregel somskal avverge urimelige konsekvenser av de begrensningersom følger av regelverkets rettighetsbestemmelser»,blant annet aldersgrensen på 18 år. Behovet

226 Dokument nr. 42007–2008for en fleksibel praktisering av aldersgrensen er nettoppfremhevet i Innst. S. nr. 183 (1980-81) s. 13,som det henvises til i forarbeidene til utlendingsloven,se Ot.prp. nr. 46 (1986-87) på s. 62, sitert inemndas brev hit. Forarbeidene er ellers knappe pådette punktet og det er ikke noen nærmere drøftelseav rekkevidden av reglene, som er nedfelt i forskriftsform. Det må legges til grunn at bestemmelsen blantannet tar sikte på å gi mulighet for forsørgede, voksnebarn å få familiegjenforening i Norge når vedkommende«ville bli den eneste som måtte være tilbake»,slik det er formulert i proposisjonen. Ettermitt syn må en søker med en far med ukjent identitetetter dette falle inn under forskriftens § 24 førsteledd bokstav e. Nemnda uttaler imidlertid noe forbeholdentat det ikke kan «utelukkes at tilfeller hvorfar er ukjent kan omfattes av bestemmelsen», men atdette må vurderes konkret. Hvis far er ukjent, vil ensøker nettopp kunne være det eneste familiemedlemmeti hjemlandet. Det vil i en slik situasjon heller ikkevære mulig å vite om far virkelig er i hjemlandet.Utlendingsnemnda har i sin redegjørelse for lovtolkningensærlig fremhevet behovet for objektivekriterier ut fra blant annet rettstekniske hensyn:«Ved en praksis hvor vurderingstemaet relatererseg til den faktiske omsorgssituasjonen og kontaktenmed gjenværende foreldre, istedenfor etobjektivt kriterium, vil sakene bli langt mer omfattendeog krevende. Det vil bli svært vanskeligå fastlegge hva som vil være det kvalifiserendemoment for at vedkommende skal sies å væreuten forelder i hjemlandet. I sakene må det da foreksempel vurderes om det at gjenværende forelderbor i en annen by eller et annet fylke i hjemlandet,at klageren og forelderen i hjemlandet barehar kontakt ett par ganger i året eller at de ikkehar hatt kontakt de siste 3 år, osv., vil være tilstrekkeligtil at vilkåret kan anses oppfylt. Enfortolkning av vilkåret uten at man forholder segtil gjenværende forelder som et objektivt kriteriumvil da kunne innebære en fare for økt forskjellsbehandling.Hensynet til likebehandlingtaler derfor sterkt for at bestemmelsen praktiseresslik som i dag. Det er heller ikke uvanlig atdet gis uriktige, uklare eller overdrevne opplysningeri utlendingssaker. Dersom den faktiskeomsorgssituasjonen og kontakten med den gjenværendeforelderen skal være det avgjørende vedforståelsen av vilkåret, vil dette føre til at langtflere av sakene må verifiseres i hjemlandet for åklarlegge om de faktiske forholdene er slik sombeskrevet i den enkelte sak, hvilket igjen vil væreressurskrevende.»Som nevnt har ombudsmannen tidligere akseptertutgangspunktet om at familierelasjonens nærmereinnhold ikke kan være avgjørende. Om det kantenkes situasjoner der dette utgangspunktet må fravikes,har jeg ikke foranledning til å gå nærmere innpå her. Jeg minner imidlertid om at rettstekniskehensyn og hensynet til en effektiv håndheving ogsåmå avveies mot andre forhold, slik som (det antatte)formålet med en rettsregel. Utlendingsmyndighetenestår overfor store utfordringer på dette feltet og behovetfor klart avgrensede kriterier er forståelig.Ukjent identitet er imidlertid et klart avgrenset ogobjektivt kriterium som etter mitt syn ikke reiser desamme problemer som anførsler omkring familierelasjonensnærmere innhold. En annen sak er hvilkekrav som skal stilles til sannsynliggjøring av en påstandom ukjent identitet. Den rent bevismessige sidenantas å kunne utgjøre en stor utfordring, i førsterekke for søkeren.2. Den konkrete vurderingen2.1. Utlendingsnemnda har på oppfordring herfra redegjortnærmere for vurderingen av de faktiske forholdenei saken, herunder erklæringen fra Den russiskeambassaden i Oslo. Det er nå avklart at nemnda,i motsetning til direktoratet, har lagt til grunn atdet oppgitte navnet på faren i fødselsattesten er fiktivt,og at det «formelt sett ikke finnes noen far»,som det heter i brevet hit. Ifølge nemnda er imidlertiddet avgjørende «om det faktisk finnes en far i livei hjemlandet». Det er enighet om at det er søkerensom må sannsynliggjøre at det ikke finnes en far ihjemlandet og at det er tilstrekkelig med alminneligsannsynlighetsovervekt. Uenigheten gjelder omopplysningene og dokumentasjonen i saken sannsynliggjørat A ikke har noen far i Russland.Utlendingsnemnda har ikke funnet dokumentasjonentilstrekkelig. Det er vist til at den fremlagte«mødreboken» viser at moren har mottatt trygd somenslig forsørger, men at dette ikke dokumenterer aten far ikke finnes. Så vidt jeg forstår er det ikkefremlagt annen relevant dokumentasjon knyttet tilmorens anførsel om en ukjent far. Spørsmålet formeg er imidlertid om anførselen overhodet lar segdokumentere og hvilke konsekvenser dette i så fallhar. Før jeg går nærmere inn på det, vil jeg kort gjennomgådet som fremstår som sentrale faktiske forholdi saken.Søknadsskjemaet er fylt ut av søkeren 1. februar2005. Det er ikke gitt noen opplysninger om faren ogdette er heller ikke noe eksplisitt krav i skjemaet.Pkt. 18B gjelder opplysninger om «Andre familiemedlemmeri Norge, hjemland eller andre land (ektefelle,barn, samboer, forlovede, foreldre, søsken)».Søkeren har her fylt ut stefarens navn. I det kortfattedeoversendelsesbrevet fra ambassaden til Utlendingsdirektoratet4. mars 2005 heter det at søkeren«opplyser at han har ingen søsken, og at han ikke vetnoe om sin far». Dette er ikke utdypet.Som vedlegg til søknaden fulgte bl.a. brev fraadvokat ..., der det heter om moren:«Hun har hele tiden vært eneforsørger for A. Farenhar ikke vært til stede under oppveksten, oghan har i dag verken kontakt med ham eller noenannen av familien på fars side.»Nemnda har i klagevedtaket uttalt at disse opplysningene«indikerer at det finnes en barnefar». Jeger enig i at formuleringen kan forstås slik. Etter mitt

2007–2008 Dokument nr. 4227syn må man imidlertid være varsom med å trekke forbastante konklusjoner fra enkeltformuleringer omfaktiske forhold gitt av en advokat eller annen fullmektig.Vedlagt advokatens brev var en oversatt erklæring(søknad om utreisetillatelse uten fars samtykke)fra klagerens mor, som uttaler om søkerens far athun «ikke kjenner hans oppholdssted og da hans farikke har deltatt i oppdragelsen og underholdet avbarnet» (bilag 3). Erklæringen er bevitnet av notariusi en lengre påtegning. Ut fra norske forhold kanogså denne erklæringen forstås slik at det finnes enbarnefar og at barnefarens identitet er kjent. Dette erimidlertid ikke den eneste mulige forståelsen av erklæringen.Den bør ses i sammenheng med morenslange redegjørelse i bilag 11 til advokatens brev, derhun bl.a. skriver:«I have given birth to the son ..., being the mother-single,that is, was never married, and myson had no father.»Øvrige opplysninger av interesse, ut over fødselsattesten,fremkommer så vidt jeg kan se først iklagerunden. Her opplyses det at faren er ukjent, atoppgitt navn på fødselsattesten er fiktivt, og at søkerener resultat av en voldtekt. Nemnda mener at troverdighetenav disse opplysningene er «svekket» sidende først fremkom «relativt sent og etter direktoratetsavslag». Jeg er kjent med at utlendingsmyndigheteneerfarer at en del søkere tilpasser opplysningerog forklaringer til avslag i førsteinstansen.Spørsmål om troverdighet må imidlertid vurdereskonkret og svekket troverdighet følger ikke mednødvendighet av tidspunktet for avgitte forklaringer.Sent fremkomne opplysninger kan selvsagt værekorrekte, og det kan være naturlige årsaker til at opplysningeneikke ble fremlagt med en gang. En nærliggendeårsak kan være at søkeren eller referansenikke forstod at opplysningene var viktige for saken.Dette må utlendingsmyndighetene ta høyde for i sinevurderinger, og etter mitt syn må det være myndighetenesansvar å få belyst slike forhold.Etter utlendingsforskriften 21. desember 1990nr. 1028 § 12 skal den myndighet som mottar søknaden«påse at den er nøyaktig utfylt og at de nødvendigevedlegg følger søknaden». Videre skal myndigheten,her Den norske ambassaden i Moskva, «innhentealle opplysninger om søkeren som antas nødvendigefor at saken skal bli så godt opplyst sommulig før vedtak treffes». I en sak om familiegjenforeningmed mor er opplysninger om far sentralt.Myndighetenes plikt til å påse at saken blir godt nokopplyst tilsa etter mitt syn at ambassadepersonellether burde ha sørget for å få nærmere informasjon avsøkeren selv da han oppsøkte ambassaden eller i allefall veiledet ham om betydningen av å gi nærmereopplysninger om faren. Opplysningen om at «han ikkevet noe om sin far» ga grunn til videre oppfølging,selv om en advokat var inne i søknadsprosessen.Klagerne har i brev hit anført at de aldri vil «kunneoppfylle de rullerende krav som UDI og UNEstiller da ethvert dokument fremlagt blir satt i tvil....» og at de er «pålagt en bevisbyrde som er såuoppnåelig at vi aldri kan få medhold». Dette utsagneter forståelig når opplysninger gitt etter direktoratetsavslag vurderes å ha svekket troverdighet. Jegantar at de fleste utlendinger har begrenset kjennskaptil norsk regelverk og dermed til hva som er avsentral betydning for avgjørelsen av en søknad omfamiliegjenforening. Søkere flest er derfor avhengigav skriftlig og/eller muntlig veiledning for å kunnegi utfyllende opplysninger. Hvis slik veiledning ikkegis og søkeren dermed ikke får anledning til å gi tilstrekkeliginformasjon, kan situasjonen bli sværtvanskelig.Nemnda har lagt til grunn at det oppgitte farsnavneti fødselsattesten er fiktivt. Om farens identitetlikevel er kjent, og om faren befinner seg i hjemlandet,er uvisst vurdert ut fra sakens dokumenter.Det er vanskelig å se for seg at det overhodet lar seggjøre å dokumentere at far er ukjent. Det fremstårogså som en umulig oppgave å sannsynliggjøre anførselen,jf. foran. Slik saken er opplyst, legger jegtil grunn at utlendingsmyndighetene ved ambassadenhar sin del av ansvaret for denne situasjonen.Myndighetene bør da etter mitt syn vurdere om søkerenog/eller referansen på annen måte kan få anledningtil å fremme sin sak.Muntlig eller skriftlig forklaring fortoner segsom klagernes beste og kanskje eneste mulighet til åsannsynliggjøre anførselen om ukjent far. Formuleringenei og omstendighetene rundt advokatens søknadsbrevog morens erklæring (søknad om utreisetillatelseuten fars samtykke) vil være blant de temaersom vil kunne bli belyst nærmere. En nærliggendemulighet er nemndbehandling med personlig fremmøteav referansen (moren). Saken har så langt barevært behandlet av nemndleder alene. Et nemndmøtevil i større grad kunne belyse spørsmål om troverdighetog dessuten være egnet til å styrke tilliten tilavgjørelsen. Intervju med søkeren på ambassaden iMoskva fremstår også som en nærliggende mulighet.2.2 Utlendingsnemnda har også vurdert saken irelasjon til utlendingsforskriften § 24 annet ledd,som åpner for familiegjenforening når «sterke menneskeligehensyn taler for det». Søkeren bor i sammeby som besteforeldrene og han har påbegynt studier ihjembyen. Selv om mor og sønn har et naturlig ønskeom gjenforening, er det vanskelig for meg å kritiserenemndas konklusjon i forhold til denne vurderingenpå rettslig grunnlag. Kravene i bestemmelsener strenge og etter det jeg kjenner til, er praksis restriktiv.Om oppholds- eller arbeidstillatelse skal gis, berordessuten på utlendingsmyndighetenes skjønn. Enslik skjønnsmessig avgjørelse kan jeg bare kritiseredersom det hefter alvorlige feil ved avgjørelsen eller

228 Dokument nr. 42007–2008avgjørelsen er klart urimelig. Slike karakteristikkerav nemndas vedtak kan jeg ikke se at det er grunnlagfor.2.3 AvslutningDet er flere vilkår som må være oppfylt for at et voksentbarn skal få oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemedetter utlendingsforskriften § 24 førsteledd bokstav e. For utlendingsmyndighetene har deti denne saken vært avgjørende at søkeren ikke anseså være «uten foreldre» i hjemlandet. De har ikke tattstilling til de øvrige vilkårene i bestemmelsen, og etkonkret forvaltningsskjønn har heller ikke vært utøvet;bestemmelsen er som kjent ingen rettighetsbestemmelse.Jeg har bare hatt merknader til Utlendingsnemndasbehandling av ovennevnte krav. Øvrige vilkåretter bestemmelsen er ikke vurdert herfra. Jeg vilderfor presisere at jeg heller ikke har noen oppfatningom sakens utfall.Jeg må be om at nemnda vurderer mine synspunkterog behovet for en ny behandling, herunderegnet behandlingsform. Nemnda bes om å holdemeg orientert om hva som videre blir gjort i saken.»68.Familiegjenforening – hovedpersonensoppholdsgrunnlag(Sak 2006/1555)Den ene søkeren skal ha vært under 18 år da hansøkte om oppholdstillatelse i familiegjenforeningmed sin far. Faren fikk først oppholdsgrunnlag etterat søkeren hadde fylt 18 år. Utlendingsnemnda avslosøknaden da vilkåret om at hovedpersonen har oppholdstillatelseikke var til stede på det tidspunktet dasøkeren ble myndig.Ombudsmannen fant ikke rettslig grunnlag for årette avgjørende innvendinger mot Utlendingsnemndasforståelse av begrepet «nærmeste familiemedlemmer»i utlendingsloven § 9 og utlendingsforskriften§ 22, jf. § 23. Han ga imidlertid uttrykk for at deter en svakhet ved utformingen av regelverket at dentolkningen som legges til grunn, ikke kommer bedretil uttrykk. Den nye utlendingsforskriften bør utformesslik at hensynet til klarhet og forutsigbarhet ivaretasbedre på dette området.Saken gjelder søskenparet A og B, som søkte omoppholdstillatelse i familiegjenforening med farensammen med sin mor og sine søsken. Søknadene erdatert i juni 2001 og ble innlevert ved Den norskeambassaden i X. Faren, som oppholdt seg i Norge,hadde på det tidspunktet fått avslag på sin søknadom asyl. Han fikk 5. september 2001 oppholdstillatelseetter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 8annet ledd (etter «15-månedersregelen»).Klagerne fremmet nye søknader ved Oslo politidistrikti januar 2002, etter at familien hadde fått innvilgetD-visum til Norge. Søknadene ble avslått avUtlendingsdirektoratet (UDI) to år senere fordi farenpå det tidspunktet var vedtatt utvist. Etter klage bleavslagene opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE)7. april 2006 på et annet grunnlag. Utvisningsvedtaketvar da omgjort og faren hadde fått bosettingstillatelse.Utlendingsnemnda v/nemndleder viste til atsøkerne var 18 år da de fremmet sine søknader i2002. Nemnda fant heller ikke at søkerne kunne fåopphold på andre grunnlag.Vedtaket ble begjært omgjort av klagernes advokat,som gjorde oppmerksom på at familien haddesøkt om oppholdstillatelse ved ambassaden alleredei juni 2001. A fylte 18 år først i august 2001, og advokatenhevdet at det ikke kunne komme ham tilskade at ambassaden hadde ventet med å oversendesaken til UDI til etter 18-årsdagen. Videre anførtehan at B også fylte vilkårene hvis As søknad ble ansettrettidig.Utlendingsnemnda fastholdt sitt vedtak, idet «detgrunnleggende vilkåret for familiegjenforeningssaken,at herboende har en tillatelse, uansett ikke bleoppfylt før klagernes far ble gitt tillatelse05.09.2001, dvs. etter at den yngste klageren fylte 18år». En ny omgjøringsbegjæring ble heller ikke tatttil følge.I klagen hit anførte advokaten at det var uholdbartå vektlegge at faren ikke hadde oppholdsgrunnlagpå søknadstidspunktet (juni 2001) når han fikkdet etter kort tid med grunnlag i «15-månedersregelen».Han viste også til at moren og søsknene haddefått oppholdstillatelse og at søkerne nå hadde bodd ilandet i snart 5 år.Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene,ble det herfra besluttet å undersøke enkeltesider av saken nærmere. Utlendingsnemnda ble bedtom å redegjøre nærmere for (den antatte) tolkningenav begrepet «nærmeste familiemedlemmer» i utlendingsloven§ 9, jf. utlendingsforskriften 21. desember1990 nr. 1028 § 22, jf. § 23 første ledd bokstav c.Nemnda oversendte i første omgang sitt avslag påden siste omgjøringsbegjæringen. I avslaget siteresbl.a. vilkåret i forskriften § 22 om at hovedpersonen(referansen) «har eller får lovlig opphold i riket».Alternativet «får» omfattet etter nemndas syn «familiemedlemmersom har søkt samtidig med hovedsøkerog får en tillatelse samtidig med denne». I dennesaken fikk faren først en tillatelse etter at begge barnahadde fylt 18 år.Spørsmålene ble gjentatt i brev herfra og det blesamtidig bedt om en utdypning av ovennevnte sitat. Isvarbrevet redegjorde nemnda v/sekretariatet merutførlig for sitt standpunkt. Det het blant annet at i de«tilfeller der ikke alle vilkår for tillatelsen er oppfyltpå det tidspunkt barnet fyller 18 år, anses man etterfast praksis ikke å være omfattet av retten til gjenforeningetter § 23, jf. § 22».Nemnda ble deretter bedt om å opplyse om detvar av betydning om søknadene fra hovedpersonen

2007–2008 Dokument nr. 4229og øvrige familiemedlemmer ble levert samtidig,slik avslaget på omgjøringsbegjæringen tydet på. Isvarbrevet uttalte nemnda v/nemndleder at det sentraleer om hovedperson og familiemedlemmer «søkersammen fra utlandet før hovedpersonen er gittnoen tillatelse og alle ... kan reise sammen til Norge».Nemnda presiserte at alternativet om at hovedpersonen«får» lovlig opphold ikke oppfattes som enmateriellrettslig regulering.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Saken reiser mange spørsmål omkring familiegjenforeningfor barn under 18 år. Det er herfra bare stiltspørsmål ved enkelte prinsipielle forhold. Problemstillingenevil i første rekke være aktuelle for denyngste klageren, A, som fylte 18 år etter at den førstesøknaden angivelig ble innlevert. Mine merknadervil i det følgende hovedsakelig være knyttet til hansklage. Søsterens grunnlag for oppholdstillatelse, ogfor klagen hit, vil være et annet, ettersom hun varfylt 18 år på søknadstidspunktet.1. Rettslig utgangspunktUtlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 9 fastslår atde «nærmeste familiemedlemmene» til «utlendingsom har eller får lovlig opphold i riket med arbeidstillatelseeller oppholdstillatelse uten begrensninger»,har rett til arbeids- eller oppholdstillatelse pånærmere vilkår. Dette er i hovedtrekk gjentatt i utlendingsforskriften21. desember 1990 nr. 1028§ 22. Hvem som er «nærmeste familiemedlemmer»er definert i forskriftens § 23, som i første ledd bokstavc fastslår at barn er omfattet «når begge foreldrenehar eller får lovlig opphold i riket». Etter § 23annet ledd må barnet være under 18 år, og aldersgrensenanses overholdt «når søknad med alle opplysningerog vedlegg som er nødvendig for å avgjøreden, er innkommet til vedtaksmyndigheten innen18-årsdagen». Vedtaksmyndigheten er her Utlendingsdirektorateti første instans.2. SøknadstidspunktetI sitt første vedtak la Utlendingsnemnda til grunn atsøknadene ble fremmet 22. januar 2002, på et tidspunktda begge klagerne var 18 år og derfor faltutenfor definisjonen av «nærmeste familiemedlemmer».Klagernes advokat har imidlertid fremlagt kopiav søknader datert 26. juni 2001. Senere har hanogså fremlagt en telefaks fra Den norske ambassadeni X, der det bekreftes at søknadene ble mottattsamme dag. Så vidt jeg kan se har ikke Utlendingsnemndauttrykkelig tatt stilling til disse opplysningene.Nemnda kom nemlig til at «det grunnleggendevilkåret for familiegjenforeningssaken, at herboendehar en tillatelse, uansett ikke ble oppfylt før ... etterat den yngste klageren fylte 18 år», jf. vedtak 23. juni2006. Jeg er ikke kjent med hvorfor familien søktepå nytt (fra riket) og hvorfor utlendingsmyndigheteneikke synes å ha vært oppmerksomme på de førstesøknadene. Jeg har ikke foranledning til å vurdereom advokatens opplysninger omkring søknadene erkorrekte, men jeg vil i det følgende forutsette at detteer tilfellet.Det er så vidt jeg kan se ikke holdepunkter for åanse de første søknadene som trukket. Klagerne måda ha krav på å få saken vurdert i forhold til de opprinneligesøknadene. Forutsatt at opplysningen fraambassaden er korrekt, ble As søknad altså innlevertfør han fylte 18 år.3. Oversendelsen fra ambassaden tilUtlendingsdirektoratetDet er under sakens behandling ved mitt kontorbrakt på det rene at søknadene først ble oversendt fraambassaden til direktoratet 24. desember 2001, detvil si etter ca. 6 måneder regnet fra søknadsdato. Familiemedlemmenefikk samme dag D-visum, og advokatenhar anført at forsinkelsen har sammenhengmed dette. I tiden mellom innlevering av søknadenetil ambassaden og oversendelsen til Utlendingsdirektoratetfylte A 18 år (... august 2001). Jeg har tidligerereist spørsmålet om ambassadene må betraktessom representanter for vedtaksmyndighetene(her direktoratet), med den virkning at skjæringspunktetfor aldersgrensen er innlevering til ambassaden(ombudsmannssak 2003/580). Dette er det ikkenødvendig å gå nærmere inn på, ettersom Utlendingsnemndahar avgjort saken på et annet grunnlag.For øvrig er skjæringspunktet for aldersgrensen nåforeslått å være dato for innkomst til «utlendingsmyndighetene»,jf. forslag til § 50 i ny utlendingslovi Ot.prp. nr. 75 (2006-2007). Jeg ser i det følgendebort fra denne problemstillingen, som altså ikke harvært noe tema i saken.4. Hovedpersonens oppholdsgrunnlagPå søknadstidspunktet hadde ikke hovedpersonen/referansen (faren) lovlig oppholdsgrunnlag. Oppholdstillatelseble imidlertid gitt før As søknad omfamiliegjenforening ble avgjort og etter at han haddefylt 18 år. Det sentrale spørsmålet i saken er på hvilkettidspunkt oppholdsgrunnlaget må være til stede iforhold til barnets 18-årsdag, for at barnet skal regnesblant de «nærmeste familiemedlemmer» etter lovens§ 9 og forskriftens § 22, jf. § 23.Utlendingsnemnda v/nemndleder har i brev hit23. april 2007 bl.a. uttalt følgende:«Både lovens § 9 og forskriftens § 22 første leddstiller krav om at hovedpersonen må ha eller fålovlig opphold i riket med en ... tillatelse somdanner grunnlag for bosettingstillatelse. I forskriftens§ 23 første ledd bokstav c heter det «nårbegge foreldrene har eller får lovlig opphold i riket»,hvilket må forstås på samme måte som § 22

230 Dokument nr. 42007–2008første ledd mht at det er et krav om at foreldreneslovlige opphold er med ... en tillatelse som dannergrunnlag for bosettingstillatelse.Aldersgrensen for innvilgelse av familiegjenforeningfor barn er 18 år etter forskriftens § 23første ledd bokstav c, jf forskriftens annet ledd.Formålet med bestemmelsen er å sikre at barnunder 18 år gis rett til å bo sammen med sine foreldrenår begge foreldre har tillatelse til å bo her.Etter lovens motiver, jf Ot prp nr 46 er alternativet«eller får» tatt med i lovens § 9 for at familiemedlemmersom befinner seg utenfor Norgesammen med hovedpersonen, skal kunne fåtillatelse og derved også få anledning til å reisetil Norge samtidig med hovedpersonen, dvs atfamilier som er samlet i utlandet også skal kunnekomme samlet til Norge.Hadde alternativet «eller får» ikke vært med,ville vilkåret for retten til gjenforening (også idenne situasjonen) være at hovedpersonen «har»en tillatelse i Norge. Da hadde familiemedlemmenemåttet vente med å søke til hovedpersonenvar gitt tillatelse, jf at de ved søknad må dokumentereat hovedpersonen har et kvalifisert oppholdsgrunnlag.Skulle familien vente med å søketil hovedpersonen fikk tillatelse, ville de normaltheller ikke kunne reise til Norge samtidig medhovedpersonen. Dette som følge av saksbehandlingstidenog at hovedpersonen normalt ikke kanreise inn i Norge senere enn 6 måneder etter attillatelsen er gitt, jf forskriftens § 15 åttendeledd.Etter UNEs syn relaterer «eller får» seg baretil en spesiell søkesituasjon og er ikke ment å innebæreen materiellrettslig regulering. Formålethar altså ikke vært å gjøre materielle endringer iforhold til hvilket krav man stiller til alderen pået barn; jf at barn er person under 18 år med foreldresom har tillatelse i riket. I en sak der hovedpersonenikke har tillatelse når barnet ble 18år, er vilkåret om at barnet må være under 18 årikke ansett å være oppfylt.»Jeg har ikke avgjørende innvendinger mot nemndastolkning av utlendingsloven og utlendingsforskriftenpå dette punktet. Selv om lov- og forskriftsteksteni seg selv gir rom for ulike tolkninger, er detstøtte i lovens forarbeider for en snever fortolkningav formuleringen om at utlendingen (hovedpersonen)har eller «får lovlig opphold i riket». I Ot.prp.nr. 46 (1986-87) på s. 195 heter det:«Når også «eller får» er tatt med, er det for at denærmeste familiemedlemmene skal kunne få tillatelsetil å komme samtidig med utlendingenselv.»Lovgiveren har neppe tenkt på de ulike søkersituasjoneneog alternativene som nok forekommer idag, men formålet med bestemmelsen kan vanskeligsees å omfatte As situasjon. Hovedpersonen (faren)hadde vært i Norge ca. 2 år da A kom til landet, ogdette skjedde etter at han fylte 18 år. Utlendingsmyndighetenehar vist til en fast avslagspraksis i sakerhvor enkelte vilkår først er oppfylt etter fylte 18år. Uten å ta stilling til en slik praksis generelt sett,har jeg ikke holdepunkter for å kritisere utslaget avdenne praksisen i den foreliggende saken. Det ervanskelig å se at sterke reelle hensyn eller andrevektige rettskilder skulle tilsi en annen tolkning avbegrepet «nærmeste familiemedlemmer».Det er imidlertid lite tilfredsstillende at den tolkningensom utlendingsmyndighetene har lagt tilgrunn, ikke reflekteres bedre i det formelle regelverket.Slik reglene er formulert, gir de liten veiledningom gjeldende praksis og dermed liten forutberegnelighetfor søkerne. Jeg antar at problemstillingenknyttet til begrepet «nærmeste familiemedlemmer»og til spørsmålet om når samtlige vilkår må væreoppfylt, kan gjelde mange søkere. Reglene om familiegjenforeninger på dette punktet foreslått videreførti forslaget til ny utlendingslov, uten at bestemmelsenesrekkevidde er drøftet noe nærmere i utredningeneller i proposisjonen, og uten at det er foretattnoen presisering i lovteksten. Jeg antar at Arbeidsoginkluderingsdepartementet vil utarbeide en ny utlendingsforskriftnår den nye loven er vedtatt. Jeganmoder departementet om å utforme forskriftenslik at hensynet til klarhet og forutsigbarhet ivaretasbedre på dette området.5. Andre oppholdsgrunnlagSøkerne har heller ikke fått oppholdstillatelse etterutlendingsloven § 8 annet ledd eller utlendingsforskriften§ 24. Disse bestemmelsene er utformet medet sterkt element av skjønn. Ombudsmannen har begrensetadgang til å overprøve slike skjønnsmessigeavgjørelser, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr.8 § 10 annet ledd. Etter gjennomgangen av saken harjeg ikke funnet holdepunkter for å rette avgjørenderettslige innvendinger mot nemndas konklusjon,selv om søkerne har bodd i Norge i mange år ogopplever avgjørelsen som streng.»69.Utlendingsmyndighetenes behandling avspørsmål om utenlandsk borgers identitet(Sak 2005/2071)En utenlandsk borger klaget til ombudsmannen overutlendingsmyndighetenes behandling av spørsmåletom hans riktige identitet. På bakgrunn av en verifikasjonav et pass var norske myndigheter allerede i1994 av den oppfatning at identiteten klageren haddeoppgitt siden 1988 var uriktig, men identitetsopplysningenei utlendingsregistret ble endret først i2000. Da klageren ba om å få navn og fødselsdatoendret tilbake til det han overfor myndighetene heletiden hadde hevdet var riktig, ble dette avslått. Utlendingsdirektoratetvar ikke villig til å foreta verifikasjonav fødselsattest og pass som ble fremlagt avklageren. Etter at saken var tatt opp av ombudsmannen,fant direktoratet likevel grunn til å foreta en verifikasjonav klagerens pass. Passet ble verifisertsom ekte. Direktoratet traff deretter vedtak om å endreklagerens navn og fødselsdato tilbake til det som

2007–2008 Dokument nr. 4231var registrert før 2000.Ombudsmannen uttalte bl.a. at en identitetsendringsom det her var tale om kan ha stor betydningfor den det gjelder. Dette tilsier en grundig saksbehandlingfor å sørge for størst mulig sikkerhet for atopplysningene som registreres er riktige. Direktoratetburde ha vært mer åpen for å foreta en verifikasjonav de nye dokumentene som ble fremlagt i forbindelsemed at klageren ville ha navn og fødselsdatoendret tilbake til det som opprinnelig var registrert.Ombudsmannen pekte også på at flere siderav utlendingsmyndighetenes håndtering før denførste identitetsendringen fremstod som uheldige.Klageren kom til Norge i 1988 og søkte om asyl heri landet. I forbindelse med asylsøknaden oppga hanidentiteten A født 22. oktober 1958 og at han var fraX. Justis- og politidepartementet avslo søknaden omasyl i vedtak 15. februar 1990. Klageren fikk imidlertidinnvilget arbeids- og oppholdstillatelse etterden såkalte 15-månedersregelen. Han ble også innvilgetutlendingspass, som ble utstedt av Oslo politidistriktmed de samme identitetsopplysningene somklageren selv hadde oppgitt. Oppholdstillatelsen blesenere fornyet, og klageren fastholdt i denne forbindelseden identiteten han tidligere hadde oppgittoverfor norske myndigheter.I forbindelse med gransking av forhold vedrørendeto andre utlendinger i 1992, fant politiet grunntil å foreta nærmere undersøkelser rundt klagerensidentitet. Det ble tatt fingeravtrykk av ham, som blegjenfunnet i registre i Tyskland, der det viste seg athan var registrert som asylsøker og med straffbareforhold. Fra tyske myndigheter ble det opplyst atklageren under oppholdet der hadde oppgitt identitetenB født 20. august 1957 og borger av Y. Et passmed denne identiteten var beslaglagt av tyske myndigheterog ble oversendt norske myndigheter i kopiog senere i original. Ved verifikasjon hos myndighetenei Y fikk norske utlendingsmyndigheter bekreftetat passet var utstedt på ovennevnte identitet og atfotografiet i passøknaden var det samme som i passet.Etter å ha fått forhåndsvarsel om tilbakekall avoppholdstillatelsen erkjente klageren å ha benyttetpasset som var beslaglagt av tyske myndigheter. Hanfastholdt imidlertid at hans korrekte identitet var densom han hele tiden hadde oppgitt overfor norskemyndigheter, og at han var borger av X. På bakgrunnav verifikasjonen av passet i Y besluttet imidlertidJustis- og politidepartementet i mars 1994 åtilbakekalle oppholdstillatelsen som ble gitt i 1990.Selv om utlendingsmyndighetene hadde endretsyn på hva som var klagerens korrekte identitet, bledet ikke foretatt noen endring av identiteten i utlendingsregisteretpå dette tidspunktet. Klageren erkjentefor øvrig overfor politiet i april 1994 at han likevelvar fra Y og ikke X, men han fastholdt oppgittnavn og fødselsdato.Etter søknad fikk klageren i juli 1995 arbeidstillatelsefra Utlendingsdirektoratet på grunnlag av familiegjenforeningmed sine to barn født i Norge. Iseptember 1995 fikk han også fornyet sitt utlendingspassmed den samme identiteten som tidligere,dvs. A født 22. oktober 1958. Hans nasjonalitet bleimidlertid endret til borger av Y og fødestedet bleogså endret til et sted i Y.Klageren fremsatte i de påfølgende årene fleresøknader om bl.a. bosettingstillatelse, fornyelse avarbeidstillatelse og utlendingspass i navnet A, borgerav Y. Søknadene ble behandlet og avslått ellerinnvilget av Oslo politidistrikt og Utlendingsdirektoratetuten at det ble gått nærmere inn på spørsmåletom klagerens identitet.Det var først i forbindelse med behandlingen avklagerens søknad om norsk statsborgerskap at Utlendingsdirektorateti brev til Oslo politidistrikt i januar2000 ga uttrykk for at klageren var registrert medfeil navn og fødselsdato både i folkeregisteret og utlendingsregisteret(Fremkon). Statsborgersaken bleav direktoratet stilt i bero til det var ordnet opp i disseforholdene. Politidistriktet innkalte klageren tilsamtale og orienterte ham om at hans identitet villebli endret til B født 20. august 1957 i utlendingsregisteret,og dermed også automatisk i folkeregisteret.Klagerens utlendingspass ble inndratt. Politietgjorde i brev 28. mars 2000 til Oslo folkeregisteroppmerksom på endringen, og oppga Justis- og politidepartementetsvedtak fra mars 1994 som grunnlag.Folkeregisteret bekreftet senere endringen ogtildelte nytt fødselsnummer til klageren.Etter råd fra sin advokat fremsatte klageren deretterflere søknader i det navnet som norske myndigheternå la til grunn, men han protesterte samtidig ijuli 2000 mot identitetsendringen og opplyste i denneforbindelse at endringen hadde skapt en rekkeproblemer for ham. Sammen med brevet fulgte fødselsattestfra Y i navnet A født 22. oktober 1958.Noe senere fremla han også et nyutstedt pass fra Ymed samme navn og fødselsdato.Det ble deretter rettet en rekke henvendelser tilnorske utlendingsmyndigheter om identitetsendringen.Utlendingsdirektoratet avslo 8. november 2001en søknad fra klageren om utlendingspass. Direktoratetbemerket at klageren hadde fått pass fra hjemlandetsmyndigheter, om enn i det navnet som etterdirektoratets oppfatning var uriktig. Klageren blehenvist til å søke myndighetene i Y om pass i navnetB født 20. august 1957. I vedtak samme dag avslodirektoratet «søknad om endring av identitet» til A.Direktoratet anså ikke denne «nye» identiteten somtilstrekkelig dokumentert gjennom den fremlagtefødselsattesten og passet fra Y m.v. I vedtaket hetdet bl.a.:«Direktoratet vil ikke utelukke at en verifiseringav det siste fremlagte passet kan medføre at søkerhar to verifiserte identiteter. En verifiseringvil for øvrig ikke ha avgjørende betydning vedsøknad om identitetsendring, da det også må do-

232 Dokument nr. 42007–2008kumenteres at den første verifiserte identiteten eruriktig. Av praktiske grunner vil direktoratetfortsatt legge til grunn at søker er B, borger av Yfødt 20.08.57. Direktoratet vil imidlertid påpekeat tvil om identitet kan få konsekvenser i forholdtil eventuelle søknader om reisedokument ogstatsborgerskap.»Vedtaket ble påklaget i samsvar med de opplysningeneom klagerett som var gitt i direktoratetsvedtak. På grunn av uklarhet knyttet til behandlingenav denne typen saker tok klagebehandlingen sværtlang tid, og saken ble flere ganger sendt frem og tilbakemellom direktoratet og Utlendingsnemnda.Under sakens gang fant nemnda grunn til å foreleggeenkelte spørsmål for Justis- og politidepartementetslovavdeling, som i uttalelse 26. april 2004 konkludertemed at beslutninger om å endre eller ikke endreregistreringer i utlendingsregisteret ikke er enkeltvedtaksom kan påklages. I samsvar med uttalelsenbesluttet nemnda 24. juni 2004 å avvise klagenpå direktoratets vedtak.Under behandlingen av klagesaken hadde klagerenfått innvilget navneendring av Oslo folkeregisterfra B til A. Endringen ble senere (2005) også inntatti utlendingsregisteret, slik at han etter endringen stodoppført med følgende opplysninger i registeret: Afødt 20. august 1957, borger av Y. Det var etter dettebare fødselsdatoen som skilte seg fra det som klagerenhele tiden hadde hevdet var korrekt.I desember 2004 avslo direktoratet en søknad ombosettingstillatelse fra klageren, fremsatt under identitetenA, fordi søknaden var fremsatt under en annenidentitet enn den direktoratet la til grunn somden riktige. Direktoratet tok ikke stilling til hvorvidten søknad fremmet i navnet B ville bli innvilget. Avslagetble påklaget og Utlendingsnemnda besluttet 7.november 2005 å ta klagen til følge. Bosettingstillatelseble innvilget til «B som har byttet navn til A20.08.1957». Nemnda tok i sitt vedtak ikke stillingtil identitetsspørsmålet, og fastholdt at avgjørelseom endring av identitet ikke er et enkeltvedtak somkan påklages.Klageren brakte saken inn for ombudsmannen.Hans advokat utdypet senere klagen og presiserte atselv om Utlendingsnemnda hadde innvilget søknadenom bosettingstillatelse, hadde ikke dette løst klagerensproblemer knyttet til identitetsspørsmålet.Advokaten anførte at klageren ikke kunne få sin bosettingstillatelseregistrert i noe gyldig dokument ogat han ikke kunne forlate Norge ettersom han ved enretur ikke ville kunne dokumentere at norske myndighetervar av den oppfatning at B var hans riktigeidentitet. Det ble videre vist til at han ikke ville kunnefå noe pass med denne identiteten. Advokatenviste også til konsekvensene for klagerens barn, somdet ble anført var oppført i norske registre med en farsom ifølge Utlendingsdirektoratet «ikke eksisterer».Holdbarheten av verifikasjonen som i sin tid bleforetatt i Y ble bestridt. Videre ble det stilt spørsmålstegnved utlendingsmyndighetenes motviljemot å godta det nye passet fra Y som gyldig, eller idet minste ta initiativ til en verifikasjon av dette. Detble i denne forbindelse vist til at Y i de mellomliggendeårene hadde utviklet seg fra et korrupt land tilinnføring av demokrati. Endelig ble det opplyst atklageren var villig til å underkaste seg DNA-test (iforhold til moren) for å bekrefte riktigheten av opplysningenei de fremlagte dokumentene.Saken ble tatt skriftlig opp med Utlendingsdirektoratet,som i brev 6. april 2006 ble bedt om å redegjørenærmere for på hvilket grunnlag den identitetenklageren anførte var riktig, ble regnet som «avklartfalsk». Det ble vist til at det ut fra sakens dokumenterikke syntes som om utlendingsmyndighetenehadde forsøkt å verifisere fødselsattesten og passetsom i ettertid var fremlagt av klageren og som angiveligskulle bekrefte hans anførte identitet.I sitt vedtak 8. november 2001, der det ble avslåttå «endre» klagerens identitet, hadde direktoratetblant annet uttalt følgende:«Som nye dokumenter i saken er det fremlagtfødselsattest og pass fra Y utstedt på den identitetensøker nå ønsker å bruke.Søker har fremlagt fødselsattest utstedt i Y06.07.00. Direktoratet legger ikke avgjørendevekt på denne attesten. Det vises til at fødselsattesterutstedt i ettertid i Y har svært liten notoritet,da attestene er utstedt på bakgrunn av deopplysningene søker selv har gitt. Opplysningenei seinregistrerte fødselsattester blir ikke etterprøvdi noe sentralregister før attestene blir utstedt.Ved søknader om identitetsendring krevesdet som utgangspunkt at det fremvises originalfødselsattest utstedt i nær forbindelse med fødselen.Søker har også fått utstedt pass i Y 24.11.00på identiteten A. Heller ikke det fremlagte passanses for å være tilstrekkelig dokumentasjon påsøkers identitet. Det vises til at det etter direktoratetskunnskap er relativt enkelt å få utstedt passi Y. Pass blir utstedt på bakgrunn av fremlagtfødselsattest og utsagn av ett vitne. Tatt i betraktningav at fødselsattester utstedt i ettertid i Y harsvært liten notoritet, er ikke passet tilstrekkeligdokumentasjon på at den ønskede identitet ermer riktig enn den allerede verifiserte identitet.»Direktoratet ble bedt om å redegjøre for om ikkede innvendinger som var gjort gjeldende mot troverdighetenav den senere fremlagte fødselsattesten ogsærlig det fremlagte passet, også kunne rettes motdet passet som direktoratet anså verifisert som ekte.Videre ble det stilt spørsmål om ikke den nye dokumentasjonensvekket troverdigheten av den tidligereutførte verifikasjonen, slik at en ny verifikasjonburde gjennomføres. Dersom direktoratet anså detsom uaktuelt å forsøke å verifisere det senere fremlagtepasset og fødselsattesten, ble det bedt om ennærmere begrunnelse for dette.I e-brev 19. mai 2006 opplyste en saksbehandleri direktoratet at klagerens nye pass var sendt til Y forverifikasjon. Det het videre at direktoratet ville kommetilbake til saken når verifikasjonsrapporten blemottatt.

2007–2008 Dokument nr. 4233Det ble deretter mottatt kopi av Utlendingsdirektoratetsnye beslutning 27. oktober 2006, der klagerenskrav om å få endret de registrerte opplysningeneom sin identitet ble tatt til følge. Direktoratet uttaltebl.a. følgende:«Utlendingsdirektoratet viser til at det er søkerenselv som har skapt tvil rundt sin identitet ved åoppgi og senere dokumentere to ulike identiteterog nasjonaliteter i henholdsvis Tyskland og Norge.Etter resultatet av verifisering av søkerenssiste pass fremstår ovennevnte person med to ulikeidentiteter hvor begge er verifisert som ektevia to forskjellige pass. Direktoratet bemerker atdet er relativt enkelt å få utstedt pass i Y, og ifølgevår kunnskap er det også fullt mulig å kunnefå utstedt pass på to forskjellige identiteter. I utgangspunktetfremstår derfor ikke den ene identitetenmer sannsynlig enn den andre.Utlendingsdirektoratet har imidlertid etter enkonkret helhetsvurdering av hele saken kommettil at identiteten: A - f. 22.10.58 fremstår noe mersannsynlig enn den tidligere verifiserte identitetensom norske myndigheter la til grunn. Det erlagt avgjørende vekt på de nye opplysningenesom fremkommer via ovennevnte verifisering av01.09.06 av søkerens pass utstedt 24.11.00. Deter også sett hen til at søkeren hele tiden har fastholdtat hans riktige identitet er den som nå erverifisert som ekte i Y, selv om han først i brevav 18.04.94 innrømmer at han var borger av Yog ikke X.»Det fremgikk av beslutningen at direktoratethadde forstått brevet herfra 6. april 2006 som en anmodningtil direktoratet om å få verifisert den dokumentasjonensom var fremlagt av klageren. I brev 4.januar 2007 til direktoratet ble det for ordens skyldpresisert at det forhold at det i brevet ble stilt spørsmålom hvorfor direktoratet ikke hadde verifisert dokumentene,ikke i seg selv innebar en anmodningom å foreta en slik verifikasjon. Det het videre atombudsmannen hadde merket seg at direktoratet påbakgrunn av brevet, selv hadde funnet grunn til å fådokumentene verifisert. Selv om det sentrale spørsmåleti saken syntes å ha funnet sin løsning gjennomdirektoratets siste beslutning, ble direktoratet likevelbedt om å besvare spørsmålene som var stilt i brevetherfra 6. april 2006.Utlendingsdirektoratet kom tilbake til saken oguttalte følgende om grunnlaget for konklusjonen omat den identiteten klageren selv hadde anført somriktig måtte regnes som avklart falsk:«Utlendingsdirektoratet viser til at vi med dettemente at vi la til grunn at den identiteten klagerenanførte som den riktige fremsto som falsk.Årsaken til dette var at klageren allerede var verifisertmed en «riktig» identitet i Y i desember1993 via et ekte pass. Dette var identiteten A f.20.08.1957, som han hadde oppgitt i Tyskland.En logisk slutning var derfor at den andre identitetensøkeren hadde oppgitt til norske myndigheterved sin søknad om asyl måtte være uriktig.Det forhold at søkeren senere la frem en senregistrertfødselsattest og ett nytt pass på den identitetenhan hevdet å ha var derfor ikke avgjørende.Det vises for øvrig til begrunnelsen i vedtak av08.11.01 vedrørende notoritet av senregistreretefødselsattester og utstedelse av pass i Y. Direktoratetviser til at det alltid vil være snakk omressurser når det gjelder verifiseringer. Dersomen identitet er verifisert som ekte, bruker manvanligvis ikke flere ressurser på å verifisere andreidentiteter som en søker hevder å ha.»I forhold til de øvrige spørsmålene som var stilt ibrevet herfra uttalte direktoratet:«Som nevnt ovenfor vil det alltid være snakk omressurser når det gjelder verifiseringer. Dersomen identitet allerede er verifisert som ekte, brukerman vanligvis ikke flere ressurser på å verifisereandre identiteter som en søker hevder å ha. Manmå da gå ut i fra at den identiteten som er verifiserter den riktige, og det logiske er da at andreidentiteter ikke er det. Dette er hovedårsaken tilat passet og fødselsattesten ikke ble sendt til verifiseringtidligere.Etter at direktoratet hadde sett i gjennom sivilombudsmannensspørsmål i denne saken bledet imidlertid bestemt at det senere fremlagtepasset og fødselsattesten likevel skulle sendes tilverifisering ved ambassaden i Y. Dette ble gjort ibrev av 19.05.06, hvor det blant annet ble bedtom prioritering da saken hadde versert lenge. Direktoratetønsket også å få en avslutning på sakenda den hadde versert lenge og fremstod etterhvert som meget spesiell.Resultatet av verifiseringen ble mottatt06.09.06, og det viste seg at også dette passet varekte. Resultatet var da at ovennevnte fremstodmed to verifiserte ekte identiteter hvor den ene iutgangspunktet ikke fremstod mer sannsynligenn den andre. Direktoratet fant da at det måttetas en beslutning. Vi viser i den forbindelse tilvår begrunnelse i beslutningen av 27.10.06.»Klagerens advokat kom med merknader til direktoratetsredegjørelse og anførte at både saksbehandlingenog utfallet i saken bekreftet at klagen til ombudsmannenhadde vært berettiget. Hun viste i denneforbindelse til at det ikke hadde fremkommet nyeopplysninger fra klagerens side som stilte saken i etannet lys enn da den ble innklaget. Det ble lagt tilgrunn at det var klagen til ombudsmannen som haddelagt press på direktoratet for å se nøyere på saken,hvilket var det som skulle til for at «klageren skullefå tilbake sin rette identitet». Advokaten viste videretil at saken hadde vært en stor belastning for klagerenog anførte at det forhold at saker om identitetsendringerifølge Lovavdelingen ikke kan påklages,talte for en ekstra aktsomhet fra direktoratets side.Endelig ga advokaten uttrykk for at det var beklageligat direktoratet ikke hadde innrømmet at det haddeopptrådt i strid med god forvaltningsskikk.Direktoratet kom tilbake til saken i brev 16. mars2007 og gjentok at ettersom klageren selv haddeskapt tvil om sin identitet, og fordi det passet hanhadde fremlagt i Tyskland var blitt verifisert, gahans etterfølgende fremleggelse av en senregistrertfødselsattest og pass på den identiteten han haddeoppgitt i Norge, ikke grunnlag for å iverksette en nyverifisering. Det het videre:

234 Dokument nr. 42007–2008«Imidlertid var det naturlig å søke dokumenteneverifisert når Sivilombudsmannen hadde anmodetom det.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningVed Utlendingsdirektoratets beslutning 27. oktober2006 synes det sentrale spørsmålet i saken, klagerenskrav om å få endret opplysninger om sin identitet,å ha funnet sin løsning. Utlendingsdirektoratetsbehandling av identitetsspørsmålet og direktoratetsredegjørelser hit gir likevel grunn til enkelte merknaderfra min side.2. Utlendingsdirektoratets forståelse av brevetherfra 6. april 2006Direktoratet har flere ganger gitt uttrykk for at dethar forstått brevet herfra som en anmodning om å fågjennomført en verifikasjon av de nye identifikasjonsdokumenteneklageren hadde fremlagt, jf. direktoratetsbeslutning 27. oktober 2006 og brevet hit16. mars 2007.Det følger av Instruks for Stortingets ombudsmannfor forvaltningen 19. februar 1980 § 6 at enklage som ombudsmannen tar opp til nærmere undersøkelsei alminnelighet skal legges frem for detforvaltningsorgan eller den tjenestemann klagengjelder. Av samme bestemmelse fremgår det at ombudsmannenavgjør hvilke skritt som skal tas til avklaringav saksforholdet og at han kan innhente deopplysninger som finnes nødvendige i samsvar medbestemmelsene i ombudsmannsloven 22. juni 1962nr. 8 § 7.Jeg vil for ordens skyld understreke at det forholdat direktoratet i brevet herfra 6. april 2006 blebedt om å besvare spørsmål om hvorfor det ikkehadde verifisert dokumentene og bedt om å redegjørefor sine vurderinger vedrørende dette, ikke innebaren anmodning herfra om å foreta en slik verifikasjon.Dette er også understreket i brev herfra 4. januar2007 til direktoratet. En annen sak er at spørsmålenesom stilles herfra kan gi forvaltningsorganetgrunn til å foreta en ny vurdering av det som er gjorti saken.3. Utlendingsmyndighetenes saksbehandling iforbindelse med den første endringen avklagerens identitetDet er i første rekke spørsmålet om endring av klagerensidentitet tilbake til A født 22. oktober 1958,og vurderingen av de fremlagte dokumentene i denneforbindelse, som har stått i fokus for undersøkelseneherfra. Jeg finner det likevel naturlig å knytteenkelte merknader til utlendingsmyndighetenes opprinneligeendring av klagerens identitet til B født 20.august 1957. Disse forholdene utgjør en sentral delav bakgrunnen for vurderingen av hovedspørsmålet isaken.Justis- og politidepartementet tilbakekalte i vedtak23. mars 1994 klagerens oppholdstillatelse underhenvisning til at det var avdekket at klageren tidligerehadde søkt om asyl i Tyskland under en annenidentitet og at passet som der var fremlagt var verifisertsom ekte. Det ligger implisitt til grunn for departementetsvedtak at klagerens oppgitte identitet iNorge, A født 22. oktober 1958 og borger av X, ikkeble ansett som riktig. Departementet uttalte segimidlertid ikke uttrykkelig om spørsmålet og noenformalisert beslutning om endring av klagerensidentitet ble ikke truffet. Dette må sies å være ensvakhet ved vedtaket som kan ha vært med på å pregeden videre saksbehandlingen.Utlendingsmyndighetene fulgte ikke opp denforståelsen som lå til grunn for departementets vedtakmed en identitetsendring i utlendingsregisteretog folkeregisteret. Heller ikke da klagerens fødelandble endret til Y etter at klageren selv hadde erkjent athan ikke kom fra X, ble hans navn og fødselsdatoendret i samsvar med utlendingsmyndighetenes oppfatning.I årene 1994 til 2000 hadde utlendingsmyndigheteneen rekke foranledninger til å ta tak i identitetsendringsspørsmåleti forbindelse med at klagerenfremmet flere søknader i den identiteten som ifølgeutlendingsmyndighetene var uriktig. Det synes bl.a.å ha vært tilfellet for søknaden som lå til grunn for atklagene ved direktoratets vedtak 3. juli 1995 ble innvilgetarbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed.Direktoratet har i svaret hit 27. oktober 2006vist til at denne tillatelsen ble gitt til B født 20. august1957. A født 22. oktober 1958 var imidlertidoppgitt som alias og identitetsspørsmålet ble ikkenærmere berørt i vedtaket.I de påfølgende årene ble søkerens ulike søknaderinnvilget eller avslått i identiteten A født 22. oktober1958. Det fremstår som påfallende at klagerenfikk innvilget utlendingspass fra norske utlendingsmyndigheterpå den identiteten som ble ansett som«avklart uriktig». Direktoratet har i svaret hit gitt uttrykkfor at det skyldtes en inkurie at disse vedtakeneble gitt i den «gamle» identiteten. Uansett årsakfremstår det likevel som uheldig og det forhold at utlendingsmyndighetenefortsatte å forholde seg tilklageren under denne identiteten kan ha vært egnettil gi ham et inntrykk av at utlendingsmyndigheteneaksepterte denne.Det var først i forbindelse med klagerens søknadom statsborgerskap at direktoratet i brev 21. januar2000 til Oslo politidistrikt tok opp den manglendeendringen av identiteten i utlendingsregisteret. Detteresulterte i at politidistriktet innkalte klageren tilsamtale, der han fastholdt navnet og fødselsdatoensom han hele tiden har oppgitt overfor norske myndigheter.I mars 2000 endret politidistriktet likevelidentiteten i utlendingsregisteret til B født 20. august1957 under henvisning til departementets vedtak 23.

2007–2008 Dokument nr. 4235mars 1994. Det ble også sørget for at tilsvarende endringble foretatt i det sentrale folkeregisteret, medde konsekvenser dette innebærer.Jeg er ikke kjent med hvilke rutiner som på dettetidspunktet ble fulgt i forhold til endring av identiteti utlendingsregisteret og dette har heller ikke værtgjenstand for undersøkelse herfra i denne saken. Deter imidlertid egnet til en viss undring at utlendingsmyndigheteneetter seks års passivitet og til en vissgrad indirekte aksept av klagerens anførte identitet,om enn ifølge direktoratet på grunn av en inkurie,anså seg berettiget til å endre identiteten uten at klagerenen gang ser ut til å ha fått anledning til å uttaleseg skriftlig om spørsmålet.4. Utlendingsdirektoratets behandling av klagerenssøknad om endring av identitetDet er på det rene at tvilen rundt klagerens identitet ihovedsak må sies å være skapt av ham selv fordi hanhar oppgitt, og dokumentert, to ulike identiteter ognasjonaliteter overfor henholdsvis tyske og norskeutlendingsmyndigheter. Passet som han benyttetsom dokumentasjon i Tyskland, på den identitetensom han hele tiden overfor norske myndigheter harfastholdt er uriktig, ble også verifisert av Ys myndighetersom ekte.Direktoratet har vist til at det i slike saker alltidvil være snakk om ressurser når det gjelder verifiseringerog at direktoratet, dersom en allerede registrertidentitet er verifisert som ekte, vanligvis ikkevil bruke flere ressurser på å verifisere andre identitetersøkeren måtte hevde å ha. Dette er begrunnelsenfor at direktoratet i utgangspunktet ikke fantgrunn til å foreta en verifikasjon av den dokumentasjonenklageren senere la frem i form av fødselsattestog pass.Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 harforvaltningsorganet plikt til å påse at en sak er sågodt opplyst som mulig før vedtak treffes. Bestemmelsenkommer direkte bare til anvendelse i forholdtil enkeltvedtak. Lovavdelingen har i uttalelse 26.april 2004 konkludert med at innvilgelse eller avslagpå en søknad om endring av identitet i utlendingsregisteretikke i seg selv er et enkeltvedtak som kanpåklages. Hvorvidt dette er en holdbar konklusjonfinner jeg ikke grunn til å ta stilling til her. Utredningspliktenslik den er slått fast i forvaltningsloven§ 17 er uansett uttrykk for et generelt forvaltningsrettsligprinsipp som også må legges til grunn for utlendingsmyndighetenesvurdering av et spørsmålsom det foreliggende. Det nærmere omfanget av utredningspliktenvil måtte bero på en konkret vurderingder blant annet beslutningens betydning, ressursmessigeforhold og partenes forutsetninger vilmåtte avveies.En slik identitetsendring som det her er tale omkan ha stor betydning for den det gjelder. Det vises idenne forbindelse til at endringene også blir foretatti det sentrale folkeregisteret, noe som vil kunne fåbetydning i en lang rekke sammenhenger. Dette tilsieren grundig saksbehandling for å sørge for størstmulig sikkerhet om at opplysningene som registrereser riktige. Ved vurderingen i det foreliggende tilfelletmå det etter min mening bl.a. sees hen til at defremlagte dokumentene er utstedt i navnet og fødselsdatoensom klageren i nesten 20 år overfor norskeutlendingsmyndigheter har hevdet er riktig. Detmå videre tas i betraktning at utlendingsmyndigheteneforholdt seg passive i seks år før klagerens identitetførste gang ble endret. Utlendingsmyndighetenespassivitet og den saksbehandling som fant sted i årene1994 til 2000 kan ha vært egnet til å gi klagereninntrykk av at det ikke var aktuelt å foreta noen endring.Den nye fødselsattesten og det nye passet somble fremlagt fra klagerens side var egnet til å trekkegrunnlaget for den første identitetsendringen i tvil.Jeg har merket meg direktoratets uttalelser knyttettil troverdigheten av dokumenter utstedt av Ysmyndigheter, men kan ikke se at dette var noe avgjørendeargument mot å foreta en verifikasjon av denye dokumentene i dette tilfellet. De samme innvendingersom direktoratet her har pekt på, synes også ågjøre seg gjeldende i forhold til det første passet somble verifisert som ekte av Ys myndigheter. Jeg harfor øvrig merket meg advokatens anførsler om at utviklingenav forholdene i Y kan tilsi at saksbehandlingender nå muligens fremstår som noe mer betryggendeenn tidligere. Dette er imidlertid ikkekommentert fra direktoratets side og jeg har ikkegrunnlag for selv å vurdere dette nærmere.I dette tilfellet burde direktoratet i samsvar medprinsippet om forsvarlig saksutredning ha foretatt enverifikasjon av dokumentene på et tidligere tidspunkti prosessen, til tross for at klageren selv haddebidratt til å skape tvil om sin egen identitet.Saken har vist at det er grunn til å etablere klarererutiner for behandlingen av krav om endringer iregistrerte identitetsopplysninger. I brev 25. oktober2006 til Arbeids- og inkluderingsdepartementet,mottatt her som kopi i forbindelse med ombudsmannssak2006/628, opplyste Utlendingsdirektoratetat det hadde under utarbeidelse et rundskriv somskal erstatte RS 2002-147 SODA (Endring av navn/fødselsdato/identitet). Det ble opplyst at det kommenderundskrivet skal gi retningslinjer for registreringav identitetsopplysninger og om endring av registrerteidentitetsopplysninger. Direktoratet ga ibrevet uttrykk for at rundskrivet ville bli ferdigstilt iløpet av februar i 2007.Det er ikke mottatt noen ytterligere opplysningerher om direktoratets videre arbeid med rundskrivetog i følge direktoratets nettsider er det tidligererundskrivet fortsatt gjeldende. Jeg ber direktorat gimeg en orientering om status i arbeidet og oversendeen kopi av rundskrivet når det foreligger.»Utlendingsdirektoratet redegjorde i brev 30. november2007 for det pågående arbeidet med nyttrundskriv om «Registrering, vurdering og endring

236 Dokument nr. 42007–2008av identitet etter utlendingsloven». Det ble bl.a. opplystat et utkast til rundskriv var oversendt Arbeidsoginkluderingsdepartementet og at det ble tatt siktepå å ferdigstille rundskrivet så snart det var mottatttilbakemelding fra departementet.Skatt, ligning, toll og avgift70.Eiendomsskatt på fritidsboliger – Grunnloven§ 105 og Den EuropeiskeMenneskerettskonvensjon (EMK)(Sak 2007/1187)I brev til ombudsmannen tok Skattebetalerforeningenopp en endring i lov om eigedomsskatt til kommunane6. juni 1975 nr. 29 § 3. Endringen medførerat kommunestyrene nå kan skrive ut eiendomsskatt ihele kommunen og ikke bare i nærmere spesifiserteavgrensede områder som tidligere. Skattebetalerforeningenshenvendelse gjaldt spesielt innføringen aveiendomsskatt på typiske fritidsboliger. Det ble bl.a.vist til at eiere av fritidsboliger ikke har stemmerettved kommunevalg (med mindre de bor i den sammekommunen de har fritidsbolig) og at eierne da ikkekan påvirke hvorvidt det skal være eiendomsskatt ellerikke.Ombudsmannen tok opp enkelte sider ved lovendringenmed Finansdepartementet av eget tiltak,jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 5. Påbakgrunn av det svaret departementet ga, lot ombudsmannensaken bero. Han ga samtidig uttrykkfor at Skattebetalerforeningen hadde satt søkelysetpå prinsipielle spørsmål av betydning for mangesom eier fritidsbolig i Norge. Spørsmålet om forholdettil Grunnloven og Den Europeiske Menneskerettskonvensjonville imidlertid først kunne vurdereskonkret i en sak der takseringsgrunnlaget var fastsatt.Ombudsmannen mottok en henvendelse fra Skattebetalerforeningeni tilknytning til endringen i lov omeigedomsskatt til kommunane 6. juni 1975 nr. 29 § 3(i kraft fra og med skatteåret 2007) om at kommunestyrenekan bestemme at det skal skrives ut eiendomsskatti hele kommunen og ikke bare i nærmerespesifiserte avgrensede områder som tidligere. Endringenmedfører bl.a. at kommunene nå kan skriveut eiendomsskatt også på typiske fritidsboliger.Skattebetalerforeningen pekte på at eiere av fritidsboligernormalt ikke har stemmerett ved kommunevalgi den kommunen boligen ligger, og at de da ikkekan påvirke hvorvidt det skal være eiendomsskatteller ikke. Foreningen ga også uttrykk for bekymringfor at kommunepolitikere kan la seg friste til å fastsettetakster og sonefaktorer som gjør at hytteeierekan måtte ta en uforholdsmessig andel av skattebyrden.Ombudsmannen besluttet å undersøke nærmereenkelte sider ved lovendringen av eget tiltak, jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 5.I brev fra ombudsmannen til Finansdepartementetfremgikk:«1. Skattebetalerforeningens henvendelse gjelderspesielt innføring av eiendomsskatt på typiske fritidsboliger.Foreningen viser til at eiere av fritidsboligerikke har stemmerett ved kommunevalg (medmindre de bor i samme kommune som de har fritidsbolig),og at eierne da ikke kan påvirke hvorvidt detskal være eiendomsskatt eller ikke. På samme måtekan disse eierne heller ikke påvirke skattesatsen,bunnfradraget eller hva skatteinntektene skal brukestil. Samtidig vil de forbruke mindre av kommunaletjenester enn de fastboende. Foreningen anfører at«[k]ommunens store grad av frihet ved fastsetting avtakster som grunnlag for utskriving av eiendomsskattkombinert med hytteeieres manglende stemmerettutgjør etter vår oppfatning et demokratisk problem.».Det forhold som Skattebetalerforeningen her påpekerkan ikke sees drøftet i Ot.prp. nr. 77 (2005-2006) om lov om endringer i skatte- og avgiftslovgivningen,(men kan sees anført av Finanskomiteensmedlemmer fra Høyre i Innst. O. nr. 65 (2005-2006)s. 27).Ombudsmannen ber om Finansdepartementetssyn på om spørsmålet burde vært tatt opp på en tydeligmåte i proposisjonen og om eventuelle øvrigemerknader til anførselen.2. Verken Grunnloven § 105 eller Den EuropeiskeMenneskerettskonvensjon (EMK), Tilleggsprotokoll(TP) 20. mars 1952 artikkel 1 om vern av eiendom,jf. menneskerettsloven § 2, er normalt til hinderfor alminnelig beskatning når skatten er ilagt underhensyntagende til bl.a. alminnelige likhetsprinsipper,ikke er uforholdsmessig og det ikke foreliggerdiskriminerende elementer i denne, jf. EMK artikkel14 om forbud mot diskriminering. Det bes omFinansdepartementets syn på om det forhold at beskatningenbesluttes av et folkevalgt organ, men derden enkelte skattyteren ikke kan påvirke beslutningengjennom valg, kan utgjøre en ulovlig diskrimineringeller på annen måte være et problem i forholdtil Grunnloven eller TP artikkel 1.3. Skattebetalerforeningen viser til at det er kommunenesom skal fastsette taksten og at det er anledningtil å operere med varierende kvadratmetersatseri ulike soner og å benytte forskjellige sonefaktorer.Foreningen mener det er en fare for at kommunepolitikere«kan la seg friste til å fastsette takster og sonefaktorerslik at hytteeiere blir tvunget til å ta enuforholdsmessig stor andel av skattebyrden uten atgruppen kan påvirke utfallet via kommunevalg elleregnede politiske eller administrative organer», men

2007–2008 Dokument nr. 4237at dette kan løses ved at kommunenes grad av frihetved fastsetting av takster reduseres via en lovendringeller gjennom forskriftsregulering. Ombudsmannener kjent med Finansdepartementets brev 19. juni2007 til Skattebetalerforeningen der departementetkom med generelle merknader til kommunenes takseringsom svar på et brev 5. juni 2007 fra Skattebetalerforeningenvedrørende en kommunes (Trysil)retningslinjer for taksering. Det bes imidlertid opplystom departementet har erfaringer som tilsier atdet bør lov- eller forskriftsreguleres nærmere hvordantaksten skal fastsettes.»Finansdepartementet svarte:«1. Ombudsmannen har bl.a. på bakgrunn avSkattebetalerforeningens anførsel om at kommunenesstore grad av frihet ved fastsetting av takstersom grunnlag for utskrivning av eiendomsskattkombinert med hytteeieres manglendestemmerett utgjør etter vår oppfatning et demokratiskproblem, spurt om dette forholdet burdevært tatt opp på en tydeligere måte i Ot.prp. nr.77 (2005-2006) Om lov om endringar i skatteogavgiftslovgivninga mv. og om eventuelle øvrigemerknader til denne anførselen.Finansdepartementet har ikke sett dette forholdetsom noe demokratisk problem, og håperat heller ikke Ombudsmannen vil gjøre det. Stortingetuttrykte ikke savn av en nærmere drøftelsei proposisjonen av temaet, og tok ikke selv oppnoen slik drøftelse. Etter departementets syn erSkattebetalerforeningens kritikk på dette områdeuten reelt grunnlag.Den tidligere begrunnelsen for eiendomsskatten,nemlig som refusjon av kostnader vedkommunale tjenester knyttet til faste eiendommer,falt bort allerede ved vedtakelsen av den någjeldendeeiendomsskatteloven av 1975, seOt.prp. nr. 44 (1974-75). Også den sentrale Høyesterettsdommeninntatt i Rt. 1985 side 1339(Fana-dommen) understreker dette ved å vise tilat det forhold at tettbebyggelsen medfører utgifterikke lenger er det eneste grunnlag for eiendomsbeskatning.Dette lå også til grunn da Regjeringenfremmet forslag til endringer i eiendomsskatteni forbindelse med Revidert nasjonalbudsjett2006. Formålet med å gi adgang til åskrive ut eiendomsskatt i hele kommunen, harikke vært å utvide eiendomsskatten prinsipielt,men å gjøre det mulig, i de kommuner som ønskerdet, å fjerne en gammel forskjellsbehandlingav likeartede eiendommer ut fra beliggenheteninnenfor samme kommune. Videre var det ønskeligå gjøre det mulig å fjerne uklarheter i regelverketsom har gitt opphav til en rekke tvister ogrettssaker. Kommunene kan, ved den valgfrihetensom er innført, dermed unngå de tvister ogden misnøye som har vært knyttet til utskrivningav eiendomsskatt i enkelte kommuner. Ved enopphevelse av begrensningen til bymessig strøkvil alle eiendommer som ligger utenfor bymessigbebyggelse, herunder forretningseiendommer,boligeiendommer og fritidsboliger, også bli eiendomsskattepliktige.Bakgrunnen for denne alminneliggjøringenav eigedomsskattelovas virkeområde var ikke åinnføre en prinsipielt ny hytteskatt. Også tidligerekunne fritidseiendommer ilegges eiendomskattdersom disse lå innenfor det området somvar »utbygd på byvis» i kommunen. I flere tettbygdehytteområder var eiendomsskatt innførtforut for lovendringen. Det har også lenge eksistertleiligheter m.v i større byer, der eieren harbodd et annet sted og benyttet leiligheten som urbanfritidsbolig. Men det er selvsagt slik at antalletskattepliktige fritidsboliger får en helt annendimensjon etter utvidelsen av lovens virkeområde.Det er formentlig bakgrunnen for Skattebetalerforeningensengasjement i saken.Lovendringen omfatter også bl.a. faste boligerutenfor tettbygd strøk. Slike er det sværtmange av i Norge. Det er således intet hold i åkarakterisere lovendringen som et selektivt hyttetiltak.I nylig fortolkningsuttalelse har departementetfor øvrig slått fast at kommunen ikke haradgang til å diskriminere utenbygdsboende gjennommer lempelige verdsettingsregler for fastboligenn for fritidsbolig. Se om dette nedenfor underpkt. 3.Ut fra betraktninger om skatteevne, likhet,utnyttelse av lokale skatteobjekter og rasjonellfinansiering av den kommunale økonomi, er detliten grunn til å hindre kommunene i å skattleggebåde by og land når det gjelder bolig- og fritidseiendommer.For så vidt kunne det være størregrunn til å spørre hvorfor lovgiveren ikke hargjort likebehandlingen obligatorisk, men i stedetlar kommunene velge om den gamle områdeavgrensningenmellom utbygd og ikke utbygd »påbyvis» skal anvendes eller ei. Grunnen til dennefrihetsgrad for kommunene ligger dels i at dengamle avgrensningen har blitt godt etablert imange kommuner, og dels i at det anses ønskeligat kommunene har visse frihetsgrader i sin eventuelleeiendomsbeskatning.Skattebetalerforeningens vektlegging av demokratihensynetskyldes at eiere av fritidseiendomofte ikke bor slik at de har stemmerett i eiendomskommunen.De aller fleste eiere harimidlertid stemmerett ved stortingsvalg. Denkommunale eiendomsbeskatning er basert påfullmaktslovgivning, der Stortinget har tildeltkommunestyrene en lokal beskatningsmyndighetmed visse frihetsgrader. Situasjonen er den sammeved tyngende vedtak som kommunene trefferpå andre saksområder i henhold til fullmaktslovgivning.Verken på skatteområdet eller andreområder er det ønskelig eller mulig å begrenseslike tyngende, kommunale vedtak slik at de barerammer personer med stemmerett i kommunen.De demokratiske hensyn er her godt ivaretattved at kommunen har fått sin fullmakt fraden folkevalgte nasjonalforsamlingen, og utøverfullmakten gjennom sin lokale, folkevalgte forsamling.Noe krav eller forventning om at fullmaktenbør begrenses ut fra stemmerettshensyn,kan ikke med rimelighet oppstilles.Foreningen retter ikke tilsvarende kritikkmot andre tilfeller der skatteplikt gjøres gjeldendeuten at skattyteren har stemmerett til den folkevalgteforsamling som vedtar skatteplikten.Dette gjelder stedbundet skatteplikt i annen kommuneenn bostedskommunen, innflytteres skatteplikti riket før de blir statsborgere med stemmerett,utlendingers skatteplikt for eiendom, arbeidog virksomheter, osv. I de to sistnevnte typetilfelleneer det ikke en gang stemmerett ved stortingsvalg.Alle disse typetilfellene av skattepliktuten stemmerett bekrefter at det åpenbart ikkekan oppstilles noe demokratihensyn mot å skattleggeogså utenbygdsboende hytteeiere i enkommune.Finansdepartementet vil også vise til at det at

238 Dokument nr. 42007–2008hytteeiere ikke har stemmerett eller innflytelse ihyttekommunen, har vært anført som et argumenti privat lovforslag om å oppheve eiendomsskatteloven,se Dokument 8:50 (2006-2007).Ved Stortingets behandling av forslaget, se Innst.O. nr. 95 (2006-2007), har ikke finanskomiteensflertall kommentert denne anførselen.Det generelt hevdvunne prinsipp om det representativefolkestyrets rådighet over beskatningenhar sine røtter fra den amerikanske revolusjonpå 1770-tallet («No taxation without representation»),og er nedfelt i Grunnloven § 75a. Det sier seg selv at prinsippet er av overordnetkarakter og ikke setter noen individuelle begrensningerut fra stemmerettshensyn eller lignende.Gitt de alminnelige, demokratiske prosesserbak utformingen av den norske eiendomsbeskatning,ser departementet ingen grunn til å ansehyttebeskatning som udemokratisk.2.Sivilombudsmannen har bedt om Finansdepartementetssyn på om det forhold at beskatningenbesluttes av et folkevalgt organ, men der den enkelteskattyter ikke kan påvirke beslutningengjennom valg, kan utgjøre en ulovlig diskrimineringeller på annen måte være et problem i forholdtil Grunnloven eller Tilleggsprotokoll 20.mars 1952 til Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon(EMK) artikkel 1 om vern av eiendom,jf. menneskerettsloven § 2.Svaret på dette følger langt på vei av detovenstående. Lovlig skattlegging ut fra generelle,demokratiske prinsipper er ikke ekspropriasjon,og hindres ikke av Grunnlovens § 105 ellerav EMK.Grunnloven § 105 slår fast at den som blirfratatt sin eiendom skal ha rett til full erstatning.Skatter kan likevel pålegges dersom dette skjeretter et visst likhetsprinsipp. Det skal foreliggespesielle forhold og det skal svært mye til førskattelovgivning vedtatt av Stortinget vil betraktessom grunnlovsstridig ekspropriasjon. Departementetkan ikke se at det foreligger slike forholdnår det gjelder den fullmakten kommunenehar fått til å velge å kreve inn eiendomsskatt påalle eiendommer i en kommune.Også forholdet til EMK må her anses uproblematisk.Selskaper og personer, både i Norgeog i andre land, erverver i økende grad fast eiendomi andre land enn der hvor de er bosatt. I dealler fleste av disse tilfeller må slike utenlandskeeiere tåle de skattebyrder som de blir pålagt i eiendomsstaten,uten noen stemmerett der. Departementeter ikke kjent med at det internasjonalter reist spørsmål knyttet til at dette er i strid medEMK. Dersom dette skulle være i strid medEMK, ville statenes beskatningsrett av utenlandsboendei stor grad begrenses. Det er uantakelig.Eiendomsbeskatningen i Europa er megetutbredt, til dels på et vesentlig høyere nivå enndet norske. Vi har ingen holdepunkter for at dennebeskatningen i Europa strider mot EMK fordiom den rammer eiere som ikke har stemmerett idet lokale distrikt hvor beskatningen besluttes.På denne bakgrunn kan vi ikke se at denkommunale adgangen til å vedta en eiendomsskattsom også omfatter eiere uten stemmerett ikommunen, er noe problem i forhold til Grunnloveneller EMK.3.Sivilombudsmannen ber om at det blir opplystom departementet har erfaringer som tilsier atdet bør lov- eller forskriftsreguleres nærmerehvordan taksten skal fastsettes.Eigedomsskattelova § 33, jf. byskattelova1911 § 5, fastsetter at eiendommene skal verdsettestil objektiv omsetningsverdi. Dette gjelderbåde bolig- og fritidseiendom. En rekke kommunerbenytter en såkalt reduksjonsfaktor i takstene.Dette innebærer at eiendommene takseres tilomsetningsverdi, men at skatten skrives ut på etredusert skattegrunnlag som eksempelvis kan utgjøre60, 70 eller 80 prosent av markedsverdien.Undersøkelser viser at gjennomsnittlig skattegrunnlagligger til dels betydelig under markedsverdi.Departementet er kjent med at mange kommunergjør bruk av sjablonger for å fastsette omsetningsverdien.Vi har tidligere uttalt at vi ikkehar innvendinger til dette, så fremt det kommer itillegg til befaring og at likhetsprinsippet ivaretas.Likhetsprinsippet tilsier for eksempel at forskjelleri kvadratmetersats fortrinnsvis må skyldesforhold som ikke samvarierer sterkt medstørrelsen på gulvarealet, for eksempel ulik beliggenhetpå boligfelt og hyttefelt, ulikt nivå påstandard mv. I dette ligger at for eksempel en vesentlighøyere kvadratmetersats for hytter ennfor fast bolig ikke er lovlig, med mindre det foreliggergjennomgående verdiforskjeller som kanbegrunne satsforskjellen. Fordi det må kunne akseptereset betydelig sjablongelement i takseringssystemenei kommunene, vil det med enslik generell begrunnelse kunne opereres medulike kvadratmetersatser for bolig og hytte, selvom det i enkelttilfeller da kan bli ulik takst på toreelt like verdifulle eiendommer. Se vedlagte kopiav vårt brev 19. juni 2007 til Skattebetalerforeningen.Det vil aldri være adgang til å sette takstenhøyere enn omsetningsverdien. De eiendomsskattepliktigevil ha adgang til å påklage takstenadministrativt, og eventuelt gå til søksmål motkommunen.Samlet finner departementet at hensynet tilrettssikkerheten er ivaretatt på dette punktet.Det vil videre etter Finansdepartementetsmening være vanskelig å utforme generelle reglersom både skal passe på ulike typer av eiendommerog i forhold til lokale variasjoner frakommune til kommune. Sentral taksering vedhjelp av sjabloner vil bli veldig grov og unøyaktigi og med at boligstrukturen i Norge er så ulik.Det har vist seg vanskelig å fastsette generellekriterier for beregning av eiendommers verdi,som både er treffsikre og enkle å praktisere. Pådenne bakgrunn anser departementet det foreløpiglite hensiktsmessig å lov- eller forskriftsfestenærmere regler for taksering. Vi har heller ikkefått særskilte tilbakemeldinger eller signaler somtyder på at dette er ønskelig eller nødvendig.»Jeg ga i et avsluttende brev til Finansdepartementetuttrykk for følgende:«Skattebetalerforeningen har i henvendelsen hitsatt søkelys på prinsipielle spørsmål av betydningfor mange som eier fritidseiendom i Norge. På bakgrunnav det svaret Finansdepartementet har gitt ibrevet 23. oktober 2007, lar jeg nå saken bero.

2007–2008 Dokument nr. 4239Spørsmål om forholdet til Grunnloven og Den EuropeiskeMenneskerettskonvensjon kan først vurdereskonkret i en sak der takseringsgrunnlaget er fastsatt.Jeg har merket meg at Finansdepartementet menerdet kan være vanskelig å utforme regler omhvordan taksten skal fastsettes. Departementet visertil at reglene skal kunne passe på ulike typer av eiendommerog i forhold til lokale variasjoner fra kommunetil kommune. Det har derfor vist seg komplisertå fastsette generelle kriterier for beregning av eiendommersverdi som både er treffsikre og som erenkle å praktisere.Min gjennomgang av saken er med dette avsluttet.»71.Sak med utgangspunkt i de særskilte reglene omskattefradrag etter skattefunnordningen –ettergivelse av forsinkelsesgebyr(Sak 2006/2174)Skattefradragsordningen - Skattefunn - gir skattyteresom driver virksomhet i Norge et fradrag i skattpå inntil 20 prosent av kostnader til forsknings- ogutviklingsprosjekter etter nærmere fastsatte regler.Hvis det fastsatte fradraget overstiger den utlignedeskatten skal det overskytende beløpet utbetales vedavregningsoppgjøret etter skattebetalingsloven.Ordningen er hjemlet i skatteloven 26. mars 1999nr. 16 § 16-40 med tilhørende forskrifter og administreresav Norges forskningsråd i samarbeid medInnovasjon Norge (tidligere SND).Denne saken hadde sitt utgangspunkt i Skattefunnordningen.A mente selskapet han var styreformanni og daglig leder for var blitt «grovt villedet ogfeilinformert av Staten» om Skattefunnordningen. Ifølge A var det denne feilinformasjonen som haddeført til at selskapet, første gang for inntektsåret2002, søkte Norges forskningsråd om godkjennelseav et omfattende FoU-prosjekt som fradragsberettigetetter Skattefunnordningen. Selskapets og aksjonærenesengasjement i dette prosjektet, var i følge Afullt ut basert på denne informasjonen som etterhans mening, var feilaktig. Det påfølgende økonomisketapet for selskapet og aksjonærene ble derforanført å være en direkte følge av denne feilinformasjonen.Klagen hit omfattet i tillegg et avslag på ensøknad om ettergivelse av forsinkelsesgebyr etterregnskapsloven.Ombudsmannen kom til at det knyttet seg begrunnettvil til om søknaden om ettergivelse av forsinkelsesgebyretble underlagt en så bred og helhetligvurdering som regnskapsloven § 8-3 tredje leddførste punktum annet alternativ krever, jf. ombudsmannsloven22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Detble derfor bedt om at avslaget ble tatt opp til ny vurderingi lys av ombudsmannens merknader.Finansdepartementet vurderte etter dette ettergivelsessakenpå nytt, men fastholdt avslaget.A var styreformann og daglig leder i selskapet X(heretter selskapet). A mente seg lurt av offentligemyndigheter i forbindelse med at selskapet søkte ogfikk godkjent et FoU-prosjekt som fradragsberettigetetter Skattefunnordningen for inntektsåret 2002. Amente han og selskapet var blitt «grovt villedet ogfeilinformert av Staten, som førte til at vi foretokhandlinger og investeringer vi ellers aldri ville hagjort - handlinger som ble fatale på grunn av StatensSkatteFUNN rot[et].» Han anførte at saken haddemedført et økonomisk tap på minst kr 3 207 870 forselskapet og at den kompensasjonsordningen somble vedtatt av Stortinget 17. juni 2005, jf. forskrift 7.februar 2006 om kompensasjon for ulønnet arbeidsinnsatsm.v., ikke kunne anses å bøte tilstrekkelig påden urett han mente seg utsatt for.Før selskapet søkte om å få FoU-prosjektet godkjentsom Skattefunn-prosjekt, mente A å ha blitt informertfra SND og Norges forskningsråd om at ogsåulønnet arbeidsinnsats var fradragsberettiget. Selskapethadde etter det som ble opplyst, derfor ved sineinvesteringer, prosjekteringer m.v. og i selvangivelsenfor inntektsåret 2002 forholdt seg til at ulønnetarbeidsinnsats ville gi skattefradrag ved ligningen.Ved den ordinære ligningen for 2002 ble opplysningenei selvangivelsen til selskapet lagt til grunn, ogselskapet fikk i november 2003 utbetalt kr 612 000.Som følge av et senere bokettersyn, endret ligningsnemndenselskapets ligning for inntektsåret 2002slik at fradragsgrunnlaget ble redusert med kr2 354 980.Klagen hit gjaldt også Finansdepartementetsstadfestelse av Kredittilsynets tidligere opprettholdelseav Regnskapsregisterets avslag på en søknadom ettergivelse av ilagt forsinkelsesgebyr på kr28 730 for selskapets manglende innsending av årsregnskapm.v. for 2003.I brev til Finansdepartementet ble det blant annetbedt om å få bekreftet at det var korrekt at Skattefunnkompensasjonsordningen,vedtatt av Stortinget17. juni 2005, ikke ville avskjære skattyters adgangtil å reise søksmål om erstatning etter skadeserstatningsloven13. juni 1969 nr. 26 for økonomisk tapsom ikke dekkes av ordningen. Det ble også bedt omFinansdepartementets generelle merknader til omkrav om tilbakebetaling fra skattyter som i god trohadde innrettet seg på at ulønnet arbeidsinnsats skullegi rett til skattefradrag, og så også hadde fått utbetalt«negativ skatt», burde vært vurdert i lys av deulovfestede reglene om «condictio indebiti».Videre ble det bedt om kommentar til at det vedvurderingen av om forsinkelsesgebyret kunne ettergisikke ble lagt vekt på den vanskelige situasjonensom oppstod for enkelte skattytere som i 2002 og2003 i god tro hadde innrettet seg på at Skattefunnordningenville gi fradrag for ulønnet arbeidsinnsats.Finansdepartementet bekreftet i svarbrevet atkompensasjonsordningen som var vedtatt av Stortinget,ikke var ment å avskjære skattyters adgang til å

240 Dokument nr. 42007–2008reise søksmål med krav om erstatning i medhold avskadeserstatningsloven. Til spørsmålet om krav omtilbakebetaling burde vært vurdert i lys av de ulovfestedereglene om «condictio indebiti», ble det visttil at reglene om rett til skattefradrag for Skattefunnprosjekterer forankret i skatteloven og at saksbehandlingog klagebehandling for skattefradraget følgerreglene i ligningsloven, jf. Finansdepartementetsforskrift til skatteloven 26. mars 1999 nr. 14 § 16-40-9 første og annet ledd.Departementet reserverte seg overfor påstandeneom at det var gitt villedende informasjon fra statensside omkring spørsmålet om ulønnet arbeidsinnsatsvar omfattet av Skattefunn, og mente dette ikke vardokumentert.Når det gjaldt avslaget på søknaden om ettergivelseav forsinkelsesgebyr, ble det vist til at det fradepartementets side var lagt vekt på at brukerne avregnskapene til foretak i en økonomisk vanskelig situasjon,kan ha et særlig behov for rettidig regnskapsinformasjonog at en effektiv håndheving avinnsendingsplikten er viktig også overfor slike foretak.Det ble fastholdt at uvisshet rundt Skattefunnordningenog økonomiske problemer som følge avdette ikke var tilstrekkelig grunn til å ettergi forsinkelsesgebyretetter regnskapsloven.I et senere brev utdypet Finansdepartementet sinereservasjoner mot at det var gitt villedende informasjonfra staten omkring spørsmålet om ulønnet arbeidsinnsatsvar omfattet av Skattefunn. I informasjonensom ble gitt fra SND/Forskningsrådet gjaldtbegrepet «egeninnsats» betalt arbeid. Som dokumentasjonfulgte plansjer som ble brukt i presentasjonenav Skattefunn hvor det fremgikk at egeninnsatsble definert som lønnet arbeidsinnsats. Som svarpå en henvendelse fra Forskningsrådet om dette i november2002 hadde departementet i sitt svar i desember2002 også gitt klart uttrykk for at ulønnetinnsats ikke var omfattet av Skattefunn. Med departementetsbrev fulgte i tillegg en uttalelse fra Forskningsrådeti anledning saken her. Her het det bl.a:«Det er riktig som A påpeker at det både i muntligog skriftlig form fra Innovasjon Norge/Forskningsrådetble hevdet at egeninnsats i Skatte-FUNN prosjekter ble honorert. Men dette hengersammen med at kostnadene må være dokumenterbareog fradragsberettiget etter skattelovens§ 16-40. Ulønnet arbeid var ikke og er ikke fradragsberettigeti hht. denne paragrafen. Det erderfor svært beklagelig at A har fremført dette isin dokumentasjon og fått dette revisorattestert ivedlegget til selvangivelsen RF-1053 for 2002.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«I. Condictio indebiti1. I brev til Finansdepartementet ba ombudsmannenom departementets generelle merknader til om kravom tilbakebetaling av skattepenger fra skattyteresom hadde mottatt pengene i god tro som følge avuttalelser fra Norges forskningsråd og SND om atverdien av ulønnet arbeidsinnsats var fradragsberettigetunder Skattefunnordningen, burde vært vurderti lys av de ulovfestede reglene om «condictio indebiti».2. Finansdepartementet har i brevet hit bl.a. bemerket:«Som nevnt er reglene om rett til skattefradrag iSkattefunn-prosjekter forankret i skatteloven, ogbehandles av ligningsmyndighetene i tilknytningtil ligningsbehandlingen. Saksbehandling og klagebehandlingfor så vidt gjelder skattefradragetfølger reglene i ligningsloven, jf. Finansdepartementetsforskrift til skatteloven § 16-40-9 førsteog annet ledd.Reglene om endring av ligning etter initiativfra ligningsmyndighetene følger av ligningsloven§ 9-5. Ligningsloven § 9-6 fastsetter fristerfor adgangen til å ta opp spørsmålet om endringav ligning. Fristen er ti år fra det aktuelle inntektsåret,og to år etter inntektsåret dersom endringener til ugunst for skattyter, og denne ikkehar gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger.Dette innebærer at skattytere med godkjent Skattefunn-prosjektmå være forberedt på at fradragetfor kostnader til prosjektet kan bli redusert ellerbortfalle innenfor de frister som er angitt. Adgangentil slik endring er regulert, og Finansdepartementetkan derfor ikke se at instituttet medcondictio indebiti er aktuelt i denne sammenheng.For rett til krav etter kompensasjonsordningenble det ikke stilt vilkår om at skattyterne skalha trodd at de var berettiget, eller i god tro, medhensyn til retten til fradrag for utbetalt arbeidsinnsats.Dersom man kunne dokumentere at manhadde krevd fradrag i vedlegg til selvangivelsen,eller på annen måte dokumentere å ha utførtulønnet arbeidsinnsats, ville man ha krav påkompensasjon. Det ble presisert i forarbeidene atdet ikke var et vilkår for rett til kompensasjon atman kunne dokumentere at det ble gitt feil informasjonfra myndighetenes side, jf. St. prp. nr. 65(2004-2005) side 163 hvor det heter;«Det legges til grunn at kompensasjonen ikkeskal gis på grunnlag av erstatningsrettslige kriterier.Rett til kompensasjon forutsetter ikke atdet dokumenteres å ha vært gitt feil informasjonfra myndighetene. Det skal gis kompensasjon fordet manglende skattefradraget. Det gis ikke kompensasjonut over beregnet støtte til ulønnet innsatsi form av renter, tap av inntekter eller annet.»I en slik ordning synes det ikke naturlig åvurdere spørsmålet om det foreligger condictioindebiti.»3. Etter denne redegjørelsen, kan det neppe reisesrettslige innvendinger til departementets standpunktom at det ikke kan være relevant å innbefatte

2007–2008 Dokument nr. 4241en «condictio indebiti-vurdering» i vurderingene etterligningsloven § 9-5 nr. 7 der temaet vil være omendringssak skal reises.4. De ulovfestede reglene betegnet som «condictioindebiti» bør likefullt i konkrete tilfeller kunnevære et relevant vurderingstema for innfordringsmyndighetenenår et vedtak i en endringssak etterligningsloven har resultert i et tilbakesøkingskravsom i utgangspunktet skal innfordres etter reglene iskattebetalingsloven.5. Jeg er kjent med at dette spørsmålet er drøftet iforarbeidene til den nye skattebetalingsloven 29.april 2005 nr. 29 som foreløpig ikke har trådt i kraft,jf. Ot.prp. nr. 83 (2004-2005) kapittel 7 punkt 7.3.Det følger av § 1-3 i denne loven at det ved en forhøyelseav skatte- og avgiftskrav, eller der det vedretting av et gjennomført oppgjør oppstår krav omtilbakebetaling av et beløp som tidligere er utbetaltskyldneren, vil innkrevingsmyndighetene som hovedregelkunne kreve inn beløpet uavhengig av ommottakeren har vært i god tro. I departementets egnemerknader til § 1-3 i kapittel 27 i Ot.prp. nr. 83(2004-2005) er det blant annet uttalt at uten en slikbestemmelse vil det være uklart i hvilken utstrekningslike krav kunne innfordres som andre skattekrav,eller om tilbakebetalingskravene skulle vurderessom et sivilrettslig pengekrav der læren om condictioindebiti kommer til anvendelse. Jeg har merketmeg presiseringen av at bestemmelsen er en kanregelog at det ved vurderingen av om beløpet skalkreves tilbake må tas hensyn til om det vil væreåpenbart urimelig å gjøre et tilbakesøkingskrav gjeldende.Det fremgår ellers at bestemmelsen er en videreføringav gjeldende rett for bl.a. formues- oginntektsskatt.6. I klagen hit er det ikke anført at innfordringsmyndigheteneforsøkte å inndrive det skattekravetsom oppstod ved ligningsnemndas vedtak førtvangsoppløsningen av selskapet i juli 2006. Det erderfor ikke funnet grunn til å undersøke dette forholdetnærmere. Det fremgår imidlertid at kemneren ien fordringsanmeldelse fremsatte et slikt skattekravoverfor konkursboet.7. Ombudsmannens undersøkelser må begrensestil og baseres på det som fremgår av sakens dokumenter.Den uenighet som foreligger mellom statenog A når det gjelder påstanden i klagen om at skattyterener blitt villedet av staten med hensyn til omulønnet arbeidsinnsats var omfattet av fradragsreglenei Skattefunnordningen, er derfor ikke godt egnetfor avklaring her. Jeg har derfor ikke tilstrekkeliggrunnlag til å ta et standpunkt og uttale noe om dettetvistepunktet i denne saken.II. Avslaget på søknaden om ettergivelse avforsinkelsesgebyret1. [De relevante bestemmelsene i] regnskapsloven17. juli 1998 nr. 56 § 8-3 første til tredje ledd hardenne ordlyd:«Dersom årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetningsom skal sendes til Regnskapsregisteretikke er avsendt før 1. august i året etter regnskapsåret,skal den regnskapspliktige betale forsinkelsesgebyrinntil innsendingsplikten er oppfylt,men ikke for mer enn 26 uker. ...Dersom påløpte forsinkelsesgebyr ikke betalesinnen tre uker etter påkrav fra Regnskapsregisteret,svarer den regnskapspliktiges styremedlemmersolidarisk for påløpt gebyr. Har ikke denregnskapspliktige styre, svarer deltakerne ellermedlemmene og daglig leder solidarisk for gebyret.Solidarskyldnerens ansvar etter dette ledd erbegrenset til gebyr påløpt frem til vedkommendefratrådte sitt verv.Regnskapsregisteret kan helt eller delvis ettergiforsinkelsesgebyret, dersom det blir gjortsannsynlig at innsendingsplikten ikke er overholdtsom følge av forhold utenfor den regnskapspliktigeskontroll eller dersom særlige rimelighetsgrunnertilsier det. Regnskapsregisteretkan helt eller delvis frita personer fra solidaransvaretter annet ledd i samsvar med reglene forettergivelse av gebyret.»2. Kredittilsynet har i klagevedtaket vist til at detikke var godtgjort at regnskapene ikke var sendt innsom følge av forhold utenfor den regnskapspliktigeskontroll. Det ble heller ikke funnet å foreligge særligerimelighetsgrunner som tilsa hel eller delvis ettergivelse,jf. regnskapsloven § 8-3 tredje ledd førstepunktum første og annet alternativ. Begrunnelsen foravslaget er utdypet i et senere brev til A. Kredittilsynetstilte seg ikke tvilende til at usikkerheten rundtSkattefunn fortonet seg som et forhold utenfor Askontroll. Tilsynet mente imidlertid at dette - i relasjontil ettergivelse i medhold av regnskapsloven§ 8-3 tredje ledd - ikke faller inn under hva som menesmed «utenfor den regnskapspliktiges kontroll».Det kan vanskelig herfra rettes innvendinger motKredittilsynets vurdering på dette punkt.3. Det andre vurderingstemaet er om det forelåsærlige rimelighetsgrunner som kunne tilsi hel ellerdelvis omgjøring. Kredittilsynet har i brev til A, derhans begjæring om omgjøring av vedtaket i klagesakenavslås, bl.a. uttalt:«Kredittilsynet finner det ikke tvilsomt at selskapetblant annet i forbindelse med nevnte usikkerhetrundt skattefunnordningen, nå befinner seg ien vanskelig situasjon. Dette er etter Kredittilsynetsvurdering likevel ikke et forhold som automatiskvil bli lagt til grunn som en særlig rimelighetsgrunnfor ettergivelse av forsinkelsesgebyretter regnskapsloven § 8-3 tredje ledd. For atforsinkelsesgebyr skal kunne ettergis på dettegrunnlaget mener Kredittilsynet at det må foreliggekonkrete omstendigheter som tilsier at detvil være svært urimelig å opprettholde forsinkelsesgebyreti den situasjonen selskapet nå befinnerseg i. Kredittilsynet vil her bemerke at selskapetsproblemer i forhold til skattefunnsakener et annet forhold enn selskapets ansvar for rettidiginnsendelse av komplett årsregnskap tilRegnskapsregisteret, herunder ansvaret for betalingav forsinkelsesgebyr. For at selskapets problemeri forhold til skattefunnsaken skal kunnevektlegges ved vurderingen av ettergivelse avforsinkelsesgebyr på bakgrunn av særlige rime-

242 Dokument nr. 42007–2008lighetsgrunner, må det etter Kredittilsynets vurderingsannsynliggjøres at skattefunnsaken harpåført selskapet en slik belastning at opprettholdelseav forsinkelsesgebyret vil gi seg sværtuheldige utslag. Kredittilsynet er etter vurderingav sakens dokumenter og øvrige opplysninger,ikke av den oppfatning at dette er forholdet i nåværendesak.Svak økonomi i selskapet er ikke et forholdsom vektlegges i en vurdering av ettergivelse påbakgrunn av særlige rimelighetsgrunner. Det forholdat selskapet nå har problemer med å betaleforsinkelsesgebyret er således ikke et moment avbetydning i denne vurderingen. Den omstendighetat De i egenskap av å være styreleder personligmå betale gebyret, er heller ikke et forholdsom vil gi grunnlag for ettergivelse. Dersomilagt forsinkelsesgebyr ikke blir betalt innen treuker etter påkrav, utvides ansvaret til å bli et solidaransvarmellom selskapet og styremedlemmene.Det ligger således i forsinkelsesgebyretsnatur at styreleder personlig kan bli avkrevd forhele beløpet. Svak økonomi hos den som på dettegrunnlaget blir betalingsansvarlig, kan etteromstendighetene vektlegges som et relevant momenti en særlig rimelighetsvurdering. I den vurderingenforeligger det imidlertid etter Kredittilsynetsoppfatning krav om varig nedsatt betalingsevne.Det er ikke tilstrekkelig sannsynliggjortat De på sikt ikke vil være i stand til å betalegebyret. Kredittilsynet viser til at det i tilfellersom dette gis anledning til å søke om utsettelseav betalingen hos Statens Innkrevingssentral.»Finansdepartementet har så i senere brev til klagersluttet seg til Kredittilsynets begrunnelse for avslaget.I svarbrevet hit er det også vist til at departementetlegger vekt på at brukere av regnskap til foretaki en økonomisk vanskelig situasjon kan ha etsærlig behov for rettidig regnskapsinformasjon og aten effektiv håndtering av innsendingsplikten derforer viktig også overfor slike foretak. Dette gjelderuavhengig av årsaken til de økonomiske problemene.Uvisshet rundt Skattefunnordningen, og eventuelleavledede virkninger av dette, er etter departementetsoppfatning ikke tilstrekkelig grunn til å ettergiforsinkelsesgebyret.4. I forarbeidene til regnskapsloven, Ot.prp. nr.42 (1997-98) heter det på side 205 om ettergivelsesadgangenved «særlige grunner»:«Departementet foreslår at regnskapsregisterethelt eller delvis kan ettergi forsinkelsesgebyretdersom det blir gjort sannsynlig at innsendingspliktenikke er overholdt som følge av forholdutenfor de ansvarliges kontroll, eller dersom særligerimelighetsgrunner tilsier det. Adgangen tilettergivelse ved «særlige rimelighetsgrunner» erny i forhold til utvalgets forslag. Departementetmener at det bør være en snever adgang til å ettergiforsinkelsesgebyr. På den annen side børreglene åpne for ettergivelse i tilfeller de[r] dettefremstår som det klart rimeligste for eksempel pågrunn av en særlig vanskelig sosial eller økonomisksituasjon, selv om dette ikke kan anses somforhold utenfor den ansvarliges kontroll. Departementeter enig med Kredittilsynet i at dagensregler kan være for restriktive. Departementetgår derfor inn for en noe lempeligere regel omettergivelse av forsinkelsesgebyr.»5. Ombudsmannen har i en tidligere uttalelse(ombudsmannssak 2003/1899) referert i årsmeldingenfor 2003 på side 229, uttalt at det følger av dettesitatet at «en særlig vanskelig sosial eller økonomisksituasjon» kun er eksempler på forhold som kan kvalifiseresom «særlige rimelighetsgrunner». Ogsåandre momenter, vil, enten alene, eller sammen medandre, kunne være å anse som «særlige rimelighetsgrunner»etter regnskapsloven § 8-3. Vurderingenav om det foreligger «særlige rimelighetsgrunner»vil således avhenge av en helhetlig vurdering av allemomentene som kan anses som relevante i forholdtil spørsmålet om ettergivelse i den enkelte konkretesak.6. Etter en samlet vurdering av den informasjonsom foreligger, har jeg kommet til at det kan reisesspørsmål ved om det er foretatt en så helhetlig vurderingav om det forelå «særlige rimelighetsgrunner»som det må antas at regnskapsloven § 8-3 tredjeledd første punktum annet alternativ forutsetter i ensak som denne. I denne saken er det uenighet mellomstaten (Finansdepartementet, Norges forskningsråd,Innovasjon Norge (SND)) og A om han/selskapet ble villedet eller feilinformert om ulønnetarbeidsinnsats var fradragsberettiget etter innvilgetSkattefunn. Som nevnt ovenfor, kan jeg ikke ta stillingtil dette faktiske tvistespørsmålet. Det er likevelneppe grunn til å tvile på at A selv mener å ha opptrådti tråd med den informasjon han fikk, og at handerfor har opplevd at den håpløse økonomiske situasjonensom oppstod for selskapet var uforskyldt. Jegviser også til at det som uttales i St.prp. nr. 65 (2004-2005) s. 163 om kompensasjonsordningen forulønnet arbeidsinnsats innenfor Skattefunn:«Regjeringen ser at endring av ligning og manglendeskattefradrag, eventuelt tilbakebetaling avutbetalt støtte, kan ha kommet overraskende påenkelte skattytere. Disse kan ha startet prosjekteri den tro at det offentlige skulle finansiere delerav dette og kan derfor ha pådratt seg utgifter påuriktige premisser.»7. Forsinkelsesgebyret på kr 28 730 er neppe aven slik størrelse at det alene og isolert sett kan betegnessom en urimelig belastning for A og de øvrigestyremedlemmene i selskapet. A har for øvrig hellerikke dokumentert at han selv har en varig nedsatt betalingsevne.Jeg mener likevel at de spesielle forholdsom denne saken har sin bakgrunn i burde ha værtvurdert mer inngående ved behandlingen av ettergivelsessøknaden.8. A opplyser at han har drevet aksjeselskap i 20-30 år og at han aldri tidligere har vært for sen med ålevere regnskap og årsberetning. Slik saken er opplystfremstår det som om han selv opplevde saken,slik den utviklet seg etter at ligningen for inntektsåret2002 ble tatt opp til endring, som en så uvant og

2007–2008 Dokument nr. 4243vanskelig personlig og yrkesmessig situasjon for hamat han av den grunn fikk nærmest uoverkommeligeproblemer med å oppfylle kravene i regnskapsloventil innsending av årsberetning, årsregnskap og revisjonsberetninginnenfor de frister som gjaldt. I klagentil Regnskapsregisteret skriver han at «året 2004[var] et kaos av usikkerhet og fortvilelse, hvor det blefull forvirring om vårt regnskap... Hadde vi ikke fåttproblemer med SkatteFUNN, hadde regnskapet blittlevert inn i tide som vi alltid har gjort.» A har ogsåsenere vist til at grunnen til at regnskapene ikke blesendt inn var at regnskapsbyrået ikke ville føre dettefordi det ikke var garantert oppgjør. I forhold til regnskapsåret2004 går dette frem av et brev fra Regnskapsbyråettil selskapet.9. Det er forståelig at Finansdepartementet vektleggerat brukere av regnskapene til foretak i en økonomiskvanskelig situasjon kan ha særlig behov forrettidig regnskapsinformasjon. Dette hensynet vilalltid ha vekt. Jeg mener likevel at «eventuelle avlededevirkninger» av «uvisshet rundt Skattefunnordningen»,jf. departementets brev hit, i enkelte heltspesielle tilfelle kan ha så negative konsekvenser forden regnskapspliktige at disse vil kunne oppfylle lovenskrav til «særlige rimelighetsgrunner» og derforbør tillegges størst vekt ved behandlingen av ettergivelsessøknaden.De klagevedtak m.v. som foreliggeretterlater derfor tvil om spørsmålet om det forelå«særskilte rimelighetsgrunner» ble underlagt en såforsvarlig vurdering i Kredittilsynet (og også i Finansdepartementet)som loven krever. Tvilen knytterseg særlig til at den ytterst vanskelige situasjonsom selskapet og A kom i, og som A mener var endirekte følge av at selskapet i god tro gikk inn i sittSkattefunn-prosjekt på gale premisser, ikke synes åvære tillagt nevneverdig vekt. Den synes knapt å værevurdert. Det bes derfor om at ettergivelsessakenbehandles på nytt i lys av det som er uttalt ovenfor,jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annetledd. Ombudsmannen ber om å bli orientert om utfalletav den nye vurderingen.»Finansdepartementet vurderte etter dette ettergivelsessakenpå nytt, men fastholdt avslaget. På bakgrunnav den nye vurderingen fant ombudsmannen åkunne la saken bero med den redegjørelsen som vargitt.72.Saksbehandling – bruk av bokettersynsrevisortil å utarbeide utkast til ligningsnemnda iendringssaker(Sak 2006/787)Ombudmannen behandlet en klage på saksbehandlingeni forbindelse med bokettersyn og etterfølgendeendringssak hos Oslo likningskontor. På bakgrunnav denne saken besluttet ombudsmannen aveget tiltak og på generelt grunnlag å ta opp medSkattedirektoratet og Oslo likningskontor om ligningskontoretspraksis med å la bokettersynsrevisorutarbeide utkast til ligningsnemnda i endringssakerer i strid med ligningslovens regler om inhabilitet ogkravet til å opptre i samsvar med god ligningsforvaltningsskikk.Ombudsmannen fant ikke avgjørende holdepunkteri gjeldende rett for at den praksis som Oslo likningskontorog Skattedirektoratet hadde redegjortfor, om å la bokettersynsrevisor også utarbeide utkasttil endringsvedtak til ligningsnemnda, er i stridmed reglene om inhabilitet i ligningsloven § 3-8 ellerkravet til god ligningsforvaltningsskikk. Med deforklaringer som Skattedirektoratet og Oslo likningskontorhadde gitt fant han derfor grunn til å lasaken bero.En konkret klagesak overfor Skattedirektoratet ombokettersynsrevisors rolle ved utarbeidelse av utkast/innstillingtil ligningsnemnda om endring avligning ble avsluttet her da klageren i saken haddebrakt blant annet de saksbehandlingsspørsmålenesom saken dreide seg om inn for domstolen. På bakgrunnav saken besluttet ombudsmannen av eget tiltakog på generelt grunnlag å ta opp med Skattedirektoratetog Oslo likningskontor spørsmål om bokettersynsrevisorsoppgaver og saksforberedelse forligningsnemnda i endringssak.I den konkrete klagesaken ble det i brev herfra15. juli 2005 til Skattedirektoratet (SKD) og i brevherfra 7. desember 2005 til Oslo likningskontor(OLK) stilt en rekke spørsmål, mange av mer generellkarakter, i tilknytning til bokettersynsrevisorsoppgaver og saksforberedelse for ligningsnemnda iendringssak som følge av gjennomført bokettersyn.Ettersom de svarene SKD ga i brev hit 23. september2005 og OLK ga i brev hit 11. januar 2006 vedlagtblant annet brev 10. august 2005 fra OLK til SKD, istor grad også var av generell karakter, ble det ikkefunnet nødvendig å foreta ytterligere undersøkelser isaken. Undersøkelsene i saken baserte seg dermedpå ovennevnte korrespondanse i den konkrete klagesaken.I brev herfra 15. juli 2005 til SKD i den konkreteklagesaken ble SKD blant annet bedt om å opplyseom bokettersynsrevisor bare eventuelt vil anses inhabilog avskåret fra å forberede saken etter reglene iligningsloven § 3-8 nr. 1 bokstav g, jf. samme bestemmelsenr. 3, og/eller om det i alle tilfeller vilvære i strid med kravet om at ligningsmyndigheteneopptrer i samsvar med god ligningsforvaltningsskikkat personen som har avgitt bokettersynsrapport ogsålager innstillingen til ligningsnemnda. Det ble bedtom SKDs merknader til hvilke arbeidsmessige ogressursmessige konsekvenser det kan medføre omsaksforberedelsen i bokettersynssaker må legges oppslik at bokettersynsrevisor ikke kan utarbeide innstillingi saken. Videre ble det bedt opplyst om SKDmener at ligningsnemndas sammensetning og de

244 Dokument nr. 42007–2008krav som stilles for å bli utnevnt som nemndsmedlemkan tilsi at habilitetsvurderingen blir noe annerledesenn det som oftest er situasjonen ved utarbeidelseav innstilling til andre organer innen forvaltningen,og om det kan påvirke hvilke krav man kanstille til ligningskontorets saksforberedelse i henholdtil kravet om god ligningsforvaltningsskikk. Det blei denne sammenheng herfra vist til at ligningsnemndaskal vurdere saker som bygger på bokettersynsom i mange tilfeller forutsetter svært fagspesifikkekunnskaper både av regnskapsmessig, økonomiskog juridisk karakter. Det ble også bedt opplyst, underforutsetning av at god ligningsforvaltningsskikkikke i alle tilfelle krever at innstilling utarbeides avannen person enn bokettersynsrevisor, om i hvilkengrad bokettersynsrevisors opplysninger og/eller vurderinger/konklusjoneri bokettersynsrapporten ettersin karakter kan være av betydning for om sammeperson bør forestå arbeidet med innstillingen. Herunderble det bedt kommentert om det bør tilleggesvekt om det i rapporten er foreslått tilleggsskatt.SKD ble bedt om å redegjøre noe nærmere for i hvilkengrad det er - og om det i så fall alltid har vært -alminnelig praksis innenfor skatteetaten at bokettersynsrevisorforestår arbeidet med å lage innstillingtil ligningsnemndene. Dersom praksis var uensarteteller endret eller hadde utviklet seg, ble det bedtopplyst om bakgrunnen for endringene.SKD besvarte henvendelsen i brev 7. november2005. I forhold til spørsmålene herfra knyttet til bokettersynsrevisorsutarbeidelse av innstilling til ligningsnemnda,herunder spørsmål om praksis rundtdette, habilitet og god ligningsforvaltningsskikksamt konsekvensene dersom bokettersynsrevisor ikkeskulle utarbeide innstillingen, skrev SKD blantannet:«Ordlyden i § 3-8 nr. 1 bokstav g, jf. nr. 3 gir iseg selv begrenset veiledning, og det er her deulovfestede reglene og reelle hensyn i forhold tilbegrepet god ligningsforvaltningsskikk gjør seggjeldende. Lovens forarbeider, Ot. Prp. Nr. 29(1978/79) s. 79, gir ingen veiledning for tilfellersom dette.I Ligningslovens kommentarutgave ved Harboe,Leikvang og Lystad, omtales bestemmelseni ligningsloven § 3-8 nr. 1 bokstav g, på følgendemåte:«Dette alternativet er en «sekkepost», somrammer de mer spesielle tilfelle som vanskeligkan tas med i oppregningen av mer konkrete ogpraktisk viktige inhabilitetstilfelle. Bestemmelsenkan ikke benyttes til generelle utvidelser avde spesielle regler.»Etter vår oppfatning må spørsmålet om inhabilitetetter § 3-8 nr. 1 bokstav g vurderes konkreti den enkelte sak. Vi vil imidlertid knytte enkeltemer generelle bemerkninger til spørsmålet.Ved likningskontoret er kompetansen til åbeslutte bokettersyn tillagt ligningssjefen ellerden han gir særskilt fullmakt, jf. forskrift23.12.1983 om bokettersyn m.v. § 1. Selve gjennomføringenav bokettersynet og den etterfølgendeforberedelse av saken for lignings-/overligningsnemndhører under ligningskontoret somsådan, jf. lignl. § 3-9 nr. 1, mens den konkrete arbeidsfordelingeni forhold til revisjon/saksbehandlingikke er nærmere regulert i lov eller forskrift.Lovens bestemmelser er således ikke til hinderfor at revisor har ansvar både for bokettersynog forberedelse av saken for likningsnemnda/overlikningsnemnda.Hovedformålet med en kontroll av en næringsdrivendesregnskaper er å klarlegge om loverog regler som gjelder på skatte- og avgiftsområdeter fulgt. På ligningssiden er formålet åfremskaffe et faktagrunnlag for å kunne vurdereom ligningen er korrekt. Bokettersynsrapportenvil dermed innholde en beskrivelse og behandlingav saksopplysninger som er relevante i forholdtil den problemstilling som er tatt opp. Rapportenmå inneholde alle relevante saksopplysningerfor å kunne vurdere et forhold opp mot enrettsregel. Revisors vurderinger bør imidlertidunngås i rapporten.Tradisjonelt har det vært et skille mellom revisjon/bokettersynog etterfølgende saksbehandling.Rapportskriving er en del av revisjon, menssaksbehandling er alt etterfølgende arbeid, herunderå foreta en rettslig bevisvurdering av sakensfakta.Likningsmyndighetene står generelt overforutfordringer i form av saksmengde og stadigøkende sakskompleksitet. Dette stiller krav til såvel faglig kvalitet i arbeidet som forsvarligesaksbehandlingstider. For skatteyter er det - forutenkorrekt ligning - viktig å få en rask avklaringi forhold til sin sak, spesielt der saken kanha betydelige økonomiske konsekvenser.Likningsmyndigheten søker kontinuerlig åtilpasse seg de utfordringer som ligger i å skulleivareta disse viktige hensynene på best muligmåte. Et virkemiddel er økt bruk av internt samarbeid.Hovedmålsettingen i et slikt samarbeidblir å finne den beste løsningen.Revisor skal fortsatt avdekke faktum og skriverapporten og det skal fortsatt gjennomføres enjuridisk vurdering og kvalitetssikring. Bruken avulike samarbeidsmodeller medfører imidlertid atskillet mellom revisjon og etterfølgende saksbehandlingreduseres, idet saksbehandlers kompetansei større grad integreres med revisors arbeid.Den juridiske kvalitetssikringen kan i større gradskje underveis, noe som etter vår oppfatning bidrartil å bedre kvalitet i det endelige produkt ogtil å effektivisere saksbehandlingen, derigjennomå oppnå mer tilfredsstillende saksbehandlingstider.I hvilke tilfeller bokettersynsrapporten og utkasttil nemndsvedtak kan utformes på bakgrunnav teamarbeid, må vurderes ut fra hva som ermest hensiktsmessig, sett hen til kravet til saksbehandlingenskvalitet samt arbeidsmessige ogressursmessige konsekvenser. Det blir altså enkonkret vurdering der både tidsaspektet og øvrigekvalitetskrav til saksbehandlingen er forholdav betydning.Oslo likningskontor har overfor Skattedirektoratetopplyst at man søker å sikre kvaliteten,både gjennom at arbeidet i stor utstrekning er organisertsom team- eller prosjektarbeid, og gjennomleders overoppsyn. Selv om bokettersynsrevisori visse tilfeller er den som utformer rapportenog utkastet til vedtak, vil det følgelig reeltvære flere personer involvert i arbeidet.Dersom rapporten ikke fører til skatte- og av-

2007–2008 Dokument nr. 4245giftsmessige endringsvedtak kan revisor, ettervår oppfatning, alene unntaksvis stå for bådebokettersynet og foreta etterfølgende saksbehandling.Rapporter uten endringer, eller baremed regnskapspålegg, kan på denne måten fullføresuten at andre personer er direkte involvert iselve saksbehandling[en]. Det forutsettes imidlertidat det i slike tilfeller gjennomføres kvalitetssikringav en overordnet.Sammenfatningsvis legger vi til grunn at detforhold at revisor også saksforbereder for ligningsnemndaikke i seg selv er en omstendighetsom leder til inhabilitet.»Når det gjaldt spørsmålene herfra om ligningsnemndassammensetning og betydningen av sammensetningenfor habilitetsvurderingen skrev SKDblant annet følgende:«Lovgiver har på ligningsområdet valgt en ordningmed et nemndsystem bestående av legfolk,og et fagkontor som forbereder sakene. Vedsaksforberedelsen utferdiges det ikke en innstillingfra fagetat til nemnd, men et utkast tilnemndsvedtak. Nemndssystemet innebærer atnemndsmedlemmene også vurderer saker somforutsetter svært fagspesifikke kunnskaper. Dettehar lovgiver tatt i betraktning.Ordningen med ligningsnemnder ble sist omtalti forbindelse med omorganisering avnemndsstrukturen, der antallet lokale nemnderble redusert. I den forbindelse uttalte Regjeringeni Innst. O. nr. 20 (2003-2004) følgende:«Etter Regjeringens mening er det viktig atnemndsstrukturen sikrer tilfredsstillende rettssikkerhetfor skattyterne og at den gir best muliggrunnlag for ensartede og riktige ligningsavgjørelser.Regelverket på skatteområdet er til delssvært komplisert, og Regjeringen ser det derforsom viktig at noen av medlemmene i hver nemndinnehar juridisk og økonomisk kompetanse. Fagligekvalifikasjoner kombinert med et større antallsaker til behandling vil gi nemndene et bedregrunnlag for å vurdere ligningskontorenes innstillingertil vedtak og ta selvstendig stilling tilsakene. Etter Regjeringens syn vil dette i segselv medføre at den folkevalgte kontroll med forvaltningenblir mer reell.»Etatens primæroppgave er her å sørge for høyfaglig kvalitet innefor gitte tidsrammer på de sakenesom forberedes for nemnda.»I forhold til spørsmålet om det bør tillegges vektom det i rapporten er foreslått tilleggsskatt, uttalteSKD «at det generelt ikke bør foreslås tilleggsskatt ien bokettersynsrapport», og viste videre til at OLKhadde opplyst «at det heller ikke er vanlig å innta slikeforslag i rapportene».Blant annet fordi SKD i brev hit 7. november2005 hadde foretatt en mer generell tilnærming tilspørsmålene i saken, ble det besluttet å be om OLKsmerknader til de mer konkrete spørsmålene somsyntes å gjøre seg gjeldende i den konkrete saken.I brev til klageren 24. mai 2005 fra OLK, vedlagtklagers brev hit 30. juni 2005 i den konkrete klagesakensyntes OLK å være av den oppfatning at det ien rekke år har vært praksis at revisor alene utferdigerinnstilling til vedtak i endringssaker, og at dennefremgangsmåten «fullt ut er forsvarlig og gir en godbasis for et korrekt faktum og rettsanvendelse». Ibrev herfra 7. desember 2005 ble det blant annetbedt om OLKs merknader til at dette synspunktet ikkesyntes å samsvare med det SKD ga uttrykk for ibrevet hit 7. november 2005, jf. ovenfor, vedrørendetilfeller der revisor alene forestår både bokettersynog etterfølgende utarbeidelse av innstilling til ligningsnemnda.Videre fremgikk det av SKDs brev 7.november 2005, jf. ovenfor, at det beror på en konkretvurdering i hvilke tilfeller ligningsmyndighetenekan ta i bruk samarbeidsmodeller - herunder team-eller prosjektarbeid - som således reduserer dettradisjonelle skillet mellom revisjon og etterfølgendesaksbehandling. SKD uttalte videre, jf. ovenfor,at revisors egne vurderinger bør unngås i bokettersynsrapporten,og at det generelt ikke bør foreslåstilleggsskatt i rapporten. Med bakgrunn i dette bledet i brevet herfra 7. desember 2005 til OLK viderebedt om en nærmere redegjørelse for OLKs syn påbetydningen av de konkrete omstendigheter knyttettil bokettersynsrevisors opptreden i den konkrete saken.Det ble vist til at dette særlig gjaldt spørsmåletom det forhold at revisor i den konkrete saken bådehar forestått bokettersynet og innehatt en - etter klagereni den konkrete saken sitt syn - dominerenderolle i den etterfølgende saksbehandlingen, innebarat det foreligger særegne forhold som var egnet til åsvekke tilliten til hans upartiskhet i saken, jf. ligningsloven§ 3-8 nr. 1 bokstav g, og/eller om revisorsrolle i saken i alle tilfeller ville være i strid medgod ligningsforvaltningsskikk. Det ble særskilt bedtom OLKs syn på betydningen av at klageren i denkonkrete saken hadde anført at rapporten i saken ledav mangler både hva gjaldt revisors beregninger ogmetodevalg. Videre ble det også særskilt bedt omOLKs syn på det forhold at revisor i bokettersynsrapporten,etter det opplyste i saken, hadde foreslått60 % tilleggsskatt.I brev hit 11. januar 2006 besvarte OLK henvendelsen.Vedlagt fulgte blant annet brev 10. august2005 fra OLK til SKD, som tilsynelatende var brevetOLK i noen grad hadde bygget på i sitt brev hit 7.november 2005.Når det gjaldt spørsmålet om saksbehandlingenog gjennomføringen av bokettersyn med etterfølgendeutforming av bokettersynsrapport, viste OLKblant annet til at «[a]ll vår saksbehandling er selvsagtunderlagt rutiner for annengangsbehandling ogkvalitetssikring for øvrig» og at «våre rutiner forgjennomføring av bokettersyn, utarbeidelse av bokettersynsrapporter,varsel og utkast til vedtak» «i vesentliggrad» er «utarbeidet på grunnlag av instrukserfra Skattedirektoratet». OLK uttalte også at «[i]det enkelte bokettersyn, ..., kvalitetssikres arbeidsogfremdriftsplanen av lederen før bokettersynigangsettes. Blant annet av hensyn til muligheten formisligheter mv. skal også henleggelser og varslerom endring kvalitetssikres av en annen kvalifisert

246 Dokument nr. 42007–2008medarbeider, enten nærmeste leder eller annen medarbeidersom er utpekt til formålet».OLK skrev deretter:«Skattedirektoratet har videre utarbeidet retningslinjerfor utforming av bokettersynsrapporter.[...] Av retningslinjene fremgår det av § 2-1at bokettersynsrapport skal utarbeides etter dentil en hver tid gjeldende mal fastsatt av Skattedirektoratet.Av retningslinjene § 5-6 fremgår detat revisor skal ha en begrunnet, dokumentert formeningom skjønnsadgang og konklusjonen tilrevisor skal basere seg på en helhetsvurdering avbåde formelle og materielle mangler. Under deenkelte områdene i rapporten skal revisor fremstillefaktum, vise til hjemmel og gi sin vurderingmed sammenstilling av faktum og rettsregler,samt gi sin konklusjon som fremstår i rapportensom et forslag. Det samme fremgår avden rapportmal som Skattedirektoratet har gittinstruks til skatteetaten om å benytte. Det kan såledesikke være tvilsomt at revisor skal foretavurderinger i bokettersynsrapporten.Etter at det er utarbeidet en bokettersynsrapport,kvalitetssikres den av en leder eller en annensom er kvalifisert og utpekt til formålet.»Om kvalitetssikringen ved varsel om endring avligning og varsel om tilleggsskatt skrev så OLK:«Varsel om endring av ligning og varsel om tilleggsskattkvalitetssikres. Utad synliggjøres detteved at saksbehandler/revisors faglig overordnedeundertegner disse dokumentene.Oslo likningskontor har som målsetting atden som til enhver tid har den beste kompetanseninnen aktuelt kontrollområde skal utarbeide utkasttil vedtak - enten det er en saksbehandlermed revisor/økonomisk utdanning eller det er ensaksbehandler med skatteetatskolen, juridisk ellerannen fagutdanning. Dette gjelder selv ompersonen allerede er involvert i saken ved at denhar innhentet faktum i saken, herunder utarbeideten rapport som fremstiller dette faktum. Som regelvil den person som har utarbeidet en skriftligoversikt over faktum være kompetent til å utarbeideutkast til vedtak i saken. Utkast til vedtakkvalitetssikres som regel av en person som er utpekttil formålet. [...]En annen konsekvens av kompetanseprinsippeter at det i saker der subsumsjonen og rettsanvendelsener komplisert ofte vil være naturlig aten annen, f eks en jurist forestår saksbehandlingav bokettersynsrapporten.»I forhold til situasjoner der det er aktuelt med tilleggskattuttalte OLK at «[i] slike tilfeller skal forslagetalltid kvalitetssikres og undertegnes av en rådgiver.Dette vil ikke fremgå utad, men det vil fremgåpå det utkastet som nemnda mottar».OLK viste videre til «at det er praksis ved en rekkekontorer i etaten at bokettersynsrevisor også skriverutkast til vedtak», og av OLKs brev 10. august2005 fremgår det ytterligere at det «har i mer enn tiår vært praksis ved Oslo likningskontor at revisor forestårsaksbehandlingen i første instans». I brevet10. august 2005 fremhevet OLK også en rekke momentersom etter OLKs syn taler for å bruke bokettersynsrevisortil å utforme innstilling til endringssakfor ligningsnemnda. Blant annet trakk OLK fremhensynet til saksbehandlingstiden, og viste til at ettiltak for å redusere denne nettopp var at bokettersynsrevisor«i stor grad selv skal utforme innstillingtil endringssak for ligningsnemnda. Særlig storetidsgevinster oppnås i saker med et stort og til delsuoversiktlig faktum, der innslaget av «finjuss» er lite.Skal en ny saksbehandler sette seg inn i sakensfaktum vil saksbehandlingen nødvendigvis ta lengertid». Videre påpekte OLK at «[r]isikoen for at endringsvedtaketbygger på feil faktum reduseres ogsåved at revisor utarbeider innstilling i endringssak»,og fremhevet også at bokettersynsrevisor «ikke harnoen egeninteresse i saken» og at «[f]orsøk på åfremstille saken uriktig vil aldri være fordelaktig forrevisor, da dette vil bli avdekket ved kvalitetskontrollog senere saksbehandling». Også hensynet tilbevisumiddelbarhet ble påpekt av OLK. Det bleblant annet vist til at «[r]evisor er den innen kontrollmyndighetensom har best kjennskap til faktum isaken. Rent faktisk er han også den eneste innen forvaltningensom har fått presentert faktum muntlig avskattyter. Han har også direkte gjennom egne oppdagelserfått innblikk i faktum». OLK mente derfor atbevisumiddelbarhetsprinsippet tilsier «at det er naturligat revisor har en sentral rolle i utformingen avinnstilling til vedtak» og «[f]remgangsmåten sometaten bruker ved utformingen av endringssaker burdei så måte fremstå som en klar fordel for skattyterne,ved at de har fått fremmet sin sak både skriftligog muntlig direkte ovenfor den som står for utformingenav innstilling til endringsvedtak». Det bleogså fremhevet at risikoen for «feil faktum pga misforståelser»ble redusert ved denne fremgangsmåten.Videre anførte OLK at det ikke var «holdepunkterfor på generelt grunnlag å hevde at det innebærer noenrisiko for feil rettsanvendelse avhengig av hvemsom utferdiger vedtaksforslag. Rettsanvendelsenprøves fullt ut både i kvalitetskontrollen internt ogav nemndene».På spørsmålet herfra om konsekvensene av ikkeå la bokettersynsrevisor utarbeide innstilling til ligningsnemnden,skrev OLK følgende:«Våre ressurser er knappe og kontrollbehovet erstort. Konsekvensene av klagers syn vil værelenger saksbehandlingstid i de konkrete sakeneog færre kontrollerte virksomheter. Det vil væresærlig byrdefullt for kontrollmyndighetene åmåtte bruke ressurser på å la ny saksbehandlersette seg inn i et faktum som i utgangspunktetskal være avklart i og med rapporten. Vi viserogså til det som er sagt ovenfor om teamarbeidog formen for kontrollarbeid som er benyttet ivåre prosjekter. Det kan ikke være hensiktsmessigå binde ligningsmyndighetene til mindre effektivearbeidsformer.»Videre skrev OLK avslutningsvis i brevet:«Etter vårt syn vil det være særlig byrdefullt forskatteetaten at en, som generell ordning, ikke

2007–2008 Dokument nr. 4247skal kunne la den som har innhentet og systematisertfaktum få utarbeide forslag til vedtak i førsteinstans. Dette særlig under henvisning til sakensfremdrift, kontrollbehovet og etatens ressurssituasjon,samt de moderne arbeidsformer visøker å implementere.»OLK konkluderte med følgende hva gjaldt praksisenom å la bokettersynsrevisor utarbeide innstilling:«Vår vurdering er at foreliggende praksis, sett isammenheng med interne retningslinjer for kvalitetskontroll,teamarbeid og annengangsbehandling,samlet sett gir skattyter best rettssikkerhet. Itillegg gir den best forutsetninger for en effektivsaksbehandling.»Videre skrev OLK:«Oslo likningskontor er av den oppfatning at debeste grunner taler for at bokettersynsrevisorselv fremmer forslag til vedtak for kompetentnemnd, samt at denne praksisen videreføres.»På spørsmålet om at OLKs syn på praksis rundtbokettersynsrevisors utarbeidelse av innstilling tilligningsnemnda ikke syntes å samsvare med detSKD ga uttrykk for i brevet hit 7. november 2005,uttalte OLK blant annet følgende i brevet hit 11. januar2006:«Oslo likningskontor har hatt møte med Skattedirektoratetvedrørende denne saken. I møtetopplyste Skattedirektoratet at henvisningen til«0-rapporter» ikke var ment å skulle tolkes antitetisk.Skattedirektoratet opplyste videre at avsnittetvar ment å være en beskrivelse og en presiseringav at det er de samlede kvalitetssikringstiltaksom er av betydning og at det ikke er noe iveien for at revisor utarbeider bokettersynsrapportog utkast til vedtak for ligningsnemnd.Avsnittet Skattedirektoratet refererer til, syneså være et høringsinnspill fra juristforbundettil rapportmalen og gjenspeiler for så vidt ikkeskatteetatens syn på forholdet. Tvert imot vil vivise til at Skattedirektoratet allerede tidlig på1990-tallet ga instruks til etaten om at medarbeideremed opplæring i kontrollmetodikk, såkaltekometkurs, skulle utarbeide utkast til vedtak iegne saker, dvs saker hvor de også hadde utarbeidetbokettersynsrapport. Vi viser til SK-meldingav 22. august 1994, undertegnet av skattedirektøren.Fra siste avsnitt på side 2 følgendehitsettes:«Den saksbehandler som har foretatt ettersynet,skal som hovedregel også avslutte den ligningsmessigebehandling slik at det ikke bliropphold mellom ettersynet og ligningsvedtak.Dette kan innebære at når en sak skal overlatestil en person med ettersynskompetanse, så skaldenne personen også avslutte saken. En slik effektivsaksbehandling må ikke gå på bekostningav skattyters rettssikkerhet, og i spesielle tilfellerkan alternativer vurderes.»---Som det fremgår ovenfor under kvalitetssikringstiltak,retningslinjer for utarbeidelse av bokettersynsrapportog rapportmal, er det ikke tvilsomtat revisor i rapporten plikter å foreta bevisvurderinger,herunder å vurdere hvorvidt det ergrunnlag for skjønn.---For hvert av våre kontrollprosjekt utarbeidesdet dessuten inngående analyser av internkontrollensom også skal bidra til å redusere risikoenfor at kontrollarbeidet skal være av for dårligkvalitet, for at dokumentflyten skal være forsvarlig,at medarbeiderne skal ha tilstrekkelig kompetanse,at risikoen for misligheter skal reduseresetc. Disse risikovurderingene skal følges oppmed kompenserende tiltak og revurderes løpendeog minst en gang pr år.»Når det gjaldt spørsmålet om habilitet, ga OLK ibrevet 11. januar 2006 uttrykk for at det «vanligvis»ikke foreligger inhabilitet «når den som fremskafferfaktum også utarbeider utkast til vedtak for sammeinstans». OLK viste blant annet til brevet fra OLK tilSKD 10. august 2005, og uttalte videre:«Det er ikke noe særegent i at en skattyter sommottar en bokettersynsrapport som innebærer etforslag om etterberegninger og mulig etterligning,stiller spørsmål ved beregninger og metodevalg.Dersom vi skulle skifte saksbehandlerhver gang det kom en slik anførsel, ville vi ikkehatt et tilstrekkelig antall saksbehandlere - selvikke på et stort kontor som Oslo.[...] Vi viser ogsåtil avsnittet om forsøk på å diskvalifisere saksbehandleri vårt brev av 10. august 2005.»I brevet 10. august 2005 fra OLK til SKD fremgårdet i avsnittet OLK viser til ovenfor:«Både i kontrollvirksomhet og innen politiets etterforskningsvirksomhethar det vært eksemplerpå, og en økende utvikling for, at den private partforsøker å «diskvalifisere» revisor, saksbehandlereller etterforsker. På denne måten kan sakentrekkes ut, eventuelt smuldre bort. Slike forsøkskjer gjerne tilslørt, der en annen, og gjerne rettsligforankret, begrunnelse enn den reelle skyves iforgrunnen. Saksbehandlingsreglene bør snarereha som formål å forhindre slike forsøk, enn å åpnefor en videre adgang til å få byttet ut kontrollmyndighetenespersonell. Vi viser i denne sammenhengtil Utv 1996 side 1225, der retten bl auttalte: «Det er viktig at en part i en forvaltningssakikke skal kunne «bli kvitt» en saksbehandlerved å skape en situasjon hvor saksbehandlerenblir inhabil». Uttalelsen anses å ha gyldighet utover det konkrete tilfellet. Etter vårt syn er detteet moment som bør vektlegges i vurderingen avhva som er god ligningsforvaltningsskikk.»Hva gjaldt spørsmålet tilknyttet det at det i bokettersynsrapportenble inntatt forslag om tilleggsskatt,skrev OLK i brevet 11. januar 2006:«Bokettersynsrapportene skal etter gjeldende retningslinjerikke omhandle tilleggsskatt. [...] I sakerhvor det kan være aktuelt å ilegge tilleggsskattskal dette varsles særskilt. I henhold tilpraksis ved Oslo likningskontor skal slikt varselmedundertegnes av en annen saksbehandler, rådgivereller overordnet.»

248 Dokument nr. 42007–2008Videre fremgikk det i brevet 10. august 2005:«Bokettersynsrevisor skal etter gjeldende normalltid komme med forslag til inntektsendringerog bruk av evt skjønnsmessig fastsetting av inntekteni sin rapport. Det er for øvrig ikke vanligmed en konklusjon om bruk av tilleggsskatt i vårerapporter.[...] Uansett kan ikke den vurdering at sakener særlig alvorlig, og at vilkårene for tilleggsskattsynes å være til stede, diskvalifisere revisorfra å følge saken frem til vedtaksforslag. Detsyns kunstig å skille mellom sakene i så måte.»I forhold til bruken av ligningsnemnder uttalteOLK følgende i brevet 11. januar 2006:«I forhold til det som er sagt om kvalitet i nemndene,vil vi begrense oss til å vise til Stortingetsforutsetninger og begrunnelse for å opprette/videreførede folkevalgte nemndene, jf. forarbeidenetil ligningsloven.»Spørsmålet om nemndene var noe mer utdypet ibrevet 10. august 2005 hvor OLK blant skrev følgende:«Nemndene er etter lovgivers ønske legmannsnemnder.Det er likevel en bred realkompetanse inemndene. Nemndene består av flere advokaterog regnskapskyndige. Gjennom sitt virke i deoppnevnte nemndene får de bedre kjennskap tilbransjekontroller enn det som er tilfellet for andresom til daglig arbeider med generelle skatterettsligeproblemstillinger.Saker kan være kompliserte på flere måter.Noen saker, ..., har et komplisert faktum, men inneholderingen kompliserte skatterettslige spørsmål.Andre saker kan ha et enkelt og ubestridtfaktum, men en skatterettslig kompleksitet påsnevre områder som gjør dem ugjennomtrengeligefor andre enn en håndfull skatteeksperter medspesiell kompetanse på området.Vårt poeng er at sakene er så vidt forskjelligeat nemndenes formalkompetanse ikke kan brukessom et argument for verken den ene ellerandre ordningen. De konflikter som oppstår mellomligningsmyndighetene og skattyter dreierseg som regel om faktum i saker som gjeldersvart økonomi. Dette er ikke spesielt krevendesaker når det gjelder de juridiske problemstillinger,derimot er ofte faktum omfattende og vanskeligtilgjengelig.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Spørsmålet er hvorvidt det generelt sett er i stridmed gjeldende regler om inhabilitet eller god ligningsforvaltningsskikkat den revisor som foretar ettersyni forbindelse med kontroll etter ligningsloven§ 4-10 (bokettersynsrevisor), også utarbeider utkast/innstilling til endringsvedtak til ligningsnemnda iforbindelse med endringssak etter ligningsloven§ 9-5. Det er utelukkende bokettersynsrevisors befatningmed saken før behandlingen i ligningsnemnda,og ikke behandlingen ved eventuell klage tiloverligningsnemnda, som har vært vurdert.Inhabilitet etter ligningsloven § 3-8Spørsmål om inhabilitet ved saksbehandling etterligningsloven er regulert i ligningsloven § 3-8. Detlegges til grunn at de spesifikke inhabilitetstilfellenei 3-8 første ledd bokstav a-f ikke er aktuelle. Spørsmåleter etter dette om det forhold at bokettersynsrevisorutarbeider innstilling til ligningsnemnda i endringssakrammes av § 3-8 første ledd bokstav g.For at bokettersynsrevisor skal være inhabil til å utarbeideinnstillingen, må det etter bestemmelsen foreligge«andre særegne forhold som er egnet til åsvekke tilliten til hans upartiskhet». Hva som nærmerekan tenkes å utgjøre «særegne forhold» gir verkenordlyden eller lovens forarbeider særlig føringerpå.Det må være på det rene at det må kreves noespesielt for at inhabilitet skal inntre, jf. ordet «særegne».Videre må det som utgangspunkt foreligge andre«særegne forhold» ut over de spesifikke tilfellenesom er opplistet i første ledd bokstav a-f. Inhabilitetsregeleni § 3-8 er bygget opp på samme måtesom forvaltningsloven § 6, med en opplisting i førsteledd av en rekke klart definerte tilfeller som innebærerinhabilitet, samt en «sekkebestemmelse», hhv.§ 6 annet ledd i forvaltningsloven og § 3-8 førsteledd bokstav g i ligningsloven, som er ment å fangeopp andre tilfeller av inhabilitet enn de som er opplistet.Når det gjelder forvaltningsloven § 6 annetledd er det på det rene at tilfeller som ligner på ellergrenser opp til de tilfellene som er listet opp i førsteledd, med andre ord at de er av samme art, så kan sliketilfeller også medføre inhabilitet om det i tilleggforeligger andre omstendigheter som samlet sett eregnet til å svekke tiliten til vedkommendes upartiskhet.Samtidig er det like fullt viktig å respektere devurderinger lovgiver har foretatt ved å trekke grenseneslik det er gjort. Å la tilgrensende tilfeller genereltog uten videre omfattes av inhabilitet etter annetledd vil ikke uten videre være riktig sett i lys avde grenser som loven har trukket opp. For å begrunneinhabilitet ved for eksempel slektsforhold som ikkeomfattes av første ledd, må det som utgangspunktlegges til grunn at det må noe mer til enn selveslektsforholdet for at inhabilitet skal inntre. Tilsvarendebetraktninger må også kunne legges til grunnved anvendelsen av ligningsloven § 3-8, jf. bl.a. atligningsloven § 3-8 er bygget opp etter samme systematikksom forvaltningsloven § 6. Det vises også tildet som er gjengitt ovenfor fra Harboe, Leikvang,Lystad, Ligningsloven Kommentarutgave (2005)om at «[b]estemmelsen kan ikke benyttes til generelleutvidelser av de spesielle regler».I utgangspunktet hindrer ikke inhabilitetsreglenei ligningsloven en bokettersynsrevisor fra å kunneforestå bokettersyn, skrive bokettersynsrapport ogutforme utkast/innstilling til ligningsnemndsvedtak(i første instans). Hva gjelder bokettersynsrevisorsrolle, synes det imidlertid særlig å være to hensyn,eller begrunnelser, som reelt sett skal kunne tilsi at

2007–2008 Dokument nr. 4249det foreligger «særegne forhold» når bokettersynsrevisorutarbeider utkast/innstilling. Det første er at detkan foreligge eller oppstå et såpass sterkt motsetningsforholdmellom revisoren og den det foretas ettersynhos, at revisor ikke lenger bør behandle saken,enten ved at en annen saksbehandler trer inn alleredeved bokettersynet og/eller behandler saken videreetter at ettersynet er ferdig og bokettersynsrapportener skrevet. I rettspraksis er motsetningsforholdsom inhabiliserende årsak blant annet berørt idom avsagt 2. mars 1992 i Frostating lagmannsrett,gjengitt i Utv. 1992 s. 548. Saken gjaldt fastsettelseav avskrivningsgrunnlaget for kombinert bolig-/forretningsbygg,tilbakeføring av utgifter til strøm, fastsettelseav egenleie og fradrag for saksomkostninger.Når det gjaldt spørsmålet om inhabilitet, i dettetilfellet ligningssjefens inhabilitet, ble dette vurdertetter ligningsloven § 3-8 første ledd bokstav g. Lagmannsrettenuttalte blant annet:«Eventuelle konflikter/uenigheter mellom skatteyterenog ligningssjefen som følge av den ligningsmessigebehandling, vil som den store hovedregelikke kunne betraktes som slike særegneforhold. I tilfelle må konflikten ha tilspisset segpå en helt ekstraordinær måte og ha gitt seg særligeutslag.[...] Riktignok vil det ikke være til åunngå under en så omfattende og langvarig ligningsbehandlingsom det er tale om i denne saken,at også ligningskontoret kan begå enkeltefeil eller feilvurderinger. Dette vil imidlertid ikkevære tilstrekkelig til å begrunne inhabilitetsinnsigelse.»I juridisk teori fremholder Frihagen, Inhabilitetetter forvaltningsloven (1985) på side 238 blant annetfølgende:«En part vil ikke så sjelden stille seg negativ tilen tjenestemann som tidligere har truffet vedtak idenne eller tidligere saker mot ham. Denne slagsmotsetningsforhold fra partens side, vil gjerneikke i seg selv være tilstrekkelig inhabilitetsgrunnlag.»Videre fremgår det på side 239:«Det er hos oss - delvis i motsetning til i andreland - ellers intet utgangspunkt at en er inhabilfordi en tidligere har behandlet samme sak ogdermed kan ha et klart fastlåst standpunkt, .... Envil normalt heller ikke bli inhabil fordi en i sammeeller tidligere sak med samme part har tatt etdirekte negativt standpunkt til hans eller hennessøknad....»Det uttales så på side 240:«Vi har en del avgjørelser som viser at en dommerikke så lett blir inhabil etter domstolslovenav den grunn at parten har klaget over dommerenssaksbehandling eller avgjørelser. Desto mermå det i forvaltningen være klart at som alminneligregel vil en tjenestemann ikke bli inhabiletter forvaltningslovens § 6, 2. ledd av den grunnat parten i forbindelse med denne eller tidligeresaker har kritisert tjenestemannen.»Gjengivelsene fra Frihagen gjelder i forhold tilforvaltningsloven § 6, men som generelle betraktningermå de også sies å ha gyldighet som retningslinjerved vurderingen etter ligningsloven § 3-8, sålenge ordlyden i § 3-8 eller dens øvrige rettskilderikke legger til grunn en annen løsning, jf. blant annetovenfor om at bestemmelsene er bygget opp ettersamme systematikk. Jeg tror riktignok Frihagens synpå enkelte punkter ved den samfunns- og rettsutviklingsom har vært, går noe for langt i forhold til hvasom kan og bør aksepteres av befatning med en sakfør det leder til inhabilitet som følge av «særegneforhold» Som utgangspunkt må det etter dette likevelkunne legges til grunn at det kreves et nokså direkteog sterkt motsetningsforhold før det er aktueltå tale om inhabilitet etter ligningsloven § 3-8 førsteledd bokstav g, og motsetningsforholdet må nødvendigvisvurderes konkret i den enkelte sak ut fra ytreog konstaterbare forhold. Særlige hensyn og forholdsom er spesielle for ligningsforvaltningen kan riktignokmedføre at den konkrete vurderingen kan bli ennoe annen enn vurderingen etter forvaltningsloven§ 6, men det må noe mer til enn det forhold i seg selvat bokettersynsrevisor foretar ettersyn, uavhengig avom han avdekker av feil og kritikkverdige forhold.Det kan ikke legges til grunn som en generell regel,uten noen form for konkret vurdering, at ethvertbokettersyn i seg selv danner grunnlag for slike motsetningsforholdmellom bokettersynsrevisor og denskattyter det foretas ettersyn hos, at det medfører inhabilitetfor senere befatning med saken for bokettersynsrevisor.Det må gjelde selv om de spørsmålsaken foranlediger også omfatter sterkt skjønnmessigevurderinger.Den andre begrunnelsen eller hensynet som reeltsett særlig kan tenkes anført for at bokettersynsrevisorer inhabil til å utarbeide utkast/innstilling, er atdet forhold i seg selv at han har foretatt ettersynet ogskrevet bokettersynsrapporten utgjør «særegne forhold»ut fra synsvinkelen om han har hatt en tidligerebefatning med saken, eller sagt med andre ordopptrådt i flere trinn i forskjellige funksjoner i saken.I henhold til forvaltningsloven § 6 annet ledd vil tidligerebefatning med saken som hovedregel ikkemedføre inhabilitet, jf. for eksempel Eckhoff/Smith,Forvaltningsrett (8. utg. 2006) s. 194, og Frihagen,Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 315 flg.Frihagen uttaler blant annet på side 316:«I norsk forvaltningsrett er den som har deltattved ett trinn i saksbehandlingen, ikke derved i alminnelighetinhabil til å delta også på et seneretrinn eller ved avgjørelsen. Det gjelder f.eks.som saksbehandler i skattesaker, sml. lagmannsretteni Utvalg av dommer, uttalelser m.v. i skattesaker1968 på s. 241.»Videre fremgår det på side 318:«En blir normalt ikke inhabil selv om en ved ettidligere trinn i sakens behandling har tatt et klartstandpunkt mot parten og dermed er kommet i et

250 Dokument nr. 42007–2008slags anklage- eller motsetningsforhold tilham...»I forarbeidene til forvaltningsloven uttales detblant annet følgende på side 39 i Ot.prp. nr. 38 (1964- 65) i forbindelse med spørsmålet om habilitet ogkompetansekombinasjoner:«Etter departementets oppfatning bør man istørst mulig utstrekning unngå at en og sammetjenestemann skal opptre i forskjellige funksjonertil behandling av samme saksforhold. Mendette er et spørsmål som må reguleres i særlovgivningen.»Domstolloven § 106 nr. 8 og særlig kommuneloven§ 40 nr. 3 bokstav c) går lengre enn forvaltningsloven§ 6 i å oppstille tidligere befatning medsaken som spesifikk inhabilitetsgrunn. Reglene ersærregler på hvert sitt felt, og har neppe særlig overføringsverdipå ligningsforvaltningen. Ligningslovensom særlov regulerer også inhabilitet ved kompetansekombinasjoneri § 3-8 første ledd bokstav f.Det fremgår av bestemmelsen at man er inhabil til åforberede eller avgjøre en sak dersom man «har deltatti tidligere avgjørelser i saken som medlem av laverenemnd». Videre fremgår det av annet ledd atbestemmelsen i første ledd bokstav f ikke skal «væretil hinder for at tjenestemenn i ligningsetaten forberedersaken». Ligningsloven må etter dette sies å gålangt i å tillate at tjenestemenn forbereder saker i ligningsetaten,og lovgiveren har i § 3-8 eksplisitt tattstandpunkt til hvor grensen for kompetansekombinasjonerog deltakelse i flere trinn og funksjoner isaken skal gå generelt. Gjennom bestemmelsen harlovgiver tillatt at tjenestemenn som avgjør en sak itidligere instans kan være med å forberede saken foren senere instans. Videre kan forberedende saksbehandlerfor tidligere instans forberede saken for senereinstans, og eventuelt antagelig også være med åavgjøre saken der. Det må da kunne legges til grunnat en saksbehandler eller tjenestemann som utgangspunktikke er inhabil til å behandle og forberede sakeninnenfor flere trinn/utøve flere funksjoner innensamme instans. At bokettersynsrevisor foretar ettersynog skriver bokettersynsrapport vil etter dettevanskelig i seg selv generelt kunne sies å utgjøre«særegne forhold» etter § 3-8 første ledd bokstav g iforbindelse med at bokettersynsrevisor utarbeiderinnstillingen. Å legge en slik forståelse til grunn vilvære en omgåelse av det standpunkt lovgiveren bevissthar tatt stilling til gjennom regelen i § 3-8 førsteledd bokstav f, jf. annet ledd. Dette må gjelde ennmer så lenge bokettersynsrevisor ikke er med å fatteen avgjørelse i nemnda, uten at det vil være avgjørende.Hvorvidt han også vil kunne forberede sakenved eventuell behandling i overligningsnemndakommenteres ikke nærmere, jf. ovenfor. Det skal ogsålegges til at, slik saken er opplyst, blir både bokettersyn,bokettersynsrapporten og innstilling til ligningsnemndakvalitetssikret/kontrollert av en annenutpekt medarbeider eller overordnet ved ligningskontoret.Videre synes det å fremgå at skattyter blantannet får muligheten til å komme med merknader tilbokettersynsrapporten og utkastet/innstillingen førdenne sendes til ligningsnemnda. Hensynet til kontradiksjon,herunder mulighetene for å avdekke feilsom eventuelt skulle foreligge og å imøtegå påstanderbåde av faktisk og til dels rettslig karakter, erdermed fullt ut til stede. Dette bidrar sterkt til å sikreskattyters rettsikkerhet, og gjør det mindre betenkeligå godta at bokettersynsrevisor også utarbeider utkast/innstilling.Hva for øvrig gjelder hensynet til å kunne få prøvetsin sak for to instanser er dette ivaretatt gjennomordningen med ligningsnemnd og overligningsnemnd.Alt arbeid som gjøres i forkant og frem til ogmed utkastet/innstillingen til ligningsnemnda, er forberedendesaksbehandling for første instans. Hvorvidtnemnden(e) faktisk foretar, og er i stand til å foretaen selvstendig og reell vurdering av saken ogligningskontorets utkast/innstilling til endringsvedtak,er et spørsmål om nemndsordningen som sådanfungerer. Selv om man skulle mene nemndsordningenikke fungerer etter sitt formål, kan ikke inhabilitetsreglenei § 3-8 benyttes for å «reparere» eventuellesvakheter ved en slik nemndsordning som bevisster tatt standpunkt til og ønsket av lovgiver. Detteer et spørsmål om nemndenes sammensetning ogsaksbehandling. Dersom sammensetningen og saksbehandlingenikke anses tilfredsstillende i forhold tilmuligheten for en reell behandling av saker i to instanserså er det nemndsordningen som sådan sommå endres. De innvendinger som på dette grunnlaghar vært fremmet om nemndsordningen og nemndsammensetningensynes nå dessuten å bli mindre relevanteetter de endringer som vil bli gjort i nemndsammensetningeni forbindelse med endringeneknyttet til skatte- og avgiftsopplegget for 2007.Etter dette er jeg kommet til at det forhold i segselv at bokettersynsrevisor utarbeider innstillingentil endringsvedtak vanskelig kan ses å være i stridmed gjeldende regler om inhabilitet i ligningsloven§ 3-8.God ligningsforvaltningsskikkSpørsmålet er om det er i samsvar med god ligningsforvaltningsskikkå la bokettersynsrevisor utarbeideutkast/innstilling til ligningsnemnda. Utgangspunktetmå være at det må foreligge andre hensyn enn desom er ivaretatt av inhabilitetsreglene i ligningsloven§ 3-8 som tilsier at det ikke vil være god ligningsforvaltningsskikkå la bokettersynsrevisor utarbeideutkastet/innstillingen.Et hensyn som kan begrunne at en annen saksbehandlerenn bokettersynsrevisor utarbeider utkastet/innstillingen vil kunne være at dette sikrer en endamer grundig gjennomgang av saken, selv om det ikkeer gitt at en annen saksbehandler vil sikre en bedrebehandling av saken. I tilknytning til dette kan detogså hevdes at en ny saksbehandler vil kunne sikre

2007–2008 Dokument nr. 4251upartiskhet og ta brodden av alle argumenter om åvære forutinntatt på grunn av tidligere befatningmed saken. Dette hensynet må like fullt veies oppmot hensynet til effektiv saksbehandling og ligningskontoretsmulighet til selv å organisere saksbehandlingen.Det er lagt til grunn slik saken er opplyst,jf. ovenfor, at utkastet/innstillingen m.v. kvalitetssikresav en annen kvalifisert medarbeider samtat skattyter har mulighet til å komme med merknadertil både bokettersynsrapporten og utkastet/innstillingen.Hensynet til en grundig gjennomgang ogbelysning av sakens faktiske og rettslige sider måderfor sies å være ivaretatt ved dette. Hva gjelderden faglige kompetansen til å vurdere de faktiskeforhold bokettersynet har avdekket opp mot rettsligeog regnskapsmessige regler og normer, må det forutsettesat ligningsmyndighetene ivaretar behovet fortilstrekkelig kompetanse i saksbehandlingen. Det måi stor grad være opp til ligningsmyndighetene selvhvordan de organiserer saksbehandlingen, herunderhvilke saksbehandlere de anser kompetente til å behandlesaken. I alle fall foreligger det etter det jegkan se ikke sterke reelle grunner av en annen karakterenn de som legislativt ligger til grunn for inhabilitetsreglenei ligningsloven § 3-8 som tilsier at bokettersynsrevisoraldri kan eller bør ha ansvaret for ellervære med på å utarbeide utkast/innstilling til ligningsnemnda.TilleggsskattEt eget spørsmål som oppstår er om det vil være avbetydning for inhabilitetsreglene i ligningsloven§ 3-8 eller kravet til å opptre i samsvar med god ligningsforvaltningsskikkat bokettersynsrevisor fremmerforslag om tilleggskatt. Slik saken er opplyst,legges det til grunn at tilleggsskatt varsles særskiltog kvalitetssikres og medundertegnes av en annensaksbehandler eller overordnet, jf. ovenfor. En slikfremgangsmåte vil være å anbefale i alle fall hvordet er tale om tilleggsskatt etter forhøyet sats, noesom utvilsomt er å anse som straff etter EMK artikkel6. Det kan her trekkes en parallell til inhabilitetsregeleni domstolloven § 106 nr. 6 om inhabilitetsom dommer når man tidligere har handlet for påtalemyndigheteni saken. Det er imidlertid vanskelig åse at bokettersynsrevisor skal være inhabil til å forberedesaksbehandlingen, eller at det for øvrig skalstride mot god ligningsforvaltningsskikk at han gjørdet, selv om tilleggsskatt er aktuelt. Et forslag omtilleggsskatt verken tilsier eller forutsetter i seg selvat det foreligger noe sterkt motsetningsforhold mellomskattyter og bokettersynsrevisor. Det forhold atsaken er «særlig alvorlig», og at varsel om tilleggskatter aktuelt, vil riktignok kunne være et momentder andre omstendigheter i tillegg kan tilsi at detsamlet sett foreligger et inhabiliserende motsetningsforholdetter en konkret vurdering, men det forholdat tilleggskatt vurderes som aktuelt sett hen tilsakens karakter og de faktiske forhold kan ikke i segselv være tilstrekkelig til å inhabilisere bokettersynsrevisori forhold til utarbeidelse av utkastet/innstillingen.Det synes «kunstig å skille mellom sakene iså måte». Heller ikke kan jeg se at det foreliggerandre hensyn som tilsier at det etter gjeldende rettstrider mot god ligningsforvaltningsskikk at bokettersynsrevisorutarbeider innstilling der det kan væreaktuelt å ilegge tilleggsskatt.Slik saken er opplyst, har jeg ikke funnet holdepunkteri gjeldende rett for at den praksis som det erredegjort for om å la bokettersynsrevisor utarbeideutkast/innstilling til endringsvedtak til ligningsnemndaer i strid med reglene om inhabilitet i ligningsloven§ 3-8 eller kravet til god ligningsforvaltningsskikk.Etter dette har jeg funnet grunn til å lasaken bero med de forklaringer som Skattedirektoratetog Oslo likningskontor har gitt.»73.Ligningsmyndighetenes adgang etterligningsloven § 4-8 til å be en skattyter omopplysninger av betydning for ligningen førselvangivelsesfristen(Sak 2007/758)Oslo likningskontor hadde før selvangivelsesfristenfor inntektsåret 2006 var utløpt bedt selskap B iegenskap av skattyter om en rekke kontrollopplysningeri tilknytning til «en reise» selskapet haddekjøpt i 2006, herunder opplysninger om hvordan reisenvar vurdert og behandlet i regnskapet, om heleeller deler av reisen var lønnsinnberettet for deltagernesamt om det var beregnet arbeidsgiveravgift.Oppfordringen om å gi opplysningene ble gitt underhenvisning til ligningsloven § 4-8.Etter ombudsmannens oppfatning hjemler ikkeligningsloven § 4-8 adgang for ligningsmyndighetenetil å oppfordre skattytere til å gi opplysninger tilbruk for ligningen før selvangivelsen er innlevert ellerselvangivelsesfristen utløpt.Oslo likningskontor hadde før selvangivelsesfristenfor inntektsåret 2006 var utløpt bedt selskap B iegenskap av skattyter om en rekke kontrollopplysningeri tilknytning til «en reise» selskapet haddekjøpt i 2006, herunder opplysninger om hvordan reisenvar vurdert og behandlet i regnskapet, om heleeller deler av reisen var lønnsinnberettet for deltagernesamt om det var beregnet arbeidsgiveravgift.Oppfordringen om å gi opplysningene ble gitt underhenvisning til ligningsloven § 4-8.Selskap A brakte saken inn for ombudsmannenog klaget blant annet over at Oslo likningskontor, altfør selvangivelsesfristen for inntektsåret 2006 utløphadde bedt selskap B som A eide om en rekke kontrollopplysningersom følge av at B hadde kjøpt «enreise til OL Torino i 2006».I brev 27. februar 2007 fra Oslo likningskontortil B, het det blant annet:

252 Dokument nr. 42007–2008«Med hjemmel i ligningsloven § 4-8 ber vi om åfå opplyst hvordan reisen er vurdert og behandleti regnskapet. Videre bes det opplyst om hele ellerdeler av reisen er lønnsinnberettet, og om deter beregnet arbeidsgiveravgift. Videre ber vi omat De sender oss:– kopi av reisens program,– deltakerliste,– oversikt over deltakernes tilknytning til foretaket(ansatt, kunde, etc.),– en kostnadsspesifikasjon over alle kostnadenetilknyttet reisen,– en redegjørelse for hvordan dette er bokført iregnskapet og de vurderinger som er lagt tilgrunn for selskapets skatte- og avgiftsmessigebehandling av reisen.»Ombudsmannen ba Oslo likningskontor om å redegjørefor sin anvendelse av ligningsloven § 4-8, jf.§ 4-2 nr. 1, som hjemmel for å innhente opplysningerom skattyters egne forhold før fristen for å levereselvangivelse er utløpt etter § 4-7. Ligningskontoretble også bedt om å redegjøre for sitt syn på hvorvidt§ 4-8 gir hjemmel til innhenting av tredjemannsopplysningeri forbindelse med kontroll av den enkelteskattyter, både i forhold til innhenting av opplysningerfør og etter at fristene for den enkelte skattyter tilå levere selvangivelse etter § 4-7 er utløpt.I svaret fra Oslo likningskontor het det innledningsvis:«Gjennom vårt kontrollarbeid har vi erfart at ansatte,kunder og leverandører i stor utstrekningdeltar på reiser som betales av arbeidsgiver og/eller leverandør. Når disse reisene ikke har tilstrekkeligfaglig innhold eller tilfredsstiller vilkårenefor velferdstiltak, skal de anses som privat-/feriereiser.Arbeidsgiver og/eller leverandørskal i disse tilfellene lønnsinnberette utgiftensom en inntekt vunnet ved arbeid.For å unngå at skattytere kommer i en situasjonhvor de kan bli utsatt for endring av ligningenmed eventuelle sanksjoner, som f eks tilleggsskatteller fengselsstraff, har det vært enmålsetning å gi tilstrekkelig veiledning i forkantog å sørge for at de reisende og deres arbeidsgivereetterlever regelverket på eget initiativ. Dettehar også en side mot den løpende bokføring, såvel som for etterlevelse av ligningslovens reglerom fullstendige opplysninger og riktig skatte- ogavgiftsmessig føring i fremtidig selvangivelse ognæringsoppgave. Bakgrunnen for disse kontrollenehar vært et stadig økende omfang av selskapersom benyttet seg av slike turer til å premiereegne ansatte, eller som relasjonsbygging i forbindelsemed kundepleie. Gjennomførte kontrollerhar vist at selskapene i svært liten grad harforstått eller innrettet seg i samsvar med regelverket.»Ligningskontoret mente at «regelverket på områdetkan oppfattes som vanskelig og uklart, samtidigsom det til dels innebærer skjønnsmessig fastsettelseog fordeling av enkelte kostnader», og at regelverketderfor krever «særlig oppfølging og veiledning avskattytermassen for å oppnå økt etterlevelse». Ifølgeligningskontoret hadde kontrollarbeidet vært todelt iform av veiledning samt bokettersynskontrollerhjemlet i ligningsloven § 4-10. «Veiledningskontrollene»var gjennomført ved ulike informative tiltakfor å øke bevisstheten og kunnskapen om regelverketpå området, herunder kursvirksomhet, presseomtale,og kombinasjonskontroller. I svarbrevet het detogså:«Som en del av et slikt kombinasjonstiltak innhentetOslo likningskontor kontrollopplysningerfra to event-/reiseselskap. Informasjonen gjaldtupersonlige skattytere som hadde kjøpt reiser tilOL i Torino 2006. De innhentede kontrollopplysningenebestod av en oversikt over alle bedriftskundersom hadde kjøpt slike reiser, samtkopi av fakturaene til den enkelte. I den grad detforelå navn på deltakerne og/eller program bledette også bedt utlevert. Opplysningene ble innhentetmed hjemmel i ligningsloven § 6-15.I februar 2007, etter regnskap for 2006 varforventet ferdigstilt, men før selvangivelsesfristenvar gått ut, ble de selskapene som haddekjøpt reise til OL i Torino tilskrevet og bedt om åredegjøre for hvordan de hadde innrettet seg iforbindelse med reisen [...]. Sammen med brevetble det lagt et informasjonsskriv som redegjordefor regelverk og praksis for behandling av slikereiser [...]. Målsettingen var å opplyse om regelverketsamt gi selskapene en mulighet til å innretteseg i forkant av selvangivelsen. Videre bledet gitt informasjon om at de som valgte ikke åinnrette seg, ville kunne bli prioritert ved en senerekontroll.Bakgrunnen for å henvende seg før innleveringenav selvangivelsen var således:– å gi skattyter større mulighet til å innrette segi henhold til regelverket i stedet for å kun åvarsle om kontroll etter at selvangivelsen varlevert– å gi tilstrekkelig med informasjon slik at detikke skulle foreligge uklarheter omkring regelverket– å likebehandle et større antall saker– plukke ut de skattyterne som ikke følger regelverkettil videre kontroll»Til spørsmålet om ligningsloven § 4-8, jf. § 4-2 nr.1ga hjemmel til å innhente opplysninger om skattytersegne forhold før fristen for innlevering av selvangivelseer utløpt etter § 4-7, ble det anført at «ut ifra en alminnelig språklig forståelse» av bestemmelsensordlyd var adgangen til å be om opplysningeretter § 4-8 ikke begrenset til etter innlevering avselvangivelsen. Ligningskontoret mente at henvisningentil § 4-2 nr. 1 kun var en avgrensning i forholdtil «objekt, til de personer og innretninger somer pliktige til å levere selvangivelse mv, jf § 4-2 nr 1bokstav a», og ikke i tid. Ligningskontoret viste til atproblemstillingen ikke er drøftet i forarbeidene tilligningsloven og anførte videre:«Oppfordringen til å gi opplysninger må gjeldekontrollen av ligningen eller økonomiske forholdav betydning, herunder regnskapsposter. Ettervårt syn er det ingen grunn til å tolke inn en begrensningtil at dette kun gjelder kontroll av innleverteoppgaver. Særlig koblingen mellomregnskapsposter og den senere ligning er verdt åmerke seg. Myndighetenes behov for oppfølging

2007–2008 Dokument nr. 4253av den løpende regnskapsførsel og sammenhengentil korrekt avgivelse av oppgaver det påfølgendeår tilsier ingen innskrenkende fortolkning.Regnskapet er ført før ligningsoppgavene ogdanner grunnlaget for disse. Det må derimot væreslik at loven må tolkes i lys av den teknologiskeutvikling innen ligningsforvaltningen og samfunnetfor øvrig. Som et eksempel på dette nevnesat ligningsmyndighetene nå helt regelmessiginformerer om hvordan poster skal innrapporteresi grunnlagsdata lang tid forut for innleveringav selvangivelsen. En slik fremgangsmåte er heltavgjørende for at innberetningene blir korrekt. Imoderne ligningsforvaltning med PSA og etterhvert stille aksept, er vi i større og større grad avhengigav korrekte innberetninger. Det kommende«stille aksept» er grunnlagt nettopp på samspilletmellom den innberetningspliktige og ligningsmyndighetene.En aldrende lovtekst børtolkes i tråd med dagens utfordringer. Dette illustreresogså av fristreglene. Fristene for innleveringav selvangivelse har endret seg og årssyklusenfor ligningsmyndighetene er blitt kortere.Dette gjør det mer aktuelt å arbeide proaktivt ogundersøke og veilede før den korte ligningssesongentar til. Dette styrker også skattyternesforutberegnlighet. Ved at det utføres forebyggendearbeid i form av veiledning, unngår skattyterå bli rammet av helt unødvendige administrativesanksjoner.»Ligningskontoret mente at også sammenhengen iregelverket tilsier at «en kontroll av fremtidige oppgaveromfattes» og underbygget denne oppfatningenslik:«Det følger f eks av § 6-15 at ligningsmyndighetenetil «enhver tid» kan kontrollere innsendtegrunnlagsdata. Det gir liten konsistens i regelverketom reskontro som er innhentet etter § 6-3ikke skulle kunne følges opp av en avklaring ellerveiledning ovenfor medkontrahenten før oppgaveneer innlevert.»Videre het det:«Ligningslovens kapittel 4 inneholder en rekkefragmenterte bestemmelser. Vi kan ikke se noeninnbyrdes sammenheng mellom reglene om selvangivelseog § 4-8 og § 4-10 som er av en annenkarakter. Vi kan i forhold til ligningsloven § 4-7ikke se at denne begrenser rekkevidden av § 4-8eller § 4-10 i tid. Plasseringen av bestemmelsenetilsier intet bevisst valg fra lovgivers side. Det eringen direkte sammenheng mellom bestemmelsene.Som et eksempel på dette vises til at en underdisse forutsetninger ville ha vært avskåret fraå telle kontantbeholdning i en virksomhets kassemed hjemmel i § 4-10 ved kontroll i en skattepliktigvirksomhet. Vi kan aldri kontrollere enkassebeholdning etter at selvangivelse er levert.Det har heller ingen mening å kun ha adgang tilregnskapsbøker, bilag, kontrakter mv, jf § 4-10nr 1 bokstav a, eller f eks varetelling etter bokstavb, som relaterer seg til allerede innleverteoppgaver. De samme hensyn gjør seg gjeldende irelasjon til § 4-8. Bestemmelsen supplerer § 4-10. Eksempelvis vil tilleggsspørsmål og anmodningom forklaring til varetelling som er avholdtmed hjemmel i § 4-10 nødvendigvis være hjemleti § 4-8. På dette tidspunkt er som nevnt aldriselvangivelse levert.I forlengelsen av dette nevner vi også atlønns- og trekkoppgaver og årsoppgave for arbeidsgiveravgiftleveres i januar, før selvangivelseleveres. På dette tidspunkt er også skattekostnadenbokført i resultatregnskapet. Det er altsåtatt standpunkt til både kostnadene og ytelsenepå et tidligere tidspunkt enn innleveringsfristen.Det vil fremstå som lite konsistent om ikke ligningsmyndighetenekunne veilede og undersøkedisse forholdene med hjemmel i § 4-8 før selvangivelsesfristen.»Det var ligningskontorets oppfatning at ligningsloven§ 4-8 må tolkes «i lys av at den ikke ligger ikjernen av legalitetsprinsippet». Ligningskontoretskonklusjon var etter dette at ligningsloven § 4-8 «ikkegir noen tidsmessig begrensning i forhold til ligningsloven§ 4-7, såfremt vilkårene i hjemmelen forøvrig er oppfylt og informasjonen er tilgjengelig forskattyter».Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Ligningsloven § 4-8 gir etter sin ordlyd ligningsmyndigheteneadgang til å «oppfordre» den som harselvangivelsesplikt etter § 4-2 nr 1 «til å gi opplysningerom nærmere angitte økonomiske og andreforhold av betydning for kontrollen eller vurderingenav hans skatteplikt, skatteklasse og formues- oginntektsligning, og å legge fram legitimasjoner ogutskrifter av regnskapskonti eller noteringer som hanhar om disse forhold».Isolert sett kan det synes som om ordlyden i§ 4-8 ikke begrenser ligningsmyndighetenes adgangtil å be skattyteren om opplysninger til perioden etterinnlevering av selvangivelsen.På den annen side følger det av ligningslovensoppbygging og system at utgangspunktet for ligningenav en skattyter skal være vedkommendes selvangivelse.Per i dag innebærer det at skattyteren idet minste ved egen underskrift på papirutgaven avselvangivelsen eller ved bruk av personlig «pin kode»ved elektronisk levering av selvangivelse måbekrefte at opplysningene i den ferdig utfylte selvangivelsener fullstendige og riktige. Først etterselvangivelsesfristens utløp har ligningsmyndighetenehjemmel i ligningsloven til å starte kontroll/vurdering av skattyters skatteplikt m.m. på rettsliggrunnlag.Denne kontrollen, som forutsetningsvis skjer pågrunnlag av skattyterens selvangivelse, kan gjøre detnødvendig å innhente opplysninger fra skattyteren.Det synes derfor å være lovgivers bevisste valg nårbestemmelsen om «opplysning etter særskilt oppfordring»er plassert i ligningsloven § 4-8, dvs. rett etterbestemmelsene om selvangivelsesfrister i § 4-7.Henvisningen i § 4-8 til at opplysningene det kanoppfordres om må ha betydning for «kontrollen ellervurderingen av hans skatteplikt, skatteklasse og formues-og inntektsligning, gjør det derfor naturlig åforstå ordlyden slik at ligningsmyndighetene først

254 Dokument nr. 42007–2008skal kunne oppfordre skattyteren om denne typeopplysninger etter at selvangivelsesfristen er utløpt.2. Forarbeidene til ligningsloven § 4-8, jf.Ot.prp. nr. 29 (1978-1979) s. 82 synes å presisere atbestemmelsen var ment å gi ligningsmyndigheteneadgang til å innhente «tilleggsopplysninger» til bestemteposter i en allerede innlevert selvangivelse.Her heter det:«Bestemmelsene foran i dette kapittel gjelderden oppgave- og opplysningsplikt som skattyternegenerelt har i forbindelse med de årlige oppgaverog som de skal oppfylle ukrevet. Det vilimidlertid ofte kunne være nødvendig å innhentetilleggsopplysninger om enkelte forhold. Detteer det adgang til etter sktl. § 83 nr. 2, og Lovutvalgethar foreslått en slik bestemmelse i utkastettil § 39 annet ledd bokstav a.Departementets forslag til § 4-8 har i det altvesentlige samme innhold som gjeldende lov ogLovutvalgets utkast.»Den «gjeldende lov» det her vises til var skatteloven§ 83 nr. 2. Skatteloven § 83 nr. 1 og 2 lød daslik:«1. Selvangivelsen prøves under benyttelse av demidler som står til rådighet for ligningsmyndighetene.Formues- inntekts- eller fradragspostersom det trenges skjønn for å ansette i penger, jf.§ 57, femte ledd, ansettes av ligningsnemnda, ellerundergis særlig prøving av denne hvis de alleredeer ansatt i selvangivelsen.2. Ligningsnemnda kan oppfordre den skattepliktigetil innen en bestemt frist å gi opplysningom bestemte poster i selvangivelsen eller omandre nærmere angitte forhold. Den skattepliktigekan kreve å få gi forklaringen muntlig på ligningskontoret.Er han av grunner som godkjennes,hindret fra å avgi forklaring ved personligfremmøte kan forklaring på hans ansvar gis vedfullmektig som er nøye kjent med hans forhold.Når det synes å bestå ett åpenbart misforholdmellom den samlede oppgitte inntekt og denskattepliktiges antakelige privatforbruk i det pågjeldendeår, og det ikke av de øvrige foreliggendeopplysninger kan sees hvorledes utgiftene tildette forbruket er dekket, kan den skattepliktigepå samme måte som nevnt ovenfor, oppfordrestil å meddele nærmere opplysninger om forbruketsstørrelse og om måten hvorpå utgiftene erbestridt.»Leses de dagjeldende bestemmelsene i skatteloven§ 83 nr. 1 og 2 i sammenheng, synes det ikketvilsomt at det var først etter selvangivelsesfristensutløp at bestemmelsen i nr. 2 ga ligningsmyndigheteneadgang til å oppfordre skattyteren om å gi supplerendeopplysninger som ligningsmyndighetenemente ville være av betydning for den ordinære ligningenav skattyteren selv.3. Denne forståelsen av når ligningsmyndighetenekan oppfordre en skattyter til å gi opplysninger avbetydning for den ordinære ligningen, synes ogsålagt til grunn av Harboe, Leikvang og Lystad i «LigningslovenKommentarutgave» (6. utg. 2005) s.201-202. Her heter det at ligningsmyndighetene etter§ 4-8 kan «bare oppfordre skattyteren om å gi vissetilleggsopplysninger». Begrepet «tilleggsopplysninger»slik det er brukt her må åpenbart være hentet fraforarbeidene til ligningsloven § 4-8 i Ot. prp. 29(1978-1979) og refererer således til tilleggsopplysningerfor en allerede levert selvangivelse. Zimmer/Omholt, Ligningsforvatningsrett, Institutt for offentligretts skriftserie nr. 1 1993 bygger også i omtalens. 65 og 66 av ligningsloven § 4-8 på at det er taleom en oppfordring til å gi tilleggsopplysninger til enallerede innlevert selvangivelse.4. Ligningskontoret har blant annet begrunnetsin tolkning og anvendelse av bestemmelsen i ligningsloven§ 4-8 med at den «ikke ligger i kjernenav legalitetsprinsippet». Ligningskontoret har forklartdette standpunktet slik:«Det vil ikke oppstå noen merbelastning ellerrettstap for skattyter om han gir opplysningene iforkant av innleveringsfristen. Regnskapet oppgaveneskal bygge på er uansett avsluttet. Oppfordringenom å gi opplysninger kan på tidspunktetfør selvangivelse er innlevert ikke sanksjoneres[med] administrative reaksjoner. Unnlatelseav å etterkomme pålegg om å gi opplysningeretter bestemmelsen kan aldri straffesanksjoneres.En slik sanksjonsfri anmodning om å giopplysninger til et for saken relevant forvaltningsorgankan under gitte forutsetninger neppekreve særskilt hjemmel i seg selv. Oppfordringenhar, slik den er brukt i det foreliggende tilfellet,en veiledende hensikt, slik at pliktelementetikke blir særlig fremtredende.»I utgangspunktet må ligningsmyndighetene, utfra sine oppgaver og ut fra sine kontrollfunksjoner,kunne gi veiledning og opplysning for å legge forholdenetil rette for riktig ligning også i forkant avselvangivelsesfristene. Det er også riktig at en skattytersunnlatelse av å følge en oppfordring om å giopplysninger ikke kan sanksjoneres med administrativereaksjoner «på tidspunktet før selvangivelse erinnlevert.» I brevet 27. februar 2007 til B ble det ikkepresisert for skattyteren at oppfordringen varsanksjonsløs så lenge selvangivelsesfristen ikke varutløpt. Det ble derimot uttrykkelig vist til ligningsloven§ 4-8 som hjemmel for å be skattyter sende innslike opplysninger i forkant av selvangivelsesfristen.En skattyter som ikke følger en oppfordring som ergitt etter selvangivelsesfristen og som således klarthar hjemmel i ligningsloven § 4-8, vil både kunnemiste klageretten, jf. ligningsloven § 9-2 nr. 7 bokstavb og risikere at egne oppgaver blir satt til sideved bevisvurderingen, jf. ligningsloven § 8-2 nr. 2.Til sammen, men også hver for seg, kan slike rettstapha store konsekvenser for skattyteren.Ligningskontorets brev 27. februar 2007 til B,sammenholdt med svaret hit 21. juni 2007, kan derfortyde på at ligningskontoret forventer at en skattyterselv, uten nærmere opplysninger fra ligningskontoret,bør kunne skille mellom det ligningskontoretmener er sanksjonsløse oppfordringer etter ligningsloven§ 4-8 og oppfordringer etter § 4-8 somkan sanksjoneres hvis de ikke følges. Hvis dette er

2007–2008 Dokument nr. 4255riktig, er det nærliggende å stille spørsmål om hvamer ligningskontoret eventuelt forventer av en skattyteri denne forbindelse. Det kan reises spørsmål omsamme oppfordring «automatisk» går over fra å væresanksjonsløs til sanksjonert på det tidspunkt skattyterensselvangivelsesfrist er utløpt, og om hvordanligningskontoret forventer at skattyteren skal forholdeseg til en slik for tidlig oppfordring etter skattyterensrettidige innlevering av selvangivelsen. Er detmeningen at en skattyter da uten konsekvenser forsine rettigheter etter ligningsloven kan se helt bortfra oppfordringen som ble mottatt før selvangivelsesfristen?5. Hensynet til skattyterens rettsikkerhet talermed tyngde for at ligningsmyndighetene uoppfordretbør gjøre nærmere rede for slike nærliggenderettslige spørsmål som kan reise seg for skattyterennår ligningskontoret påberoper i utgangspunktetsanksjonerte kontrollhjemler på den måten som blegjort i brevet til B. Det samme gjør forutsetningenom at ligningsmyndighetenes opptreden overforskattyter skal være i samsvar med kravene til godforvaltningsskikk. Når brudd på en klart lovhjemletoppfordring kan ha slike konsekvenser for skattytersom nevnt ovenfor, synes det ikke å være uenighetom at legalitetsprinsippet må gjelde. Følgelig er detmin oppfatning at legalitetsprinsippet bør legges tilgrunn ved tolkningen av ligningsloven § 4-8. Ligningsmyndighetenekan da neppe innfortolke i ligningsloven§ 4-8 en større adgang til å oppfordreskattyter om å gi opplysninger enn den adgang somfølger av ordlyden sammenholdt med presiseringen iforarbeidene til § 4-8 om at dette gjelder tilleggsopplysninger,ogsom etter henvisningen her til dagjeldende§ 83 nr. 2 i skatteloven 1911 var klart underforståttetilleggsopplysninger til en allerede innlevertselvangivelse.6. I brevet hit 21. juni 2007 er det også anført flereandre reelle hensyn, herunder «den teknologiskeutvikling innen ligningsforvaltningen og samfunnetfor øvrig» og ligningsmyndighetenes kortere årssyklus,som Oslo likningskontor mener tilsier at «enaldrende lovtekst bør tolkes i tråd med dagens utfordringer».Reelle hensyn av denne karakter kan nok væreav stor betydning også i forhold til vekten av lovensord og lovens forarbeider. Særlig kan dette være enriktig harmonisering, så fremt loven er av eldre datosamtidig som samfunnsforholdene og dermed de reellehensyn i stor grad har endret seg. Dette betyrimidlertid ikke at forvaltningen i sin rettsanvendelsekan se bort fra lovens ordlyd og stille seg fritt i forholdtil den når rettsanvendelsen kan få følger forskatteyterens rettsstilling. Det vil lettere være adgangtil å bygge på en tolkning ut fra endrede samfunnsforholdnår det er tale om et livsområde elleren situasjon der legalitetsprinsippet ikke gjør seggjeldende. Slik jeg leser ligningskontorets redegjørelse,underbygger den derfor først og fremst ligningsmyndighetenesbehov for å drive veiledningoverfor de som er innberetningspliktige etter ligningslovenkapittel 6, slik at grunnlagsdata til bruk iforhåndsutfylte selvangivelser blir så korrekte sommulig. Ligningsmyndighetene har utvilsomt et stortbehov for å drive effektiv veiledningsvirksomhetoverfor de innberetningspliktige. Jeg ser også at ligningsmyndigheteneskontrollarbeid, og da særligoverfor skattytere som også er pliktige til å innberettesåkalte tredjemannsopplysninger, vil kunne væreen effektiv måte å avdekke felter der behovet for slikveiledning kan være spesielt stort.Jeg stiller meg likevel tvilende til at slike reellehensyn som ligningsmyndighetene har anført her ertilstrekkelig tungtveiende til at de kan åpne for enstørre adgang for ligningsmyndighetene til å be enskattyter om å gi slike opplysninger som er nevnt iligningsloven § 4-8 enn den adgangen som følger avbestemmelsen når ordlyden sammenholdes med presiseringeni forarbeidene, se Ot.prp. nr 29 (1978-1979) s. 82, jf. ovenfor.Av dette følger at jeg vanskelig kan se at ligningsloven§ 4-8 gir ligningsmyndighetene hjemmeltil å oppfordre skattyteren til å gi slike opplysningersom nevnt der før skattyterens selvangivelse er innleverteller selvangivelsesfristen er utløpt.Hvis ligningsmyndighetene mener å ha et reeltbehov for å innhente ligningsopplysninger i forkantav selvangivelsesfristen er det et forhold som bør føretil skjerpet oppmerksomhet på lovgivningen ogbehovet for klare lovtekster. Det vil lett innebære enfare for rettssikkerheten og kan svekke tilliten bådetil forvaltningen og lovgiveren hvis ansvaret for åtolke og anvende lovtekster som kan oppfattes somuklare overlates til forvaltningen.7. I utgangspunktet har jeg ingen merknader til atligningskontoret tolker ligningsloven § 4-10 slik atligningskontoret «til enhver tid» kan iverksette bokettersynm.m. Det fremgår av forarbeidene til § 4-10, jf. Ot.prp. nr. 29 (1978-1979) s. 82 (den gang§ 4-9) at på samme måte som ligningsloven § 4-8 iall hovedsak var ment å ha samme innhold som dagjeldendebestemmelse i skatteloven 1911 § 83 nr. 2,er ligningsloven § 4-10 en videreføring av den dagjeldendebestemmelsen i skatteloven 1911 § 83 nr.3. Skatteloven 1911 § 83 nr. 3 første og annet leddhadde da slik ordlyd:«Ligningsnemnda kan til enhver tid forlange adgangtil å gjøre seg kjent med den skattepliktigesregnskapsbøker ...... Bokettersyn kan omfatte alle år som det vilvære adgang til å foreta etterligning for.Ligningsnemnda kan også til enhver tid foretabesiktigelse av den skattepliktiges faste eiendommer,anlegg eller innretninger med tilbehør,besetninger beholdninger av varer, råstofferm.m.»I forhold til spørsmålet herfra om hvorvidt § 4-8gir hjemmel til innhenting av tredjemannsopplysningerved kontroll av den enkelte skattyters egne forhold,både i forhold til innhenting av opplysninger

256 Dokument nr. 42007–2008før og etter at fristene for den enkelte skattyter til ålevere selvangivelse etter § 4-7 er utløpt, uttalte ligningskontoretblant annet:«Ligningsmyndighetene har her en selvstendighjemmel for innhenting av kontrollopplysningeretter ligningsloven § 6-15, jf. § 6-2. Da opplysningenesom ble søkt i dette tilfellet var nødvendigefor å kontrollere egne forhold (fradragsrettfor utgiftene) synes det unødvendig å varsle etterbegge hjemler.Tredjemannsopplysninger innhentes etterdette ikke med utgangspunkt i § 4-8. De opplysningersom fremkommer her vil i det foreliggendetilfellet med representasjon primært innebæreen kontroll av skattyternes egne oppgaver.»Etter dette synes ligningskontorets hensikt meden «oppfordring» etter ligningsloven § 4-8 utelukkendeå være å kontrollere skattyterens egen skattepliktm.m. Hvis ligningskontoret samtidig også hartil hensikt å kontrollere hvorvidt denne skattyterenoverholder sin opplysningsplikt overfor ligningsmyndighetenesom innberetningspliktig etter ligningslovenkapittel 6, forutsetter jeg at ligningskontoreter påpasselig med å varsle skattyteren etter derelevante lovbestemmelser i forhold til hensiktenmed bruken av de innhentede opplysningene.»Oslo likningskontor har opplyst at ligningskontoreti samarbeid med Skattedirektoratet og Finansdepartementetvil foreta en konsekvensutredning avligningskontorets arbeidsmetoder og kontrollhjemler,og at ligningskontoret vil forholde seg til mittsyn i saken inntil utredning foreligger.74.Om et krav på etterberegnet toll og avgift m.m.var foreldet etter tolloven § 58 annet ledd førstepunktum fordi kravet var satt frem mer enn treår etter det tidspunkt tollvesenet «oppdagetfeilen»(Sak 2006/743)Saken gjaldt spørsmålet om et vedtak om etterberegningav toll, engangsavgift og merverdiavgift m.m.var foreldet etter tolloven 10. juni 1966 nr. 5 § 58annet ledd første punktum. Det følger av denne bestemmelsenat fristen for å fremsette krav, der detved uaktsomhet eller forsett hos vareeieren eller noensom representerer ham er gitt uriktige opplysningereller dersom varen er innført uten at fortollinghar funnet sted, er tre år fra det tidspunkt tollvesenet«oppdaget feilen». Toll- og avgiftsdirektoratet haddelagt til grunn at feilen normalt først er oppdagetnår varsel om etterberegning er sendt og tilsvar tilvarselet er mottatt, eventuelt at fristen for å svare påvarselet også er gått ut. Klageren mente feilen varoppdaget allerede på det tidspunktet tollvesenethadde tilstrekkelig informasjon til at det skjønte atnoe var feil ved fortollingen og at vedtaket/kravet fraOslo og Akershus tolldistrikt i denne saken var foreldet.Etter å ha undersøkt saken, uttalte ombudsmannenat han ikke hadde funnet holdepunkter for at hankunne rette avgjørende rettslige innvendinger til denrettsoppfatning Toll- og avgiftsdirektoratet har lagttil grunn med hensyn til foreldelsesspørsmålet. Detble uttalt at bestemmelsen må tolkes ut fra formålene,det vil si hensynene til forutberegnelighet, innrettelseog til å kunne anse et forhold som avsluttet,opp og avgjort. Formålene måtte sees i lys av den utviklingsom har vært og den ordning som i dag gjelderved tolldeklarering. I lys av manglende holdepunkterfor noe annet, tilsa rettstekniske hensyn atdet må legges til grunn at feilen er «oppdaget» på ettidspunkt som gir notoritet og derved mulighet forkontroll og etterprøving. Dette vil i alminnelighetvære på tidspunktet for at varsel om etterberegningog eventuelt tilleggsavgift sendes vareeieren.Selskapet A, som driver import og engrossalg avbl.a. personbiler, klaget til ombudsmannen over etvedtak fra Toll- og avgiftsdirektoratet om etterberegningav toll, engangsavgift og merverdiavgiftsamt ileggelse av tilleggstoll og tillegg til engangsavgifti medhold av merverdiavgiftsloven § 64, tolloven§§ 58 og 69, lov om engangsavgift §§ 1 og 3og Stortingets avgiftsvedtak for årene 1994 og 1995.Spørsmålet saken gjaldt var blant annet om A’s betalingav såkalt «Service Fees» (betaling for leveringav tjenester og tilleggsvarer som reklamemateriellog lignende) til konsernselskapet skulle inngå i avgiftsgrunnlagettil importerte kjøretøy. Direktoratetsvedtak innebar at enkelte av betalingene var å ansesom indirekte betalinger for bilene og derfor skulleregnes med i bilenes tollverdi ved deklareringen.Regnskapskontroll i selskapet for regnskapsårene1994 og 1995 ble gjennomført fra 1998 til 2000. Varselom bokettersyn ble sendt 11. mai 1998 og det førstemøtet fant sted 9. juli 1998. Bokettersynet ble avsluttetved rapport 6. desember 2000. Varsel om etterberegningog tilleggsavgift ble sendt selskapet 22. desember2000, og tilsvar til dette ble sendt fra selskapetsadvokat i brev 29. juni, 19. oktober og 14. desember2001, samt ved flere telefakser. Det ble fattetvedtak i Oslo og Akershus tolldistrikt 19. desember2001, 18. desember 2002 og 20. februar 2004. De tosiste vedtakene hadde sammenheng med at klage avhenholdsvis 2. mai 2002 og 28. april 2003 delvis bletatt til følge av tolldistriktet med den følge at det blesatt ny klagefrist. Tolldistriktets siste vedtak 20. februar2004 ble påklaget og saken ble endelig avgjortav Toll- og avgiftsdirektoratet 27. juli 2005.I klagen til ombudsmannen ble det anført at Tollogavgiftsdirektoratets vedtak var beheftet med fleresaksbehandlingsfeil, særlig med hensyn til mangelfullutredning og begrunnelse. I tillegg ble det hevdet atdirektoratets tolkning av foreldelsesregelen i tolloven§ 58 annet ledd første punktum var uriktig. Selskapetreiste innvendinger til direktoratets syn på når den feil

2007–2008 Dokument nr. 4257som medførte etterberegningen, ble «oppdaget» avtollvesenet. Det ble vist til at direktoratets oppfatningsyntes å være at «feilen» ikke var «oppdaget» førmyndighetene nærmest var rede til å fremme et krav.Selskapet mente feilen alt var «oppdaget» da det blebesluttet å forfølge forhold som var avdekket underbokettersynet og at tollvesenet allerede sommeren1998 «oppdaget» den anførte «feilen» fordi de da blekjent med betalingen av de såkalte «Service Fees».Foreldelsesfristen etter tolloven § 58 annet ledd førstepunktum utløp da senest høsten 2001 og i god tid førOslo og Akershus tolldistrikts vedtak 19. desember2001. Det ble hevdet at uttrykket «oppdaget feilen»ikke kan strekkes til at tollmyndighetene gis tid og anledningtil å trekke en endelig rettslig konklusjon iforhold til grunnlaget for sitt krav og at det språkligsett er åpenbare grenser for hvor sent i en bokettersynsprosessman skal kunne anses for å ha oppdageten feil. Foreldelsesregelen er basert på en avveiningav myndighetenes interesse i en forsvarlig saksbehandlingstid,og hensynet til at vareeieren skal kunneinnrette seg i tillit til den deklarering som har vært foretatt.Videre ble det vist til at det i valget mellomtolkningsalternativer må være relevant å se hen tilEUs tollkodeks (rådsforordning (EØF) nr. 2913/92 av12. oktober 1992, endret ved rådsforordning (EF) nr.2700/2000 av 16. november 2000) artikkel 221 om attollkrav foreldes tre år etter innførsel med mindre detdreier seg om en handling som er underlagt straffeprosessuellforfølgning. Selskapet viste til at dette måtilsi at den norske regelen om tilleggsfrist tolkesstrengt slik at det ikke skapes større avstand mellomregelverket i EU og i Norge enn nødvendig. Underhenvisning til EØS-avtalens fortale som omtaler formåletmed EØS-samarbeidet ble det anført at en storavstand mellom regelverket i EU og i Norge når detgjelder tollprosedyrer, ikke harmonerer med EØS-avtalen.Norges EØS-rettslige forpliktelser er da et vesentligargument mot det tolkningsalternativ tollmyndighetenehar lagt til grunn.Det ble besluttet å undersøke nærmere den delenav klagen som gjaldt Toll- og avgiftsdirektoratets anvendelseav foreldelsesregelen i tolloven § 58 annetledd første punktum. I brev til direktoratet ble detbedt om merknader til i hvilken grad de hensyn somligger til grunn for foreldelsesreglene i foreldelsesloven18. mai 1979 nr. 18 om bl.a. innrettelse og vernom «status quo» gjør seg gjeldende for fortolkningenav vilkåret i tolloven § 58 annet ledd første punktumknyttet til friststart, samt om tilleggsfristen i foreldelsesloven§ 10 første ledd om «manglet nødvendigkunnskap om fordringen eller skyldneren» har overføringsverdipå tolloven § 58 annet ledd første punktum.I tillegg ble det bedt om at direktoratet ga sitt synpå om endringen og utvidelsen av fristregelen i tolloven§ 58 første ledd (jf. endringslov 3. juni 1994 nr.14) fra 18 måneder til 3 år var relevant og kunne tilleggesvekt i forhold til fortolkningen av vilkåret om åha «oppdaget feilen» og dermed når fristen skulle løpefra. Direktoratet ble videre bedt om å kommentereom «oppdaget» og «feilen» i bestemt form kunne anseså si noe nærmere om tolkningen og anvendelsenav regelen både generelt og i forhold til denne saken.Også de øvrige anførslene i klagen hva gjaldt foreldelsesspørsmåletble bedt kommentert.Toll- og avgiftsdirektoratet redegjorde i svarbrevetfor regelverkets utvikling og for utviklingen innenvareførselen og tollbehandlingen av varer. Det blevist til at ordningen med fortolling av varer har værtgjenstand for betydelige endringer de senere årene ogat «oppdaget feilen» må tolkes på denne bakgrunnen.Direktoratet påpekte at bestemmelsen ble innført i entid da «både dokumenter og varer faktisk ble lagtfrem for tollvesenet for kontroll» og at tollvesenet ikkelenger fører kontroll med deklarasjonsdokumenterpå fortollingstidspunktet ut over feilkontroll og noenstikkprøver, noe som er begrunnet i næringslivets behovfor rask tollbehandling. Det ble videre vist til atsiden det nå gjelder et selvdeklareringsprinsipp påtollvesenets forvaltningsområde, er tollvesenet avhengigav at parten setter seg inn i regelverket ogoppgir riktige opplysninger. Tollvesenets kontroll avfortollinger er på denne bakgrunn i dag i hovedsakbasert på regnskapskontroller i ettertid. En slik kontrollvil ofte befatte seg med et stort antall enkeltfortollingerforetatt over en lengre tidsperiode. Globaliseringenog utviklingen i internasjonal handel har videreført til at problemstillingene er mer komplekseog annerledes enn tidligere. Ellers mente direktoratetat det er lite igjen av «status-quo» hensynet ved uaktsom/forsetteligovertredelse siden vareeieren i sliketilfeller kan få etterberegnet krav inntil 10 år etter innførselen.Direktoratet viste også til at det ikke forelåen frivillig/avtalerettslig disposisjon til grunn for tollvesenetskrav slik tilfellet normalt er etter foreldelsesloven,og at krav på toll er et utslag av Stortingets beskatningsmyndighet.Til spørsmålet herfra som gjaldtforeldelsesloven § 10 (om ett års tilleggsfrist ved uvitenhetog andre hindringer) anførte direktoratet atdenne har begrenset overføringsverdi på fristregelen itolloven ved at det blant annet foretas om lag 4 millionerfortollinger hvert år mens de fleste kreditorersom foreldelsesloven gjelder bare har en eller et begrensetantall debitorer. Bruken av bestemt form «feilen»tilsier videre at det ikke er tilstrekkelig at tollvesenethar oppdaget at noe er feil, tollvesenet må haoppdaget en konkret feil. Uttrykket «feilen» må omfatteet visst element av subsumsjon.Til As sak spesielt, ble det blant annet vist til athva som ligger i «oppdaget feilen» må undergis endynamisk tolkning og at det ikke kan være tilstrekkeligat tollvesenet har oppdaget at noe er feil eller harfått tilgang til alt relevant materiale. Materialet måogså være gjennomgått og vurdert i lys av gjeldenderett, og det konkrete avviket må være identifisert. Selskapetstolkning av artikkel 221 i EUs tollkodeks blevidere bestridt av direktoratet. Det ble vist til at det ikkeer et vilkår etter bestemmelsen at strafferettsligforfølgning er iverksatt, det er tilstrekkelig at vilkårenefor slik forfølgning er til stede. Direktoratet mente

258 Dokument nr. 42007–2008det derfor ikke er nevneverdig forskjell mellom tolloven§ 58 annet ledd første punktum og tilsvarende bestemmelseri tollkodeksen. For øvrig ble det anført aten eventuell ulikhet i foreldelsesreglene ikke utgjøren handelshindring som er i strid med EØS-avtalensartikkel 11. I tillegg fastholdt direktoratet at feilen ikkekunne anses oppdaget allerede før sommerferien i1998 slik selskapet hadde anført. Tollvesenet haddepå dette tidspunktet avdekket at noe sannsynligvis varfeil og var i ferd med å utrede dette, og det var åpenbartat feilen ikke er oppdaget før utredningen er fullført.Undersøkelsene i selskapet ble startet i 1998, ogkontrollrapporten ble ferdigstilt 6. desember 2000.Kravet ble fremsatt ved Oslo og Akershus tolldistriktsvedtak 19. desember 2001 og direktoratet mente atsett hen til sakens kompleksitet var det klart at tollvesenetmåtte avvente partens tilsvar til varselet før mankunne si at saken var tilstrekkelig utredet. Dette forelåsommeren 2001 og direktoratet fastholdt således atfeilen i hvert fall ikke kunne anses oppdaget i 1998,slik selskapet hevdet. Direktoratet var videre uenigmed selskapet om relevansen av sammenligningenmed saken til selskapet B. På side 6 i brevet vises dettil:«Vi er også uenige i hvilken relevans B-saken hari denne sammenheng. TOA kunne nok trekkeveksler på den kunnskapen man hadde opparbeidetseg om tollverdiregelverket fra B-saken, mende faktiske forhold måtte uansett undersøkes ogsåi A. Selv om problemstillingene ikke var ulike,var selve saksforholdet når det gjelder ServiceFee-elementene forskjellige i de to sakene. Atbegge sakene gjaldt Service Fee medfører såledesikke at de var «tilnærmet identiske», slik A skriveri klagen. Det er selvsagt ikke tilstrekkelig atelementer kalles det samme - det er realitetensom avgjør. Og etter hvert viste kontrollen atrealiteten i A var nokså annerledes enn i B-saken.Dokumentasjonen som ble undersøkt varsvært omfattende og kompleks, og dette gjordeat TOA brukte lang tid på å skaffe seg oversiktover faktum.»As advokat fastholdt at Oslo og Akershus tollregionhadde mottatt komplett faktisk informasjon omkostnadene for årene 1992-1996 per 4. september1998. Videre ble det vist til at vedtakene hele tidenhar bygget på at verdien av visse tjenester i henholdtil inngåtte avtaler skulle inkluderes i bilenes tollverdi,selv om tollvesenet hadde endret argumentasjonunderveis. Når tollvesenet hadde mottatt avtalene,samt fakturaene for 1994 og 1995, visste de at dissebetalingene ikke var inkludert i bilenes tollverdi. Sidentollvesenet hadde samme rettsoppfatning som isaken til selskapet B, ble det allerede da «oppdaget»i relasjon til tolloven § 58 annet ledd første punktumat det var gitt uriktige eller mangelfulle opplysninger.Tollvesenets arbeid fra desember 1998 gikk utpå å undersøke hvilke kostnader som ikke skulleinngå i tollverdien, det var for lengst bestemt at detforelå en feil som ville føre til etterberegning. Detble ellers vist til rettstilstanden før tolloven fra 1966og at den generelle foreldelsesfristen da var tre år frafortollingstidspunktet (foreldelsesloven av 1896).Dette gjaldt også feilberegninger som skyldtest uaktsomhetfra importørens side. Ved forsett begynte treårsfristenå løpe fra tollvesenets kunnskap om defaktiske forhold. Det ble anført at det ved tolkningenav hva som menes med «oppdaget» i tolloven av1966 er naturlig å ta som utgangspunkt at lovgiverenikke hadde ment å endre rettstilstanden. Oppdagelsenskjer når man «blev kjendt med» de relevanteomstendigheter som kravet bygger på. Det vil værenår tollvesenet oppdaget at den opprinnelige verdiansettelsenvar basert på feil grunnlag. Til sammenligningenmed foreldelsesloven ble det vist til at nårdet etter foreldelsesloven § 10 (1) løper en ettårsfristfra når kreditor burde skaffet seg nødvendig kunnskap,mens tollvesenet har en treårsfrist fra oppdagelsen,må tolloven anses å være i utpreget grad kreditorvennlig.Skulle man tolke tolloven § 58 annetledd første punktum enda mer kreditorvennlig i forholdtil når treårsfristen begynner å løpe vil det skapeen ubalanse og uforutsigbarhet på bekostning avdebitors legitime behov for å kunne innrette seg.Tolloven § 58 annet ledd første punktum må forståsslik at det er et skille mellom når en feil oppdages ogden saksbehandling av denne feilen som leder tilrapporten og etterberegningsvedtaket. Rettstekniskehensyn tale for at dette skjæringspunktet er i tidsmessignærhet til det tidspunktet under bokettersynetder tollvesenet fikk de opplysninger som førte til etterberegningen.Det er også det tidspunktet hvor importørenforstår at det kan komme et krav. Til EUstollkodeks artikkel 221 ble det vist til at unntak fraden alminnelige treårsfristen bare kan gjøres dersomtollkravet springer ut av en handling som kan bligjenstand for strafferettslig forfølgning. Det ble visttil at når tollvesenet har lagt til grunn at A har opptrådtuaktsomt rammes ikke selskapet av noen strafferettsligregel. Ingen tollmyndigheter i EUs medlemsstaterkunne fremmet etterberetningskrav i entilsvarende sak. Som vedlegg til brevet fulgte et notatsom redegjorde nærmere for EUs tollkodeks. Detble videre vist til at lovendringen i 1994 tydet på atdet var et poeng å få foreldelsesreglene i tolloven iharmoni med EUs tollkodeks.Toll- og avgiftsdirektoratet fikk brevet oversendtog i nytt brev hit ble det bestridt at tollvesenet haddemottatt komplett faktisk informasjon om «ServiceFee»-avtalen 4. september 1998. Tollvesenet haddemottatt noe dokumentasjon, men problemet haddevært å komme til bunns i innholdet i avtalens elementerog sammenhengen mellom disse. For øvrigble det fastholdt at foreldelsesreglene i tolloven ikkestår i skarp kontrast til sammenlignbare foreldelsesregleri norsk rett da både lignings- og merverdiavgiftslovenhar foreldelsesregler som setter staten i enlignende kreditorposisjon som etter tolloven. Tilsammenligningen med EUs tollkodeks ble det vist tilat også uaktsom tollovertredelse er straffbar etternorsk rett, jf. tolloven § 60.

2007–2008 Dokument nr. 4259As advokat kommenterte direktoratets brev ved åvise til at selskapet var kjent med at uaktsommeovertredelser kan være straffbare etter tolloven, menat enhver uaktsomhet likevel ikke er straffbar, ett avtollovens straffebud må være overtrådt. Det ble fastholdtat selskapet ikke har gjort seg skyldig i noenslik uaktsom straffbar handling. For øvrig ble detvist til at verken ligningsloven eller merverdiavgiftslovenhar en slik relativ fristregel, de har kun absoluttefrister. Når tolloven har innført en slik relativfristregel, må det respekteres. Direktoratet hadde etterdette ikke ytterligere merknader til saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Det følger av tolloven § 58 og merverdiavgiftsloven§ 64 at den som er vareeier etter tolloven kangjøres ansvarlig for manglende innbetalt toll og merverdiavgiftved innførsel. Tolloven § 58 om etterberegningav toll og foreldelse av krav og tolloven § 69om tilleggstoll gis tilsvarende anvendelse på avgiftinnkrevd etter merverdiavgiftsloven. Med hjemmel iStortingets avgiftsvedtak for årene 1994 og 1995 oglov om avgifter vedrørende motorkjøretøy §§ 1 og 3kan det bli foretatt etterberegning og beregnes tilleggsavgiftfor manglende innbetaling av engangsavgiften.Det følger av forskrift 4. januar 1984 nr. 1(opphevet 1. april 2001) om toll og engangsavgift påmotorvogn § 1 at innførsel av avgiftspliktige varerskal skje etter de regler som gjelder for toll så langtde passer og ikke annet er bestemt. Spørsmålet i sakenher har vært om kravet fremsatt overfor A vedOslo og Akershus tolldistrikts vedtak 19. desember2001 var fremsatt for sent, jf. tolloven § 58 annetledd første punktum om at fristen for å fremsettekrav ved uaktsomhet eller forsett hos vareeieren ellernoen som representerer ham er tre år fra det tidspunktettollvesenet «oppdaget feilen» og tolloven§ 69 tredje ledd om at tilleggstoll kan ilegges inntiltre år regnet fra tollvesenet oppdaget feilen men senest10 år fra innførselstidspunktet. Toll- og avgiftsdirektoratethar lagt til grunn at feilen normalt førster oppdaget når varsel om etterberegning er sendt ogtilsvar til varselet er mottatt, eventuelt at fristen for åsvare på varselet er gått ut. Selskapet har på sin sidefremholdt at feilen er oppdaget allerede på det tidspunkttollvesenet hadde tilstrekkelig informasjon tilat det skjønner at noe er feil ved fortollingen og atdette var senest i løpet av september 1998.2. Toll- og avgiftsdirektoratet har i brevet hit redegjortnærmere for direktoratets fortolkning og anvendelseav tolloven § 58 annet ledd første punktum.A har etter dette ved sin advokat kommet med en utfyllenderedegjørelse til sin oppfatning av foreldelsesspørsmåletog det har deretter vært ytterligerekorrespondanse. Synspunktene er sammenfatningsvisreferert foran i uttalelsen. På bakgrunn av de undersøkelsersom har vært gjort og min gjennomgangav saken har jeg ikke funnet holdepunkter for at jegkan reise avgjørende innsigelser til den rettsanvendelsendirektoratet gir uttrykk for.3. Toll- og avgiftsdirektoratet har vist til at tolloven§ 58 annet ledd første punktum i det vesentligehar sin bakgrunn i Verditollkomiteens innstilling fra1951 der forslaget til bestemmelsens ordlyd var «...innen tre år etter at feilen er oppdaget». Dette var ogsåtollovkomiteens forslag til ordlyd. Den nærmereforståelsen av hva som ligger i «oppdaget feilen» erikke berørt i forarbeidene til tolloven fra 1966 eller isenere endringslover. Direktoratet har videre redegjortfor den utviklingen som siden har vært innenvareinnførsel og tollbehandling av varer siden vedtakelsenav tolloven og som gjør at selve ordningenmed fortolling har vært gjenstand for betydeligeendringer. I dag gjelder et selvdeklaringsprinsipp påtollvesenets område, noe som gjør at situasjonen eren helt annen enn da tolloven ble vedtatt i 1966. Passussen«tre år etter at feilen er oppdaget» må tolkesut fra formålene, det vil si hensynene til forutberegnelighet,innrettelse og til å kunne anse et forholdsom avsluttet, opp og avgjort. Disse formål må sees ilys av den utvikling som har vært og den ordningsom i dag gjelder ved tolldeklarering.4. Det ble i foreleggelsen herfra stilt spørsmål omforarbeidene til endringsloven 3. juni 1994 nr. 14 siernoe om hvordan foreldelsesfristen ved uaktsomhet ellerforsett hos vareeieren eller dennes representantskal tolkes og anvendes. Lovendringen innebar at(den alminnelige) fristen for foreldelse av krav vedfor lite eller ikke beregnet toll ble endret fra 18 månedertil tre år (regnet fra fortollingen/innførsel). Fristenfor endring i de tilfeller feilen skyldtes uaktsomhet ellerforsett var også før lovendringen tre år fra feilenble oppdaget. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 108 (1992-93)) side 42 til 43 er begrunnelsen som gis for å endreden (alminnelige) foreldelsesfristen at:«Når det gjelder fristens lengde vil departementetpeke på at tollovens hovedregel med fordelkan bringes i harmoni med den generelle 3-årsfristi foreldelsesloven (se lov 18. mai 1979 nr 18om foreldelse av fordringer, § 2). Dette er i trådmed arbeidsgruppens forslag, og vil korresponderemed den 3-årsfrist som er foreslått for tilfelleneder det er betalt for meget toll, se omtalenav § 59, nedenfor. En slik frist vil antagelig væregodt kjent i handelslivet, som i øvrige pengekravsforholder vant med å forholde seg til alminneligeregler om 3-årsfrist. Det skal nevnesat Justisdepartementet i sin uttalelse har foreslåttat fristen etter utkastets annet ledd første punktumburde være ett år. Departementet vil imidlertidlegge vekt på at tollvesenet her har et særligbehov for en lengre frist. Tollvesenet er i en rekkeav disse saker avhenging av bistand fra utenlandsketollmyndigheter og dette tar erfaringsvisnoe tid. Departementet finner på denne bakgrunnat fristen bør settes til tre år.»Tolloven § 58 annet ledd annet punktum om atkravet uansett er foreldet etter 10 år, ble innført vedlovendringen i 1994. Om treårsfristen ved uaktsomheteller forsett hos vareeieren eller dennes represen-

260 Dokument nr. 42007–2008tant og om tiårsfristen fremgikk i Ot.prp. nr. 108(1992-93) på side 43 bl.a.:«I de tilfeller hvor vareeieren eller den som opptrerpå hans vegne, selv er skyld i at det er betaltfor lite, eller helt har unnlatt å betale toll, vil foreldelsesfristensløp starte på tidspunktet da feilenble oppdaget. Det vil i denne forbindelse måttesettes en begrensning med hensyn til hvor langttilbake i tid tollvesenet kan foreta etterberegning.Departementet slutter seg her til arbeidsgruppensforslag om at kravet uansett vil være foreldet 10år etter fortollingstidspunktet, se utkastets annetledd. Likt med fortollingstidspunkt vil være innførselstidspunktet,hvor varen er unnlatt tollekspedert.»Toll- og avgiftsdirektoratet har vist til at det ervanskelig å trekke noe særlig ut av lovendringen fortilfeller som gjelder uaktsomhet. Det er neppe noe åinnvende mot dette.5. I foreleggelsen herfra til Toll- og avgiftsdirektoratetble det bedt redegjort for i hvilken grad dehensyn som ligger bak foreldelsesloven om innrettelseog vern om «status quo» gjør seg gjeldende vedfortolkningen av tolloven § 58 annet ledd førstepunktum. Direktoratet har til dette svart at det vilvære mer treffende å se på hensynene bak ligningsogmerverdiavgiftslovens fristbestemmelser. Etterligningsloven § 9-6 kan en ligning tas opp til endringinntil ti år etter inntektsåret selv om endringen er tilugunst for skattyteren i de tilfeller skattyteren hargitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. Ettermerverdiavgiftsloven § 55 kan fastsettelse av merverdiavgiftsgrunnlagetved skjønn foretas inntil ti åretter utløpet av vedkommende termin og også tilleggsavgiftkan etter merverdiavgiftsloven § 73 fastsettesinntil ti år etter utløpet av vedkommende termin.Direktoratet har også vist til at krav på toll er etutslag av Stortingets beskatningsmyndighet, og atplikten oppstår ved innførsel. Som ved skatt og merverdiavgift,ligger det ikke en frivillig/avtalerettsligdisposisjon til grunn for kravet. Til sammenligningenmed prinsippene bak reglene i foreldelseslovenble det vist til at selvdeklareringsprinsippet somgjelder ved fortolling av varer medfører at staten harsvært begrensede muligheter til å avdekke fordringernår de oppstår. I tillegg gjør mengden av potensiellekrav som foreldes at forholdet ikke er sammenlignbartmed situasjonen for private fordringshavere.Ligningslovens og merverdiavgiftslovens fristreglerhar et klart utgangspunkt for beregningen avfristen, enten fra utløpet av inntektsåret (ligningsloven§ 9-6) eller fra utløpet av vedkommende termin(merverdiavgiftsloven § 55 og § 73). Også tolloven§ 58 annet ledd annet punktum har et klart utgangspunktfor fristen ved at kravet i alle tilfeller må fremsettesinnen ti år etter innførselstidspunktet. Når det itolloven § 58 annet ledd første punktum er gitt ensærlig frist på tre år fra når tollvesenet «oppdagetfeilen», er dette en innskrenkning av tiårsfristen somikke har sin parallell i ligningsloven § 9-6 eller merverdiavgiftsloven§§ 55 og 73. Denne fristen harimidlertid enkelte likheter med systemet som følgerav foreldelsesloven § 10 nr. 1 om foreldelse av kravett år etter den dag da fordringshaveren «fikk ellerburde skaffet seg» nødvendig kunnskap om fordringen,men der foreldelsestiden ikke kan forlengesmed mer enn til sammen ti år, jf. lovens § 10 nr. 4. Ahar vist til at foreldelsesloven § 10 må være relevantved tolkningen av tolloven § 58 annet ledd førstepunktum fordi fastsettelsen av fristutgangspunktet ibegge bestemmelsene er avhenging av fordringshaverskunnskap om fordringen. Nødvendig kunnskapom en fordring etter foreldelsesloven § 10 kan foreliggefør fordringshaveren har detaljert kunnskap omalle sider av et mulig krav, jf. Anne Cathrine Røed,Foreldelse av fordringer, kommentarutgave (2. utgave2004) s. 296-297. I lys av lovteksten og forarbeidenetil denne, er det nok vanskelig å trekke særligeparalleller til foreldelsesloven når det gjelder denkonkrete vurderingen av når «feilen» er «oppdaget».Som Toll- og avgiftsdirektoratet viser til er det ogsåbetydelig reelle forskjeller ved de situasjoner som deto bestemmelsene kommer til anvendelse ved ogmed de formål som tolloven og foreldelsesloven regulerer.6. Bruken av bestemt form «oppdaget» og «feilen»i lovteksten er kommentert i Toll- og avgiftsdirektoratetsbrev hit:«Etter Toll- og avgiftsdirektoratets oppfatningmå uttrykket «feilen» fortolkes slik at det fangeropp alle typer feil som kan tenkes å føre til et etterberegningskrav.Ettersom loven skal omfattealle typer varer, kontraktsforhold og vareførsler,må den være dynamisk på dette punktet. Dette illustreresogså av uttalelser i Ot.prp. nr. 108(1992-93) hvor følgende framgår på side 42 tredjesiste avsnitt (i tilknytning til endring av § 58første ledd):’Departementet finner at den typebeskrivelseav feil som innledningsvis er gitt i § 58 førsteledd, bør erstattes av en mer dekkende, generellbeskrivelse. Det foreslås derfor at regelen korthenviser til «innførsel av en vare». Departementetlegger i den forbindelse vekt på at lovbestemmelsenderved fremstår som lettere tilgjengelig.’Bruken av bestemt form viser at det ikke ertilstrekkelig at Tollvesenet har oppdaget at noeer feil; Tollvesenet må ha oppdaget en konkretfeil. Det er først og fremst faktum som Tollvesenetskal ha kunnskap om, men dette må gjeldebåde opplysninger om varen og om ansvarssubjektetfor tollkravet. Uttrykket «feilen» må ogsåomfatte et visst element av subsumsjon, ettersomdet at Tollvesenet har oppdaget et gitt faktum ikkenødvendigvis er tilstrekkelig til å si at Tollvesenethar oppdaget at en fortolling er feil.I noen saker gjelder kontrollen bare en enkelt,eller noen få fortollinger og feilen som harskjedd er åpenbar. I slike saker skal det lite til forå konstatere at Tollvesenet har «oppdaget feilen».Andre saker er mer kompliserte og det kanvære mange forskjelligartede feil (både rettsligeog faktiske) som har skjedd over en periode.Samme feil kan også gjelde et stort antall fortollinger,slik at feilen er oppdaget likt for alle disse.

2007–2008 Dokument nr. 4261I en del saker må Tollvesenet også henvendeseg til tollmyndighetene i andre land for å få bistandmed å skaffe dokumentasjon som belyserfaktum. Hvis Tollvesenet gjør flere henvendelsertil flere land vil vi vanligvis få flere svar og svarenevil kunne komme inn over en lengre periode.I slike saker oppstår spørsmålet om Tollvesenethar «oppdaget feilen» relatert til hver enkeltfortolling.»«Oppdaget feilen» kan forstås på flere måter,men sier likevel noe om når treårsfristen begynner.Den mest nærliggende betydningen sett i relasjon tillovbestemmelsen er slik jeg ser det at tollmyndighetene«blir klar over» feilen eller at feilen «viser seg».At det må være tale om noe mer enn en mistanke elleren mulighet for at noe er feil, må videre væreklart ut fra «oppdaget» og «feilen», begge i bestemtform. I dette ligger det videre at det ikke kan værenok at tollmyndighetene har iverksatt undersøkelserbasert på antagelser om at noe er feil ved fortollingen.Det må nok, slik direktoratet har vist til, foreliggeet element av subsumsjon, ved at tollmyndigheteneikke har «oppdaget» en feil, men «oppdagetfeilen». I lys av manglende holdepunkter i lovtekstenog forarbeidene for noe annet, mener jeg i tilleggat rettstekniske hensyn tilsier at det må legges tilgrunn at feilen er «oppdaget» på et tidspunkt som girnotoritet og som derved gir mulighet for kontroll ogetterprøving. Hensynet til notoritet for tidspunktetnår fristen begynner å løpe ivaretas ved at det krevesen slik aktiv handling som i seg selv er lett dokumenterbar.Dette vil i alminnelighet være på tidspunktetfor at varsel om etterberegning og eventuelttilleggsavgift sendes vareeieren.Jeg ser at et slikt utgangspunkt for fristen kan føretil anførsler om at tollmyndighetene ikke har ensterk nok oppfordring til å gi en sak den tilbørligefremdrift, og at tiden til å områ seg på og fremsettekrav etter at kravgrunnlaget er på det rene, kan værelang. I ligningsforvaltningen er det etter rettspraksisikke utelukket at retten til å endre en ligning i de tilfellerskattyteren har gitt uriktige eller ufullstendigeopplysninger kan være tapt som følge av klanderverdigpassivitet hos ligningsmyndighetene selv om enendring er foretatt innenfor utløpet av tiårsfristen. Atlignende betraktninger kan gjøres gjeldende vedklanderverdig passivitet i saker om etterberegning imedhold av tolloven, kan nok ikke utelukkes. I dennesaken ble varsel om bokettersyn sendt selskapet11. mai 1998. Bokettersynet ble avsluttet ved rapporten6. desember 2000, varsel om etterberegningble sendt 22. desember 2000 og det fristavbrytendevedtaket er av 19. desember 2001. Selv om det haddevært ønskelig om bokettersynet hadde vært avsluttetraskere, er det nok ikke tilstrekkelige holdepunkterfor at adgangen til å fatte vedtak om etterberegningeller tilleggsavgift må anses bortfalt pågrunn av (klanderverdig) sen saksbehandling.A har fastholdt sitt syn om at fristens utgangspunktmå være det tidspunkt da tollmyndighetenehar tilstrekkelig med opplysninger til at de skjønnerat det kan foreligge en feil ved fortollingen av varen.Det er hevdet at tollvesenet alt den 4. september1998 hadde mottatt komplett informasjon om «ServiceFee»-systemet både i form av avtaler, fakturaerog muntlige forklaringer fra selskapets økonomidirektørog regnskapsansvarlig og at den rettslige subsumsjonvar klar. Tollvesenet startet etter dette arbeidetmed selve rapporten, noe som etter det som eranført fra selskapets side må være et bevis for at tollmyndighetenei løpet av sommeren og høsten haddeavdekket feil de mente var av betydning for den deklarertetollverdien. Som det vil fremgår foran, menerjeg «feilen» ikke var «oppdaget» allerede da. Sakenillustrerer vel ellers hvor vanskelig det vil kunnevære både for tollvesenet og for vareeieren dersomdet legges til grunn at «feilen» kan være «oppdaget»på et tidspunkt som ikke er etterprøvbart, i hvert falli mer kompliserte saker som denne. En vurdering iettertid av hva tollvesenet antok eller mente å ha bevisfor på de ulike tidspunktene under saksbehandlingen,uten at dette er synlig ved en ytre omstendighetsom et varsel, fremstår videre som lite egnet foroverprøving av kontrollorgan. Det vises her til detdirektoratet har fremholdt om når «feilen» ble «oppdaget»i lys av selskapets anførsler om dette:«Slik vi ser det var informasjonssamlingen fra Aavsluttet sommeren 1998, og det videre arbeidmed saken fortsatte et par år før kontrollrapportenble utarbeidet. Slik vi vurderer denne saken,er det sannsynlig at det relevante faktum ikke vargjennomgått og vurdert i lys av gjeldende rett, ogdet konkrete avvik identifisert, før en god stundetter desember 1998. Den nærmere dato for feilensoppdagelse er det ikke nødvendig å ta stillingtil, ettersom den uansett ligger godt innenfortreårsfristen.»7. Toll- og avgiftsdirektoratet har i vedtaketkommentert om tidspunktet for når feilen er «oppdaget»først er ved utløpet av den frist vareeieren ergitt for å komme med merknader til varselet. Synspunktethar vært at utredningsplikten i forvaltningsloven§ 17 er relevant ved fortolkningen av tolloven§ 58 annet ledd første punktum, ved at den påførerforvaltningsorganer plikter som ordinære kreditorerikke har før et krav kan settes frem overfor debitor.Det er anført at tollvesenet ikke har adgang til å settefrem et krav før saken er tilstrekkelig opplyst ogkontradiksjon er ivaretatt.Jeg har forståelse for de vurderinger direktoratether kommer med. På bakgrunn av de undersøkelsersom er gjort i anledning klagen hit har jeg kommettil at det nok neppe er noe å si på at det normalt - ihvert fall i saker av en viss kompleksitet - legges tilgrunn at tollvesenet i relasjon til tolloven § 58 annetledd første punktum «oppdaget feilen» først ved utløpetav den frist som vareeieren er gitt for å kommemed merknader til varselet. En slik fastsettelse avfristens utgangspunkt vil også ivareta hensynet tilnotoritet. Etter det jeg forstår, er det også dette somer praksis i etaten. I mer åpenbare saker vil det nok

262 Dokument nr. 42007–2008likevel være slik at «feilen» må anses «oppdaget» alleredepå det tidspunkt varselet sendes, og i meråpenbare og grove saker unntaksvis etter en konkretvurdering også tidligere. Jeg viser for så vidt til Oslotingretts dom 13. juni 2006 i sak 2005-159113 som -etter det jeg er kjent med - er påanket og som jeg forøvrig ikke finner grunn til å kommentere. Spørsmåleter dessuten ikke av avgjørende betydning fordenne saken, da allerede varselet 22. desember 2000om etterberegning og mulig tilleggsavgift var innenfortreårsfristen i forhold til det fristavbrytende vedtaket19. desember 2001.8. Det er anført at bestemmelser i EUs tollkodeks(rådsforordning EØF nr. 2913/92 av 12. oktober1992, endret ved rådsforordning (EF) nr. 2700/2000av 16. november 2000) har betydning for fortolkningenav tolloven § 58 annet ledd første punktum. Iforarbeidene til endringsloven fra 1994 (Ot.prp. nr.108 (1992-93) s. 42) fremgår det at arbeidsgruppensom vurderte endringer i tolloven § 58 første leddblant annet begrunnet endringen fra 18 måneder tiltre år med at dette da var den foreslåtte fristen for tilbakebetalingi utkastet til tollkodeks. Toll- og avgiftsdirektoratethar til dette vist til at det ikke ernevneverdig forskjell mellom tolloven § 58 annetledd første punktum og tilsvarende bestemmelserom foreldelse i EUs tollkodeks.Det følger av tollkodeksens artikkel 221, at denalminnelige foreldelsesfrist er tre år fra det tidspunkttollkravet oppstår. Unntak kan likevel bare gjøresdersom tollkravet springer ut av en handling somkan bli gjenstand for strafferettslig forfølgning, jf.artikkelens nr. 3 og 4:«3. Underretning af debitor kan ikke ske efterudløbet af en frist på tre år, regnet fra datoen fortoldskyldens opståen. Fristen afbrytes fra datoenfor indgivelse af klage i henhold til artikel 243og under hele klageproceduren.4. Hvis toldskylden er opstået på grund af enhandling, der på det tidspunkt, hvor den blev begået,kunne give anledning til retsforfølgning,kan underretningen af debitor om beløbets størrelsepå de i de gældende bestemmelser fastsattebetingelser ske efter udløbet af den i stk. 3 nævntefrist.»Toll- og avgiftsdirektoratet har anført at det ikkeer et vilkår etter tollkodeksens artikkel 221 at strafferettsligforfølgning er iverksatt, det er tilstrekkeligat vilkårene for slik forfølgning er til stede. Direktoratethar videre vist til at uaktsom overtredelse avtolloven er straffbar, jf. tolloven § 60. Ut fra tollkodeksensordlyd kan heller ikke jeg se at det er et vilkåri denne at vareeieren er underlagt straffeprosessuellforfølgning. Etter bestemmelsen er det nok athandlingen «kunne give anledning til retsforfølgning»(i den medlemsstat som iverksetter etterberegningen).Det er etter dette neppe holdepunkter for atdet kan reises avgjørende rettslige innvendinger tildirektoratets oppfatning om at tolloven § 58 annetledd første punktum ikke medfører at norske vareeiereforskjellsbehandles - i forhold til vareeiere somomfattes av regelverket i EU - når de kan bli etterberegnettoll, innførselsmerverdiavgift og engangsavgiftut over tre år etter innførsel i de tilfeller det foreliggeruaktsomhet. Jeg finner da ikke grunn til å vurderenærmere hvilke rettslige konsekvenser det villefått om regelverket hadde vært ulikt. A har i korrespondansenhit fastholdt at selskapet ikke har gjortseg skyldig i en uaktsom handling som er straffbaretter tolloven. Dette er et forhold som ligger utenfordet som har vært grunnlaget for min undersøkelse avsaken.For øvrig gjelder etterberegningen i denne sakeni hovedsak krav om innførselsmerverdiavgift ettermerverdiavgiftsloven og engangsavgift etter lov omavgifter på motorvogn ikke krav om toll etter tolloven.Både uaktsom overtredelse av merverdiavgiftslovenog uaktsom overtredelse av lov om avgiftervedrørende motorkjøretøy og båter er straffbart, jf.merverdiavgiftsloven § 72 nr. 4 og engangsavgiftsloven§ 2. Om tollkodeksen artikkel 221 gis tilsvarendeanvendelse i EUs medlemsland for eventuelleandre avgifter enn toll, er et spørsmål for seg somjeg ikke har funnet grunn til å gå inn i.»75.Finansdepartementets endring av praksis med åfrafalle foreldelsesinnsigelser påmerverdiavgiftens område(Sak 2006/1028)Saken gjaldt Finansdepartementets avslag på en anmodningfra et selskap om frafall av foreldelsesinnsigelsefor et foreldet krav på merverdiavgift somselskapet hadde til gode og som lå til behandling hosavgiftsmyndighetene da frafallelsespraksis ble vesentliginnstrammet av Finansdepartementet i brev7. desember 2005.Etter en konkret vurdering av Finansdepartementetsavslag fant ombudsmannen det ikke rimeligat departementet hadde sett bort fra at selskapetsopprinnelige anmodning om frafall av foreldelsesinnsigelsenvar blitt sendt avgiftsmyndighetene timåneder før Finansdepartementet strammet inn frafallelsespraksis.Siden 1955 har departementene med hjemmel i retningslinjergitt i kongelige resolusjoner (kgl. res.),sist kgl. res. 20. desember 2002, hatt generell fullmakttil å ta stilling til krav vedrørende erstatningsutbetalingerog frafallelse av foreldelsesinnsigelserfor krav mot staten. Etter denne fullmakten kan departementenefrafalle foreldelsesinnsigelser for inntilti år tilbake i tid, basert på en konkret rimelighetsvurdering.Med utgangspunkt i denne fullmakten vardet tidligere en etablert praksis for å frafalle foreldelsesinnsigelsenfor krav på utbetaling av til godemerverdiavgift for inntil ti år tilbake i tid, forutsatt at

2007–2008 Dokument nr. 4263tilgodebeløpet var betryggende dokumentert, og detverken var tvil om sakens faktiske eller rettslige sider.Ved Finansdepartementets brev 7. desember2005 til Skattedirektoratet ble det med øyeblikkeligvirkning besluttet å endre praksisen med å frafalleforeldelsesinnsigelse. Beslutningen om å endre frafallelsespraksisble også gjort gjeldende i forhold tilfrafallelsesanmodninger som var under behandlinghos merverdiavgiftsmyndighetene, men som ikkevar avgjort per 7. desember 2005.Selskap A fremsatte i brev 10. februar 2005 tilMøre og Romsdal fylkesskattekontor en anmodningom frafall av foreldelse og utbetaling av merverdiavgiftmed til sammen kr 1 980 821 for perioden fra1994 til 31. august 2000. Kravet hadde sin bakgrunni at selskapet i en årrekke hadde foretatt feil avgiftsbehandlingav selskapets vaske- og verkstedvirksomhet.På bakgrunn av beløpets størrelse ble sakeni brev av 22. mars 2005 oversendt fra fylkesskattekontorettil avgjørelse i Skattedirektoratet. Etter anmodningfra Skattedirektoratet i brev 4. mai 2005ble ytterligere dokumentasjon oversendt fra selskapA til fylkeskattekontoret 22. september 2005 og videresendttil Skattedirektoratet 31. oktober 2005. ISkattedirektoratets brev av 16. desember 2005 bledet fremsatte kravet om utbetaling av til gode merverdiavgiftavslått. Som begrunnelse viste direktoratettil Finansdepartementets brev av 7. desember2005, der departementet trakk tilbake fylkesskattekontorenesog Skattedirektoratets fullmakt til på vissevilkår å frafalle foreldelsesinnsigelse.Selskap A søkte så Finansdepartementet om frafallav foreldelsesinnsigelsen. Søknaden ble avslått.Da saken ble brakt inn for ombudsmannen bledet besluttet å undersøke den delen av saken nærmeresom gjaldt praksisendringens betydning for søknadersom lå til behandling hos avgiftsmyndigheteneog som ikke var avgjort 7. desember 2005 da departementetsbeslutning om å endre frafallelsespraksisble offentliggjort. I brevet herfra til Finansdepartementethet det derfor blant annet:«Etter det som er opplyst, ble selskap As søknadopprinnelig sendt Møre og Romsdal fylkesskattekontor10. februar 2005, og oversendt derfra tilSkattedirektoratet 22. mars 2005 som følge av atkravets størrelse gjorde at fylkesskattekontoretikke hadde fullmakt til å avgjøre saken. Etter anmodningfra Skattedirektoratet i brev 4. mai2005 ble ytterligere dokumentasjon oversendt tilfylkeskattekontoret 22. september 2005 og videresendttil Skattedirektoratet 31. oktober 2005.Søknaden var således sendt inn før praksisendringenble kjent, og lå fortsatt til behandling iSkattedirektoratet den dagen Finansdepartementetsinnstramning i frafallelsespraksis ble kjentog gjort gjeldende.For søknader som lå til behandling i avgiftsetaten,men som ikke var ferdigbehandlet og avgjort7. desember 2005 kan det således synessom om saksbehandlingstiden på de respektivefylkesskattekontor, eventuelt i Skattedirektorateteller Finansdepartementet, kunne bli helt avgjørendefor om en søknad ble ferdigbehandlet ogforeldelsesinnsigelsen frafalt i tråd med retningslinjenesom gjaldt frem til 7. desember 2005.Klagen hit forstås slik at selskap A blant annetmener at en slik forskjellsbehandling av søknadersom alle var sendt avgiftsmyndighetenefør innstramningen ble kjent og trådte i kraft måkarakteriseres som vilkårlig, usakelig eller sterkturimelig.---Det kan vanskelig være tvil om at den frafallelsespraksissom gjaldt frem til 7. desember2005 hadde vært langvarig og var forutsatt å værekonsekvent, jf. finansminister Karl EirikSchjøtt-Pedersens skriftlige svar 20. april 2001på spørsmål (nr. 328) fra stortingsrepresentantAnsgar Gabrielsen. Det er derfor nærliggende åanta at denne praksisen var relativt godt kjentblant de avgiftspliktige. Det bes derfor om departementetssyn på hvorledes unnlatelsen av ågi noe forhåndsvarsel kombinert med unnlatelsenav å innføre en overgangsordning i forbindelsemed praksisendringen 7. desember 2005harmonerer med forvaltningens generelle forpliktelseetter god forvaltningsskikk til å ta hensyntil borgernes berettigede behov for forutberegnelighet,ikke minst under saksgangen i ensøknadsbehandling som kan trekke ut i tid utenat den private part kan lastes for det.»I departementets svarbrev het det blant annet:«Ved Finansdepartementets brev 7. desember2005 ble det besluttet å endre den praksis somhadde utviklet seg med frafallelse av foreldelsesinnsigelserpå merverdiavgiftens område. Fullmaktenetil Skattedirektoratet og fylkesskattekontoreneble samtidig trukket tilbake. Bakgrunnenfor endringen var den usikkerheten praksisenskapte i forhold til provenyet. Det ble i denneforbindelse særlig vist til oppgjøret i kjølvannetav Høyesteretts avgjørelse i Porthuset-saken. Detble også fremhevet at det ikke ble ansett å foreliggespesielle hensyn som i tilstrekkelig grad tilsautbetaling av til gode merverdiavgift utoverforeldelseslovens alminnelige frister. Endringenav praksis trådte i kraft umiddelbart, med virkningfor saker som ikke var ferdigbehandlet per7. desember 2005. Det ble videre presisert at dettegjaldt alle saker hvor avgjørelse om frafallelseav foreldelsesinnsigelse ennå ikke var truffet.Praksisendringen gjelder generelt for alle krav påtil gode merverdiavgift, uavhengig av kravetsbakgrunn.Utgangspunktet er nå at foreldelsesinnsigelsenkun frafalles i helt spesielle tilfeller, og detteavgjøres av departementet.Det er departementets utgangspunkt at omleggingenav praksis verken var i strid med denaktuelle fullmakten, ulovfestede forvaltningsrettsligeprinsipper eller andre lovfestede regler.Den tidligere praksis hadde etter departementetsoppfatning ikke dannet grunnlag for noen sedvanerett.Hensynet til likebehandling og saklighetble videre ivaretatt både i forhold til selve endringenog i forhold til skjæringstidspunktet forendringens ikrafttreden. Det vises i denne sammenhengtil departementets brev 7. desember2005 til Skattedirektoratet, hvor det er nærmereredegjort for bakgrunnen for endringen. Somnevnt er staten også gitt medhold i sine synspunkteri de to dommene fra Oslo tingrett [3. og12. desember 2006].

264 Dokument nr. 42007–2008Når det gjelder de avgiftspliktige som haddesøkt om frafallelse av foreldelsesinnsigelse før 7.desember 2005, men hvor avgjørelsen ennå ikkevar tatt, kom departementet til at også disse skullebehandles etter den nye praksisen. Beslutningenble tatt ut fra en avveining av hensynet til likebehandlingav de avgiftspliktige og de hensynsom begrunnet praksisendringen. I hvilken graddette var urimelig, må etter vår oppfatning vurderesut fra det forhold at de avgiftspliktiges fordringher allerede var foreldet. Det rettslige utgangspunktvar derfor at de ikke hadde noe kravpå å få sitt tilgodehavende utbetalt. Dette måigjen ses i sammenheng med at de allerede haddefått utbetalt innen den alminnelige foreldelsesfristenpå tre år.Avgjørelsen om hvorvidt foreldelsesinnsigelsenskal frafalles blir videre truffet i kraft av detoffentliges private autonomi. Hver avgjørelseavhenger av en konkret vurdering, og man kanikke på forhånd utlede sine rettigheter slik mankan etter loven. Staten er i slike tilfeller ansettfor å stå friere enn ved ordinær offentligrettsligmyndighetsutøvelse. Det følger av dette at de avgiftspliktigeverken før eller etter praksisendringenhadde noe rettskrav på at innsigelsen skullefrafalles. Dette er også lagt til grunn av Oslo tingretti de nevnte dommene.Med dette utgangspunkt kom departementettil at det ville skape størst mulig grad av likebehandlingblant de avgiftspliktige dersom alle tilfellerhvor avgjørelse om frafallelse ennå ikkevar truffet, ble behandlet etter den nye praksis.Ettersom frafallelse av foreldelsesinnsigelse eravhengig av en konkret beslutning fra myndighetenesside, ble det ansett naturlig at denne beslutningenogså ble det avgjørende i forhold til hvordansaken skulle vurderes. Vi er av den oppfatningat dette ikke var urimelig for de avgiftspliktigesom hadde søkt før 7. desember 2005.Departementet vil for øvrig bemerke at detikke er slik som klagerne anfører at foreldelsesinnsigelsenheretter aldri vil bli frafalt for kravpå til gode merverdiavgift. Som det fremgår avbrevet 7. desember 2005, vil dette i spesielle tilfellerfortsatt kunne være aktuelt. Dersom det foreksempel har tatt urimelig lang tid å behandle ensak, og den avgiftspliktige på grunn av dette komsærlig uheldig ut i forhold til praksisendringen,kan dette være omstendigheter som gir grunn tilå vurdere om foreldelsesinnsigelsen bør frafallesetter gjeldende praksis. Når det gjelder selskapA, kan departementet ikke se at det foreliggernoen slike spesielle omstendigheter som tilsier atforeldelsesinnsigelsen burde frafalles. Det visesher til vårt avslag av 3. februar 2006, hvor det blelagt avgjørende vekt blant annet på det forhold atsaksbehandlingen stanset opp i en lengre periodei påvente av dokumentasjon fra selskap A.»Da selskap A kommenterte Finansdepartementetssvarbrev hit, opplyste det samtidig at: «departementet[har] nylig gitt frafall av foreldelsesinnsigelsei en sak som har mange likhetstrekk med dennesak».Finansdepartementet bemerket så:«[I] selskap As tilfelle [ble det] blant annet lagtvekt på at det var selskapet selv som forsinketsaksbehandlingen i en lengre periode, mens det iselskap Bs tilfelle blant annet ble vektlagt at kravetgjaldt investeringsavgift og at saksbehandlingenhadde tatt lenger tid enn andre sammenlignbaresaker.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. I brevet herfra ble det blant annet bedt om Finansdepartementetssyn på Frihagens uttalte oppfatningpå side 204 i hans «Forvaltningsrett» (3. utgave,1991), Bind I kapittel 6 om «Virkemidler, kompetanseog skjønn», om at:«... [F]orvaltningsmyndighetene kan bli ansettforpliktet til å gi et visst forhåndsvarsel eller til ågjennomføre en overgangsordning dersom detskal foretas en omlegging av en festnet og kjentpraksis som vedkommende borgere har innrettetseg etter. Forholdet blir det samme ved endringerav mer generelt formede prinsipper som vedkommendeforvaltningsmyndighet har stilt oppfor egne avgjørelser.»Jeg forstår departementets svar slik at det er departementetsoppfatning at det syn Frihagen ga uttrykkfor her ikke kan ha særlig relevans i denne sakenettersom det ikke er tale om en forvaltningspraksissom har dannet en sedvanerettslig regel. Begrunnelsenfor dette er bl.a. at avgjørelser om hvorvidt enforeldelsesinnsigelse skal frafalles alltid har blitttruffet i kraft av det offentliges private autonomi ogetter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, slikat de avgiftspliktige etter departementets mening ikkepå forhånd kunne utlede noen rettigheter av tidligerepraksis.2. Når det gjelder søknader som lå til behandlingi avgiftsetaten og som ikke var avgjort 7. desember2005, har imidlertid departementet i samme brev uttaltat hvis urimelig lang saksbehandlingstid har førttil at den avgiftspliktige «på grunn av dette kom særliguheldig ut i forhold til praksisendringen, kan dettevære omstendigheter som gir grunn til å vurdereom foreldelsesinnsigelsen bør frafalles etter gjeldendepraksis».Det er nærliggende å oppfatte det departementether uttaler som en viss innrømmelse: Selv om denavgiftspliktige etter departementets mening ikkekunne utlede noen «rettigheter» av avgiftsmyndighetenestidligere frafallelsespraksis, så hadde de avgiftspliktigelikevel frem til 7. desember 2005 en berettigetforventning om at en frafallelsessøknad villebli behandlet og avgjort etter de saksbehandlingsreglerog retningslinjer som var gjeldende inntil dennedato. Etter det jeg kjenner til, ble disse saksbehandlingsregleneog retningslinjene første gang tatt inn ien kgl. res fra 1955. Siden er saksbehandlingsregleneendret flere ganger ved kongelige resolusjoner.Endringene har stort sett gitt de enkelte fagdepartementstadig utvidet myndighet både med hensyn tilstørrelsen på det beløp det selv kunne frafalle foreldelsesinnsigelsenfor uten først å forelegge spørsmåletfor Justisdepartementet, og med hensyn til beløpsgrensenfor de frafallelsessakene som fagdepar-

2007–2008 Dokument nr. 4265tementet kunne delegere til egne underliggende størreetater. Sist disse retningslinjene ble endret var vedkgl. res 20. desember 2002. Ved denne endringenble det enkelte departement gitt adgang til å frafalleforeldelsesinnsigelse uansett beløp uten først å måtteforelegge saken for Justisdepartementet eller Finansdepartementet.I sitt skriftlige svar 20. april 2001 på spørsmål(nr. 328) fra stortingsrepresentant Ansgar Gabrielsenbeskrev daværende finansminister Karl EirikSchjøtt-Pedersen frafallelsespraksis mht. foreldetkrav på tilbakebetaling av for mye innbetalt merverdiavgift/investeringsavgiftslik:«Selv om foreldelsesfristen på tre år er utløpt, erdet etter forvaltningspraksis imidlertid blitt aksepterttilbakebetaling av merverdiavgift/investeringsavgifti tilfeller hvor avgiftsmyndighetenefinner det tilstrekkelig godtgjort at det er betaltfor mye avgift i forhold til korrekt avgiftsberegning.I slike tilfeller påberoper staten seg ikke foreldelse.(Minutheving) Det er en absolutt forutsetningat den næringsdrivende kan dokumenteresitt krav på en betryggende måte. Etter praksisfrafalles ikke foreldelsesinnsigelsen for krav sompå søknadstidspunktet er eldre enn 10 år.»Denne uttalelsen fra daværende finansministerKarl Eirik Schjøtt-Pedersen kan vanskelig oppfattesannerledes enn som en bekreftelse på at Finansdepartementetog de underliggende avgiftsmyndighetenesfrafallelsespraksis den gang var basert på etgenerelt prinsipp om at foreldelsesinnsigelsen skullefrafalles såfremt kravet var tilstrekkelig godtgjort ogdet på søknadstidspunktet ikke var eldre enn ti år.Departementet har ikke hevdet at frafallelsespraksisendret seg i tiden mellom denne uttalelsen20. april 2001 fra daværende finansminister Karl EirikSchjøtt-Pedersen og departementets omleggingav praksis ved brevet til Skattedirektoratet 7. desember2005. Selv om det i utgangspunktet formelt kanstå det offentlige - på lik linje med private - fritt ågjøre gjeldende lovfastsatt foreldelse, bekrefter derforundersøkelsene herfra at frem til omleggingen 7.desember 2005 forholdt avgiftsmyndighetene seg tilen langvarig og konsekvent praksis som gikk ut på atforeldelsesinnsigelsen skulle frafalles såfremt kravetvar tilstrekkelig godtgjort og det på søknadstidspunktetikke var eldre enn ti år. Ved behandlingen aven anmodning om frafall av foreldelsesinnsigelsebegrenset således avgiftsmyndighetenes konkretevurdering etter den praksis som gjaldt frem til 7. desember2005 seg til hvorvidt den avgiftspliktiges dokumentasjonfor at det var betalt for mye avgift vartilstrekkelig og om kravet var yngre enn ti år regnetfra søknadstidspunktet. Fant avgiftsmyndighetene atkravet var tilstrekkelig godtgjort og det var yngreenn ti år regnet fra søknadstidspunktet, var det etterfast praksis klart at foreldelsesinnsigelsen skulle frafallesuten nærmere vurdering fra avgiftsmyndighetenesside. Denne avgjørelsen var da, ifølge avgiftsmyndighetenesegne retningslinjer for øvrig, ikkeopp til avgiftsmyndighetenes nærmere og konkretevurdering.Frem til omleggingen av praksis 7. desember2005 ga derfor disse retningslinjene og den forvaltningspraksissom var fulgt avgiftspliktige som på enbetryggende måte kunne dokumentere et tilbakebetalingskravsom var yngre enn ti år på søknadstidspunktet,en klar forventning om å få dette beløpet tilbakebetaltav staten. Jeg har derfor særlig merketmeg at Finansdepartementet synes å ha forutsatt atsøknader om frafallelse av foreldelsesinnsigelseninnkommet før praksisendringen 7. desember 2005skulle undergis høy prioritet nettopp for å forhindreat praksisendringen fikk urimelige konsekvenser forsaker som alt var til behandling da praksis ble endret,jf. nedenfor.3. Undersøkelsen herfra av saken til selskap A,har foranlediget en nærmere vurdering av den sakensammenlignet med likheter og forskjeller til to andresaker ombudsmannen er gjort kjent med og der frafallelseav foreldelsesinnsigelsen er innvilget etterden nye og strengere eller spesielle unntaksregelen. Itillegg til selskap B-saken som selskap A gjorde ombudsmannenoppmerksom på, jf. ovenfor, fikk ombudsmanneni juli 2007 oversendt fra departementetkopi av avgjørelsen i en annen sak hvor departementetfrafalt foreldelsesinnsigelsen etter sin nye ogstrengere praksis dels på grunn av lang saksbehandlingstid.I departementets begrunnelse 29. januar 2007 forå kunne frafalle foreldelsesinnsigelsen overfor selskapBs krav på tilbakebetaling av investeringsavgifthet det:«Departementet vil innledningsvis bemerke atdet ikke kan vektlegges at selskap B valgte åsamle de enkelte kravene i en og samme søknad,og at det derfor tok lengre [tid] før det kunnesendes en fullstendig søknad til fylkesskattekontoret.Heller ikke de investeringer som er gjortfinner vi å kunne legge avgjørende vekt på. Derimoter også departementet av den oppfatning atsaksbehandlingstiden her spiller en rolle. Selvom vi mener at selskap B selv må bære ansvaretfor den tid det tok å dokumentere kravene, er departementetkjent med at søknader som er innkommetetter selskap Bs søknad [19. januar2005] likevel ble ferdigbehandlet før praksisendringen.De avgiftspliktige bør som et utgangspunktkunne forvente at sakene blir behandlet iden rekkefølge de kommer inn til avgiftsmyndigheten,med mindre saken er av særlig komplisertkarakter. Dette var ikke tilfellet her. Tvert i motvar det ut fra beløpets størrelse klart at sakenmåtte avgjøres av departementet, og saken burdederfor ha blitt oversendt relativt raskt. I tillegg tiltidsmomentet finner departementet å kunne leggeen viss vekt på at det i dette tilfellet gjelderkrav på investeringsavgift og ikke merverdiavgift.Ettersom denne avgiften ble opphevet forflere år siden, er det ikke den samme risikoen iforhold til provenyet å frafalle i slike tilfeller.Kravet skiller seg således ut i forhold til de ordinærekrav på til gode merverdiavgift. Departementeter derfor under tvil kommet til at dette må

266 Dokument nr. 42007–2008kunne regnes som et spesielt tilfelle etter gjeldendepraksis.»Fra Finansdepartementets begrunnelse for å frafalleforeldelsesinnsigelsen i den andre saken ombudsmannenhar kjennskap til siteres:«Når det gjelder søknaden av 21. juni 2005 menerdepartementet at saksbehandlingstiden somutgangspunkt ikke kan anses å være urimeliglang. Sett i forhold til at slike saker i denne periodenhadde høy prioritet nettopp for å forhindreat praksisendringen fikk urimelige konsekvenseri forhold til saker som var under behandling pådette tidspunkt, kan det imidlertid hevdes at detbør stilles strengere krav enn normalt til saksbehandlingstiden.I tillegg til dette finner departementet å kunnelegge en viss vekt på at det i dette tilfelletgjelder krav på investeringsavgift og ikke merverdiavgift.Ettersom denne avgiften ble opphevetfor flere år siden, er det ikke den samme risikoeni forhold til provenyet å frafalle i slike tilfeller.Kravet skiller seg således ut i forhold tilde ordinære krav på til gode merverdiavgift. Departementeter derfor under tvil kommet til at ogsåsøknaden av 21. juni 2005 må kunne regnessom et spesielt tilfelle etter gjeldende praksis.»Disse to avgjørelsene fra henholdsvis 29. januar2007 og 29. juni 2007 kan forstås slik at departementethar vært tilbøyelig til å mene at fraværet aven overgangsordning kunne falle helt urimelig uthvis en søknad ikke ble undergitt den høye prioritetsom departementet synes å legge til grunn at gjaldtfor disse sakene i forkant av praksisendringen 7. desember2005. Hver av disse to frafallelsesavgjørelseneer riktignok bare dels begrunnet med lang saksbehandlingstid.Dels er de begge også begrunnetmed at søknaden gjaldt tilbakebetaling av investeringsavgiftsom ble opphevet med virkning fra 1. oktober2002. Av den grunn var det ikke samme risikoi forhold til provenyet å frafalle foreldelsesinnsigelseni disse tilfellene.Undersøkelsene herfra synes å ha gitt meg godinnsikt i de hensyn departementet har søkt å ivareta iforbindelse med at praksisendringen ble gjennomførtmed virkning fra 7. desember 2005. Ett viktighensyn for departementet har vært å gjennomføre engenerell likebehandling av foreldelse av alle krav påtil gode merverdiavgift ut over 3 år. Departementethar så nyansert denne «generelle likebehandlingen»ved i praksis å erkjenne behovet for fortsatt å praktisereen viss adgang til å innrømme frafallelse i spesielletilfeller. Slik avveiningen mellom disse hensyneneer blitt belyst under sakens gang her, har jegvanskelig for å se hvorledes departementet i disse tosakene ville kunne avslått frafallelsesanmodningenepå et rettmessig grunnlag. Det synes å være situasjonenselv om det ikke også var blitt lagt vekt på at detvar foreldede krav på tilbakebetaling av investeringsavgiftde aktuelle søknadene gjaldt. Når departementetførst har erkjent at saksbehandlingstidenfor disse to søknadene ble for lang, for den ene sakeni forhold til den normen departementet la til grunn atmåtte gjelde for disse sakene, og for den andre i forholdtil en eller flere sammenlignbare saker, ville etavslag lett fremstått som en vilkårlig avgjørelse ellersom usaklig forskjellsbehandling, og følgelig ogsåvære i strid med god forvaltningsskikk.4. I brevet hit hevdet departementet at det i avslagettil selskap A var blitt lagt «avgjørende vektblant annet på det forhold at saksbehandlingen stansetopp i en lengre periode i påvente av dokumentasjonfra selskap A».I departementets redegjørelse for sakens bakgrunni klagevedtaket 3. februar 2006 het det riktignok:«I brev 10. februar 2005 til Møre og Romsdalfylkesskattekontor fremsatte selskap A søknadom frafallelse av foreldelsesinnsigelse for kravpå til gode merverdiavgift på 1 980 821 kronerfor perioden 1994 til august 2000. Kravet har sinbakgrunn i at selskapet i en årrekke hadde foretattfeil avgiftsbehandling av selskapets vaskeogverkstedvirksomhet. Søknaden ble oversendtSkattedirektoratet 22. mars 2005, da fylkesskattekontoretikke hadde fullmakt til å avgjøre saken.4. mai 2005 sendte så Skattedirektoratetbrev til selskap A hvor det ble bedt om ytterligeredokumentasjon av kravet. Det ble samtidigopplyst at saken ikke ville bli behandlet før slikdokumentasjon forelå. Dette ble sendt fylkesskattekontoret22. september 2005, og videre tilSkattedirektoratet 31. oktober 2005. Søknadenble så avslått av Skattedirektoratet 16. desember2005 under henvisning til den endrede praksissom ble innført 7. desember 2005.»Departementets begrunnelse for avslaget lyder ihovedsak slik:«Vi har forståelse for at praksisendringen i enovergangsperiode kan oppleves urimelig, mendepartementet viser her til at det er satt en klardato for omleggingen og likebehandling tilsier atdenne følges.... Departementet kan [imidlertid] ikke se atdet foreligger noen spesielle forhold i dette tilfelletsom skulle tilsi at foreldelsesinnsigelsen frafallesetter den nye praksis på området. Oppfordringentil å innlevere korrekte avgiftsoppgavertilsier at de avgiftspliktige som utgangspunktselv er nærmest til å bære risikoen for uriktig anvendelseav regelverket i et tilfelle som dette.Tilbakebetaling bør derfor ikke skje utover foreldelseslovensfrister.»Det er vanskelig å se at det går frem av denne begrunnelsenat departementet la «avgjørende vektblant annet på det forhold at saksbehandlingen stansetopp i en lengre periode i påvente av dokumentasjonfra selskap A». Jeg er også i tvil om et avslag pådette grunnlag ville vært forsvarlig i denne saken.Grunnen til at jeg er i tvil kan best forklares med densterke forventningen retningslinjene som gjaldt fremtil omleggingen av praksis 7. desember 2005 ga avgiftspliktigesom på en betryggende måte dokumenterteet tilbakebetalingskrav som var yngre enn ti årpå søknadstidspunktet, jf. ovenfor. Selv om det ikke

2007–2008 Dokument nr. 4267skulle være tale om en sedvanerettslig regel eller påannen måte en rettslig bindende norm som bare kanendres med virkning for saker der søknad ikke alleredevar fremsatt, bør den forventning tidligere praksishadde skapt få betydning for hvilke saker somanses som «spesielle» etter ny praksis uten at det behøverå være tale om en ny praksis med karakter avgenerelle overgangsregler.Ved en sammenligning av de aktuelle sakene, erdet utvilsomt - slik departementet har påpekt bl.a.med hensyn til investeringsavgift kontra merverdiavgift- relevante forskjeller mellom dem. Med hensyntil investeringsavgift kontra merverdiavgift forstårjeg imidlertid klagen hit slik at det også for kravpå til gode merverdiavgift bare vil være et begrenseteller fåtall saker som lå til behandling da innstrammingenav praksis ble kjent. Dette antallet samt denøkonomiske størrelsen på de to ulike kravstypene,kan jeg vanskelig vurdere. Under forutsetning av atdet ikke er tale om store forskjeller, vil imidlertidhensynet til å beskytte statens proveny ikke gjøreseg sterkt gjeldende.Viktigere er det at jeg oppfatter tidsmomentet -spørsmålet om fremdriften i behandlingen av søknadenom frafallelse har vært tilstrekkelig prioritert -som et forhold der selskap As sak ikke står i noenvesentlig annen stilling enn de to sakene der frafallble innrømmet. Søknaden fra selskap A ble opprinneligsendt Møre og Romsdal fylkesskattekontor ibrev 10. februar 2005. Først 4. mai 2005 ble selskapA bedt om å dokumentere kravet ytterligere. Det bleopplyst at saksbehandlingen ville «ta noe tid». Selskapetfikk samtidig opplyst at saken ikke ville blibehandlet før dokumentasjonen forelå. Den etterspurtedokumentasjonen sendte selskapet inn 22.september 2005.Det var på denne bakgrunn ikke bare forhold påselskap As egen side som bidro til lang saksbehandlingstid.Jeg har i alle fall vanskelig for uten videre åakseptere at dette «varselet» i brevet fra Skattedirektoratet4. mai 2005, som naturligvis ikke opplystenoe om den forestående innstrammingen i frafallelsespraksis,i seg selv kunne gjøre det forsvarlig ånedprioritere behandlingen av denne saken på enslik måte at hele risikoen for at søknaden ikke blebehandlet før frafallelsespraksis var blitt omlagt såradikalt faktisk ble veltet over på selskap A.I denne saken synes det ikke rimelig å se bort fraat den opprinnelige søknaden fra selskap A ble sendtavgiftsmyndighetene ti måneder før Finansdepartementetstrammet inn frafallelsespraksis. Oversendelsesbrevetfra selskap A 10. februar 2005 til Møre ogRomsdal fylkesskattekontor viser uttrykkelig til atsiktemålet var å unngå at foreldelse ble påberopt.Det bør derfor ikke uten videre alene legges selskapA til last at selskapet ikke oppfattet opplysningen ibrevet 4. mai 2005 om at saken ikke ville bli behandletfør tilleggsdokumentasjon forelå som et «varsel»om at søknaden så å si ikke ville bli ansett som formeltinnkommet før denne dokumentasjonen varA og hans sønn B drev tidligere et selskap, Y. Selskapetvar organisert som et ansvarlig selskap meddelt ansvar mellom A og B, hvor A heftet for 60 %og B for 40 % av selskapets forpliktelser. Selskapetble slått konkurs i 2005. Bakgrunnen for konkursenvar sykdom hos A. Etter konkursen mottok A og Bkrav på skyldig arbeidsgiveravgift. B betalte inn sindel av den skyldige arbeidsgiveravgiften, mens Asøkte om ettergivelse av sin del grunnet sykdom.Buskerud skattefogdkontor avslo søknaden. En advokatklaget deretter til ombudsmannen på vegne avA over Buskerud skattefogdkontors avslag på søknadenom ettergivelse av skyldig arbeidsgiveravgift.I brev herfra til Buskerud skattefogdkontor bledet vist til at det fremgår av avslaget at søknaden omettergivelse «blir derfor å betrakte som en ettergivelseav As ansvar», da As sønn B etter det som fremgårav avslaget har «gjort opp sin del av skyldig bemottatt,og derfor ville bli nedprioritert i forhold tilandre søknader som det ellers ville vært naturlig åsammenligne den med i forkant av praksisendringen.5. Jeg ber på denne bakgrunn om at departementetbehandler søknaden fra selskap A på nytt i lys avmine synspunkter og merknader ovenfor.»76.Avslag på søknad om ettergivelse avarbeidsgiveravgift – betydningen av beggeektefellers inntekts- og formuesforhold(Sak 2006/2275)En advokat klaget på vegne av A over Buskerudskattefogdkontors avslag på As søknad om ettergivelseav skyldig arbeidsgiveravgift, og anførte blantannet at det var lagt vekt på forhold i vurderingen avettergivelse som ikke var relevante.Ombudsmannen kom til at skattefogdkontoretsvedtak om å nekte ettergivelse av arbeidsgiveravgifti for stor grad åpnet for tvil om vurderingen som varforetatt og vurderingstemaet som var lagt til grunnvar riktig og fullstendig nok. Begrunnelsen for ånekte ettergivelse syntes å ha variert hos skattefogdkontoret.Videre satte ombudsmannen spørsmålstegnved berettigelsen av den vekt skattefogdkontorethadde lagt på As og hans ektefelles samlede inntektog formue i saken. Skattefogdkontorets henvisningtil en rekke rettsregler som begrunnelse forvektleggingen var ikke nærmere begrunnet, og betydningenav ektefellenes samlede inntekt og formuevar ikke nærmere utdypet. På denne bakgrunn baombudsmannen skattefogdkontoret om å foreta enfornyet vurdering av hvorvidt ettergivelse skulle gis.Skattefogdkontoret foretok deretter en fornyet vurderingav saken, og opprettholdt avslaget på As søknadom ettergivelse av skyldig arbeidsgiveravgift.Ombudsmannen fant etter dette grunn til å la sakenbero med skattefogdkontorets fornyede vurdering.

268 Dokument nr. 42007–2008løp etter konkursen». Det ble videre vist til at skattefogdeni avslaget har fremholdt at «[e]tter en vurderingav de foreliggende opplysninger finner skattefogdenav billighetshensyn ikke å kunne ettergi skyldigarbeidsgiveravgift med renter og omkostningerkr. 83.937,-». Avslaget er begrunnet med at «[s]etthen til familiens samlede inntekt og formue er detved avgjørelsen lagt til grunn at det ikke vil virkeubillig å fastholde kravet». Buskerud skattefogdkontorble bedt om å redegjøre nærmere for denne begrunnelsenog det ble bedt opplyst hva som legges i«familiens samlede inntekt og formue». Videre bledet stilt spørsmål om hvilke familiemedlemmer tilknyttetA som eventuelt hadde vært tatt med i vurderingenav «familiens samlede inntekt og formue».Det ble også bedt om skattefogdkontorets redegjørelsefor hvilken personkrets sin inntekt og formueskattefogdkontoret ser som relevant å trekke inn vedvurderingen etter billighetsforskriften § 2 av om enperson skal ettergis arbeidsgiveravgift han er skyldigsom deltaker i et ansvarlig selskap med delt ansvaretter selskapsloven 21. juni 1985 nr. 83 § 2-4 nr. 3,jf. § 1-2 nr. 1 bokstav b. Advokaten hadde i klagenhit vist til begrunnelsen om «familiens samlede inntektog formue» og blant annet anført at «[s]lik jegforstår vedtaket har en ved dette kun lagt vekt påsamlet inntekt for A og B når en har gitt avslag i saken.Det er ikke anledning til å vektlegge den inntektAs sønn måtte ha i dag. B har ingen plikt til å forsørgesin far, og dette er ikke relevant i saken». Videreble det vist til at advokaten anførte «at det ertatt utenforliggende hensyn som har påvirket vedtaket,som dermed er ugyldig». Advokatens anførslerble bedt kommentert.Videre ble det vist til at det i innstillingen fraskatteoppkreveren i X kommune til Buskerud skattefogdkontorfremgår blant annet følgende:«Selv om A er varig ufør og at det således foreliggeren billighetsgrunn her, synes vi ikke at deter riktig å ettergi deler av arbeidsgiveravgiftenher, da vi kan kreve B for restbeløpet.»Det ble vist til at slik saken var opplyst, syntesselskapet til A og B å ha vært organisert som et ansvarligselskap med delt ansvar mellom A og B hvorA heftet for 60 % og B for 40 % av selskapets forpliktelser.Det ble opplyst at etter dette syntes detderfor som A og B har hatt en avtale om delt deltakeransvar,altså såkalt pro-rata-ansvar, for selskapetsforpliktelser, jf. selskapsloven § 2-4 nr. 3. Det blelagt til grunn herfra at dette skulle innebære at denenkelte av de to deltakerne kun hefter overfor kreditor,herunder tvangskreditorer, for selskapets forpliktelseretter den avtalte brøkmessige eller prosentmessigeansvarsfordelingen dem imellom. Videreble det lagt til grunn at det således med andre ordikke syntes å være noen solidaritet i heftelsesformenmellom de to deltakerne, og kreditor må derfor - omselskapet ikke dekker forpliktelsen - gå på hver enkeltdeltaker for dennes brøkdel eller prosentdel avden enkelte forpliktelse, jf. for eksempel Aarbakke,Ansvarlige selskaper og indre selskaper (6. utg.2004) s. 129 flg. I innstillingen til skatteoppkreverenvar det lagt til grunn at selskapets avgiftskrav kankreves dekket fullt ut hos den enkelte deltaker, og ikkekun for henholdsvis 60 % av kravet hos A og 40% hos B, til tross for at selskapet har vært organisertog registrert som ansvarlig selskap med delt ansvar.Deretter ble det vist til at det ikke fremgikk av skattefogdkontoretsavslag hvorvidt ovennevnte vurderingi innstillingen også har vært vektlagt i avslaget.Det ble bedt om skattefogdkontorets syn på den vurderingensom er foretatt i innstillingen i forhold tilde nevnte reglene om ansvarsform, og bedt redegjortfor hvorvidt skattefogdkontoret mener at den delenav avgiftskravet som A hefter for kan gjøres gjeldendeoverfor B. Videre ble det bedt redegjort for hvorvidtog i hvilken grad den vurderingen som fremkommeri innstillingen har vært tatt i betraktning ogeventuelt vektlagt ved skattefogdkontorets avslag.Buskerud skattefogdkontor besvarte henvendelsenmed blant annet følgende:«I «familiens samlede inntekt og formue» leggervi til grunn husstandens samlede inntekter, bankinnskudd,andre formuesobjekter, og gjeld. Vedavgjørelsen har vi sett hen til A og [hans] ektefelleC (f. 24.06.47). Hun hadde ved likningenfor 2005 en inntekt på kr 194.270 og et bankinnskuddpå kr 76.312,-. Ved skatteavregning fikkhun utbetalt kr 22.745,- som hun hadde til gode.A fikk en restskatt på kr 27.417,- på samme tid.Det er med andre ord husstandens samledeinntekter og utgifter som legges til grunn vedvurderingen, og ved denne avgjørelsen er det ikkesett hen til sønnen Bs forhold da han har somadresse; [...]. Anførselen fra advokaten om at deter tatt utenforliggende hensyn som har påvirketvedtaket stemmer ikke.Uttalelsen i innstillingen fra skatteoppkrevereni X om at B kan kreves for restbeløpet er ikkevektlagt, og betraktningen støttes ikke av skattefogdkontoret.Jfr. skattefogdens brev til advokatenav 13.11.06 3. avsnitt. I boinnberetningen erdet redegjort for fordelingen 40/60, og det erdenne vi forholder oss til.»As advokat kom med merknader i brev hvor detblant annet fremgikk:«Jeg viser til Sivilombudsmannens brev av22.2.07, hvor det bes om kommentarer til vedlagtbrev fra Buskerud skattefogdkontor av24.1.07.Her opplyses at en har tatt hensyn til inntektog formue til As ektefelle, ikke til inntekten tilAs sønn slik tidligere hevdet fra denne siden.Dette fremgår imidlertid ikke av vedtaket fraBuskerud skattefogdkontor av 13.11.06. Tvertom er konklusjonen bygget over samme lest somi vedtaket fra X skattefogdkontor. Dette må væreavgjørende når det skal tas stilling til hvilke hensynsom ble vektlagt når skattefogdkontoret gjordesitt vedtak.Det anføres at en uansett heller ikke kan tahensyn til ektefellens inntekt og formue når detgjelder vurderingen av billighet. Hun har ikke

2007–2008 Dokument nr. 4269noe ansvar for utestående arbeidsgiveravgift pådratti hennes ektefelles næringsvirksomhet. Slikbrevet fra skattefogdkontoret er formulert har enforetatt et skille ved hvilken adresse den enkeltehar. Dette er klart nok ikke et skille som er relevanti denne sammenheng.Anførselen om at de[t] er tatt utenforliggendehensyn opprettholdes dermed.Videre fremgår det verken av det påklagdevedtaket eller skattefogdkontorets brev av24.1.07, at en har vurdert og vektlagt de hensynen rettslig sett skal tillegge vekt når en vurdererlemping. En har ikke vurdert Bs [antas å være A]sykdom og dens betydning for at avgiftskravetoppsto, og at den medfører at han ikke har økonomitil å betale kravet. En har heller ikke tattmed i vurderingen at avgiftsrestansene er oppståtti en mindre bedrift der slike problemer ifølgeSkattedirektoratets melding 12/2-02 kan væreavgjørende i forhold til lemping. Det eneste enhar sett hen til er familiens inntekt. Dette medførerfeil med rettsanvendelsen som medførerugyldighet.Subsidiært anføres at en med dette har gjortet vedtak vilkårlig, hvor en har utelatt en rekkesentrale hensyn fra vurderingen, som medfører atvedtaket er ugyldig.Dette medfører som nevnt i klagen av12.12.06 at vedtaket også er ugyldig fordi begrunnelsenikke tilfredsstiller de rettslige kravsom stilles til dette. Ut fra vedtaket er det ikkemulig å vurdere om de relevante hensyn er vurdert,og om en har gjort en korrekt vurdering avfaktum i saken.Til sist anføres at en uansett har lagt til grunnen for høy terskel for når det skal lempes i sakersom dette.»Kopi av brevet fra advokaten ble oversendt Buskerudskattefogdkontor. I oversendelsesbrevet bleskattefogdkontoret bedt i alle fall om å gi sitt syn pådet rettslige grunnlaget for å trekke fomues- og inntektssituasjonentil As ektefelle inn i vurderingen avettergivelsessaken.I Buskerud skattefogdkontors svar fremgikk detblant annet følgende:«Skattefogden har i sin vurdering sett hen til ekteskapsloven§ 38 om ektefellers felles ansvarfor underhold av familien, og hensyntatt reglenei samme lovs kapittel 8 om ansvar for gjeld. Vihar også sett hen til reglene i dekningslovens§ 2-7, 1. ledd, sammenholdt med § 2-3, 4. ledd.Etter en nærmere gjennomgang av saken servi at også søker alene har økonomi som gjør detmulig å nedlegge trekk til dekning av kravet.Dette gjør at billighetsvirkningen ikke er til stede.Vurderingen er gjort med bakgrunn i tall frainntektsårene 2004, 2005 og 2006.Vi beklager at dette ikke har kommet fremtidligere.»Advokaten kom med merknader til skattefogdkontoretssvar. I advokatens brev ble tidligere anførsleropprettholdt, og videre fremgikk det blant annet:«Utviklingen i saken har gått fra et opprinneligvedtak som tilsier at en har lagt vekt på inntektentil As sønn, til at en hevder å kunne legge vekt påden økonomiske situasjonen til hans ektefelle, tilnå å hevde at hans egen økonomi er slik at denalene tilsier at det ikke er grunnlag for å ettergiavgiftskravet.Det gjøres ikke rede for hvilke vurderingeren har gjort knyttet til As økonomi, disse kanderfor ikke etterprøves. Det angis heller ikke omen har gjort en vurdering av de øvrige forhold isaken som er anført herfra som relevante i vurderingenav om avgiftskravet skal ettergis.Den vending saken har tatt underbygger atdet ikke er rettslig grunnlag for skattefogdkontoretsvedtak. Saken fremstår som spesiell ved aten endrer begrunnelse for sitt vedtak uten at faktumer annerledes enn da den startet opp, noesom kan gi inntrykk av at en leter etter en begrunnelsefor et ønsket resultat, i stedet for å gjøreen grundig vurdering av vilkårene før en konkluderer.»Skattefogdkontoret kom med ytterligere merknaderog skrev blant annet:«Det fremgår av brevet fra advokaten at skattefogdenhar foretatt en vending i saken.Til dette bemerkes at skattefogden i dennesaken har lagt vekt på billighetsvirkningen. Deter i utgangspunktet husstandens økonomiske situasjonsom er lagt til grunn - A og hans ektefelle.Ved en nærmere gjennomgang har vi sett atsøker alene har økonomi som gjør det mulig ånedlegge trekk til dekning av kravet, noe somstyrker skattefogdens beslutning. Inntekten til Assønn har skattefogden, som tidligere nevnt, aldritatt med i sine vurderinger.Advokaten uttaler videre i sitt brev at det ikkeangis om skattefogden har gjort en vurderingav de øvrige forhold i saken.Skattefogden vil til dette bemerke at alle firevilkår for lemping vurderes ved søknad om lempingav skatte/avgiftskrav av billighetshensyn,og det presiseres at alle følgende fire vilkår skalvære oppfylt:Det må være tilstrekkelig billighetsårsak, jf.«dødsfall, særlig alvorlig eller langvarig sykdom,varig invaliditet eller andre årsaker»Det må være en tilstrekkelig billighetsvirkning,jf. «virker særlig ubillig eller uforholdsmessigtrykkende å fastholde hele skatten»Det må være årsakssammenheng mellom billighetsårsakenog billighetsvirkningen, jf. «pågrunn av[»]Lempingen må ikke være egnet til å svekkeden allmenne betalingsviljen, jf. [«]kan[»] somangir at avgjørelsen er opp til rette myndighetsskjønn.Skattefogden har i denne sak funnet at tilstrekkeligbillighetsvirkning ikke foreligger ogvektlagt det i avgjørelsen. Om øvrige vilkår skullevære oppfylt, vil det ikke være grunnlag for åettergi kravet da samtlige skal være oppfylt for åkunne ettergi.»Advokaten kom ikke med flere merknader i saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Ansvarsfordeling etter selskapsloven § 2-4 nr. 3Skatteoppkreveren i X la til grunn i innstillingen 24.oktober 2006 at hele restbeløpet av arbeidsgiveravgiftenkunne kreves betalt av B, og at det derfor ikke

270 Dokument nr. 42007–2008var «riktig å ettergi deler av arbeidsgiveravgiften». Iskattefogdkontorets vedtak 13. november 2006fremgår det blant annet følgende:«Selskapet var et DA hvor A heftet for 60 % ogB 40 %. B har etter dette gjort opp sin del avskyldig beløp etter konkursen og saken blir å betraktesom en ettergivelse av As ansvar.»Videre fremgår det at «[s]ett hen til familienssamlede inntekt og formue er det ved avgjørelsenlagt til grunn at det ikke vil virke ubillig å fastholdekravet». I svaret hit 24. januar 2007 har skattefogdenvist til at «familien» er «husstanden», det vil si A ogektefellen C. Det fremgår videre at «[u]ttalelsen iinnstillingen fra skatteoppkreveren i X om at B kankreves for restbeløpet er ikke vektlagt, og betraktningenstøttes ikke av skattefogdkontoret». Skattefogdkontoretviser i denne sammenheng til «3. avsnitt»i vedtaket, som er gjengitt ovenfor. Jeg tarskattefogdens svar til etterretning og forstår det slikat skattefogden er enig i det som fremgår av henvendelsenherfra om B og As ansvar som deltakere i selskapetY, og at skattefogdens uttalelse i innstillingenom hvem som kan kreves for restbeløpet ikke er riktig.De to hefter altså kun overfor kreditorer for selskapetsforpliktelser etter den avtalte prosentmessigeansvarsfordelingen dem imellom, det vil si henholdsvis60 % for A og 40 % for B, slik at det ikke ernoen solidaritet i heftelsesformen mellom de to deltakerne.Kreditorer må gå på hver enkelt av de to forderes prosentdel av selskapets forpliktelser. Jeg villike fullt påpeke at det i skattefogdkontorets vedtakikke kan sies å fremgå klart nok at skattefogdkontoretikke er enig i skatteoppkreverens syn. Jeg menerskattefogdkontoret burde gitt klarere uttrykk for atskatteoppkreverens rettsanvendelse var feil, slik atdet ikke var rom for tvil rundt hvilken betydning Bsrolle og økonomi var tillagt ved vurderingen av ettergivelse,særlig sett hen til at skattefogdkontoretfor øvrig har vist til «familiens samlede inntekt ogformue», som i seg selv ikke presiserer hvorvidt detteogså gjelder B eller ikke.Adgangen til å trekke sønn og ektefelles inntekt ogformue inn ved vurderingen av ettergivelseBuskerud skattefogdkontor har opplyst at det ikkehar vært sett hen til sønnen Bs økonomiske situasjonved vurderingen av ettergivelse for A. Jeg er enigmed skattefogdkontoret i at Bs «inntekt og formue»ikke er relevant å trekke inn ved vurderingen etterbillighetsforskriften § 2 av om A skal ettergis arbeidsgiveravgifthan er skyldig som deltaker i et ansvarligselskap med delt ansvar etter selskapsloven§ 2-4 nr. 3, jf. § 1-2 nr. 1 bokstav b. Det forhold at Ber As sønn medfører ikke at Bs inntekt og formuehar relevans for vurderingen av ettergivelse av Asforpliktelser. Enn mindre gjelder dette når B ikkeforsørges av A og dermed heller ikke er en del avhusstanden. Jeg viser til det jeg har sagt ovenfor omat skattefogdkontorets vedtak åpner for tvil rundthvorvidt B har vært tatt med i vurderingen som medlemav «familien». Det kunne vært uttrykt klarere ivedtaket hvilke personer det var siktet til med «familien»,da vedtaket er egnet til å skape tvil om vurderingstemaet,og om de momenter som er lagt tilgrunn i vurderingen var saklige og relevante.Skattefogdkontoret har videre lagt til grunn atdet ved vurderingen av ettergivelse av arbeidsgiveravgiftfor A skal tas hensyn til ektefellen Cs inntektog formue, da «familiens samlede inntekt og formue»er «husstandens samlede inntekter, bankinnskudd,andre formuesobjekter, og gjeld». I brev hit24. januar 2007 oppsummeres vurderingen av samletinntekt og formue slik:«C hadde ved likningen for 2005 en inntekt på kr194.270 og et bankinnskudd på kr 76.312,-. Vedskatteavregning fikk hun utbetalt kr 22.745,-som hun hadde til gode. A fikk en restskatt på kr27.417,- på samme tid.»I brev herfra 6. mars 2007 ble skattefogdkontoretbedt om å gi sitt syn på det rettslige grunnlaget for åtrekke formues- og inntektssituasjonen til As ektefelleinn i vurderingen av ettergivelsessaken. Skattefogdkontoretsvarte med følgende:«Skattefogden har i sine vurderinger sett hen tilekteskapsloven § 38 om ektefellers felles ansvarfor underhold av familien, og hensyntatt reglenei samme lovs kapittel 8 om ansvar for gjeld. Vihar også sett hen til reglene i dekningsloven§ 2-7, 1. ledd, sammenholdt med § 2-3, 4. ledd.Etter en nærmere gjennomgang av saken servi også at søker alene har økonomi som gjør detmulig å nedlegge trekk til dekning av kravet.Dette gjør at billighetsvirkningen ikke er til stede.Vurderingen er gjort med bakgrunn i tall frainntektsårene 2004, 2005 og 2006.»Videre fremgår det blant annet av skattefogdkontoretsbrev 18. juni 2007 følgende:«Det er i utgangspunktet husstandens økonomiskesituasjon som er lagt til grunn - A og hans ektefelle.Ved en nærmere gjennomgang har vi settat søker alene har økonomi som gjør det mulig ånedlegge trekk til dekning av kravet, noe somstyrker skattefogdens beslutning.»Det fremgår ikke hvilken nærmere betydningskattefogden tillegger reglene i dekningsloven ogekteskapsloven som er vist til ovenfor. Utgangspunktetmå være at disse reglene ikke direkte åpnerfor at As ektefelles inntekt og formue får betydningfor vurderingen av As økonomiske situasjon etterbillighetsforskriften § 2. Dekningsloven § 2-3 fjerdeledd åpner for å trekke eiendelene til ektefelle medflere inn i vurderingen av hvilke eiendeler som kanbeslaglegges hos skyldneren. Dekningsloven § 2-7første ledd foreskriver at det ved utlegg i skyldnerenslønn skal tas hensyn til det som trengs til underholdav skyldneren og dennes husstand. Ekteskapsloven§ 38 oppstiller hovedregelen om gjensidig underholdspliktfor ektefeller, og kapittel 8 i ekteskaps-

2007–2008 Dokument nr. 4271loven inneholder hovedregelen om at ektefeller ikkekan stifte gjeld med virkning for den andre, jf. § 40,med unntak for vanlige avtaler om daglige hushold,den enkelte ektefelles nødvendige behov, leie av fellesbolig samt oppfostring av barn, jf. § 41. Slik jegforstår skattefogdkontoret, er hensikten med henvisningentil disse reglene å vise at det skal tas hensyntil den andre ektefellen og dennes inntekt og formueved anvendelsen av ettergivelsesreglene. Ektefellenesees til en viss grad under ett ved anvendelsen avreglene, og slik jeg oppfatter skattefogdkontoret erdet dette som legges til grunn som et utgangspunktved vurderingen av ettergivelse.Ordlyden i bestemmelsen om ettergivelse av arbeidsgiveravgifti den såkalte billighetsforskriften18. juni 1997 nr. 608 § 2 er noe annerledes enn tilsvarendebestemmelser for eksempel i skattebetalingsloven§ 41 og merverdiavgiftsloven § 69. Billighetsforskriften§ 2 bestemmer at bl.a. arbeidsgiveravgiftkan settes ned eller ettergis når det pågrunn av «spesielle omstendigheter vil virke ubilligå fastholde kravet». Ordlyden i bestemmelsen kanantyde at avgiftsmyndighetene kanskje kan praktiserebestemmelsen noe mer restriktivt enn den lignendebestemmelsen i skattebetalingsloven § 41. Dettekan i tillegg formentlig underbygges ved de reellesærtrekk som knytter seg til arbeidsgiveravgiften oginnfordring av den. Samtidig er ordlyden i billighetsforskriftennokså generell. Jeg har derfor en viss forståelsefor at skattefogdkontoret mener det kan tashensyn også til ektefellens inntekt og formue vedvurdering av ettergivelse. Dette kan sies å underbyggesytterligere ettersom ektefellenes samlede økonomitas i betraktning andre steder i regelverket i forholdtil vurderinger som går på inngrep i en personsøkonomi og regler som går på forholdet mellom ektefeller.De regler skattefogdkontoret har vist til girimidlertid en hovedregel om ektefellenes separateøkonomi, og gir for øvrig etter sin karakter uttrykkfor en svært begrenset understøttelse og felles ansvarsom sikrer den annen ektefelle et minimum av økonomisktrygghet. Ektefeller har en gjensidig underholdsplikt,jf. ekteskapsloven § 38. Videre kan detsies at dekningsloven § 2-7 første ledd hensyntardenne underholdsplikten, samt forsørgerplikten. Tilsvarendegjelder for dekningsloven § 2-3 fjerdeledd. Men det er hele tiden tale om svært begrensedeøkonomiske verdier. Hovedregelen er fortsatt at ektefellerikke kan stifte gjeld med virkning for denandre, jf. ekteskapsloven § 40.Når ettergivelse av en gift persons gjeldsansvar iforhold til gjeld pådratt i dennes næring, her arbeidsgiveravgift,skal vurderes, må utgangspunktet forvurderingen hva gjelder økonomiske forhold væredenne personens selvstendige økonomi. Skattedirektoratetsmelding nr. 12/02 Lemping av skatter og avgiftermed renter og omkostninger, gir under punkt3.2.3 i forbindelse skattebetalingsloven § 41 uttrykkfor at «[e]t utgangspunkt ved denne vurderingen kanvære dekningsloven § 2-7». Dette gjelder i forholdtil skyldneren selv og hva denne trenger for å underholdeseg selv og sin husstand, og om det sett hen tildette vil være «særlig ubillig eller uforholdsmessigtrykkende» etter skattebetalingsloven § 41 å fastholdeskatten. Skattedirektoratets henvisning til dekningsloven§ 2-7 kan derimot ikke sies å innebære atdet skal sees hen til ektefellenes samlede inntekt ogformue ved vurderingen av om det «vil virke ubilligå fastholde kravet». Dette er noe annet enn å vurdereskyldnerens egen inntekt og formue opp i mot de behovdenne har for å kunne underholde seg selv ogsin husstand.Det kan ikke være en forutsetning at man økonomisksett er avhengig av underhold fra sin ektefelle,og dermed er innenfor ekteskapsloven § 38, for at ettergivelseskal være aktuelt, og at dersom slikt underholdkan gis av ektefellen så er ettergivelse uaktuelt.Motsatt vil ikke det forhold at man økonomiskikke er avhengig av underhold fra sin ektefelle, ellerat man trenger underhold og at slikt underhold kangis av ektefellen, nødvendigvis utelukke ettergivelse.Tilsvarende gjelder i forhold til dekningsloven§ 2-7 første ledd. Å anvende ekteskapsloven § 38,dekningsloven § 2-3 eller dekningsloven § 2-7 pådenne måten i forhold til billighetsforskriften § 2 vilvære å gi reglene i ekteskapsloven og dekningslovenfor vidtgående konsekvenser i forhold til hva reglenefaktisk regulerer. I forhold til billighetsforskriften§ 2 bør ektefeller som hovedregel ikke sees på somen økonomisk enhet.KonklusjonEtter dette er jeg kommet til at den vurderingen skattefogdkontorethar foretatt i vedtaket 13. november2006 i for stor grad åpner for tvil om vurderingen erriktig og fullstendig nok i forhold til vilkårene i billighetsforskriften§ 2. Skattefogdkontoret har riktignoki korrespondansen hit vist til at «også søker alenehar økonomi som gjør det mulig å nedlegge trekktil dekning av kravet», men begrunnelsen for hvorforettergivelse ikke skal gis og hvilke vurderingstemaersom er benyttet synes å ha variert noe hos skattefogdkontoret.Videre synes det å ha blitt lagt vekt påektefellenes samlede inntekt og formue, noe jeg somdet fremgår foran setter et spørsmålstegn ved berettigelsenav i denne saken. Henvisningen til reglene iekteskapsloven og dekningsloven er ikke særlig begrunnet,og betydningen av inntekten og formuen tilektefellene samlet er ikke nærmere utdypet. Detopprinnelige vedtaket er videre for upresist i forholdtil hva som er vurderingstemaet og begrunnelsen forikke å ettergi, og personkretsen det tas hensyn til erfor vagt angitt, jf. også det som er sagt ovenfor omforholdet til sønnen B.Jeg må på denne bakgrunn be om at Buskerudskattefogdkontor foretar en ny vurdering av hvorvidtettergivelse skal gis, og ber om å bli orientert om utfalletav avgjørelsen når den foreligger.»

272 Dokument nr. 42007–2008Sakskostnader77.Dekning av saksomkostninger etterforvaltningsloven § 36 der fylkesmannen haddeopphevet en kommunes avslag på en søknad omfradeling av en parsell(Sak 2005/989)Saken gjaldt et krav om dekning av saksomkostningeretter at fylkesmannen hadde opphevet avkommunens avslag på en søknad om fradeling av enparsell. Opphevelsen medførte ingen permanent ellermidlertidig endring av rettstilstanden for klagerenmed hensyn til realiteten.Ombudsmannen kom til at saksomkostninger børkunne kreves dekket i et slikt tilfelle og ba fylkesmannenvurdere sitt vedtak på ny.A fremsatte 22. juli 2004 krav overfor Tvedestrandkommune om dekning av saksomkostninger.Saksomkostningene var pådratt i forbindelsemed klage over kommunens avslag på en søknad fraA om fradeling av en parsell. Klagen resulterte i atFylkesmannen i Aust-Agder opphevet avslaget pågrunn av mangelfull begrunnelse, jf. forvaltningsloven§ 24, og hjemviste saken til ny behandling ikommunen. Utgiftene i forbindelse med klagenkrevde A dekket etter forvaltningsloven § 36. Ifølgedenne bestemmelsen skal den private part tilkjennesdekning av nødvendige kostnader når et vedtak blir«endret til gunst» for parten.Tvedestrand kommune avslo kravet om dekningav saksomkostninger. Etter klage ble avslaget stadfestetav fylkesmannen 25. januar 2005. Både kommunenog fylkesmannen begrunnet sine avslag medat vedtaket ikke kunne anses å være «endret tilgunst» for den private part, ettersom opphevelsen ikkepåvirket hans rettslige posisjon med hensyn tilrealiteten - altså hans rett til å fradele parsellen. Opphevelseninnebar kun at saken måtte behandles på nyav kommunen, ikke at A fikk rett til fradeling.A brakte saken inn for ombudsmannen og anførteat opphevelsen innebar en endring av vedtaket tilgunst for ham, og at dekning av saksomkostningersåledes skulle tilkjennes.Ombudsmannen har tatt opp spørsmålet om tilkjenningav saksomkostninger i slike tilfeller medJustisdepartementet flere ganger tidligere i forbindelsemed saker som har vært til behandling her, sisti forbindelse med sak inntatt i årsmeldingen for 2003side 160.I brev hit 2. januar 1989 og 2. september 2003har departementet skilt mellom tre typetilfeller avopphevelsesvedtak: For det første de tilfeller deropphevelsen reelt sett innebærer en endelig realitetsavgjørelseav saken. For det andre de tilfeller deropphevelsen midlertidig endrer rettstilstanden tilfordel for den private part, f.eks. ved opphevelse avet vedtak som pålegger en plikt, men hvor parten risikererå bli pålagt samme plikt ved fornyet behandlingav saken. Til sist de tilfeller der opphevelsenverken medfører noen permanent eller midlertidigendring i rettstilstanden for den private part medhensyn til realiteten, f.eks. ved opphevelse av avslagpå en søknad om tillatelse. Departementets oppfatningsyntes å være at forvaltningsloven § 36 omfatterde to førstnevnte tilfellene, mens det er grunn til åholde det sistnevnte tilfellet (såkalte «gruppe 3-tilfeller»)utenfor.Foreliggende sak dreier seg om et gruppe 3-tilfelle.Med utgangspunkt i denne saken, ble problemstillingenigjen tatt opp med departementet ved brevherfra 13. juli 2006. I brevet het det blant annet:«Spørsmålet i saken er hvorvidt en ren opphevelseav et avslag på en søknad om tillatelse innebærerat vedtaket er «endret til gunst» for søkeren,uavhengig av hva som blir det endelige utfalletav saken med hensyn til realiteten.---Nedenfor følger en kort oversikt over rettskildebildet,herunder tidligere korrespondansemellom ombudsmannen og departementet.Ifølge bestemmelsen skal omkostninger tilkjennesnår «et vedtak blir endret til gunst for enpart». Ordlyden er således ikke isolert sett tilhinder for å tilkjenne omkostninger i det aktuelletilfellet.I bestemmelsens forarbeider (Ot.prp. nr 27(1968-1969) s 47) heter det:«Det at et vedtak blir opphevd, vil i seg selv ikkeinnebære at det endres til gunst for parten. Hermå man se på hva resultatet endelig blir.»Uttalelsen taler for at man ved opphevelsealltid må avvente og se hva resultatet blir medhensyn til realiteten, slik at selve opphevelsen ikkeutløser noe krav på omkostninger. Dette harimidlertid ikke vært til hinder for at man i praksishar tilkjent omkostninger i de tilfellene der ettyngende vedtak oppheves - uavhengig av detendelige utfallet av saken. Betraktningen harvært at opphevelsen i disse tilfellene innebæreren midlertidig endring til gunst for parten.Tilfeller som det foreliggende, der avslag påsøknad om et gode (typisk en tillatelse) oppheves,har derimot blitt ansett å falle utenfor bestemmelsensanvendelsesområde.Ombudsmannen tok opp spørsmålet med departementeti forbindelse med sak inntatt i årsmeldingenfor 1989 side 86. I brev 14. mars 1988til departementet fremhevet ombudsmannen endel hensyn som etter hans mening talte for å tilkjenneomkostninger i tilfeller som det foreliggende.Departementet ga uttrykk for at det fantdet vanskelig å tolke bestemmelsen på dennemåten og at det var mer hensiktsmessig å ta oppspørsmålet i forbindelse med den pågående gjennomgangenav forvaltningsloven. I det avsluttendebrevet fra ombudsmannen til klageren i sakenhet det at «etter en grundig vurdering av spørsmålethar jeg funnet å måtte akseptere Lovavdelingensstandpunkt».Spørsmålet var også oppe i forbindelse medforberedelsen av de endringer i bestemmelsensom ble vedtatt i 1995. Departementet hadde i

2007–2008 Dokument nr. 4273sitt høringsnotat inntatt et forslag om at saksomkostningerskulle kunne kreves dekket i tilfellersom det foreliggende. Etter høringsrunden fantimidlertid departementet ikke grunnlag for å videreføredette forslaget. Det ble vist til at det hersketusikkerhet omkring de økonomiske konsekvensene(Ot prp nr 75 (1993-1994) s 52).Før lovendringen i 1995 åpnet bestemmelsensannet ledd for å tilkjenne saksomkostningerpå grunnlag av rimelighetsvurderinger i tilfellersom ikke falt inn under første ledd. Dette tidligereannet ledd ble imidlertid fjernet under komitébehandlingen,uten nærmere begrunnelse.I forbindelse med sak inntatt i årsmeldingenfor 1996 side 197 tok ombudsmannen igjen oppspørsmålet med departementet. Denne saken varimidlertid ikke helt typisk for problemstillingen,da det var førsteinstansen som av nokså spesiellegrunner opphevet sitt avslag og startet behandlingenpå ny. Ombudsmannen konkluderte i dennesaken med at rettstilstanden for denne typeopphevelsesvedtak står i samme stilling som tidligerei relasjon til forvaltningsloven § 36 førsteledd.Spørsmålet ble siste gang tatt opp med departementeti forbindelse med sak inntatt i årsmeldingenfor 2003 side 160. Slik det konkrete saksforholdetlå an, ble det imidlertid ikke nødvendigå ta stilling til spørsmålet. Ifølge departementetssvarbrev hit 2. september 2003 var det «formeltsett ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet omtiden nå kan være moden for en tolkning av fvl.§ 36 som også åpner for dekning av sakskostnaderi gruppe 3-tilfellene, dvs. tilfeller der klagerenhar fått medhold i det prosessuelle, men derhans rettslige posisjon med hensyn til realitetenikke ble endret i og med opphevelsen». Detfremgikk likevel av brevet at departementet syneså være kritisk til en slik tolkning.I den korrespondansen som har vært mellomdepartementet og ombudsmannen vedrørendedette spørsmålet, har det herfra vært fremheveten del hensyn som etter ombudsmannens meningkan tale for å tolke forvaltningsloven § 36 slik atden omfatter tilfeller som det foreliggende. Detkan i denne forbindelse særlig vises til brev herfra14. mars 1988. I tillegg vil ombudsmannenher fremheve ytterligere noen hensyn som kan habetydning ved vurderingen av spørsmålet.Etter ombudsmannens oppfatning har enhverborger krav på å få sin sak forsvarlig behandletav forvaltingen i henhold til gjeldende saksbehandlingsregler.Dette gjelder uavhengig av hvilketutfall saken får med hensyn til realiteten.Dersom det er nødvendig for borgeren å pådraseg utgifter for å oppnå en slik behandling, vildet normalt fremstå som rimelig at han slipper ådekke disse selv. Synspunktet er altså at det ikkeskal koste noe å få sin sak forsvarlig behandlet.Ombudsmannen kan derfor ikke uten videre slutteseg til det som uttales i departementets brev 2.september 2003:«Saksbehandlingsfeil knyttet til det første avslagetkan da ha tatt parten med på en lengre og merkostbar rundtur i forvaltningssystemet enn detsom ville vært ideelt, men noen materiell overlasthar vedkommende ikke lidt, og formelt mådet kunne legges til grunn at det godet han søkteom, det skulle han ikke ha. Det er etter vårt synikke urimelig at risikoen for udekte utgifter leggespå parten selv.»I tilfeller der vedtaket oppheves på grunn avsaksbehandlingsfeil, og dette har påført den privatepart utgifter, vil det dessuten normalt værerimelig at utgiftene bæres av den som har begåttfeilen - altså forvaltningen. Et slikt synspunkthar en viss støtte i alminnelige culpa-betraktninger.Etter opphevelsen av det tidligere annet leddi 1995, gir ikke bestemmelsen lenger uttrykkeligadgang til å gi dekning for omkostninger pågrunnlag av rimelighetsbetraktninger. Dette kantenkes å ha betydning for tolkningen av førsteledd. Uten en slik adgang kan det være behov forå tolke første ledd slik at det omfatter tilfellersom tidligere har vært holdt utenfor, dersom urimeligeresultater skal unngås. Departementet berørtedenne problemstillingen i siste avsnitt ibrev hit 2. september 2003. Det ble da antydet atdet fortsatt finnes en slik adgang til skjønnsmessigdekning av omkostninger, uten at dette blenærmere utdypet.Ombudsmannen ber om departementetsmerknader til ovenstående samt departementetssyn på om tiden nå kan være moden for en tolkningav bestemmelsen som åpner for dekning avomkostninger i foreliggende tilfelle. I tillegg besdepartementet opplyse hvorvidt de økonomiskekonsekvensene fremstår som like usikre i dagsom ved lovendringen i 1995.»I svarbrevet 13. desember 2006 uttalte Justisdepartementetslovavdeling blant annet:«Om vår forståelse av vilkåret «endret til gunst»og grunnlaget for denne forståelsen viser vi tilvårt brev 2. september 2003 til Sivilombudsmanneni vår sak 2003/05695 EO. Vi viser også tilbrev til oss 13. september 2003 i samme sak, derdet fremgår at Sivilombudsmannen ikke haddenoen merknader til vår gjennomgåelse av gjeldenderett. Vårt inntrykk er at den tolkingen avforvaltningsloven § 36 første ledd som Sivilombudsmannenog Lovavdelingen gjennom lang tidog etter flere vurderinger har lagt til grunn, syneså være vel kjent og etablert hos fylkesmennene. Idet følgende vil vi kun kommentere hensyn somsærskilt er trukket frem i brevet 13. juli 2006.For enkelhets skyld taler vi i det følgende om«klageinstansen», selv om forvaltningsloven§ 36 ikke er begrenset til dekning av sakskostnaderi klagesaker.1. Vi er som utgangspunkt enige i at enhverborger har rett til å få sin sak forsvarlig behandleti henhold til gjeldende saksbehandlingsregler. Vivil likevel tilføye at ikke alle saksbehandlingsreglerer av en slik art at de er satt til vern av privateparters interesser.Vi kan ikke slutte oss til en generell påstandom at det «ikke skal koste noe å få sin sak forsvarligbehandlet», eller at det normalt vil «fremståsom rimelig» at den enkelte slipper å dekkekostnader med å oppnå en forsvarlig saksbehandling.Ved behandling av forvaltningssaker iførste instans regnes det som selvsagt at den enkeltei atskillig utstrekning må bidra til sakensopplysning, selv om forvaltningen har et overordnetansvar for å sørge for at saken er forsvarligopplyst. Dette kan etter omstendighetene innebæreatskillige kostnader og innsats for øvrigfor parten.En part skal først og fremst slippe å dekkekostnader som er en følge av at saksbehandlingenikke har skjedd i samsvar med saksbehand-

274 Dokument nr. 42007–2008lingsreglene i lov og forskrift eller saksbehandlingenellers ikke oppfyller det grunnleggendekravet om forsvarlig saksbehandling. Om en parthar krav på dekning av tap, herunder kostnader,som vedkommende lider på grunn av at saksbehandlingenhar vært ulovlig eller uforsvarlig, måsom utgangspunkt avgjøres etter alminneligeregler om det offentliges erstatningsansvar. Vifinner grunn til å peke på at spørsmålet om hvorlangt en part etter alminnelige erstatningsrettsligeregler kan kreve erstatning for saksbehandlingsfeilsom er begått på ett stadium av en sak,men som siden er rettet opp i forvaltningen innenforrammene av en ordinær saksbehandling(herunder gjennom klagesaksbehandling), i litengrad er avklart. Vi antar at førsteinstansens ogklageinstansens saksbehandling etter omstendighetenemå ses samlet i en erstatningsrettslig vurdering,men ser ikke grunn til å gå nærmere innpå spørsmålet her.Forvaltningsloven § 36 gir, så langt bestemmelsenrekker, rett til dekning av saksomkostningerpå objektivt grunnlag og etter en særskiltprosedyre. Det kreves i prinsippet ikke at det erbegått feil i form av brudd på saksbehandlingsreglereller på annen måte, så lenge vedtaket erendret til gunst for parten. Forvaltningsorganetsavgjørelse etter forvaltningsloven § 36 kan påklages.Ordningen etter forvaltningsloven § 36innebærer i praksis visse fordeler for den private,både materielt og prosessuelt, sammenlignetmed det som følger av alminnelige erstatningsrettsligeregler. Rekkevidden av retten etter § 36er likevel begrenset på viktige punkter. For eksempelgir forvaltningsloven § 36 første ledd ikkekrav på dekning av kostnader som en part harsom følge av at feil begås i førsteinstansen hvisfeilen rettes opp innen det treffes vedtak i klageinstansenog vedtaket ikke blir endret til gunstfor parten ved at klageinstansen treffer nytt, negativtrealitetsvedtak.Utenfor saker om enkeltvedtak er det for øvrigikke noen mulighet til å forankre krav omdekning av kostnader for saksbehandlingsfeil iforvaltningsloven § 36 første ledd. Isolert sett eren ren opphevelse av et avslag på en søknad omen tillatelse en prosessledende beslutning, og ikkeet enkeltvedtak. Det alminnelige utgangspunkter at lovgivningen om forvaltningsprosessenikke gir noe rettskrav på saksomkostningerom en gis medhold i prosessledende beslutninger.Klageinstansen kan som utgangspunkt velgeom den skal treffe nytt vedtak i saken eller opphevedet og sende saken tilbake til underinstansen,jf. forvaltningsloven § 34 fjerde ledd. Å ladette valget få betydning for sakskostnadsspørsmåletder det endelige utfallet likevel blir avslag,kan synes noe ubegrunnet. Vi nevner at slike beslutningerogså ellers står i en annen stilling ennvedtak om sakens realitet. De kan normalt ikkepåklages, og de kan normalt heller ikke gjøres tilgjenstand for søksmål.2. Sivilombudsmannen uttaler, i forlengelsenav synspunktet om at det normalt ikke skal kostenoe å få sin sak behandlet:«I tilfeller der vedtaket oppheves på grunn avsaksbehandlingsfeil, og dette har påført den privatepart utgifter, vil det dessuten normalt værerimelig at utgiftene bæres av den som har begåttfeilen - altså forvaltningen. Et slikt synspunkthar en viss støtte i alminnelige culpabetraktninger.»Vi er, som en rettspolitisk betraktning, enig iat det forhold at et vedtak oppheves på grunn avat et forvaltningsorgan har begått en saksbehandlingsfeil,taler for at den private parten skal slippeå bære de særlige kostnadene som oppstårsom følge av at feilen er begått. Opphevingen vilnormalt (men ikke alltid) ha bakgrunn i at det ergjort en eller flere feil fra forvaltningens side, ogat feilen er av et visst alvor. Når vedtaket opphevespå grunn av saksbehandlingsfeil, skjer dettesåledes normalt fordi det er grunn til å tro at feileneller feilene kan ha virket bestemmende påvedtakets innhold, sml. forvaltningsloven § 41.3. Om betydningen av at dagjeldende § 36annet ledd ble opphevet i 1995, viser vi i førsterekke til vårt brev fra 2003. Vi avviser der opphevingenav § 36 annet ledd som et avgjørendeargument for å omtolke § 36 første ledd i samsvarmed det som antydes av Sivilombudsmannen.Samtidig peker vi på at det er mulig å gjøreunntak der den tradisjonelle tolkingen i konkretesaker vil gi et urimelig resultat.Vi finner særlig grunn til å fremheve at enomtolking i samsvar med den som skisseres avSivilombudsmannen, i praksis ville innebære enslik endring som Stortinget ikke vedtok i 1995.Omtolkingen ville dessuten gå lenger i retning avå etablere en rett til å kreve saksomkostningerenn det som ville vært utfallet hvis Stortinget i1995 beholdt dagjeldende § 36 annet ledd.Etter vårt syn vil den tolkingen som antydesav oss i brevet i 2003 ivareta hensynet til å unngåurimelige resultater, samtidig som en forholderseg lojalt til Stortingets vedtak i 1995. Vi er ikkeblinde for at en rett til kostnadsdekning, forankreti forvaltningsloven § 36 første ledd, bådeprinsipielt og trolig praktisk vil styrke partensmulighet for dekning av kostnader sammenlignetmed en skjønnsmessig preget adgang til å tilkjennesaksomkostninger. Hvis et rettskrav etableres,blir det i større grad opp til forvaltningen åargumentere for at det ikke er grunnlag for kravet.Hvorvidt det skal etableres et rettskrav påsaksomkostninger i slike tilfeller er etter vårt synet prinsipielt spørsmål som Stortinget bør ta stillingtil på bakgrunn av forutgående utredning oghøring.Det kan spørres om det er mulig å oppstillenoe mer presise retningslinjer for når forvaltningenbør tilkjenne saksomkostninger ved en renopphevelse av et avslag på en søknad om tillatelse.Etter § 20-12 i tvisteloven 2005, som ennå ikkeer trådt i kraft, kan en part i en rettssak krevedekket kostnader fra det offentlige hvis feilenskyldes at retten er «vesentlig å bebreide» (førsteledd bokstav b). Etter vårt syn vil dette momentetvære et viktig argument for å tilkjenne omkostningerogså når forvaltningen begår saksbehandlingsfeil.Dette innebærer i realiteten ikkenoe mer enn det som allerede følger av en vurderingetter alminnelige erstatningsrettslige regler.4. Avslutningsvis i brevet hit blir vi bedt omå opplyse hvorvidt de økonomiske konsekvenseneav en omtolking fremstår som like usikre idag som ved lovendringen i 1995. Vi har ikke foretattnoen undersøkelse av de økonomiske konsekvenseneav å gi en part krav på saksomkostningeri de nevnte tilfellene. Vårt inntrykk er atde kravene som i dag fremsettes, i gjennomsnitter betydelig høyere enn for noen år siden. Vi harikke grunnlag for å si om en slik beskrivelse er

2007–2008 Dokument nr. 4275treffende for den kategorien saker som særskilter drøftet i dette brevet.»Departementets svarbrev ble oversendt fylkesmannenog A. Ingen av disse hadde ytterligere merknaderi saken.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«Problemstillingen i saken er hvorvidt A har krav pådekning av saksomkostninger pådratt i forbindelsemed klagen som resulterte i at fylkesmannen opphevetdet opprinnelige avslaget og sendte saken tilbaketil ny behandling i kommunen.Selv om saken gjelder en konkret klage fra A,har problemstillingen vært tatt opp med departementeti generell form. Jeg vil i det følgende redegjørefor mitt syn på den generelle problemstillingen, menbegrenser redegjørelsen til å omfatte tilfeller deropphevelsen av vedtaket skyldes at førsteinstansenhar begått en saksbehandlingsfeil.I forvaltningsloven § 36 heter det: «Når et vedtakblir endret til gunst for en part, skal han tilkjennesdekning for vesentlige kostnader som har værtnødvendige for å få endret vedtaket ...» I forhold tildenne bestemmelsen er således spørsmålet hvorvidten ren opphevelse av et avslag på en søknad om tillatelseinnebærer at vedtaket er «endret til gunst» forsøkeren, uavhengig av hva som blir det endelige utfalletav saken med hensyn til realiteten.1. Generelt om forståelsen av bestemmelsenEtter mitt syn omfattes et slikt tilfelle av en naturligforståelse av bestemmelsens ordlyd. Når førsteinstansensvedtak er opphevet, er dette brakt ut av verden.Det kan ikke være tvil om at vedtaket dermed er«endret». Spørsmålet er om endringen er «til gunst»for søkeren. For søkeren vil opphevelsen være enfordel, blant annet fordi den gir ham en mulighet til åfå søknaden innvilget ved den fornyede behandlingen.Uten opphevelsen ville avslaget blitt ståendesom endelig. I et tilfelle som det foreliggende, deropphevelsen skyldes mangelfull begrunnelse, vildessuten en fornyet behandling med en tilfredsstillendebegrunnelse gi søkeren bedre grunnlag for åvurdere om han skal påklage vedtaket eller eventueltbringe det inn for domstolene. Dette må regnes somen fordel for søkeren, selv om utfallet av den fornyedebehandlingen blir et nytt avslag. Endringen mådermed ut fra en naturlig språkbruk sies å være «tilgunst» for søkeren.Når slike tilfeller (gruppe 3-tilfellene) har værtholdt utenfor bestemmelsens anvendelsesområde,har dette i første rekke vært begrunnet med at endringenkun gjelder søkerens prosessuelle posisjon,ikke hans materielle. En slik distinksjon følger imidlertidikke av bestemmelsens ordlyd og må såledesregnes som en innskrenkende fortolkning.Som det fremgår av den korrespondansen medlovavdelingen som er gjengitt ovenfor, finnes detrettskildemessige holdepunkter for en slik fortolkning,særlig i bestemmelsens forarbeider (Ot.prp. nr.27 (1968-69)). Lovendringen i 1995 og forberedelsenav denne gir også en viss støtte for tolkningen.Bestemmelsens forarbeider har imidlertid ikkevært til hinder for at den har blitt tolket slik at denomfatter både opphevelse av tyngende vedtak (gruppe2-tilfellene) og opphevelse av avvisningsvedtak,uavhengig av sakens endelige utfall. I lys av bestemmelsensordlyd fremstår skillet mellom disse tilfelleneog gruppe 3-tilfellene som ganske teoretisk ognokså svakt rettskildemessig begrunnet. Særlig erdet vanskelig å få øye på vektige relevante grunnertil å behandle gruppe 3-tilfellene annerledes enn avvisningstilfellene.I begge tilfeller har klagen vistseg å være berettiget, og den private part har oppnåddå få brakt det vedtaket han var misfornøyd medut av verden. Etter bestemmelsens ordlyd burde dettevære tilstrekkelig til å kunne kreve dekning av dekostnadene som er pådratt i forbindelse med klagen.Dessuten tilsier tungtveiende reelle hensyn atsaksomkostninger bør tilkjennes i slike tilfeller.Sammenhengen med de alminnelige erstatningsreglenetaler også for en slik løsning. Disse hensyneneer for øvrig delvis overlappende, ettersom de alminneligeerstatningsreglene i stor grad er begrunnet irimelighets- og rettferdighetsbetraktninger.2. Reelle hensynDet sentrale hensynet som taler for kostnadsdekningi gruppe 3-tilfellene, er at den private part ikke børpåføres kostnader som følge av at forvaltningen hargjort en feil. Dette synspunktet ble utdypet nærmerei brev herfra 13. juli 2006 til Justisdepartementet. Ibrevet het det blant annet:«Etter ombudsmannens oppfatning har enhverborger krav på å få sin sak forsvarlig behandletav forvaltingen i henhold til gjeldende saksbehandlingsregler.Dette gjelder uavhengig av hvilketutfall saken får med hensyn til realiteten.Dersom det er nødvendig for borgeren å pådraseg utgifter for å oppnå en slik behandling, vildet normalt fremstå som rimelig at han slipper ådekke disse selv. Synspunktet er altså at det ikkeskal koste noe å få sin sak forsvarlig behandlet.»Departementets svar kunne tyde på at synspunktetherfra delvis var blitt misforstått. I svarbrevet bledet gitt uttrykk for at departementet ikke kunne slutteseg til en generell påstand om at det ikke skal kostenoe å få sin sak forsvarlig behandlet, eller at detnormalt vil fremstå som rimelig at den enkelte slipperå dekke kostnader med å oppnå en forsvarligsaksbehandling. Departementet viste i denne forbindelsetil at den private part i atskillig utstrekning måbidra til sakens opplysning og at dette kan innebærekostnader og innsats for øvrig.Jeg er naturligvis enig med departementet i atden private part må akseptere at det kan knytte seg

276 Dokument nr. 42007–2008kostnader eller annen innsats fra hans side til behandlingenav saken. Det kan legges relativt omfattendebyrder på den private i form av f.eks. krav tilsøknader, konsekvensutredninger, saksbehandlingsgebyrero.l., uten at dette må anses som urimelig. Idisse tilfellene følger imidlertid byrdene av regelverketog er ikke en konsekvens av mangelfull saksbehandlingfra forvaltningens side.Poenget herfra var at det ikke skal være nødvendigfor parten å pådra seg kostnader for å sikre at sakenbehandles i samsvar med regelverket. Dette synesdepartementet å være enig i. I svarbrevet hit hetdet: «En part skal først og fremst slippe å dekkekostnader som er en følge av at saksbehandlingen ikkehar skjedd i samsvar med saksbehandlingsreglenei lov og forskrift eller ikke oppfyller det grunnleggendekravet om forsvarlig saksbehandling». Departementetga videre uttrykk for at spørsmålet om dekningav tap som følge av ulovlig eller uforsvarligsaksbehandling som utgangspunkt må avgjøres etteralminnelige regler om det offentliges erstatningsansvar.Jeg kommer tilbake til dette nedenfor, der detredegjøres nærmere for sammenhengen med de alminneligeerstatningsreglene.Departementet påpekte at forvaltningsloven § 36innebærer visse materielle og prosessuelle fordelerfor den private sammenlignet med de alminneligeerstatningsreglene, men at bestemmelsens rekkeviddeer begrenset på viktige punkter. Som eksempelble det vist til at forvaltningsloven § 36 ikke gir kravpå kostnadsdekning i tilfeller der feil som er begåttav førsteinstansen rettes opp innen det treffes realitetsvedtaki klageinstansen og dette vedtaket ikkeendrer realiteten i den private parts favør. Departementetuttalte videre:«Utenfor saker om enkeltvedtak er det for øvrigikke noen mulighet til å forankre krav om dekningav kostnader for saksbehandlingsfeil i forvaltningsloven§ 36 første ledd. Isolert sett er enren opphevelse av et avslag på en søknad om entillatelse en prosessledende beslutning, og ikkeet enkeltvedtak. Det alminnelige utgangspunkt erat lovgivningen om forvaltningsprosessen ikkegir noe rettskrav på saksomkostninger om en gismedhold i prosessledende beslutninger. Klageinstansenkan som utgangspunkt velge om den skaltreffe nytt vedtak i saken eller oppheve det ogsende saken tilbake til underinstansen, jf. forvaltningsloven§ 34 fjerde ledd. Å la dette valget fåbetydning for sakskostnadsspørsmålet der detendelige utfallet likevel blir avslag, kan synesnoe ubegrunnet.»Til dette vil jeg først bemerke at det ikke er avgjørendeom opphevelsen regnes som et enkeltvedtakeller en prosessledende beslutning. Når forvaltningsloven§ 36 bruker uttrykket «vedtak», siktesdet til den avgjørelsen som endres. I gruppe 3-sakervil dette typisk være førsteinstansens avslag på ensøknad. Et slikt avslag er et enkeltvedtak og detteblir endret ved opphevelsen. Det har således ikke betydningfor dekningsadgangen om opphevelsen i segselv anses som et enkeltvedtak eller ikke.Jeg er ikke enig i at det virker ubegrunnet å la detfå betydning for saksomkostningsspørsmålet hvorvidtklageinstansen treffer realitetsvedtak eller opphevervedtaket og sender saken tilbake til underinstansen.Rent formelt følger en slik forskjell av ordlydeni forvaltningsloven § 36, ettersom det ikkeskjer noen endring av vedtaket i de tilfellene der klageinstansenretter opp eventuelle feil fra førsteinstansensbehandling og treffer realitetsvedtak mednegativt resultat for den private part, typisk at førsteinstansensavslag stadfestes.Det er også reelt sett forskjeller mellom disse tohendelsesforløpene som, ut fra betraktninger om årsakssammenheng,kan begrunne ulik behandling avspørsmålet om dekning av saksomkostninger. I detilfellene der klageinstansen opphever vedtaket, måsaken gjennom en ny behandling i førsteinstansen.Dersom den fornyede behandlingen resulterer i atdet vedtas et nytt avslag, men denne gangen utensaksbehandlingsfeil, vil parten både materielt ogprosessuelt stå i samme posisjon som han ville hagjort dersom det ikke var begått en saksbehandlingsfeili utgangspunktet. Det har imidlertid pådratt hamkostnader å komme dit - kostnader som ville værtunngått dersom forvaltningen ikke hadde begått feil.Det nye vedtaket vil igjen kunne påklages med siktepå å få endret realiteten. Parten har i så fall måttetgjennom to klagerunder for å få realiteten i saken endeligavgjort av klageinstansen. Hadde det ikke blittbegått saksbehandlingsfeil i førsteinstansen, ville detbare vært nødvendig med én runde. Behovet for å gåto runder er således en følge av at forvaltningen hargjort en feil. Dersom annen gangs behandling i klageinstansenresulterer i et endelig avslag, vil partenikke ha krav på å få dekket kostnader i forbindelsemed denne behandlingen. Førsteinstansens nye vedtaker ikke endret, og det foreligger heller ikke årsakssammenhengmellom den opprinnelige saksbehandlingsfeilenog de pådratte kostnadene. Tilsvarendebetraktninger må kunne legges til grunn nårklageinstansen retter opp førsteinstansens saksbehandlingsfeilog treffer endelig realitetsavgjørelse iden første klagerunden. Feilen har i et slikt tilfelleikke medført at den private part måtte gjennom enekstra klagerunde, og kostnadene i forbindelse medklagen vil normalt ikke ha tilstrekkelig årsakssammenhengmed feilen.Det sentrale poenget er at de ekstrakostnadeneparten påføres ved å måtte gjennom den første klagerundender vedtaket oppheves, skyldes en feil begåttav forvaltningen. Det fremstår som lite rimelig åla utfallet av klagerunde nummer to, der realiteten isaken avgjøres, være bestemmende for dekningen avslike kostnader. Det følger direkte av loven at dekningenav kostnader knyttet til den andre klagerundener avhengig av utfallet av denne. Derimot fremstårdet som noe tilfeldig at en vellykket klage i annenrunde som en bivirkning medfører rett til dek-

2007–2008 Dokument nr. 4277ning av de kostnadene som er forårsaket av feil forvaltningengjorde ved første gangs behandling av saken,mens slike utgifter må bæres av parten selv dersomhan ikke får medhold i runde nummer to.En slik ordning kan skape inntrykk av at den privateparts rett til å få sin sak forsvarlig behandlet isamsvar med saksbehandlingsreglene er avhengig avat han materielt sett har krav på det han søker om.Det bør være et grunnleggende prinsipp at enhverhar krav på at saken behandles forsvarlig i overensstemmelsemed regelverket, uavhengig av utfalletmed hensyn til realiteten. Jeg kan derfor, som tidligerenevnt, ikke gi min tilslutning til uttalelsen i departementetsbrev 2. september 2003:«Saksbehandlingsfeil knyttet til det første avslagetkan da ha tatt parten med på en lengre og merkostbar rundtur i forvaltningssystemet enn detsom ville vært ideelt, men noen materiell overlasthar vedkommende ikke lidt, og formelt mådet kunne legges til grunn at det godet han søkteom, det skulle han ikke ha. Det er etter vårt synikke urimelig at risikoen for udekte utgifter leggespå parten selv.»Når det gjelder kostnader knyttet til klagerundenummer to hvor realiteten i saken avgjøres, er det rimeligå la parten selv bære disse ved mislykket klage.Dette følger også, som nevnt, direkte av lovensordlyd. At parten ikke har krav på det omsøkte godet,er imidlertid etter mitt syn ikke en god begrunnelsefor også å pålegge ham risikoen for kostnaderforårsaket av saksbehandlingsfeil i forvaltningen. Enslik begrunnelse står i fare for å bli tatt til inntekt foroppfatninger om at en part som ikke har krav på detomsøkte godet, heller ikke har krav på en forsvarligog lovmessig saksbehandling.3. Sammenhengen med de alminneligeerstatningsregleneEtter min mening bør forvaltningen selv bære risikoenfor følgene av de feilene den begår i forbindelsemed saksbehandlingen. I brevet herfra 13. juli 2006til departementet het det:«I tilfeller der vedtaket oppheves på grunn avsaksbehandlingsfeil, og dette har påført den privatepart utgifter, vil det dessuten normalt værerimelig at utgiftene bæres av den som har begåttfeilen - altså forvaltningen. Et slikt synspunkthar en viss støtte i alminnelige culpabetraktninger.»Departementet synes å være enig i dette som etgenerelt utgangspunkt. I svarbrevet hit bemerket departementet:«Vi er, som en rettspolitisk betraktning, enig i atdet forhold at et vedtak oppheves på grunn av atet forvaltningsorgan har begått en saksbehandlingsfeil,taler for at den private parten skal slippeå bære de særlige kostnadene som oppstårsom følge av at feilen er begått. Opphevingen vilnormalt (men ikke alltid) ha bakgrunn i at det ergjort en eller flere feil fra forvaltningens side, ogat feilen er av et visst alvor. Når vedtaket opphevespå grunn av saksbehandlingsfeil, skjer dettesåledes normalt fordi det er grunn til å tro at feileneller feilene kan ha virket bestemmende påvedtakets innhold, sml. forvaltningsloven § 41.»På bakgrunn av uttalelsene i svarbrevet for øvrig,oppfatter jeg det slik at departementet mener atspørsmålet om dekning av kostnader som følge avsaksbehandlingsfeil må løses med utgangspunkt i alminneligeerstatningsregler.Jeg er enig i at de alminnelige erstatningsreglenedanner et naturlig utgangspunkt for vurderingen avspørsmålet. Som jeg antydet ovenfor, har de alminneligeerstatningsreglene betydning for forståelsenav forvaltningsloven § 36. De hensynene som begrunnererstatningsreglene, særlig på culpaansvaretsområde, vil i stor grad være relevante ved tolkningenav forvaltningsloven § 36. Ettersom forvaltningsloven§ 36 er ment å styrke den private parts rettsstilling,vil det dessuten gi best sammenheng i regelverketom bestemmelsen tolkes slik at den innenfor sittområde (dvs. dekning av kostnader ved å få endret etvedtak) rekker minst like langt som de alminneligeerstatningsreglene.Etter de alminnelige erstatningsreglene er utgangspunktetat saksbehandlingsfeil medfører erstatningsansvarfor forvaltningen. Saksbehandlingsreglenestiller krav til forvaltningens virksomhet. Bruddpå reglene er objektivt sett rettsstridig og medføreransvar etter culparegelen, med mindre det kan påvisesrelevante unnskyldningsgrunner. Dette vil sjeldenvære tilfellet når det begås saksbehandlingsfeil.Det kan i denne forbindelse vises til Graver, Alminneligforvaltningsrett (2. utg. 2002), side 517 der detuttales: «Brudd på lovbestemmelser om saksbehandlingenog etablerte krav til vurderingen vil ikke kunneunnskyldes med subjektive forhold, fordi bruddenei seg selv normalt vil representere avvik fra deobjektiviserte krav som ligger i den alminnelige culpavurdering».Tilsvarende synspunkter kommer tiluttrykk blant annet hos Hagstrøm, Offentligrettsligerstatningsansvar (1987), side 43 flg., Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (8. utg. 2006) side 468 flg.og Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2000), side632.I teorien hersker det en viss uenighet om hvorvidtdet dreier seg om et objektivt ansvar eller etstrengt culpaansvar. Det er imidlertid vanskelig å seat dette i praksis har noen betydning for spørsmåletom ansvar for saksbehandlingsfeil. Ettersom det ervanskelig å forestille seg at det kan foreligge relevanteunnskyldningsgrunner for slike feil, vil ansvarsgrunnlageti praksis være på det rene når feilener konstatert.Erstatningsansvaret er ikke betinget av at vedtaketer ugyldig, selv om dette vil være det normale iopphevelsestilfellene. Som departementet har påpekt,vil opphevelsen normalt ha bakgrunn i at det ergjort feil av et visst alvor og at det er grunn til å tro

278 Dokument nr. 42007–2008at feilen har virket bestemmende på vedtakets innhold.I forhold til spørsmålet om ansvarsgrunnlag, erimidlertid det sentrale at forvaltningsorganet harhandlet i strid med de kravene som stilles til virksomheten.Hvorvidt vedtaket er ugyldig, kan imidlertidha betydning for spørsmålet om årsakssammenheng.Dersom vedtaket ikke oppheves, vil det,som redegjort for ovenfor, normalt ikke foreligge tilstrekkeligårsakssammenheng mellom feilen og denprivate parts kostnader. I praksis vil dermed forvaltningennormalt ikke bli erstatningspliktig med mindredet dreier seg om feil av et visst alvor.Det kan ikke stilles opp noen generell betingelseom at feilen må antas å ha hatt betydning for vedtaketsinnhold. I Rt. 1995 side 781 ble det riktignok uttaltat det ikke forelå sannsynlighetsovervekt for atresultatet av en søknadsbehandling med riktig lovforståelseog saksbehandling ville blitt at den privatepart hadde fått bevilling, og at det dermed ikke vargrunnlag for erstatningskrav. Det fremgår imidlertidtydelig at uttalelsen gjaldt kravet om årsakssammenheng,ikke ansvarsgrunnlaget. Den private part haddei denne saken krevd erstatning for driftsavbruddsom følge av manglende bevilling. Det tapet hankrevde erstattet forutsatte altså at søknaden ville blittinnvilget dersom den hadde blitt behandlet korrekt.På denne bakgrunn uttalte retten videre: «Jeg kan ikkese at forholdene i denne sak, gir grunnlag for åfravike kravet om at det må foreligge en rimeligsannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng»(dommen side 792).Det typiske for gruppe 3-tilfellene er derimot atden private parts utgifter nettopp ikke har noen sammenhengmed sakens utfall med hensyn til realiteten.Kostnadene er en følge av at det ble gjort en feilav en slik karakter at saken måtte behandles på ny iførsteinstansen, ikke en følge av at søknaden ble avslått.Dermed foreligger det årsakssammenhengmellom feilen og kostnadene. Det sentrale i gruppe3-tilfellene er altså ikke om feilen må antas å ha virketbestemmende på vedtakets innhold eller om vedtaketer ugyldig, men at feilen har ført til at vedtaketble opphevet.Når et vedtak oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil,vil således både ansvarsgrunnlag og årsakssammenhengnormalt være på det rene og dermedogså erstatningsplikten.En mulig innvending mot erstatningsplikt i gruppe3-tilfellene kan være at utgiftene er unødvendigenår saken til slutt ender med endelig avslag for søkeren.Dette vil i så fall være en feilslutning. Utgiftenehar vært bortkastet i den forstand at søkeren ikkeoppnådde det han søkte om. Det avgjørende er imidlertidat de har vært nødvendige for at han skulle fåsin sak behandlet i samsvar med regelverket.4. Oppsummering og konklusjonGruppe 3-tilfellene faller, som redegjort for i punkt 1ovenfor, inn under en naturlig forståelse av ordlydeni forvaltningsloven § 36. Det er således en innskrenkendefortolkning der det ikke innrømmes dekningsadgangi slike tilfeller som fordrer begrunnelse.Som redegjort for under punkt 2 ovenfor, talertungtveiende rimelighetshensyn for å innrømmekostnadsdekning i slike tilfeller. Før lovendringen i1995 ga forvaltningsloven § 36 annet ledd adgang tilå tilkjenne saksomkostninger i tilfeller der dette varrimelig. Denne adgangen var en del av departementetsbegrunnelse for ikke å foreslå bestemmelsenendret til uttrykkelig å omfatte gruppe 3-tilfellene(Ot.prp. nr. 75 (1993-94) side 52-53). Annet ledd bleimidlertid fjernet under komitébehandlingen, utennærmere begrunnelse. På denne bakgrunn har departementeti brevene hit 2. september 2003 og 13. desember2006 antydet at bestemmelsen bør kunne tolkesslik at den fortsatt gir en slik adgang. Etter minmening vil det normalt fremstå som urimelig om denprivate part ikke får dekket kostnader som er forårsaketav forvaltningens saksbehandlingsfeil. I tilfellerder opphevelsen skjer på grunn av en saksbehandlingsfeil,vil jeg derfor anta at kostnadsdekningetter forvaltningsloven § 36 normalt vil gi et resultatsom ikke avviker vesentlig fra det som må følge avden tolkningen som departementet har antydet.Videre mener jeg at bestemmelsen må forstås påbakgrunn av de alminnelige erstatningsreglene. Somdet fremgår av punkt 3 ovenfor, er det vanskelig åforestille seg tilfeller der forvaltningen ikke er erstatningsansvarligfor den private parts sakskostnadernår et vedtak oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil.Etter min mening er det da naturlig å gi denprivate part rett til å få dekket slike kostnader etterforvaltningsloven § 36.Ettersom forvaltningsloven § 36 er ment å styrkeden private parts rettstilling, gir det best sammenhengi regelverket om bestemmelsen tolkes slik atden gir rett til dekning av saksomkostninger som kankreves erstattet etter de alminnelige erstatningsreglene.Så lenge det dreier seg om kostnader som forvaltningenuansett er materielt ansvarlig for, er detvanskelig å se tungtveiende grunner mot å innrømmeen slik rett.På bakgrunn av departementets brev hit 13. desember2006 synes en slik løsning å gi et resultatsom er i samsvar med departementets syn på hvemsom bør bære kostnadene i slike tilfeller:«Vi er, som en rettspolitisk betraktning, enig i atdet forhold at et vedtak oppheves på grunn av atet forvaltningsorgan har begått en saksbehandlingsfeil,taler for at den private parten skal slippeå bære de særlige kostnadene som oppstårsom følge av at feilen er begått.»Løsningen vil som nevnt også være bedre i samsvarmed lovens ordlyd enn hva forvaltningens praksishar vært. Det dreier seg således ikke om en utvidelseav bestemmelsens virkeområde, men om at detetter mitt syn ikke finnes tilstrekkelige grunner for

2007–2008 Dokument nr. 4279den innskrenkende fortolkning som har vært lagt tilgrunn i praksis.På denne bakgrunn har jeg kommet til at de bestegrunner taler for at den private part får sine saksomkostningerdekket etter forvaltningsloven § 36 når etvedtak oppheves som følge av saksbehandlingsfeil.Jeg presiserer at denne saken ikke har gitt foranledningtil å uttale meg om tilfeller der et vedtakoppheves av andre grunner enn saksbehandlingsfeil.Fylkesmannen bes vurdere sitt vedtak på ny i lysav det som har fremkommet her. Jeg ber om å bliholdt orientert om den fornyede vurderingen.»Bygge- og reguleringssakerJeg har ved flere anledninger henvendt meg til Byrådsavdelingenfor byutvikling med spørsmål omsaksbehandlingen ved Plan- og bygningsetaten i Oslokommune. Tidligere har jeg funnet å kunne la sakenebero med redegjørelsene kommunen har gitt,men har fortsatt å motta klager på saksbehandlingenved etaten. Klagene gjelder blant annet lang saksbehandlingstid,at saken ikke blir tildelt saksbehandler,problemer med å komme i kontakt med personer ietaten og manglende svar på henvendelser, samtmanglende/feil informasjon om reell saksbehandlingstid.I denne forbindelse har ombudsmannenskontor vært i telefonisk kontakt med blant andre enhetslederfor Bolig tett by og avdelingsleder forByggeprosjekter.På bakgrunn av klagene hit, samt nevnte telefonsamtaler,ble det funnet grunn til å stille byrådsavdelingennoen spørsmål rundt saksbehandlingen vedplan- og bygningsetaten. Dette ble gjort i brev herfra18. august 2006. Byrådsavdelingen besvarte spørsmålene28. september 2006, med henvisning til vedlagtredegjørelse fra plan- og bygningsetaten. På dennebakgrunn ble det funnet nødvendig å stille visseoppfølgningsspørsmål i brev herfra 12. oktober 2006.Brevet ble besvart av byrådsavdelingen 6. november2006, jf. redegjørelse fra plan- og bygningsetaten.Svaret ga grunn til visse bemerkninger herfra i brevtil byrådsavdelingen 16. november 2006. Kommunenhar ikke kommet tilbake til saken etter dette.Sakens spørsmål er relatert til fire hovedtemaer;1) saksbehandlingstid og restanser, 2) siloordning -køsystem for fordeling til saksbehandler, 3) svar påhenvendelser og 4) informasjon om reell saksbehandlingstid.I ombudsmannens uttalelse er spørsmåleneherfra og kommunens svar på disse gjennomgåtti tilknytning til ombudsmannen syn påhvert av disse hovedtemaene.78.Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune –saksbehandlingstid, siloordning (køsystem forfordeling til saksbehandler), svar påhenvendelser og informasjon om reellsaksbehandlingstid(Sak 2006/1418)Ombudsmannen tok av eget tiltak og på genereltgrunnlag opp visse forhold ved saksbehandlingenhos Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune. Hankonstaterte at etaten jevnlig bryter fristene for saksbehandlingog plikten til å informere om forventetsaksbehandlingstid. Siloordningen (køsystem forfordeling til saksbehandler) som etaten praktiserer,fremstår også som tvilsom i forhold til reglene omgod forvaltningsskikk. Ombudsmannen ba videre omat kommunen sørger for at dens rutiner med hensyntil tilgjengelighet og svar på henvendelser følges ipraksis.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. Saksbehandlingstid og restanserOmbudsmannens spørsmål og kommunens svarI brev herfra 18. august 2006 ble kommunen bedtom å oversende statistikk (siste halvår 2005 og førstehalvår 2006) for samlet gjennomsnittlig saksbehandlingstid,samt restanser, for sakstypene opplisteti forskrift om saksbehandling i byggesaker 24. juni2003 nr. 749 (SAK) § 23 nr. 1 bokstav a-k. Det bleogså bedt om statistikk for saker som krever dispensasjon.Byrådsavdelingen ble videre blant annet spurtom prognosene for utvikling av sakstilfanget i årenefremover, samt om det foreligger planer som tar siktepå å redusere saksbehandlingstiden i plan- og bygningsetatenbåde på kort og lang sikt. Den ble ogsåspurt om hvordan etaten lå an i forhold til opplystmålsetting om innen januar 2007 å redusere etatensbyggesaksrestanser slik at fristene i SAK overholdes,jf. kommunens brev hit 25. januar 2006 (gjengittnedenfor, ombudsmannssak 2005/2010).Oslo kommune svarte 28. september 2006 blantannet:«Innføring av tidsfrister i saksbehandlingen blefra lovgivers side gjort for å skape mer forutsigbarhetfor byggebransjen knyttet til behandlingav byggesaker og til fremdrift i og gjennomføringav byggetiltak. Pålegging av ensidige tidsfristerfor kommunens saksbehandling etter planogbygningsloven ble etterfulgt av økonomiskesanksjonsbestemmelser.Denne typen objektive lovbestemmelser hensyntarikke økonomiske høykonjunkturer medhøy utbyggingstakt og sterk vekst. Oslo som landetshovedstad og episentrum for den sterke næringsutviklingenregionalt og nasjonalt, blir i slikeperioder ressursmessig sterkt presset i sinmyndighetsutøvelse etter plan- og bygningsloven.Plan- og bygningsetatens strategier knyttet til reduksjonav saksbehandlingstid og for å beholdesaksbehandlere... Etaten arbeider kontinuerlig med disse utford-

280 Dokument nr. 42007–2008ringene og har dessuten trappet arbeidet med åheve saksbehandlerkompetansen betydelig opp.Dette arbeidet vil fortsette. Likevel er utfordringenmed å beholde medarbeidere og produksjonenstabil meget stor, fordi kraften i eksternedrivkrefter de siste par årene har vært større ennde ressurser etaten rår over for å få dem underkontroll. Vi nevner de viktigste årsakene som tørvære godt kjent: De lovpålagte tidsfristene, kombinertmed rekordhøy saksinngang i fjor og fortsatthøyt nivå i år, og det at etaten har mistet etbetydelig antall saksbehandlere og teknisk kompetansetil langt bedre lønnete stillinger i privatnæringsliv, som sterkt etterspør kyndige innenforvårt fagområde. Nyrekruttering er vanskelig idet opphetede byggemarkedet og etaten rekruttereri stor grad uerfarne som må læres opp.– Etaten har derfor måttet satse på å en samleteffekt av en rekke tiltak for å sikre en forsvarligsaksbehandling. Dette er:– Etaten har rekruttert i 15 nye stillingshjemlerfor byggesaksbehandlere, hvorav 6 har tiltrådt.– Etaten benytter situasjonsbestemt lønnstilbudsom tiltak for å beholde enkeltmedarbeidereog vil ved høstens lokale forhandlinger søkeå gjennomføre et oppgjør som i størst muliggrad sikrer at man beholder erfarne medarbeidere.– Plan- og bygningsetaten har engasjert konsulentbistandfor å forberede behandlingen avsaker. Denne ordningen er under revurderingfor å sikre at det ikke oppstår tvil om dobbeltroller.– Etaten arbeider løpende med å kanalisereeventuell ledig kapasitet i andre deler av organisasjoneninn mot å kunne bistå i forberedelsenog behandlingen av byggesaker.– Omlegging til e-arkiv og e-saksbehandlingfor økt effektivitet og skape enda bedre kontrollog kvalitet i saksbehandlingsprosessen.Prosjektet fullføres i 2007, det er etablert ete-pilotteam og satses på bred saksbehandleropplæring,som i seg selv krever ressurser.Etaten engasjerer seg også i Byggsøk for åstimulere brukernes overgang til digital saksinnsending.Etaten arbeider i tillegg med en rekke kompetanse-og kvalitetshevende tiltak rettet mot saksbehandlerne:– Gjennomføring av et 3-årig fagprogram for åløfte saksbehandlernes kompetanse i å utøvegodt og etterprøvbart faglig skjønn og i effektivsaksanalyse. Programmet er nødvendigfordi etaten i dagens arbeidsmarked rekrutterermange medarbeidere uten erfaring.Husbanken er medfinansiør av programmet,som har innleid ekstern fagledelse.– Etablering av tilbud om alternativ karrierestigefor bedre å kunne beholde dyktige medarbeideresom vil satse på fagstillinger og ikkeen lederkarriere. Programmet er under konkretiseringog tiltakene vil omfatte kompetanse-og lønnsutvikling.Effekten av strategiene vil måtte hentes ut overtid. Nødvendige tiltak på lønnssiden synes vanskeligesiden gapet er betydelig til hva eksterneaktører kan tilby. Det er vanskelig å tenke seg atetaten kan bli lønnsledende for de etterspurtefaggruppene.Når man ansetter et betydelig antall unge istarten av yrkeslivet er det dessuten en naturligkonsekvens at mange vil søke annen erfaring etternoen år. Vi vurderer tiltak for å øke varighetenav ansettelsesforholdet hos oss.»Om prognoser for sakstilfang i årene fremoveruttalte kommunen:«Store prosjekter hvor flere store reguleringsplanerer behandlet i 2005 og 2006 antas å ville gifortsatt høy aktivitet i byggesaksbehandlingen i2007 og trolig også fremover. Dette gjelder storeog viktige byutviklings- og fornyelsesområdersom bl.a. Bjørvika, Kværnerbyen, Tjuvholmen,Løren, Ensjø m.fl. De offentlig tilgjengeligeprognoser antar at byggeaktiviteten i regionenfortsatt vil ligge på et høyt nivå kommende år.Hovedtyngden, mer enn 70 %, av byggesakeneforventes som før å være boligrelatert.»I forhold til saksbehandlingstid og restanserskrev kommunen:«Gjennomsnittlig saksbehandlingstid har økt fra2005 til 2006. I toppåret 2005 bygget restanseneseg betydelig opp. I 2006 har saksinngangenvært lavere men likevel betydelig over et normalår.På grunn av lang liggetid og fortsatt økning irestansene, går gjennomsnittlig saksbehandlingstidopp fra 2005 til 2006. I tillegg har etaten hatten stor turn-over i første halvår av 2006 somselvsagt bidrar til den kraftige økningen i gjennomsnittligsaksbehandlingstid, til tross for laveresaksinngang enn i 2005.... sakene med liggetid fra 2005 slår ut i høyeregjennomsnittlig behandlingstid i første halvårav 2006. Den generelle trenden for alle sakstypeneer at saksbehandlingstid og restanser vil fortsetteå øke i andre halvår av 2006.Byggesak over diskPlan- og bygningsetaten etablerte høsten 2002tjenesten Byggesak over disk som et tilbud til sinekunder. Ordningen baserer seg på at søker harmed seg all relevant dokumentasjon til etaten ogat man på forhånd har avtalt time for behandlingav melding eller søknad. Forutsatt at utfyllingener korrekt og all nødvendig dokumentasjon erinnhentet/fremskaffet, vil etaten behandle sakenmens kunden venter - og innen en time. Ordningenhar blitt svært populær og er en av de tjenestenePlan- og bygningsetaten har serviceerklært.I 2005 ble 933 saker behandlet som Byggesakover disk.---Oppsummering:– 1/4-del av etatens byggesaker behandles overdisk mens kunden venter (innen en time).– Saksbehandlingstider og restanser er økendefor alle byggesaker unntatt klagesaker– Saksinngangen er lavere enn i 2005 men fortsatthøyere enn i et normalår– Den totale vedtaks- produksjonen i Plan- ogbygningsetaten har aldri vært høyere. Tiltross for dette øker restansene som følge avfortsatt høy saksinngang– Plan- og bygningsetaten har de siste månedenemiste 15 av sine erfarne og produktivesaksbehandlere knyttet til byggesak

2007–2008 Dokument nr. 4281– Reansettelser gjennomføres, men det vil talang tid før disse har fått en erfaring som kankompensere for den erfarne produksjonskapasitetetaten har mistet– Med bakgrunn i de rammevilkår og dengrunnbemanning Plan- og bygningsetaten fortiden har og at saksinngangen fortsatt er høy,forventes at vi i tiden fremover vil måttehåndtere restanseporteføljer og ha for langesaksbehandlingstider»Kommunen ga videre en grundig oversikt over, ogredegjørelse for, det statistiske materialet ombudsmannenhadde bedt om knyttet til saksbehandlingstidog restanser for de enkelte sakstypene. Hovedinnholdetgjengis under gjennomgangen nedenfor.Ettersom byrådsavdelingen hadde oversendt redegjørelsenfra plan- og bygningsetaten uten nærmeremerknader, ble den i brev herfra 12. oktober 2006spurt om den hadde kommentarer, for eksempel tilressurssituasjonen og etatens redegjørelse for «strategierknyttet til reduksjon av saksbehandlingstid ogfor å beholde saksbehandlere».Byrådsavdelingen svarte 6. november 2006:«[Vi] kan ... opplyse at det snarlig vil bli igangsatten vurdering av etatens rutiner og organisering.I dette arbeidet vil det bl.a. bli brukt eksternekspertise.Dessuten vil vi få opplyse at i Oslo kommunesnettopp avsluttede sentrale justeringsoppgjør,ble grupper i Plan- og bygningsetaten i betydeliggrad tilgodesett. Vi legger til grunn atdette vil ha en positiv effekt når det gjelder å rekruttereog beholde kvalifisert personell. Vi vilogså nevne at Plan- og bygningsetaten har undervurdering en mer aktiv rekrutteringspolitikk,hvor man også benytter ekstern rekrutteringskompetanse.Ved årsskiftet 2004/05 var Plan- og bygningsetateni en vesentlig bedre situasjon ift.saksbehandling og restanser. De restanser ogsaksbehandlingstider man nå ser, har kommet relativtraskt. Saksinngangen til etaten rapporteresnå for øvrig å være svakt nedadgående.Vi har tro på at tiltakene som er igangsatt ogplanlegges satt i verk vil ha en positiv effekt, ogvil for øvrig følge etaten nøye.»Gjennomgang av gjennomsnittligsaksbehandlingstid og restanser for sakstypeneLov om behandlingsmåten i forvaltningssaker 10.februar 1967 (fvl.) § 11a bestemmer at «[f]orvaltningsorganetskal forberede og avgjøre saken utenugrunnet opphold». For byggesaker er det gitt nærmeretidsfrister for kommunens saksbehandling iSAK § 23 nr. 1. Jeg vil i det følgende gjennomgå ogkommentere Oslo kommunes gjennomsnittlige saksbehandlingstidi forhold til fristene.for andre halvår 2005, 7 uker for første halvår 2006.Kommunen opplyste imidlertid at dette er målt utenfratrekk for den tiden tiltakshaver/ansvarlig søkerbruker på å sende inn manglende dokumentasjon.Dette gjør forholdet noe vanskelig å vurdere ettersomSAK § 24 fjerde ledd bestemmer at nødvendigtidsbruk for feilretting eller supplering av opplysningerkommer i tillegg til fristen. Fordi forskjellenmellom pålagt og angitt saksbehandlingstid er såmye som fem uker, antar jeg likevel det kan leggestil grunn at kommunen for de perioder undersøkelsengjelder, ikke overholdt fristen.b og c. Meldinger etter plbl. §§ 81 og 86a og plbl§§ 85 og 86bMeldinger etter disse bestemmelsene skal behandlesav kommunen innen tre uker. Gjennomsnittlig saksbehandlingstidble opplyst å være 4,4 uker for andrehalvår 2005, og 5,1 uker for første halvår 2006. Ogsåfor meldingssaker må det dermed legges til grunn atOslo kommune brøt de pålagte saksbehandlingsfristene.Restansene for meldinger ble angitt å være økende(fra 93 saker pr. 31. desember 2005 til 153 sakerpr 30. juni 2006).d. Søknader etter plbl. § 93Søknader etter pbl. § 93 skal behandles av kommuneninnen tolv uker. Hvor søknaden er oppdelt gjelderdenne fristen kun for rammetillatelsen. Fristengjelder kun for søknader som er i samsvar med gjeldendearealplaner.Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for «etttrinnssøknader»ble oppgitt til å ligge innenfor fristen,bortsett fra søknadene med dispensasjon fraplan. Saksbehandlingstiden ble imidlertid angitt somøkende både for saker med og uten dispensasjon.Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for «totrinnssøknader»ble oppgitt til 12,7 uker for andrehalvår 2005, og 15,9 uker for første halvår 2006. Forsaker uten dispensasjon var gjennomsnittet 10,1uker for andre halvår 2005, og 12,5 uker for førstehalvår 2006. Saker med dispensasjon hadde henholdsvis15,7 og 21,4 uker. Tallene viser dermed atkommunens gjennomsnitt for første halvår 2006 herlå rett over den fastsatte fristen. Kommunen opplystevidere at det i saksporteføljen finnes mange «totrinnssaker»som vil kunne medføre en saksbehandlingstidpå mer enn 20 uker i ukene fremover.Restansene ble angitt som økende både for «etttrinnssøknader»(fra 302 saker pr. 31. desember2005 til 366 saker pr. 30. juni 2006) og «to-trinnssøknader»(fra 694 til 839 saker).a. Forhåndskonferanse etter plbl. § 93aForhåndskonferanse skal avholdes av kommunen innento uker etter at anmodning er mottatt. Gjennomsnittligsaksbehandlingstid ble angitt å være 7,7 uker

282 Dokument nr. 42007–2008e. Søknader om igangsettingstillatelse etter plbl.§ 95a nr. 2Søknad om igangsettingstillatelse skal behandles avkommunen innen tre uker. Gjennomsnittlig saksbehandlingstidble opplyst å være 4,3 uker for andrehalvår 2005, og 5,1 uker for første halvår 2006. Fordikommunen heller ikke her har trukket fra den tidentiltakshaver/ansvarlig søker bruker på å sendeinn manglende dokumentasjon, jf. ovenfor, er forholdetnoe vanskelig å vurdere i forhold til SAK. Ettersomforskjellen mellom pålagt og angitt saksbehandlingstidher «bare» er to uker, finner jeg det derforvanskelig å trekke noen konklusjon her.f. Enkle tiltak etter plbl. § 95bEnkle tiltak etter plbl. § 95b skal behandles av kommuneninnen tre uker. Gjennomsnittlig saksbehandlingstidble oppgitt til å være 4,6 uker for andre halvår2005, og 5,6 uker for første halvår 2006. Gjennomsnittligsaksbehandlingstid for enkle tiltak lådermed over den pålagte tidsfristen.Restansene ble opplyst å være økende (fra 141saker pr 31. desember 2005 til 261 saker pr 30. juni2006).g. Uttalelser fra andre myndigheterAndre myndigheter skal avgi uttalelse eller ekspederevedtak innen fire uker. Kommunen opplyste her at«[d]et foreligger ingen rapportering» men at «[f]ristenfor uttalelser er satt til 4 uker etter inngåtte samarbeidsavtaler».h. Anmodning om midlertidig brukstillatelse etterplbl. § 99 nr. 2 og 3Anmodning om midlertidig brukstillatelse skal behandlesav kommunen innen én uke. Gjennomsnittligsaksbehandlingstid ble opplyst å være 2,2 ukerfor andre halvår 2005, og 3,2 uker for første halvår2006. Fordi kommunen har gitt samme forklaring påstatistikken som for forhåndskonferanser, jf. ovenfor,oppstår de samme problemene i forhold til vurderingav tallene også her. For første halvår 2006 erden gjennomsnittlige saksbehandlingstiden angittover tre ganger så lang som, men «bare» drøye touker mer enn, den fastsatte fristen. Selv om det dermeder grunn til å tro at fristen oversittes, avstår jegogså her fra å konkludere grunnet den usikkerhetensom foreligger rundt tallene.i. Krav om ferdigattest etter plbl. § 99 nr. 1 tredjeleddKrav om ferdigattest skal behandles av kommuneninnen to uker. Gjennomsnittlig saksbehandlingstidble opplyst å være 11 uker for andre halvår 2005, og12,9 uker for første halvår 2006. Kommunen ga forøvrig samme forklaring som for forhåndskonferanser,jf. ovenfor, men ettersom forskjellen mellom pålagtog angitt saksbehandlingstid her er på nesten elleveuker, finner jeg det riktig å legge til grunn atkommunen her har brutt fristen.j. KlagesakerKlagesaker skal forberedes av kommunen og oversendestil klageinstansen innen seks uker. Gjennomsnittligsaksbehandlingstid for saker uten dispensasjonfra plan (fylkesmannen) ble oppgitt til å være10,6 uker for andre halvår 2005, 18 uker for førstehalvår 2006. Saker med slik dispensasjon (Byutviklingskomiteen/bydelene)hadde henholdsvis 9,7 og15,6 uker. Restansene ble angitt som svakt nedgående(fra 62 saker pr 31. desember 2005 til 58 saker pr30. juni 2006), mens saksbehandlingstiden er angittsom økende. Saksbehandlingstiden lå i de aktuelletidsrom uansett over de pålagte fristene.k. Klagesaker der det er gitt utsatt iverksetting, jf.fvl. § 42Klagesaker der det er gitt utsatt iverksetting skal behandlesav klageinstansen innen seks uker. Gjennomsnittligsaksbehandlingstid ble opplyst å være20,7 uker for andre halvår 2005, og 35,3 uker forførste halvår 2006. Kommunen opplyste at ettersomsaksporteføljen her kun var på 12 saker drar enkeltsakergjennomsnittet opp eller ned uforholdsmessigmye. Det er likevel grunn til å konstatere at det foreliggerbrudd på saksbehandlingsfristene også forklagesaker med utsatt iverksetting.Mitt syn på saksbehandlingstiden og restansenePlan- og bygningsetaten i Oslo kommune har bruttfristene for saksbehandlingstid pålagt ved SAK § 23nr. 1 a-d, f, i-j og k. Fristene gjelder for den enkeltesak. Det som her er undersøkt er gjennomsnittligsaksbehandlingstid. Denne gir likevel tilstrekkeligindikasjon på at fristene brytes i en rekke enkeltsaker.Tallene viser videre at saksbehandlingstiden erøkende for alle sakstypene, med unntak for forhåndskonferansersom ble angitt som svakt synkende (fra7,7 til 7 uker).Etaten har opplyst at den, da den svarte på henvendelsenherfra, manglet system for rapportering avrestanser for forhåndskonferanser (a), igangsettingstillatelse(e), uttalelser fra andre myndigheter (g),midlertidig brukstillatelse (h), ferdigattest (i) og klagesakermed utsatt iverksetting (k). For sakstypeneder restanser er angitt, viser disse en klart økendetendens, med unntak for klagesaker (j) der restanseneble angitt som svakt synkende (fra 62 til 58 saker).Ombudsmannen har, som nevnt, ved flere anledningerhenvendt seg til byrådsavdelingen med spørs-

2007–2008 Dokument nr. 4283mål om saksbehandlingen ved plan- og bygningsetaten.Det vises blant annet til at ombudsmannen i sak1997/869 (inntatt i ombudsmannens årsmelding for1998 på side 296), gjennomførte en systematisk (generell)undersøkelse av saksbehandlingen av byggesakeri kommunen. Jeg har videre uttalt meg genereltom saksbehandlingstiden ved plan- og bygningsetateni årsmeldingen for henholdsvis 2000 på side 25,2001 på side 38 og 2002 på side 26.I brev hit 1. oktober 2004 (ombudsmannssak2004/2644) viste byrådsavdelingen til udatert redegjørelsefra Plan- og bygningsetaten, der blant annetfølgende fremgikk om behandlingen av klagesaker:«Det er nå ca. 180 saker på restanselisten. Sakenesom fordeles til klagesaksjurist i disse dagerer fra november 2003. ... Årsaken til at klagesakenikke er behandlet innen fristen i SAK § 23nr. 1 bokstav j er at det over en periode er kommetinn langt flere saker enn etaten fortløpendekan ta unna med nåværende bemanning. Etatenhar nå bemannet et restanseprosjekt med 4 personerpå tilskudd fra Aetat. Målsetningen er å behandleklager innen 6 uker i løpet av 1. halvår2005.»Av byrådsavdelingens brev hit 20. desember2004 (ombudsmannssak 2004/3174), jf. udatert redegjørelsefra plan- og bygningsetaten, fremgikk tilsvarendeinformasjon. I begge sakene uttalte jeg atsaksbehandlingstiden var «kritikkverdig lang». Utfra opplysningene om restanseprosjektet og målsettingenom å behandle klager innen seks uker i løpetav første halvår 2005, lot jeg likevel sakene bero.Av byrådsavdelingens brev hit 25. januar 2006(ombudsmannssak 2005/2010) fremgikk blant annet:«Det er herfra satt krav til Plan- og bygningsetatenom at tidsfrister satt i lovverket skal overholdes.Byrådsavdelingen går ikke inn og detaljstyrerpå hvilken måte etaten legger til rette for dette,men vi blir månedlig orientert ... om etatensproduksjonstall og behandlingstider for de uliketyper byggesaker. ... Der orienteringer fra etatengir grunnlag for det eller der byrådsavdelingen ienkeltsaker blir orientert eller forespurt i forholdtil etatens overholdelse av tidsfrister, blir dette ide tilfeller vi finner det påkrevet konkret fulgtopp overfor etaten.---Plan- og bygningsetaten mottok i 2005 6515byggesøknader. ... For 2006 er det avsatt midlerpå etatens budsjett til å ta unna produksjonstopperog til å bygge ned saksrestanser. Deler avdisse midlene går til å engasjere 4 midlertidig ansattesom læres opp til å behandle byggesaker.Det benyttes også ordinær overtid til å få ned restansene.... Man forventer at man i løpet av 1 årvil klare å få etatens byggesaksrestanser ned slikat fristene overholdes. ...Plan- og bygningsetaten innfører fra årsskiftet2005/2006 elektronisk arkiv og høyere gradav elektronisk saksbehandling. ... Det er grunn tilå tro at dette vil gi grunnlag for økt effektivitet iløpet av 2006.»Ressurssituasjonen er blitt oppgitt som begrunnelsefor plan- og bygningsetatens lange saksbehandlingstidi mange år, i hvert fall tilbake til 1997 -1998. Fra 2004 har også det økende sakstilfangetblitt understreket. Gjentatte ganger har restanseprosjekterblitt igangsatt, uten at dette synes å ha gitt varigeresultater. Jeg har ikke nå funnet grunn til å undersøkeom kommunen innen januar 2007 har maktetå redusere byggesaksrestansene, men nøyer megmed å vise til at kommunen i forbindelse med undersøkelsenher har opplyst at «[d]en generelle trendenfor alle sakstypene er at saksbehandlingstid og restanservil fortsette å øke i andre halvår av 2006».Plan- og bygningsetaten har skissert en rekke tiltakfor å redusere saksbehandlingstiden. Den konstatererimidlertid at utfordringen med å beholde medarbeidereog produksjonen stabil er meget stor, blantannet fordi lønnsgapet er betydelig i forhold til eksterneaktører. Store prosjekter antas å gi fortsatt høyaktivitet i byggesaksbehandlingen fremover. Jeg anserdet derfor som nødvendig at byrådsavdelingen«følge[r] etaten nøye», slik den i brev hit har opplystå ville gjøre, blant annet gjennom å vurdere etatensrutiner og organisering med sikte på å redusere saksbehandlingstidenog restansene.2. Siloordning - køsystem før fordeling tilsaksbehandlerOmbudsmannens spørsmål og kommunens svarPå bakgrunn av telefonsamtalene med plan- og bygningsetatensmedarbeidere 15. mai og 13. juni 2006(se nærmere nedenfor), ble byrådsavdelingen i brevetherfra 18. august 2006 bedt om en utfyllende beskrivelseav etatens praksis med køsystem før fordelingtil saksbehandler - såkalt siloordning. Det bleogså bedt om å opplyse hvor lang tid det tar før uliketyper saker blir fordelt til saksbehandler, jf. inndelingeni sakstyper under punkt 1.Av svaret 28. september 2006, jf. redegjørelsefra plan- og bygningsetaten, fulgte bl.a.:«Plan- og bygningsetaten gikk bort fra ventekasserog ventekøer da den gjennomførte sitt prosjekt«Prosessforbedring i byggesak» i perioden2000 - 2002. Prinsippene bak denne prosessenvar at alle saker skulle gjennomgås med hensynpå forhold knyttet til vann og avløp, vei og avfalli løpet av de to første ukene etter mottak. Deretterskal saken tildeles saksbehandler umiddelbartog gjennomgås innen 30 dager. Saksbehandlerskal innen denne fristen gi en samlet tilbakemeldingtil ansvarlig søker om mangler, treffe vedtakdersom dette er mulig eller returnere sakendersom den har betydelige mangler.---... Saksbehandlerne som vurderer sakenemed hensyn på vei, vann og avfall har egne listerhvor sakene tildeles automatisk, behandles ogkvitteres ut med kommentarer som en del av denforberedende delen av saksbehandlingen ...---Plan- og bygningsetaten er organisert etter enkundegruppemodell i enhetene storkunder, næ-

284 Dokument nr. 42007–2008ring og anlegg og ulike byområder (tett by ogåpen by). Etatens «saks-kø» er derfor flere køeralt avhengig av geografisk inndeling og hvaslags tiltak det dreier seg om.... Felles for alle enhetene er at søknaderfremkommer som saker på deres elektroniske arbeidslister,sortert etter dato. De ulike saksbehandlerteameneinnenfor enhetene gjennomførerukentlig fordelingsmøter hvor ansvarlig teamkoordinatorfor teamet har ansvaret for at saker fordelestil de ulike saksbehandlerne. Del-søknadersom igangsettingstillatelser, søknad om endring,anmodning om brukstillatelse/ferdigattest vil, etterat den er innregistrert i etaten, automatiskdukke opp i elektronisk postkasse hos den som ersaksbehandler på saken...»I brev herfra 12. oktober 2006 ble det vist til atspørsmålene om dette temaet var basert på informasjongitt per telefon til en saksbehandler ved ombudsmannenskontor i forbindelse med konkrete ombudsmannssaker:«I telefonsamtalen 15. mai 2006 opplyste enhetslederfor Bolig tett by at den konkrete saken ikkevar fordelt til saksbehandler, og at den lå som nr.18 i køen for slik fordeling. Det ble videre opplystat saken da hadde ligget i 20 uker uten at noenhadde sett på den. Videre ble det oppgitt atden saken som da hadde ligget lengst i køen fordette teamet, hadde ligget ubehandlet i 24 uker.Det ble anslått at den konkrete saken ville bli fordelttil saksbehandler ca. 4 uker etter telefonsamtalen,og at saksbehandler da ville vurdere omsøknaden kan behandles eller har mangler. Hvisden ikke har mangler, noe som ble opplyst å være«sjelden», kunne vedtak deretter bli fattet i løpetav en dag til en uke.I den andre saken, som hadde innkommetetaten 8. februar 2006, opplyste avdelingslederfor Byggeprosjekter 13. juni 2006 at vei, vann ogavfall var vurdert, men at det fortsatt gjensto åtildele saksbehandler. Det ble angitt at sakennormalt ville måtte vente ytterligere 2-3 månederfor å få saksbehandler og at ferieavvikling kunnegjøre perioden lengre.På bakgrunn av disse samtalene, samt klagerhit på manglende tildeling av saksbehandler, bledet lagt til grunn herfra at plan- og bygningsetateni Oslo kommune praktiserer såkalt siloordning(køsystem for fordeling av saker til saksbehandler).Dette synes ikke å være i samsvar meddet som fremgår av redegjørelsen fra etaten tilbyrådsavdelingen 25. september 2006 pkt. 2. Detbes om byrådsavdelingens kommentarer til dette.På hvilket punkt i prosessen får søker vitehvem som er saksbehandler i hans/hennes sak,slik at søker kan rette henvendelser til/be om etmøte med denne personen?»Av svar fra Oslo kommune 6. november 2006fulgte om dette spørsmålet:«Etter etatens syn er det samsvar mellom de touttalelsene det vises til. I etatens skriftlige redegjørelse... opplyses først at etatens organisasjonfører til at sakene, avhenging av type, vil kunnebli behandlet av forskjellige team. ...---Etter fordeling i team fremkommer sakene påliste både i byggesaksteamet og hos de som behandlersakene i forhold til vei, vann og avfallsproblematikk.Saken vil ikke bli tildelt byggesaksbehandlerfør teamet har ledig kapasitet til åferdigbehandle den. Saken blir således behandletetter køsystem når de først er registrert i teamet.Derfor kan enhetsleder for tett by opplyse hvilkesaker som nå er under behandling i forhold til deøvrige som avventer ledig kapasitet.Saken får således først saksbehandler nårvedkommende saksbehandler har ledig kapasitetog enhetsleder/teamkoordinator fordeler sakentil vedkommende. Først på denne tid vil sakenframgå av vårt saksbehandlersystem å ha fått ensaksbehandler. Inntil dette tidspunkt vil sakenkun framgå å være fordelt til vedkommende teamsom skal behandle saken.»Mitt syn på siloordningBasert på den informasjonen jeg har fått, legger jegtil grunn at plan- og bygningsetaten praktiserer såkaltsiloordning. Sakene legges i kø og blir først fordelttil - og vurdert av - byggesaksbehandler når dennehar ledig kapasitet. Så vidt skjønnes, er det blantannet først på dette tidspunktet søknaden blir undersøktfor mangler. Dette innebærer også at søker førstpå et sent tidspunkt i prosessen får oppgitt en saksbehandlerå forholde seg til.I henvendelsen herfra 18. august 2006 ble kommunenbedt om å opplyse hvor lang tid det tar førulike typer saker blir fordelt til saksbehandler. Kommunenhar ikke gitt slik informasjon. To av enkeltsakenesom er blitt klaget inn hit, ble av plan- og bygningsetatenanslått å ville ligge i henholdsvis 24 ukerog 6-7 måneder før tildeling av saksbehandler.Kommunen har heller ikke besvart spørsmåletherfra om hvordan den håndterer saker som ikkeskal realitetsbehandles, for eksempel fordi de pågrunn av feilekspedisjon skal oversendes rett instanseller avvises.I årsmeldingen for 2001 s. 40 uttalte jeg, på bakgrunnav praksis i noen andre forvaltningsorganer, aten ordning der enkeltsaker ikke blir fordelt til saksbehandler,men oppbevares i et lokalt arkiv i påventeav behandling (såkalt siloordning), innebærer et avvikfra de ordinære saksbehandlingsrutinene i forvaltningensom rettslig sett ikke er uproblematisk.Jeg viste til at kravene som forvaltningsloven og alminneligeforvaltningsrettslige prinsipper setter tilforsvarlig saksbehandling, best kan ivaretas dersomden enkelte sak umiddelbart blir fordelt til en saksbehandlersom har ansvaret for å følge opp saken.Videre viste jeg til at folks tillit til forvaltningen blirstyrket av å kunne forholde seg til en ansvarlig person.Jeg åpnet for at det unntaksvis kan være nødvendigå etablere særordninger, men presiserte atterskelen for å etablere avvikende ordninger bør værehøy. I en sak som er referert i ombudsmannensårsmelding for 2004 s. 166 gjentok jeg dette.Bakgrunnen for uttalelsen i 2001 var blant annetordningen som da ble praktisert i Utlendingsdirektoratetog som jeg fant grunn til å kritisere i saken referertpå side 178 i samme årsmelding. Jeg uttalte

2007–2008 Dokument nr. 4285der at ordningen vanskelig kan forsvares ut fra dekrav forvaltningsloven stiller, og at den har svakheterblant annet fordi søkerne ved henvendelser ikkevil få snakke med saksbehandler før saken er til behandling.Disse synspunktene må gjelde også for den ordningsom praktiseres ved plan- og bygningsetaten.De nevnte svakhetene gjenspeiles også av at dette eret forhold som blir tatt opp i flere av klagene hit påetaten og som synes å skape stor frustrasjon hos søkerne.Siloordningen bør derfor søkes avviklet så snartrestansesituasjonen er bedret. Praktiseringen av enslik ordning medfører også at kommunen må ha goderutiner for hvordan den gir informasjon til søkerneom relevante forhold ved saksbehandlingen, ogfor håndteringen av muntlige og skriftlige henvendelserfra parter.3. Svar på henvendelserOmbudsmannens spørsmål og kommunens svarByrådsavdelingen ble i brevet herfra 18. august 2006spurt om i hvilke situasjoner og på hvilke premisseren medarbeider kan sette seg utilgjengelig for telefonkontakt/henvendelser utenfra. Den ble viderespurt om etatens rutiner og praksis i forhold til å besvarehenvendelser per telefon eller e-post, herunderbeskjeder lagt igjen på telefonsvarer eller sentralbordom å ringe tilbake. Sist ble det bedt om en utdypingav mottatt opplysning om at plan- og bygningsetatenhar valgt å ikke legge «definisjonen avhva de jobber med» tilgjengelig for sentralbordet,slik at hvis innringer ikke vet konkret hvem manskal snakke med, så kan ikke sentralbordet hjelpe.I svaret 28. september 2006 skrev kommunenblant annet:«Ambisjonene rundt etableringen av kundesentereter at 1. linjen skal kunne besvare flest muligspørsmål og mest mulig fullstendig. Det er etablerten fast vaktordning slik at 6-7 saksbehandleretil enhver tid har kundetid i kundesenteret. Desom ønsker det kan i tillegg avtale møter med ensaksbehandler hele uken innenfor arbeidstiden.Etatens policy er at saksbehandlerne kan fraværsmarkereseg i den elektroniske kalenderenslik at sentralbordet kan se hvor vedkommendeer. ... Høy tilgjengelighet på telefon betyr i praksisat mer tid medgår til å besvare purringerm.m., spesielt i en tid med store restanser. Det eråpenbart at dette er et betydelig dilemma fordiskjermet produksjonstid blir mindre.»Videre fremkom at i følge rutinene for e-postskal «kurante henvendelser» besvares i løpet av trevirkedager. Etaten har ikke telefonsvarer, men beskjedkan videreformidles via e-post fra kommunensfelles sentralbord eller kundesenteret til saksbehandler.Det ble videre opplyst at etaten har egne holdningsrutinerhvor telefonkultur og besvaring av henvendelserinngår. Kommunen skrev ellers:«Det har vært et ønske fra [sentralbordet] 02180å ha kontaktpersoner inn i de ulike fagmiljøene iPlan- og bygningsetaten. Dette ønsker ikke etaten.Disse personene vil i så fall ikke gjøre annetenn å besvare generelle henvendelser samt videresettetelefoner til andre.»Redegjørelsen ble forstått dit hen at henvendelseri hovedsak besvares av kundesenteret. Etter forespørselherfra 12. oktober 2006, opplyste kommunen6. november 2006 at kundeservicetjenesten «svarerpå alle typer henvendelser så vel av generell art somkonkret til den enkelte sak».Mitt syn på spørsmåletAv fvl. § 11d første ledd første setning følger:«I den utstrekning en forsvarlig utførelse av tjenestentillater det, skal en part som har sakliggrunn for det, gis adgang til å tale muntlig meden tjenestemann ved det forvaltningsorgan sombehandler saken.»Ordningen med køsystem før fordeling til saksbehandlerhar jeg kommentert ovenfor. Det er best isamsvar med god forvaltningsskikk om en part, vedhenvendelse til forvaltningen, får snakke med densom er saksbehandler på saken. Jeg legger til grunnat dette vil oppleves som mest betryggende for partenog være til det beste for sakens opplysning, ettersomsaksbehandleren vil ha et særlig ansvar for sakenog (i en viss utstrekning) kjenne den. En slikpraksis vil dermed best ivareta publikums tillit tilforvaltningen.Forvaltningsloven § 11d gir imidlertid ikke partenkrav på å få tale med en bestemt tjenestemann.Selv om den parten henvises til dermed ikke trengerå være saksbehandler på saken, må det likevel forutsettesat denne har tilstrekkelige forutsetninger til ådrøfte saken, jf. Geir Woxholth Forvaltningslovenmed kommentarer (2006), s. 232. Kommunen haropplyst at kundeservicetjenesten, som har saksbehandlerbemanning,også svarer på konkrete henvendelseri den enkelte sak. Forutsatt at «kundesenteret»har tilstrekkelige forutsetninger til å drøfte saken ogsvare på partens konkrete spørsmål, vil ikke henvisningentil et slikt senter, bemannet av kvalifisertesaksbehandlere, i seg selv utgjøre et brudd på fvl.§ 11d.Mine medarbeidere har hatt til dels store problemermed å komme i kontakt med relevante personeri etaten, herunder opplevd at personer i etaten ikkebesvarer beskjeder om å ringe tilbake, slik at de ipraksis blir særdeles vanskelige å få tak i. Tilsvarendeproblemer er nevnt i flere av klagene hit på planogbygningsetaten. Jeg finner det vanskelig å la dettealene danne grunnlag for kritikk av kommunen pådette punkt. Likevel ber jeg om at den selv sørger forat etatens interne retningslinjer i forhold til tilgjengelighetog svar på henvendelser følges i praksis.

286 Dokument nr. 42007–2008Sett i sammenheng med siloordningen og den langesaksbehandlingstiden ved etaten, er det her særligviktig for publikums tillit til forvaltningen at partenefår tilstrekkelig svar på sine henvendelser innen rimeligtid.4. Informasjon om reell saksbehandlingstidOmbudsmannens spørsmål og kommunens svarKommunen ble i brevet herfra 18. august 2006 spurtom etatens praksis i forhold til å sende forsinkelsesmeldingertil søker. Videre ble det spurt om søkernefår informasjon om reell forventet/ gjennomsnittligsaksbehandlingstid for den sakstype det gjelder og iså tilfelle på hvilket tidspunkt og på hvilken måte.Sist ble det bedt om en oversikt over hvilken informasjonsøker får ved bruk av etatens nettsider, herunderom reell forventet saksbehandlingstid og behandlingenav søkers konkrete sak.Oslo kommune svarte 28. september 2006 at foreløpigsvar i byggesak sendes umiddelbart etter atsaken er innregistrert:«Brevet opplyser om lovpålagte saksbehandlingsfristerinnen de ulike sakstypene samt henvisningtil at etaten for tiden har lengre saksbehandlingstiderenn lovens bestemmelser. Dethenvises i brevet til etatens nettsider for oppdaterteestimater om behandlingstider for hovedsakstypenesamt til at man kan følge fremdrifteni saken via etatens nettjeneste Saksinnsyn...Plan- og bygningsetaten oppdaterer jevnligetatens hovednettside med informasjon om saksbehandlingstider.Estimatene gjøres av ledernefor avdelingsenheten som behandler byggesakerut fra situasjonen i de enkelte team. Etaten harikke sett det som mulig å anslå helt nøyaktig tidbruki hver enkelt sak. ...... Når saken tas opp til behandling gis ansvarligsøker en rimelig frist for eventuellkomplettering av saken samt at det gis konkretetilbakemeldinger fra saksbehandler på forventetbehandlingstid i den enkelte sak.»På bakgrunn av denne redegjørelsen ble kommunen,ved brev 12. oktober 2006, informert om at detherfra legges til grunn at det i etatens foreløpige svarikke angis forventet tidsbruk i saken, samt at det ikkesendes ut forsinkelsesmeldinger. Videre at etatenførst når søker får vite hvem som er saksbehandler/når saken «tas opp til behandling», angir når svarkan ventes i den enkelte saken.Det ble ellers vist til at utskriften fra plan- ogbygningsetatens hjemmesider (med informasjon omsaksbehandlingstid), som var vedlagt redegjørelsenfra etaten, så vidt kunne ses først ble lagt ut 21. september2006. Kommunen ble spurt om den også førdette tidspunktet rutinemessig la ut tilsvarende informasjon,om det er en fast peker på etatens hjemmesidertil informasjon om reell saksbehandlingstid forulike typer saker og hvor denne i så tilfelle ligger.I svar 6. november 2006 bekreftet kommunenden ovenfor gjengitte faktafremstillingen, men presisertefølgende:«Det sendes altså et mer generelt mottatt brevmed oppfordring om å følge med på etatenshjemmesider mt saksbehandlingstid. Det sendesikke ut et nytt mottatt brev når saksbehandler harfått fordelt saken og går igjennom materialet.Søknadene inneholder som oftest mangler ogsaksbehandler sender ut et såkalt mangelbrev.»I det videre ble det vist til følgende formulering istandarden for foreløpig svar:«NB! Grunnet stor økning i saksinngangen tilPlan- og bygningsetaten i 2005/2006, holdes ikkefristen for søknader og meldinger. Tiltak eriverksatt for å redusere saksbehandlingstiden.For oppdatert informasjon om gjeldende saksbehandlingstider;se etatens nettsider: http://www.pbe.oslo.kommune.no.»På denne bakgrunn konkluderte kommunen slik:«Det har derfor blitt gitt informasjon om antattsaksbehandlingstid på nettet også før 21.9.då. Informasjonenblir søkt holdt oppdatert. Det er ikkelagt opp til å gi differensiert saksbehandlingstidi forhold til sakstype. Blant annet av hensyntil etatens organisering og prioritering av saker.»Kommunens konklusjon ga grunn til følgendebemerkninger herfra, fremsatt i brev 16. november2006:«Det fremgår ... ikke hvor og på hvilken måtedenne informasjonen har ligget tilgjengelig forbrukerne, herunder hvorvidt det er og har vært enfast peker til en slik informasjonsside. På dennebakgrunn informeres byrådsavdelingen om atdersom det ikke ettersendes videre informasjonom dette punktet, kan man vanskelig legge tilgrunn herfra at slik informasjon rutinemessig harvært tilgjengelig for brukerne av etatens hjemmesider,eksempelvis via en fast peker.»Byrådsavdelingen er ikke kommet tilbake til sakenetter dette.Mitt syn på informasjon om reellsaksbehandlingstidFvl. § 11a annet og tredje ledd (saksbehandlingstid,foreløpig svar) bestemmer:«Dersom det må ventes at det vil ta uforholdsmessiglang tid før en henvendelse kan besvares,skal det forvaltningsorganet som mottok henvendelsen,snarest mulig gi et foreløpig svar. I svaretskal det ... såvidt mulig angis når svar kan ventes....I saker som gjelder enkeltvedtak, skal det gisforeløpig svar ... dersom en henvendelse ikkekan besvares i løpet av en måned etter at den ermottatt.»I saken i årsmeldingen for 2004 s. 166 uttalte jegblant annet at «[i] en situasjon med til dels langesaksbehandlingstider vil rutinene for hvordan informasjongis til brukerne være helt avgjørende». Videreuttalte jeg at «[g]od forvaltningsskikk tilsier at

2007–2008 Dokument nr. 4287parten orienteres dersom de opplysninger om forventetsaksbehandlingstid som er angitt i det foreløpigesvaret, ikke kan overholdes».Basert på den informasjonen jeg har fått, leggerjeg til grunn at søkeren ikke blir informert om reellforventet saksbehandlingstid (konkret for saken ellergjennomsnittlig for sakstypen) i det foreløpige svaret.Redegjørelsen forstås videre dit hen at slik informasjonbare sendes ut i et eventuelt «mangelbrev»etter fordeling av saken til byggesaksbehandler. Såvidt jeg skjønner, innebærer dette at dersom søknadenikke har mangler, blir søker aldri direkte informertom når svar kan ventes. Hvis søknaden harmangler, blir slik informasjon gitt på et sent tidspunkti prosessen, jf. pkt 2 ovenfor. Ettersom jeg ikkehar mottatt korrigerende opplysninger etter brevetherfra 14. november 2006, legger jeg også til grunnat informasjon om gjennomsnittlig saksbehandlingstidfor de ulike sakstypene heller ikke har vært rutinemessigtilgjengelig for brukerne av etatens hjemmesider.Dette innebærer brudd på fvl. § 11a og reglenefor god forvaltningsskikk. Det er ikke tilstrekkelig åopplyse om de lovpålagte saksbehandlingsfristene,samt at disse for tiden ikke overholdes. I det foreløpigesvaret bør i det minste den gjennomsnittlige reellesaksbehandlingstiden for gjeldende sakstype angis,sammen med informasjon om at behandlingstideni den konkrete saken kan avvike fra dette. Dersomdet blir klart at behandlingstiden for saken kommertil å avvike (mer enn bagatellmessig) fra detsom er angitt, bør det straks sendes en melding til søkerom dette, med korrigert estimert saksbehandlingstid(forsinkelsesmelding).KonklusjonEtter denne gjennomgangen er det klart at Plan- ogbygningsetaten i Oslo kommune jevnlig bryter fristenefor saksbehandling og plikten til å informereom forventet saksbehandlingstid. Den siloordningensom etaten praktiserer fremstår også som tvilsom iforhold til reglene om god forvaltningsskikk. Jeg harvidere bedt om at kommunen sørger for at dens rutinermed hensyn til tilgjengelighet og svar på henvendelserfølges i praksis.Plan- og bygningsetaten bør i denne forbindelsevurdere å opprette en egen enhet med ansvar formottak og oppfølgning av klager og henvendelserom saksbehandlingstid. Enheten kan eventuelt ha tilknytningtil kundesenteret. Hvis den er tilstrekkeligbemannet, vil en slik enhet kunne gi informasjon omsaksbehandlingstid for ulike sakstyper og svar påspørsmål om når en konkret sak antas å være ferdigbehandlet.Flere av bruddene begrunnes av kommunen (delvis)med etatens anstrengte ressurssituasjon, medstort sakstilfang og frafall av saksbehandlere. Detligger utenfor mitt mandat å vurdere den konkretebudsjettmessige prioriteringen i kommunen. Tilsvarendeer det vanskelig for meg å gjøre meg opp noenmening om organiseringen og personalpolitikken/rekrutteringsstrategien i etaten. Likevel vil jeg påpekeat den situasjonen, som nå har vart en stund iplan- og bygningsetaten, er uholdbar fordi den innebærerjevnlige brudd på flere saksbehandlingsregler.Det er derfor nødvendig at byrådsavdelingen gjørsom den lover i brevet hit 6. november 2006, nemligå «følge etaten nøye». Jeg ber om å bli holdt orientertom de tiltakene som settes i verk og utviklingen ietaten i forhold til de spørsmålene jeg har uttalt megom.»79.Friststart for treårsfristen i plan- ogbygningsloven § 96 første ledd(Sak 2007/293)Bergen kommunes innvilgelse av en rammetillatelseble klaget inn for Fylkesmannen i Hordaland. Fylkesmannenstadfestet kommunens vedtak ett år og énmåned etter at kommunen fattet sitt vedtak. Tiltakshaverensøkte etter dette om igangsettingstillatelse.Kommunen innvilget igangsettingstillatelse, men fylkesmannenopphevet kommunens vedtak fordi fristenfor rammetillatelsens gyldighet hadde løpt ut, jf.plan- og bygningsloven (plbl.) § 96 første ledd. Idenne vurderingen la fylkesmannen til grunn at fristenbegynte å løpe da kommunen innvilget søknadenom rammetillatelse. Tiltakshaveren klaget saken innfor ombudsmannen og mente at treårsfristen ikkekunne regnes fra kommunens vedtak når dette blepåklaget og klagesaksbehandlingen trakk ut i tid.Spørsmålet om fristens utgangspunkt ble tatt oppmed Kommunal- og regionaldepartementet.Ombudsmannen kom til at de beste grunner talerfor at treårsfristen i § 96 første ledd begynner å løpeførst på det tidspunkt hvor det foreligger et endeligvedtak i saken. Denne vurderingen ble basert påordlyden i § 96 første ledd sammenholdt med uttalelseri forarbeidene og sammenhengen i regelverket.Fylkesmannen ble bedt om å vurdere sitt vedtak pånytt. Fylkesmannen omgjorde deretter sitt vedtak isaken og stadfestet kommunens igangsettingstillatelse.Bergen kommune fattet 4. september 2003 vedtakhvor As søknad om rammetillatelse for oppføring avtilbygg på sin eiendom i Bergen kommune ble innvilget.Vedtaket ble påklaget av As nabo. I vedtak13. oktober 2005 stadfestet Fylkesmannen i Hordalandkommunens innvilgelse av rammetillatelse.A søkte i søknad innstemplet 4. september 2006om igangsettingstillatelse for byggearbeidene. Søknadenble innvilget av kommunen 3. november2006. As nabo henvendte seg deretter til kommunenpr. telefon og hevdet at kommunen ikke hadde anledningtil å gi igangsettingstillatelse. Kommunen

288 Dokument nr. 42007–2008besvarte denne henvendelsen og fastholdt at vilkårenefor å gi rammetillatelse var oppfylt. Naboen påklagetderetter igangsettingstillatelsen. I klagen bledet anført at rammetillatelsen var bortfalt, og at detda ikke var grunnlag for å gi igangsettingstillatelse.Naboens klage ble tatt til følge av fylkesmannensom opphevet kommunens innvilgelse av igangsettingstillatelsen.Fylkesmannen la til grunn at fristenfor å sette i gang tiltaket etter plbl. § 96 første leddbegynner å løpe på det tidspunktet kommunen innvilgersøknad om rammetillatelse. Ettersom det vedutløpet av treårsfristen ikke var fattet vedtak omigangsettingstillatelse og tiltaket ikke var satt i gang,var treårsfristen ikke avbrutt før den løp ut. Fylkesmannenkom på denne bakgrunn til at det ikke forelånoen gyldig rammetillatelse da kommunen 3. november2006 fattet vedtak om igangsettingstillatelse,og denne tillatelsen ble ansett ugyldig, jf. plbl.§ 95a.Tidspunktet for når treårsfristen i § 96 førsteledd begynte å løpe, ble etter fylkesmannens syn ikkeendret av at rammetillatelsen var påklaget til fylkesmannenav tiltakshaverens nabo. I denne sammenhengble det vist til Kommunal- og regionaldepartementetsbrev 22. november 2006 i sak 06/2215.Departementet la i dette brevet til grunn at tidspunktetfor kommunens innvilgelse av søknad om rammetillatelsedannet utgangspunkt for treårsfristenselv om vedtaket var påklaget og klagebehandlingentrakk ut i tid.Tiltakshaveren henvendte seg hit og ba ombudsmannenundersøke fylkesmannens opphevelse avigangsettingstillatelsen. I klagen ble det blant annetpekt på at fylkesmannens rettsforståelse ga tiltakshaverenen klar oppfordring til å starte de faktiske arbeidenefør byggesøknaden var endelig avgjort. Iden foreliggende saken var det f.eks. under ellevemåneder igjen av rammetillatelsen da fylkesmannensvedtak i klagesaken forelå, og det tok fem månederfra det ble søkt om igangsettingstillatelse tilsøknaden var godkjent av kommunen. Gitt at fylkesmannensforståelse av fristregelen var i samsvar medgjeldende rett, mente klageren at det i det minstekunne være grunnlag for å forlenge fristen i enkeltetilfeller, basert på en konkret vurdering.Det ble besluttet å ta opp spørsmålet om treårsfristensutgangspunkt med Kommunal- og regionaldepartementet.I brev herfra ble departementet bedtom å redegjøre for nærmere angitte forhold vedrørendeforståelsen av § 96 første ledd første punktum.Departementet ble først bedt om å redegjøre forom ordlyden i § 96 første ledd trekker i retning av atkommunens vedtak om rammetillatelse danner utgangspunktfor treårsfristen, eventuelt om ordlydenblir ansett for å være til hinder for at fristutgangspunkteter tidspunktet for endelig vedtak i saken.Deretter ble det bedt om departementets vurderingav betydningen av enkelte uttalelser i forarbeidene,før departementet ble spurt om det kan væreriktig at tiltakshaveren pålegges den risikoen som vilpåhvile ham ved at tiltak iverksettes før det foreliggerendelig vedtak i saken. Det ble i denne sammenhengogså spurt om et eventuelt krav på erstatningfor pådratte utgifter vil gi tilstrekkelig vern om tiltakshaverensinteresser.Gitt at departementet mente at tidspunkt forkommunens vedtak danner utgangspunktet for treårsfristenetter § 96 første ledd, ble departementetbedt redegjøre for om denne regelen er absolutt, ellerom det kan gjøres unntak på bakgrunn av en konkretvurdering.I brev 4. juni 2007 sluttet departementet seg tilfylkesmannens vurdering av at kommunens vedtakom rammetillatelse danner utgangspunktet for treårsfristeni plbl. § 96 første ledd.Etter departementets oppfatning følger det direkteav § 96 første ledd at treårsfristen begynner å løpenår kommunen fatter vedtak om rammetillatelse.Departementet erkjente at ordlyden isolert sett ikkeentydig avgjør spørsmålet, men mente likevel at ordlydensammenholdt med forarbeidene er til hinderfor at fristen begynner å løpe fra tidspunktet hvor endeligvedtak foreligger. Det ble i denne forbindelselagt avgjørende vekt på at fristen i § 96 første leddløper fra det tidspunkt hvor «rammetillatelse ergitt», og departementet fremhevet følgende uttalelsei Ot. prp. nr. 39 (1993-1994) side 205 hvor utgangspunktetfor treårsfristen drøftes:«Disse foreløpige tillatelsene, som er det vedtaketsom i realiteten avgjør at tiltaket, i forhold tilplan- og bygningsloven, kan realiseres, er blittansett for det avgjørende i forhold til 3-årsfristeni § 96, dvs. det tidspunkt fristen skal regnes fra.Departementet antar at det fortsatt bør væreslik, dvs. at utgangspunktet for 3-årsfristen i § 96er tidspunktet da rammetillatelse gis.»Formålet bak fristregelen i § 96 første ledd førstepunktum er å sikre at godkjente byggearbeider kommeri gang innen rimelig tid etter at tillatelse er gitt.Etter departementets syn blir formålet best realisertved at kommunens vedtak danner utgangspunktetfor treårsfristen.På side 205 i Ot.prp. nr. 39 (1993-94) påleggestiltakshaver ansvaret og risikoen for å fastlegge detaljenei saken og avklare forholdet til «andre myndigheter»,også når slike avklaringer trekker ut i tid.I svarbrevet hit opplyste departementet at ved lovrevisjoneni 1995 ble det vurdert slik at ordlyden i bestemmelsenfanget opp klagesaksbehandlingen. Detble derfor ikke ansett nødvendig å omtale klagesaksbehandlingensærskilt i forarbeidene.Departementet fremhevet saksbehandlingsforskriften§ 23 nr. 1 bokstav j og k samt måltallet påtre måneder for fylkesmannsembetenes klagesaksbehandlingsom overholdes av de fleste embeter. Slikdepartementet så det, var det dermed kun unntaksvisat klagesaksbehandlingen trekker så langt ut i tid atdepartementets regelforståelse gjør det vanskelig fortiltakshaveren å overholde treårsfristen i § 96 første

2007–2008 Dokument nr. 4289ledd. Det ble også gjort oppmerksom på kommunenog fylkesmannens adgang til å gi oppsettende virkninguten at tiltakshaveren har bedt om dette, medden følge at treårsfristen ikke begynner å løpe førendelig vedtak i klageomgangen foreligger. Departementetville anbefale at denne muligheten i størregrad blir vurdert benyttet.Det ble videre vist til at en rammetillatelse gir tiltakshaverenen berettiget forventning om at det omsøktetiltaket kan realiseres, og at tiltakshaveren i påventeav igangsettingstillatelsen kan utføre «forberedendetiltak». Ut fra sammenhengen med plbl. § 95anr. 1 og 2 mente departementet at slike forberedendetiltak kunne være rene prosjekteringsarbeid og andreforberedelser som ikke krever tillatelse etter plan- ogbygningsloven, for eksempel rydding av vegetasjoneller avtaking av matjord.Departementet erkjente at klagesaksbehandlingeninnebærer en viss risiko for at en tillatelse ikkeblir stående, slik at de forberedende tiltakene utførespå tiltakshaverens egen risiko. En slik risiko pådrarimidlertid tiltakshaver seg også når arbeid påbegynnesetter at kommunen har gitt igangsettingstillatelse,men før vedtaket er endelig. Tiltakshaveren er islike tilfeller henvist til å søke erstatning av kommunen,jf. plbl. § 116 sammenholdt med skadeserstatningsloven§ 2-1. Departementet kunne ikke se noeumiddelbart behov for å endre dette utgangspunktet- som heller ikke er særegent for plan- og bygningsloven.Verken ordlyden i § 96 første ledd eller forarbeideneåpnet etter departementets oppfatning for å foretaen konkret vurdering av når treårsfristen begynnerå løpe. Det ble i denne forbindelse vist til at departementeti senere saker har gått bort fra en slikforståelse.Departementet erkjente at tiden som medgår tilklagesaksbehandling i kommunene og hos fylkesmenneneligger utenfor tiltakshavers rådighet, og atdepartementets regelforståelse i enkelte tilfeller kanfremstå som urimelig. På denne bakgrunn informertedepartementet om at endringer og/eller presiseringerav bestemmelsen vil bli vurdert i forbindelse medden pågående lovrevisjonen. Departementet stilteseg også positiv til at ombudsmannen - om ønskelig- kom med forslag til endringer av loven som ivaretarbåde tiltakshavers og klagers interesser.Ved avslutning av saken uttalte jeg:1. Noen utgangspunkterSaken gjelder spørsmålet om Bergen kommunesinnvilgelse av As søknad om igangsettingstillatelsevar ugyldig fordi tiltaket ikke var satt i gang før etterat fristen for rammetillatelsens gyldighet hadde løptut. Sentralt i denne vurderingen er når treårsfristen iplan- og bygningsloven § 96 første ledd begynner åløpe.Selv om saken gjelder en konkret klage hit, harproblemstillingen vært tatt opp med Kommunal- ogregionaldepartementet i generell form. Jeg vil i detfølgende redegjøre for mitt syn på den generelle problemstillingen,men minner om at redegjørelsen i enviss grad må leses på bakgrunn av As klage til ombudsmannen.I sitt svarbrev har departementet stilt seg positivttil at ombudsmannen kommer med forslag til hvordanfristreglene kan utformes for å ivareta de kryssendeinteresser på en best mulig måte. Jeg finnerdet i all hovedsak mest riktig å begrense meg til åvurdere saken ut fra rettstilstanden slik den er nå.Når det er sagt, vil det likevel være slik at de hensynsom gjør seg gjeldende slik regelen lyder i dag, naturlignok også vil kunne være relevante for fremtidigereguleringer av fristbestemmelsen.2. Plan- og bygningsloven § 96 første leddVarigheten av en rammetillatelse er regulert i planogbygningsloven § 96 første ledd som lyder slik:«Er tiltaket ikke satt i gang senest 3 år etter atrammetillatelse er gitt, faller tillatelsen bort.»Som det fremgår av bestemmelsen, varer en rammetillatelsei tre år fra det tidspunkt hvor tillatelsen«er gitt». Innvilges en søknad om rammetillatelse avkommunen og dette vedtaket ikke påklages, ansesrammetillatelsen naturlig for «gitt» når kommunenfatter sitt vedtak. Mer komplisert er derimot vurderingenav friststartsutgangspunktet når kommunenspositive vedtak påklages. Avgjørende for om Asrammetillatelse hadde falt bort eller ikke, er om tillatelsenregnes som «gitt» på det tidspunktet Bergenkommune innvilget søknaden om rammetillatelse,eller om den først ble «gitt» da fylkesmannen somklageinstans stadfestet kommunens vedtak.Jeg nevner for ordens skyld at en løsning hvorfylkesmannens stadfestelse av kommunens vedtakdanner utgangspunkt for treårsfristen i § 96 førsteledd, vil føre til at friststartstidspunktet avhenger avom kommunens vedtak blir påklaget eller ikke. Deter imidlertid også slik at dersom kommunen avslåren søknad om rammetillatelse mens fylkesmannensom klageinstans omgjør kommunens vedtak og innvilgertillatelsen, begynner treårsfristen først å løpeetter fylkesmannens vedtak. Disse forholdene kanneppe gi særlig veiledning i vurderingen av fristensutgangspunkt.Departementet skriver i sitt brev hit at ordlyden i§ 96 første ledd isolert sett ikke entydig avgjørspørsmålet om når fristen begynner å løpe, men departementetsynes likevel å ta ordlyden til inntekt forat kommunens vedtak danner utgangspunktet for treårsfristen.Ordlyden i § 96 første ledd kan nok åpne forbegge de skisserte fristutgangspunktene. En naturligforståelse av ordlyden taler imidlertid for å forstå bestemmelsenslik at det er det endelige vedtaket som

290 Dokument nr. 42007–2008her må være fristens utgangspunkt. Tiltakshaverensrettsposisjon etter kommunens vedtak vil være usikker,og de tiltak som kan iverksettes med støtte ikommunens tillatelse vil være forbundet med en ikkeubetydelig risiko knyttet til utfallet av klagesaksbehandlingen.Først når fylkesmannen stadfesterkommunens tillatelse, vil tillatelsen være endelig, ogdet er fra dette tidspunktet det kan sies at tillatelsener «gitt». Hvis det hadde vært meningen å la vedtakstidspunktetdanne utgangspunktet for fristen, haddedet vært naturlig å la det komme til uttrykk i loven.Reelle hensyn taler også for en slik forståelse, noejeg kommer tilbake til nedenfor.3. Forarbeidene til plan- og bygningsloven § 96første leddFristregelen i § 96 første ledd er omtalt i forarbeidenetil plan- og bygningsloven. I forbindelse med enkeltemindre endringer i § 96 første ledd uttalte lovgiverfølgende om bestemmelsen i Ot.prp. nr. 39(1993-1994) på side 205:«I samsvar med endringene ellers i loven fjernesbygge fra -tillatelse i overskriften.Ved innføring av trinnvis saksbehandlingoppstår også spørsmålet om hvilken tillatelsesom blir avgjørende i forhold til fristen i § 96.Reelt sett er problemet ikke nytt, da trinnvis behandlinger praktisert i mange kommuner allerede.Det gjøres bl. a. ved «approbasjon», en tillatelsemed betingelser, som skal oppfylles entenfør byggetillatelse gis eller før tiltaket kan gisferdigattest.Disse foreløpige tillatelsene, som er det vedtaketsom i realiteten avgjør at tiltaket, i forholdtil plan- og bygningsloven, kan realiseres, er blittansett for det avgjørende i forhold til 3-årsfristeni § 96, dvs. det tidspunkt fristen skal regnes fra.Departementet antar at det fortsatt bør væreslik, dvs. at utgangspunktet for 3-årsfristen i § 96er tidspunktet da rammetillatelse gis. Etter dettetidspunkt er det i det vesentlige tiltakshavers ansvarå få fastlagt detaljene i saken, slik at myndighetenekan gi den endelige tillatelse, også avklaringi forhold til andre myndigheter. I dengrad det tar tid, og går på 3-årsfristen, blir det tiltakshaversproblem og ansvar.Bygningsmyndighetenes hovedvurdering avprosjektet skal være skjedd når rammetillatelsegis, derfor bør det være det avgjørende tidspunktet.»Departementet har i sitt svar hit fremholdt at uttrykket«tidspunktet da rammetillatelse gis» støtteropp om at treårsfristens utgangspunkt er tidspunktetfor kommunens vedtak. I og med at denne formuleringensvarer til begrepsbruken i § 96 første ledd,har jeg vanskelig for å se at begrepsbruken her tilsieren annen løsning enn lovtekstens i spørsmålet omnår treårsfristen begynner å løpe. Jeg viser i dennesammenheng til min vurdering ovenfor av ordlyden i§ 96 første ledd.I det siterte utdraget fra forarbeidene drøftes ogsåtidspunktet for når «rammetillatelse gis». Det avgjørendetidspunktet er ansett å være når det foreliggeren «foreløpig» tillatelse «som i realiteten avgjørat tiltaket, i forhold til plan- og bygningsloven, kanrealiseres».En «foreløpig» tillatelse står i motsetning til enendelig tillatelse, noe som i og for seg kan passe medkommunens rammetillatelse som først blir endelignår den stadfestes av fylkesmannen. Departementetlater til å forstå forarbeidene på denne måten.Ut fra den sammenhengen begrepet fremgår, menerjeg likevel at en slik forståelse blir noe anstrengt.Markeringen av den foreløpige tillatelsen som fristutgangspunktgjøres etter en forutgående drøftelseav systemet med trinnvis behandling. En trinnvis behandlinginnebærer at behandlingen av den enkeltebyggesak splittes opp i deler som behandles etappevis.På denne bakgrunn mener jeg det er mest naturligå forstå den «foreløpige tillatelsen» som en motsatstil den endelige tillatelsen. Den foreløpige tillatelsenvil da være rammetillatelsen som representerertrinn én i den etappevise saksbehandlingen. Enslik forståelse er forenlig med den begrepsbrukensom er benyttet i forarbeidene, se særlig redegjørelsenfor hva som skjer etter at den foreløpige tillatelsener gitt. Den videre fremdriften i søknadsprosessenkommer jeg nærmere tilbake til nedenfor.Skal forarbeidene forstås på denne måten har jegvanskelig for å se at det siterte utdraget fra forarbeidenebidrar til å kaste lys over spørsmålet om fristenregnes fra kommunens vedtak eller fylkesmannensavgjørelse av klagesaken. Riktignok er den foreløpigetillatelsen angitt å være det tidspunktet hvor vedtaket«kan realiseres», og selv om kommunens vedtakblir påklaget, gir det som nevnt tiltakshaver anledningtil å iverksette enkelte tiltak. Det er imidlertidslik at disse tiltakene iverksettes på tiltakshaversegen risiko, noe som blant annet betyr at et negativtvedtak fra klageinstansens side fører til at tiltaket likevelikke kan realiseres. Forholdet til plan- og bygningslovenog spørsmålet om tiltaket «kan realiseres»avgjøres derfor først ved klageinstansens endeligevedtak. Hadde lovgiver ment å ta stilling til dettespørsmålet som er komplekst og kan være av storbetydning for tiltakshaver, finner jeg det naturlig atdette ville gått klarere frem av forarbeidene enn enren henvisning til en «foreløpig tillatelse».På denne bakgrunn finner jeg det mest naturlig ålese forarbeidenes omtale av «foreløpige tillatelser»slik at lovgiver ikke tar uttrykkelig stilling til om deter kommunens vedtak eller fylkesmannens klagesaksavgjørelsesom danner utgangspunkt for treårsfristen.Omtalen av fristregelen i forarbeidene avsluttesslik:«Bygningsmyndighetenes hovedvurdering avprosjektet skal være skjedd når rammetillatelsegis, derfor bør det være det avgjørende tidspunktet.»

2007–2008 Dokument nr. 4291Begrepet «bygningsmyndighetene» favner ombåde kommunen og fylkesmannen som klageinstans.Denne avsluttende presiseringen kan altså indikereat rammetillatelsen først anses gitt når bygningsmyndighetenesendelige vurdering foreligger. Påsamme måte som ved bruken av «foreløpige tillatelser»finner jeg det imidlertid vanskelig å tilleggelovgiver en bestemt oppfatning av et såpass komplekstspørsmål uten sikrere holdepunkter i forarbeidene.I det siterte utdraget redegjøres det også for hvasom skjer videre i søknadsprosessen etter at den «foreløpigetillatelsen» er gitt. Etter dette tidspunktet erdet i det vesentlige tiltakshavers ansvar «å få fastlagtdetaljene i saken, slik at myndighetene kan gi denendelige tillatelse, også avklaring i forhold til andremyndigheter».Tiltakshaveren pålegges med andre ord en aktivitetspliktfor å sikre videre fremdrift i søknadsprosessen.Aktivitetsplikten omfatter arbeidet med åfastlegge detaljer i saken, typisk detaljprosjekteringog utforming av søknad om igangsettingstillatelse.Mer relevant for forståelsen av treårsfristens utgangspunkter at tiltakshaver skal sørge for «avklaringi forhold til andre myndigheter».Det er naturlig å forstå «andre myndigheter» ilys av at den «foreløpige tillatelsen» avgjør forholdettil plan- og bygningsloven. Aktivitetspliktenoverfor «andre myndigheter» vil da omfatte vurderingenav tiltaket opp mot andre regelsett enn planogbygningsloven, for eksempel forholdet til branntekniskekrav. En slik forståelse synes også i trådmed begrepsbruken i plbl. § 95a andre ledd.Klageinstansbehandlingen kan derimot nepperegnes som en avklaring i forhold til andre myndigheter.Det er som nevnt klageinstansbehandlingensom endelig «avgjør at tiltaket, i forhold til plan- ogbygningsloven, kan realiseres», og da klageinstansenpå samme måte som kommunen tar stilling tilsøknaden om rammetillatelse, er det naturlig å sedisse prosessene i sammenheng. Dette underbyggesav at klagen til fylkesmannen er initiert av andre enntiltakshaver, og at tiltakshaver ikke kan påvirkefremdriften i klagesaksbehandlingen. Det blir i enslik situasjon kunstig å snakke om at tiltakshaver haren aktivitetsplikt i denne forbindelse.Jeg er etter dette ikke enig med departementet iat forarbeidene skal forstås slik at kommunens vedtakom rammetillatelse danner utgangspunkt for treårsfristeni § 96 første ledd. Forarbeidene gir slik jegleser dem, ingen avgjørende holdepunkter for noenav friststartstidspunktene. Jeg mener likevel visseuttalelser i forarbeidene kan tas til inntekt for at treårsfristenførst begynner å løpe etter fylkesmannensendelige vedtak i saken.4. Sammenhengen i regelverketFormålet bak treårsfristen er å sikre at godkjentebyggearbeider kommer i gang innen rimelig tid etterat tillatelse er gitt. Eksisterende tillatelser vil kunnevanskeliggjøre arealplanleggingen i en kommune,og nye krav og standarder vil ikke uten videre kunnegjøres gjeldende overfor allerede gitte tillatelser.Ved å begrense tidsrommet tiltakshaver har til rådighetreduseres faren for at tiltakshaver innvilges entillatelse uten konkrete planer om å bygge. Godegrunner kan således tale for at rammetillatelser ikkeskal gjelde for et lengre tidsrom enn nødvendig.Selv om en begrensning av rammetillatelsenesvarighet vil ivareta formålet bak bestemmelsen, erjeg ikke uten videre enig i at slike formålsbetraktningergir veiledning i når fristen tar til å løpe. Tidsrommetsom går med til klagesaksbehandlingen, liggerutenfor tiltakshavers kontroll, og han er således utenmulighet til selv å påskynde prosessen, uavhengig avhvilke konkrete planer han har om å iverksette tiltaket.Slik jeg ser det er det vel så naturlig å bruke dehensyn som ligger bak treårsfristen som et argumentfor at forvaltningens klagesaksbehandling ikke børtrekke langt ut i tid. Tiltakshavers berettigede forventningom å få sin sak endelig avgjort innen rimeligtid vil da også ivaretas.Etter mitt syn kan man derfor ikke trekke noenavgjørende argumenter ut fra formålene bak fristbestemmelsen.På bakgrunn av departementets svarbrevhit finner jeg grunn til å nevne at hvis departementetmener at tidsforløpet skaper for stor usikkerhet,vil det være naturlig å vurdere fristens lengde,ikke fristens utgangspunkt, i forbindelse med denpågående lovrevisjonen. En reduksjon av varighetenav rammetillatelsens gyldighet vil ramme samtligetiltakshavere likt, og vil unngå den ulike belastningensom vil følge av en regel hvor tidsforløpet medgåtttil klagesaksbehandling inngår i fristberegningen.Som departementet selv er inne på, vil bygningslovensforeslåtte frist for klagesaksbehandlingenogså kunne bidra til å øke forutberegnelighetenfor plan- og bygningsmyndighetene. Jeg understrekerat jeg ikke har tilstrekkelig oversikt for å vurdereom det kan være andre forhold som taler mot eneventuell endring av fristens lengde i § 96 førsteledd, første punktum.Dersom fristregelen i § 96 første ledd skal forståsslik departementet har lagt til grunn, og treårsfristenløper fra kommunens innvilgelse av søknadom rammetillatelse, vil fristen i realiteten ha forskjelligvarighet for tiltakshaverne, avhengig av omtillatelsen påklages eller ikke, og hvor lang tid klagebehandlingeneventuelt tar. Departementet fremholderat klagesaksbehandlingen kun unntaksvis vilmedføre problemer av denne art. Slik jeg ser det, vildet da kunne være desto viktigere å ivareta rettighetenetil personer som rammes på denne måten. I ytterstekonsekvens kan en klagebehandling ta over treår, slik at treårsfristen for å sette i gang tiltaket faktiskhar løpt ut før spørsmålet om rammetillatelsenskal innvilges er endelig avgjort.Avventer tiltakshaver utfallet av klagesaksbehandlingen,vil forvaltningens saksbehandlingstid

292 Dokument nr. 42007–2008kunne gjøre det vanskelig og av og til umulig forham å «sette i gang» tiltaket innen utløpet av treårsfristen.På tidspunktet for kommunens vedtak vet ikketiltakshaver om forvaltningens endelige standpunktvil være at tiltaket er lovlig eller ikke. Den forventningenhan er gitt gjennom kommunens positivevedtak er kun i liten grad beskyttet selv om det senereviser seg at tiltaket er i tråd med gjeldende regelverk.En regel som pålegger tiltakshaver å påta seg risikoenforbundet med å basere seg på kommunens tillatelse,fremstår som lite velfundert. Fylkesmannenskal foreta en reell prøving i klageomgangen, og kanprøve alle sider av saken, herunder ta stilling til nyeopplysninger, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd.Får klagesaksbehandlingen det utfallet at rammetillatelsenoppheves, vil tiltakshaver i utgangspunktet selvmåtte bære de utgiftene han har pådratt seg.Departementet gjør i svarbrevet hit oppmerksompå kommunen og fylkesmannens mulighet til av egettiltak å gi oppsettende virkning og på denne måtenavbryte treårsfristen. Selv om jeg ser at denne kompetansenetter sin art kan benyttes til å motvirke demest urimelige resultatene, finner jeg det likevelkunstig at oppsettende virkning - som i utgangspunktetskal hindre at et vedtak gjennomføres før enklage er behandlet - skal brukes til å beskytte denretten som er gitt i vedtaket. Tiltakshaveren vil ogsåvære prisgitt at bygningsmyndighetene rent faktiskbenytter seg av denne kompetansen, for at langvarigsaksbehandling i klageomgangen ikke skal få betydningfor hans rettsposisjon.Reglene om erstatning vil kun i begrenset gradbeskytte tiltakshaveren. Dersom tiltakshaver avventerfylkesmannens klagesaksbehandling, kan han etteromstendighetene få økonomisk kompensasjonfor sine pådratte utgifter i anledning saken. Forvaltningenserstatningsplikt er likevel langt fra absolutt,og prosessen med å få utbetalt erstatning kan værelang og ressurskrevende. Kompensasjonen tiltakshaverenvil ha krav på, vil uansett kun i begrenset gradveie opp for bortfallet av rammetillatelsen.Viktigere er det at tiltakshaveren på det tidspunktetarbeidet må iverksettes, ikke vet resultatetav fylkesmannens klagesaksbehandling. Treffer fylkesmannenet negativt vedtak i saken, ligger det i lovenssystem at tiltak som iverksettes med støtte ikommunens rammetillatelse utføres på tiltakshaverensegen risiko. Utgifter forbundet med disse tiltakeneerstattes da ikke.Begynner treårsfristen derimot først å løpe vedfylkesmannens stadfestelse av kommunens rammetillatelse,vil avklaringen av forholdet til plan- ogbygningsloven markere fristens utgangspunkt. Detvil da være opp til tiltakshaveren å sikre fremdrifteni prosessen, og han vil ikke være avhengig av forholdutenfor sin kontroll eller av at han må påta segrisikoen forbundet med et mulig negativt utfall i klagebehandlingen.En slik løsning synes også forenligmed formålet om å unngå innvilgelse av rammetillatelseruten at det foreligger konkrete byggeplaner.Videre unngås den situasjonen at tiltakshaver for åivareta sin rett må investere ressurser i arbeid i tillittil en tillatelse som det er en ikke ubetydelig fare forat senere faller bort som følge av klageinstansens behandlingav saken.På bakgrunn av departementets argumentasjon ibrevet hit 4. juni 2007 nevner jeg for ordens skyld atjeg kun begrenser meg til å drøfte forholdet til påklagederammetillatelser. Saken foranlediger ingendrøfting av iverksetting av tiltak med støtte i en påklagetigangsettingstillatelse.5. Oppsummering og konklusjonPå denne bakgrunn har jeg kommet til at de bestegrunner taler for at treårsfristen i plbl. § 96 førsteledd begynner å løpe først på det tidspunkt hvor detforeligger et endelig vedtak i saken.Denne vurderingen bygger jeg på bestemmelsensordlyd, på uttalelsene i forarbeidene til fristbestemmelsen,samt det forhold at den motsatte regelen vilpålegge tiltakshaveren en ikke ubetydelig byrde oggjøre ham avhenging av forhold utenfor hans kontroll.Selv om det etter det opplyste er sjelden klagesaksbehandlingentrekker så langt ut i tid at tidsforløpetfår stor innvirkning på treårsfristen, vil forvaltningenssaksbehandlingstid under enhver omstendighetgå ut over tiltakshaveren. Uten klare holdepunkteri § 96 første ledd og i bestemmelsens forarbeiderhar jeg vanskelig for å se at en slik løsningvar tilsiktet fra lovgivers side.Fylkesmannen bes vurdere sitt vedtak på nytt ilys av de synspunkter jeg har gjort rede for foran.Jeg ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen.»Fylkesmannen omgjorde deretter sitt vedtak i sakenog stadfestet kommunens igangsettingstillatelse.80.Bruksendring til fritidsbolig(Sak 2006/592)Et bryggerhus hadde vært brukt som bolig frem tilmidten av 1970-tallet. A søkte om bruksendring frabolig til fritidsbolig. Fylkesmannen avslo å dispenserefra kommuneplanens LNF-formål samt fra byggeforbudeti strandsonen etter plan- og bygningsloven§ 17-2.Fylkesmannens vurdering tok utgangspunkt i atbygningen hadde stått tom i 30 år og ikke lengerkunne anses som bolig. A hevdet at bygningen ikkekunne miste sin «status» som bolig ved å stå tom.Ombudsmannen pekte på at plan- og bygningsloven§ 87 annet ledd bokstav e retter seg mot endringav bruken av eiendommen. Bruken av en eiendom erikke en egenskap ved eiendommen, men et uttrykkfor eierens/brukerens disposisjoner, og vil naturlig

2007–2008 Dokument nr. 4293nok kunne forandres over tid. Da bygningen ikkehadde vært benyttet som bolig siden 70-tallet, fantombudsmannen det vanskelig å kritisere at fylkesmannenikke tok utgangspunkt i bruk som bolig vedvurderingen av dispensasjonsspørsmålet.A kjøpte eiendommen gnr... bnr..., X, i Sarpsborgkommune fra en av sine grandonkler høsten 2001.På eiendommen var det fra begynnelsen av 1900-talletto bygninger som begge ble brukt som boliger.Den minste bygningen ble fra midten av 1970-talletstående tom på grunn av daværende eieres manglendebehov for to boliger, i tillegg til at boligstandardenikke tilfredsstilte tidens krav. A foretok etterovertakelsen en omfattende opprustning av denminste bygningen med sikte på å kunne leie den utsom fritidsbolig. Tiltakene ble utført uten forutgåendesøknad og tillatelse.A søkte senere kommunen om tillatelse til bruksendringfra bolig til fritidsbolig. Tillatelsen var avhengigav dispensasjon fra kommuneplanens LNFformålsamt fra byggeforbudet i strandsonen etterplan- og bygningsloven § 17-2, som også omfatterbruksendring, jf. § 87 nr. 2 bokstav e. Kommunen laved dispensasjonsvurderingen til grunn at bygningenvar et uthus/anneks/bryggerhus og ikke en bolig. Begrunnelsenfor dette var at eiendommen var registrertsom anneks til bolig i det såkalte GAB-registeret.Kommunen fant videre at det ikke forelå «særligegrunner» for å dispensere fra kommuneplanenog plan- og bygningsloven § 17-2 for bruksendringtil fritidsbolig, og avslo følgelig søknaden.Advokat B påklaget på vegne av A avslaget tilFylkesmannen i Østfold. Han gjorde i hovedsak gjeldendeat det er bruken av en bygning gjennom tidensom er avgjørende for om bygningen er et bolighus,ikke hva som står i GAB-registeret. Bakgrunnen forønsket om at bygningen skulle anses som bolig, varat dispensasjonsvurderingen da ville ha et annet - ogfor søkeren gunstigere - utgangspunkt enn om detvar tale om å gjøre om et bryggerhus/anneks/uthustil fritidsbolig.Fylkesmannen i Østfold vurderte i klagesakenførst om den aktuelle bygningen var et bolighus eller«en sekundærbygning som ikke regnes som en selvstendigboenhet». Det kunne etter fylkesmannensmening ikke legges ensidig vekt på GAB-registeretettersom registeret ikke var helt nøyaktig og eierneikke ble informert da registeret ble opprettet. Myetalte for at bygningen var bebodd som bolig inntilmidten av 1970-tallet, men at bruken som bolig opphørtepå dette tidspunktet. Fylkesmannen mente detdermed måtte legges til grunn «som en faktisk forutsetningat forholdene har endret seg ved at tidligereetablerte bruk har opphørt». Hun var ikke enig medklageren i at bygningen, til tross for at den haddestått tom i 30 år, måtte anses som bolig. Fylkesmannenviste til at bygningen ble oppført som sekundærbolig/bryggerhus,og at kommunen etter 1970 haddeavsatt området til LNF-formål. Videre viste fylkesmannentil at kommuneplanen er bindende for alletiltak og bruksendringer som finner sted etter vedtakelsenav planen, og at det at bygningen hadde ståtttom i 30 år, måtte medføre at «det i denne sakendreier seg om bruksendring fra en sekundærbygningsom ikke regnes som en selvstendig boenhet, til fritidsboligfor utleie». Fylkesmannen vurderte til sluttom det var grunnlag for å dispensere fra arealbruksformåleti kommuneplanen og bruksendringsforbudeti § 17-2, men fant at så ikke var tilfelle.På vegne av A brakte advokat B saken inn forombudsmannen.Advokaten fremholdt at «spørsmålet i saken erom et bolighus kan miste sin status som bolig etterplan- og bygningsloven ved å stå tomt». Advokatengjorde oppmerksom på at den aktuelle bygningenunder sakens gang hadde vært benevnt som anneks/bryggerhus/sekundærbolig, til tross for at den haddevært bebodd frem til midten av 1970-tallet og varinnredet som bolig helt frem til opprustningen. Bygningenskarakter av å være våningshus viste segblant ved at den lå på andre siden av veien i forholdtil «hovedvåningshuset», og at den i sin helhet fremtrådtesom atskilt i forhold til hovedbølet. Videreopplyste advokaten at X ble skilt ut som egen eiendomi 1954, og at det samme år ble avholdt en takstover eiendommen, der det fremgår at våningshusethadde en grunnflate på 42 m 2 og var innredet med torom og kjøkken.Advokaten gjorde gjeldende at det ikke kunnelegges avgjørende vekt på at bygningen hadde ståtttom eller hvordan den var registrert i GAB-registeret.Etter hans mening, måtte det korrekte være å tautgangspunkt i at bygningen utvilsomt hadde tjentsom våningshus på eiendommen helt frem til midtenav 1970-tallet. Problemstillingen måtte da være hvasom skulle til for å endre status på bygningen. Hanviste til at det rettslige utgangspunktet i plan- ogbygningsloven er bygningens formål, og tilføyde:«For bygninger som er oppført før bygningsloven -og tatt i bruk før dette tidspunkt - må den faktiske oghistoriske bruk legges til grunn, selv om bygningenikke nødvendigvis holder moderne boligstandard.»Videre fremholdt advokaten at lovlig bruk før lovensikrafttredelse også var lovlig bruk etter ikrafttredelsen,og at beboelsen av et bolighus kunne gjenopptasuten at det måtte søkes om bruksendring. Betegnelsensom bryggerhus i GAB måtte etter advokatensmening anses som en feilregistrering uten rettsligbetydning. At eiendommen hadde stått tom i lengretid, endret ikke bygningens status siden et bolighusikke kan skifte status til uthus uten at det søkes ombruksendring. Når det gjaldt fylkesmannens henvisningtil rettsvirkningene av kommuneplanen, presiserteadvokaten at bygningen var lovlig i bruk sombolig før vedtakelsen av kommuneplanen, og at dettemåtte være avgjørende.Det ble besluttet å undersøke saken nærmeremed Fylkesmannen i Østfold. I tillegg til anførslenesom fremgår av saksfremstillingen ovenfor, ble det i

294 Dokument nr. 42007–2008foreleggelsen for fylkesmannen innledningsvis visttil at bygningen i SEFRAK-registeret (Sekretariatetfor registrering av faste kulturminner) var registrertunder samlebetegnelsen for «hus for fast bosettingknyttet til landbruk, fiske og fangst» med den opprinneligefunksjonen «hus for grovere koking, slakting,baking, vask m.v.». Det ble spurt hva det innebarat boligen bare kunne nyttes som bryggerhus.Fylkesmannen ble deretter spurt hvilken sekundærfunksjon hun mente bygningen hadde hatt i forholdtil våningshus nr. 1.Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre nærmerefor standpunktet om at «saken måtte vurderessom bruksendring fra en sekundærbygning som ikkeregnes som selvstendig bolig». Det ble spurt om detforelå rettskilder som ga grunnlag for en slik tolking.Til slutt ble det spurt hvilken betydning området, bebyggelsensart og bygningenes standard kunne haved avgjørelsen av eiendommens faktiske status.Fylkesmannen i Østfold svarte følgende påspørsmålet om hva det innebar at bygningen kunkunne nyttes som bryggerhus:«Fylkesmannen har lagt til grunn og legger tilgrunn at bygningen ble oppført som en sekundærbolig/etbryggerhus, men at den etter hvertble tatt i bruk som et bolighus frem til 70-tallet.Det siteres fra vårt vedtak i den forbindelse:Fylkesmannen legger derfor til grunn atbryggerhuset trolig var lovlig brukt som boligfør 1970-tallet da det ikke var samme krav til åsøke om bruksendring som det er i dagens system.Selv om bygningen nå er omgjort til fritidsboligfor utleie, kan ikke dette medføre at bygningennå er å oppfatte som en selvstendig boenhet,verken som bolighus eller fritidsbolig. Vilegger til grunn at bryggerhuset fortsatt er å ansesom et uthus/sekundærbolig. Vi har ikke innfortolketnoen spesiell bruk av uthuset i form av atdet fortsatt skal benyttes som et «avlastningsbygg»til våningshuset, slik opprinnelig bruk avet bryggerhus var - selv om betegnelsen bryggerhuser brukt.»Fylkesmannen vurderte deretter eiendommensstatus i dag:«Problemstillingen er etter Fylkesmannens oppfatningikke et spørsmål om hvor mye som skaltil for at en bygning ikke regnes som en bolig pågrunn av manglende bruk, men mer et spørsmålom rettsvirkningene av en kommuneplan for enbygning som har vært benyttet i strid med opprinneligformål/annerledes enn opprinnelig tenkt.Vi viser i den forbindelse til KRDs sak 2000/287, som gjaldt noe av den samme problemstilling.I denne saken er problemstillingen noe annerledesog ytterligere komplisert, ved at bygningener oppført og bruksendring er foretatt påen tid da plan- og bygningslovens regler ikkegjaldt.Bygningen er oppført som et bryggerhus,som på den tiden var et uthus for grovere koking,slakting, baking, vask m.v. Bygningen ble etterdette tatt i bruk som en bolig/våningshus nr. 2 påeiendommen. Det ble imidlertid ikke søkt ombruksendring fra uthus til bolig, da dette var påen tid da det ikke var krav om det i lovgivningen.Fylkesmannen har derfor i vår vurdering ikkekunnet fastslå at bruken som bolig var ulovlig.Vi kan imidlertid ikke se at bygningens rettsligestatus ble endret ved denne endring i faktiskbruk, og dette er vesentlig for vår vurdering. Fylkesmannenanså altså ikke at bygningen ved denfaktiske bruk ble å anse som et bolighus. På dettidspunkt kommuneplanens rettsvirkninger(LNF) trådte i kraft, var da heller ikke bygningeni bruk som bolig. Bygningen sto nå tom og brukensom bolighus var opphørt - bygningen varogså forfalt og ikke lenger egnet som bolighus.»Advokaten kom med merknader til fylkesmannenssvar. Han konstaterte at fylkesmannen korrekthadde lagt til grunn at bygningen var lovlig bruktsom bolig frem til midten av 1970-tallet, men menteat det da ble feil å bruke betegnelsen bryggerhus/sekundærboligfor å begrunne at bygget ikke var et bolighus.Han viste videre til at det bodde to familierpå stedet inntil 1970-tallet, og mente at dette måttebety at det var to bolighus på eiendommen. Videremente advokaten at dette ble bekreftet av takstprotokollenfra 1954, som beskrev to våningshus og ikkenoen sekundærbolig eller bryggerhus.Advokaten mente at det var vanskelig å følgefylkesmannens argumentasjon når det gjaldt spørsmåletom hvilken status bygningen hadde i dag. Hanfremholdt at det ikke var dekning i saksdokumentenefor at bygningen opprinnelig ble oppført sombryggerhus, og viste igjen til at den hadde vært anvendtsom bolig i generasjoner samt innredet sombolig. Videre presiserte advokaten at det ikke kunnevære betegnelsen, men derimot bygningens funksjon,som var avgjørende.Advokaten anførte at fylkesmannen tok feil nårhun la til grunn at bygningens rettslige status ikkeble endret ved endringen i faktisk bruk. Han viste tilat den faktiske bruk var avgjørende for en bygningsrettslige status før bygningsloven av 1965 trådte ikraft. Dersom en bygning var tatt i bruk som boligog innredet deretter, hadde bygningen etter advokatensmening både faktisk og rettslig status som bolig.Det kunne videre etter advokatens mening ikkevære avgjørende at bygningen ikke var i bruk sombolig da kommuneplanen trådte i kraft. Han fremholdtat et bolighus ikke opphørte å være bolig selvom bruken som bolig opphørte, og at det da var utenbetydning om det ble vedtatt en kommuneplan forområdet eller ikke. Kommuneplanen kunne ikke hindreat en lovlig bruk før kommuneplanens ikrafttredenfortsatte etter det aktuelle tidspunktet. Han presiserteat saken dreide seg om «et småbruk med tovåningshus, hvorav begge har vært brukt og innredetsom boliger før kommuneplanen trådte i kraft».Kommuneplanen kunne da ikke være til hinder for atdenne bruken fortsatte.

2007–2008 Dokument nr. 4295Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det er uomtvistet at bruksendringen til fritidsboliger i strid med kommuneplanens LNF-formål ogbruksendringsforbudet i plan- og bygningsloven(plbl.) § 17-2, og derfor er avhengig av dispensasjonetter plbl. § 7. Uenigheten gjelder hvilken bruk - ellerrettere sagt bruksformål - en skal ta utgangspunkti ved bruksendringsvurderingen. Fylkesmannen hartatt utgangspunkt i at bygningen hadde «før-status»som uthus/anneks/bryggerhus, mens klageren menerhuset var å anse som en bolig. Klageren mener at detskal mindre til for å dispensere for bruksendring frabolig til fritidsbolig enn fra uthus til fritidsbolig utfra en slags «fra det mer til det mindre-betraktning».Fylkesmannen har lagt til grunn som et faktum atbygningen var bebodd som bolig inntil midten av1970-tallet, og synes heller ikke å ha bestridt at denvar innredet som bolig. Jeg forstår dette slik at fylkesmannenmener det avgjørende må være at bygningenopprinnelig ble oppført som et bryggerhus ogikke som en selvstendig boenhet, og at bruken somselvstendig bolig for lengst er opphørt. Videre harfylkesmannen vist til at bruk som selvstendig boligstrider mot kommuneplanen som ble vedtatt i 1985.Til støtte for sitt standpunkt har fylkesmannenvist til en uttalelse fra Miljøverndepartementet fra år2000 (sak 00/287). Uttalelsen gjaldt omdisponeringav en eiendom fra bolig til hospits i et område somvar regulert til boligformål. At eiendommen tidligerevar godkjent til hospits og brukt til dette formåletfør den (igjen) ble tatt i bruk til bolig, forhindret ikkeat bruksendringen var i strid med reguleringsformåletog derfor krevde dispensasjon. Med utgangspunkti plan- og bygningsloven § 31, som regulerervirkningen av en reguleringsplan, skrev departementet:«Etter bestemmelsene i plan- og bygningsloven§ 31 om rettsvirkningene av en reguleringsplaner en endelig reguleringsplan straks bindende foralle tiltak som er nevnt i lovens §§ 81, 86a, 86bog 93 innenfor planens område. Grunnen kanheller ikke på annen måte taes i bruk til formålsom vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen.Rettsvirkningen av planen inntreffer fra dettidspunkt av når den er endelig vedtatt. Reguleringengriper ikke inn i den eksisterende bruk aven eiendom, men hindrer utvidet bruk som ikkeer i samsvar med reguleringen. En forstår den foreliggendesak slik at den aktuelle eiendommen,som er regulert til boligformål, etter en tid medkommunens godkjenning, ble omdisponert tilhotell (hospits) og at eiendommen deretter på nyble nyttet til bl.a. boligformål. Dersom eiendommennå igjen ønskes nyttet til hotell, hvilket er istrid med gjeldende regulering, må det igjen søkesom dispensasjon fra denne da gjeldende boligreguleringer til hinder for at eiendommen nyttestil hospits.»Den rettsoppfatningen departementet her gir uttrykkfor, må være riktig, og har også interesse fornærværende sak, slik fylkesmannen har fremhevet.At lovlig bruksutnyttelse i X fremgår av arealdelentil kommuneplan, og ikke av reguleringsplan, kanjeg ikke se har avgjørende betydning, idet også enkommuneplan er bindende for arealutnyttelsen, jf.plbl. § 20-6 og § 87 annet ledd bokstav e som inkluderer«bruksendring, vesentlig utvidelse eller vesentligendring av tidligere drift».For bygningen i saken her innebærer dette at tilbygg,påbygg eller andre slike tiltak som er nevnt ipbl. § 93 må være i samsvar med LNF-formålet ikommuneplanen for å kunne gjennomføres lovliguten dispensasjon. Eiendommen vil kunne brukessom før, selv om bruken er i strid med reguleringsformålet.Lovens § 87 rammer bare endring av bruken.Skjæringstidspunktet for vurderingen av brukenvil naturlig måtte være ikrafttredelsen av planen. Daplanen ble gitt i 1985, hadde bygningen ikke værtbenyttet som bolig siden 70-tallet, og denne brukenble heller ikke senere gjenopptatt. Det kan da vanskeligkritiseres at fylkesmannen ikke tok utgangspunkti bruk som bolig ved vurderingen av dispensasjonsspørsmålet.Både ved behandlingen av forvaltningssaken ogunder saksforberedelsen ved mitt kontor er problemstillingeni saken til dels blitt formulert som et spørsmålom bygningens rettslige karakter eller status,dvs. om bygningen var et bolighus eller bryggerhus/uthus, og om statusen ble endret etter at bygningenvar fraflyttet. Dette er etter mitt skjønn ikke en treffendemåte å se saken på, idet man da benytter begrepersom ikke fremgår av loven. Bruken av en eiendomer ikke en egenskap ved eiendommen, men etuttrykk for eierens/brukerens disposisjoner og vil naturlignok kunne forandres over tid. Selv om eierengjennom en årrekke har brukt eiendommen på en bestemtmåte, har han ikke av den grunn noe krav på ågjenoppta bruken dersom han en periode har benytteteiendommen til andre formål. Det samme må gjeldedersom en bygning blir fraflyttet og stående tom overtid. En bruk over mange år gjør det naturlig nok lettereå fastslå hvilken bruk som er etablert, og somdermed lovlig kan fortsette uavhengig av senere planer.Det er nok også slik at man ved langvarig bruklettere godtar (kortere) avbrudd uten at bruken ansessom bortfalt. Men noen rett ut over dette, og somnærmest hefter ved eiendommen, gir bruken ikke.Heller ikke den omstendighet at bruken som boligvar lovlig etablert både før strandsoneforbudet ogkommuneplanen ble gitt, og at noen bruksendringikke er registrert, kan etter mitt skjønn tillegges betydning.Det avgjørende må være den faktiske utnyttelsenav eiendommen, og i saken her var det mangeår siden huset var benyttet som bolig.Det jeg her har anført, får betydning både i forholdtil kommuneplanen og strandsoneforbudet, idetdet i begge tilfeller er spørsmål om å vurdere endringav bruken.

296 Dokument nr. 42007–2008Jeg har etter dette ikke grunnlag for å rette innvendingermot at fylkesmannen i dispensasjonsvurderingentok utgangspunkt i at huset ikke lenger blebrukt som bolig. Hvorvidt huset sto helt tomt eller istørre eller mindre grad ble brukt som lagringsplass,har jeg ikke funnet det nødvendig å gå nærmere innpå.»81.Riving og gjenoppføring av fritidsbolig i Tjømekommune(Sak 2006/470)Etter at fylkesmannen som klageorgan hadde avslåtten søknad om riving og gjenoppføring av en fritidsboligi Tjøme kommune, søkte tiltakshaver på ny omtillatelse. Vedlagt søknaden fulgte en 3D-modellsom skulle gi et bedre grunnlag for å vurdere søknaden.I tillegg fremholdt tiltakshaver at én av to protesterendenaboer hadde trukket sin protest, og atfylkesmannens miljøvernavdeling muntlig haddeopplyst at et positivt vedtak i kommunen ikke ville blipåklaget. En av naboene klaget hit og mente at kommunenikke hadde anledning til å ta den nye søknadentil behandling.Ombudsmannen kom til at det ikke forelå noennye omstendigheter i saken som tilsa at søknadenkunne realitetsbehandles på nytt av kommunen etterat fylkesmannen hadde avslått den første søknaden.Fylkesmannen ble bedt om å vurdere saken på nytt.Ekteparet B (heretter bare «tiltakshaver») søkte 16.desember 2003 om riving og gjenoppføring av fritidsboligi Tjøme kommune. To av deres naboer, Cog A, protesterte mot tiltaket.Den omsøkte fritidsboligen hadde en fasadelengdesom oversteg kravene til fasadelengde i kommuneplanensarealdel. Tiltaket var bl.a. på grunn avdette avhengig av dispensasjon etter plan- og bygningsloven14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 7.Tjøme kommune, Hovedutvalg for plan og miljø,behandlet tiltakshavers søknad i møte 23. mars2004 etter å ha vært på befaring på eiendommen. Utvalgetanbefalte å gi dispensasjon fra kommuneplanensarealdel, og sendte saken til fylkeskommunenog fylkesmannens miljøvernavdeling til uttalelse.Både fylkeskommunen og fylkesmannens miljøvernavdelingfrarådet at dispensasjon ble gitt. Frarådningenble begrunnet med at det omsøkte byggbrøt med byggestilen i området, og at tiltaket villevære i strid med de rikspolitiske retningslinjene forOslofjorden fordi det ville få en svært fremtredendeog dominerende plass i landskapsbildet.Saken ble tatt opp til behandling av Hovedutvalgetfor plan og miljø i møte 29. juni 2004, og det blevedtatt å gi dispensasjon fra kommuneplanens bestemmelserom fasadelengde.Naboene C og A påklaget kommunens dispensasjonsvedtak.Fylkesmannen i Vestfold tok klagen tilfølge og omgjorde 1. desember 2004 kommunensvedtak. Fylkesmannen kom til at det ikke forelå særligegrunner til å dispensere fra kommuneplanen, ogavslo etter dette dispensasjonssøknaden.Tiltakshaver ved ansvarlig søker kontaktet deretterfylkesmannen og hevdet at tiltaket, dersom detble sett i riktig målestokk og i 3D-format, ville fremståannerledes enn fylkesmannen hadde lagt tilgrunn i sin vurdering. På denne bakgrunn ønsket tiltakshaverå vite om fylkesmannen ville se på sakenpå nytt dersom en slik modell ble fremlagt.Fylkesmannen sa seg villig til å gjennomgå sakenen gang til dersom tiltakshaver la frem en modellav det omsøkte tiltaket. I fylkesmannens svarbrevble det imidlertid påpekt at det skal mye til førfylkesmannen endrer sitt endelige vedtak i en klagesak.I brev 23. juni 2005 til Tjøme kommune søktetiltakshaver på ny om byggetillatelse og tilhørendedispensasjon til gjenoppføring av fritidsbolig på eiendommen.Tiltaket, slik det var beskrevet i den nyesøknaden, var identisk med tiltaket beskrevet i søknaden16. desember 2003 og som ble endelig avslåttved fylkesmannens vedtak 1. desember 2004. Dennegangen hadde imidlertid tiltakshaver lagt ved en modellav det omsøkte tiltaket.Tiltakshaver anførte i søknaden at det forelå trenye opplysninger i saken. For det første ble det anførtat fylkesmannens miljøvernavdeling nå villeunnlate å påklage et positivt vedtak. For det andreble det anført at den vedlagte modellen var en nyopplysning i saken. Endelig ble det vist til at én avnaboene som hadde protestert på søknaden 16. desember2003, nå hadde trukket sin klage.I vedtak 26. juli 2005 ga Tjøme kommune byggetillatelseog dispensasjon. Hva gjelder adgangentil å ta søknaden opp til fornyet vurdering, står følgendei vedtaket:«På bakgrunn av uttalelser fra fylkesmannen ogat flere naboer nå er svært positiv til planene leggessaken frem for ny behandling.»A påklaget i brev 9. august 2005 denne tillatelsen.Klagen var blant annet begrunnet med at det ikkevar grunnlag for å ta søknaden opp til ny realitetsbehandling.Arbeiderpartiets gruppe i hovedutvalget for planog miljø, krevde lovlighetskontroll av kommunensvedtak, jf. kommuneloven § 59. Kravet om lovlighetskontrollvar begrunnet med at kommunens vedtakvar beheftet med saksbehandlingsfeil. En av feilenesom ble anført var at det ikke forelå nye omstendigheteri saken, og at kommunen dermed ikkehadde adgang til å ta saken opp til fornyet behandling.I vedtak 16. februar 2006 tok fylkesmannen stillingtil As klage og kravet til lovlighetskontroll. Fylkesmannenkom til at det ikke var lovstridig av kommunenå ta søknaden opp til ny behandling, og gafølgende begrunnelse:

2007–2008 Dokument nr. 4297«Fylkesmannen vil påpeke at kommunen er forpliktettil å behandle den nye søknaden. Dersomdet ikke foreligger nye opplysninger i saken, kankommunen avvise saken. I motsatt fall må denrealitetsbehandle søknaden på vanlig måte. I dettetilfellet mente kommunen at søkers opplysningervar relevante for saken og fant derfor å kunneta denne opp til en ny realitetsvurdering. Dette eren skjønnsmessig vurdering som det tilliggerkommunen å ta stilling til. Det er derfor ikke lovstridigav kommunen å realitetsbehandle den nyesøknaden all den tid en mener det er framført nyeopplysninger i saken.»A klaget hit 8. mars 2006. I klagen ble det anførtat tiltakshavers nye søknad 23. juni 2005 ikke tilførtesaken noe nytt, og at en endring av fylkesmannensvedtak 1. desember 2004 bare kunne skje ved eneventuell omgjøringsavgjørelse fra fylkesmannensside. Klager viste videre til at kommunen i realitetenhadde behandlet det samme saksforholdet på nytt, ogat denne vurderingen måtte kunne prøves av fylkesmannen.Klagen med vedlegg ble gjennomgått her sammenmed sakens dokumenter innhentet fra fylkesmannen,og det ble besluttet å undersøke saken nærmere.Fylkesmannen ble bedt om å utdype hvordanog på hvilken måte tiltakshavers søknad 23. juni2005 skilte seg fra den opprinnelige søknaden. Fylkesmannenble videre bedt om å redegjøre for om enkommune uten videre kan innvilge en søknad sometter sitt innhold er identisk med en tidligere søknadsom fylkesmannen etter klagebehandling har avslått.I den grad kommunens kompetanse var begrenset,ble fylkesmannen anmodet om å angi hvilke begrensningersom gjelder for adgangen til å ta dennye søknaden til behandling.Fylkesmannen ble dernest bedt om å redegjørefor bakgrunnen for at spørsmålet om det foreliggernye opplysninger i saken, skal være et «skjønnsmessigspørsmål som det tilligger kommunen å ta stillingtil», og om dette innebar at fylkesmannen ikkekunne overprøve kommunens vurdering.Under forutsetning av at det var anledning til å tasaken til ny realitetsbehandling, ble fylkesmannenbedt om å redegjøre for i hvilken grad kommunenved behandlingen av søknaden var bundet av fylkesmannenstidligere vedtak i saken.I sitt svar bemerket fylkesmannen at hovedregelener at kommunen ikke uten videre kan innvilge ensøknad som er identisk med en søknad fylkesmannensom klageinstans tidligere har avslått. Det bleimidlertid påpekt at forvaltningsretten ikke har tilsvarenderettskraftsregler som sivilprosessen, og atdet ikke var noe til hinder for at tiltakshaver sendteen ny søknad dersom han mente å kunne påvise nyesærlige grunner eller dokumentere søknaden bedre.Fylkesmannen fremholdt videre at det forelå relevanteforhold som kunne begrunne at kommunentok saken opp til ny behandling. Disse forholdenevar den tilsendte modellen som bedre viste tiltaketsterrengtilpasning, miljøvernavdelingens endrede synpå saken og det at en av naboprotestene var trukket.Hvis kommunen får inn en ny søknad, mente fylkesmannenkommunen måtte vurdere om de nyeopplysningene var relevante for saken. Dersom såvar tilfelle, hadde kommunen slik fylkesmannen sådet, en i større grad plikt enn adgang til å ta søknadenopp til ny behandling. Fylkesmannen fremholdtvidere at fylkesmannen ikke kan gå inn i denne vurderingenfør saken eventuelt bringes inn som klagesak.På dette tidspunktet ville imidlertid fylkesmannenha full kompetanse til å avvise saken dersomden ble ansett identisk med tidligere behandlet sak.Fylkesmannen mente videre at kommunen stofritt til å fatte nytt vedtak i saken dersom vilkårenefor å realitetsbehandle saken på nytt ble ansett oppfylt.En endring av tidligere vedtak måtte likevel baserespå nye relevante opplysninger.Avslutningsvis påpekte fylkesmannen at det omsøktetiltaket ikke ville få negative konsekvenser forklager, og at vedtak i byggesaker ikke kan anses åvære rettet mot eller direkte tilgodese naboer i relasjontil forvaltningsloven § 35.Klagers advokat kom med nye innspill i brev 13.desember 2006 hvor det i det alt vesentligste ble visttil tidligere anførsler i saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det sentrale spørsmålet i saken er om Tjøme kommune26. juli 2005 kunne gi en byggetillatelse medtilhørende dispensasjon, når Fylkesmannen i Vestfold1. desember 2004 hadde avslått en søknad medet innhold som i det alt vesentlige var likt søknadensom senere ble godkjent. Denne vurderingen vil beropå om fylkesmannens opprinnelige vedtak i sakenhar rettskraftsvirkninger, og i tilfelle hvilke. Spørsmålethar slektskap med omgjøringsspørsmål. Vedomgjøring er imidlertid problemstillingen om forvaltningsorganetkan omgjøre sitt eget vedtak. I dennesaken er spørsmålet hvilken betydning det har atdet på avgjørelsestidspunktet foreligger et endeligvedtak fra et annet og overordnet forvaltningsorgan isamme sak.Domstolenes dommer og kjennelser har rettskraftsvirkninger,hvilket enkelt forklart betyr atsaksforholdet avgjøres med endelig virkning. Detteinnebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvetskal legges til grunn for en senere sak (rettskraftenspositive funksjon), og dels at en slik avgjørelse er tilhinder for at det senere kan fremmes en ny sak omdet samme forhold (rettskraftens negative funksjoneller avvisningsfunksjonen). I denne saken er detsærlig rettskraftens negative funksjon som er av interesse.Det er omdiskutert om et forvaltningsvedtak harde samme rettskraftsvirkningene, og hvor langt de itilfelle rekker. Et standpunkt som synes å ha bredoppslutning, er at nye søknader kan være begrunnet i

298 Dokument nr. 42007–2008en ny politisk sammensetning i beslutningsorganeneeller nye planbestemmelser for det aktuelle området,se i denne forbindelse f.eks. forvaltningskomiteensinnstilling side 236 flg. Rettskildematerialet gir derimotsparsommelig veiledning i spørsmålet om forvaltningenkan og eventuelt har plikt til å behandleen søknad som er identisk med en tidligere behandletsøknad, uten at det foreligger nye omstendigheteri saken. Jeg nevner likevel at en ordning hvor forvaltningenhar adgang eller plikt til å ta den nye søknadentil behandling, vil redusere betydningen avreglene om klagefrist og omgjøring.I en uttalelse 18. januar 2006 drøftet Justisdepartementetslovavdeling enkelte spørsmål knyttet tilkommunens kompetanse til å behandle en søknadnår overordnet forvaltningsorgan tidligere har fattetvedtak i saken. Lovavdelingen la bl.a. til grunn at isaker med flere interessenter vil personer med meravledede interesser enn søkeren - såkalte tredjepersoner- ikke ha noe egentlig krav på rettsbeskyttelseav sine interesser. På denne bakgrunn mente lovavdelingenat forvaltningen i slike saker i utgangspunktetvil ha plikt til å behandle nye søknader uavhengigav om det foreligger nye omstendigheter ellerikke.Lovavdelingens uttalelse tar særlig sikte på å avklareforhold vedrørende deling etter jordlova § 12annet ledd, lemping på, fritak fra bo- og drivepliktenetter konsesjonsloven § 5 tredje ledd og odelsloven§ 27a. Jeg er noe usikker på hvor langt lovavdelingenssyn er ment å rekke, og er ikke uten videre enigi at en tilsvarende regel bør gjelde for nye søknaderetter plan- og bygningsloven. Denne saken er imidlertiddårlig egnet til å drøfte den generelle rekkeviddenav lovavdelingens uttalelse.Fylkesmannen la i vedtaket 16. februar 2006 tilgrunn at kommunen som hovedregel ikke kan innvilgeen søknad som er identisk med en søknad fylkesmannensom klageinstans har avslått. Jeg er enigmed fylkesmannen i dette utgangspunktet. Avgjørendei denne saken vil i lys av dette være om dennye søknaden inneholdt opplysninger av en slik karakterat kommunen hadde adgang og evt. også plikttil å realitetsbehandle den, til tross for det tidligereavslaget.Jeg understreker for ordens skyld at spørsmåletom de opplysningene søkeren fremlegger ved dennye søknaden virkelig er «nye», må kommunen i alletilfelle ha plikt til å ta stilling til.Fylkesmannen skrev i vedtaket 16. februar 2006at spørsmålet om det foreligger nye opplysninger isaken, er en «skjønnsmessig vurdering som det tilliggerkommunen å ta stilling til». Det siterte kanforstås i retning av at fylkesmannen som klageinstansbare i begrenset grad kan overprøve hvorvidtnye opplysninger foreligger, for eksempel i tråd medforvaltningsloven § 34 annet ledd siste punktum. Ibrevet hit 15. november 2006 fremholder imidlertidfylkesmannen at han i en eventuell klagebehandlingav kommunens vedtak har full kompetanse til å vurdereom det foreligger «nye» opplysninger i saken.Jeg forstår fylkesmannens brev 15. november 2006slik at det gis uttrykk for at fylkesmannen som klageinstanshar full prøvingskompetanse, noe som måvære riktig. Finner fylkesmannen at det ikke er fremlagt«nye opplysninger», vil fylkesmannen altså haplikt til å vurdere om søknaden skal avvises, uavhengigav hva kommunen har ment om spørsmålet.Jeg går nå over til å se på spørsmålet om det forelånye opplysninger i saken av en slik karakter atsøknaden kunne realitetsbehandles på nytt, slikkommunen med tilslutning av fylkesmannen har lagttil grunn.Spørsmålet om det forelå nye opplysninger, ernoe knapt behandlet i Tjøme kommunes vedtak 26.juli 2005. Det ble vist til de nye opplysningene somtiltakshaver hadde trukket frem (referert foran på s.2). Det het videre:«På bakgrunn av uttalelser fra fylkesmannen ogat flere naboer nå er svært positiv til planene leggessaken frem for ny behandling.»Kommunen synes imidlertid ikke å drøfte omdisse opplysningene hadde en karakter som tilsa atdet ikke var nødvendig å respektere fylkesmannenstidligere avslag. Ved behandlingen av As klage overkommunens nye vedtak, krevde Arbeiderpartietsgruppe i Hovedutvalget for plan og miljø at søknadenskulle avvises fordi den allerede var endelig behandletav fylkesmannen. Noen begrunnelse forhvorfor saken likevel ble realitetsbehandlet, bleimidlertid ikke gitt, verken av administrasjonen ellerflertallet i utvalget.Det at fylkesmannens miljøvernavdeling muntligopplyste at et positivt vedtak ikke ville bli påklaget,var et av forholdene som kommunen med tilslutningav fylkesmannen vurderte som en ny omstendighet.Fylkesmannens miljøvernavdeling frarådet 21. mai2004 at tiltakshavers opprinnelige søknad ble innvilget.Når kommunen tar en sak til ny behandling, erdet kommunen selv som er beslutningstaker. Fylkesmannensmiljøvernavdeling er én av de sektormyndighetersom skal gis anledning til å uttale seg førdispensasjon gis, jf. plbl. § 7 tredje ledd. Sektormyndighetenessyn er ikke avgjørende for bygningsmyndighetenesvedtak, og det kan stilles spørsmål omdet forhold at et organ med uttalerett endrer syn påsaken, kan regnes som en ny omstendighet som åpnerfor fornyet realitetsbehandling.Selv om det neppe kan utelukkes at et endret synfra sektormyndighetens side i enkelte saker kan væreen ny omstendighet, er det vanskelig å se at miljøvernavdelingensendrede syn i denne saken kan karakteriserespå den måten. Skal et endret syn fra sektormyndighetensside tillegges betydning som en nyomstendighet som åpner for en fornyet behandlingav saken, må det i det minste være på det rene at miljøvernavdelingenfaktisk har endret syn på søkna-

2007–2008 Dokument nr. 4299den. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikkog hensynet til etterprøvbarhet av uttalelser oginnstillinger tilsier at et endret syn fra sektormyndighetentilkjennegis skriftlig, gjerne med en begrunnelsefor det endrede standpunktet. Bygningsmyndighetenekan i hvert fall ikke bygge på et muntligutsagn om at det kan sees bort fra et tidligere negativtvedtak i saken.Kommunen - med tilslutning av fylkesmannen -synes dessuten å ha akseptert som en ny omstendigheti saken at én av to naboer som tidligere haddeprotestert mot tiltaket, trakk protesten i forbindelsemed tiltakshavers nye søknad 23. juni 2005. Jeg bemerkerfor ordens skyld at det ikke foreligger dokumentasjonpå at flere av naboene er positive til tiltaket- slik det er opplyst i kommunens vedtak 26. juli2005.Det omsøkte tiltaket var avhengig av dispensasjonetter plan- og bygningsloven § 7, bl.a. fordi detvar i strid med kommuneplanens krav til fasadelengde.Tiltaket må således først og fremst vurderes oppmot kommuneplanen, og det er ikke nødvendigvisslik at naboenes interesser og oppfatning av søknadener utslagsgivende. Det er videre på det rene atden andre naboen, A, har fastholdt sin protest, slik atdet fortsatt foreligger innsigelser fra berørte naboer.På denne bakgrunn kan jeg vanskelig se at det forholdat én av naboene har trukket sin protest, utgjøren ny omstendighet som kan åpne for ny realitetsbehandlingav søknaden.Endelig synes kommunen - med tilslutning avfylkesmannen - å ha lagt til grunn at modellen somtiltakshaver vedla den nye søknaden, var en ny omstendigheti saken. Heller ikke her kan jeg følge fylkesmannenssyn. Selv om en modell kan gi et bedregrunnlag for å vurdere søknaden, må det legges tilgrunn at forvaltningen allerede ved første gangs behandlingav søknaden hadde fremskaffet den informasjonsom var tilstrekkelig for å behandle søknadenpå en forsvarlig måte, jf. kravene til sakens opplysningi fvl. § 17. Modellen kan således ikke sies åbidra med ny informasjon i saken, og den kan da hellerikke utgjøre en ny omstendighet.Jeg kan etter dette ikke se at det forelå noen nyeomstendigheter i saken som tilsa at saken kunne realitetsbehandlespå nytt etter at fylkesmannen haddeavslått den første søknaden.Saken ser ut til å ha kommet inn i et uheldig sporetter at fylkesmannen i brev 24. februar 2005 åpnetfor å se på saken på nytt dersom tiltakshaver presenterteen modell av tiltaket. Det er naturlig å forståfylkesmannen slik at det i dette brevet ble vist til fylkesmannensomgjøringskompetanse etter fvl. § 35.Kommunen synes derimot å ha forstått fylkesmannenslik at fremleggelse av en modell åpnet for en nybehandling i kommunen, jf. kommunens brev 26.mai og 9. juni 2005 til hhv. fylkesmannen og tiltakshaver.Denne misforståelsen kunne med hell værtoppklart på et tidligere tidspunkt.I lys av de forhold det er redegjort for ovenfor,ber jeg fylkesmannen vurdere saken på nytt og holdemeg underrettet om utfallet av den fornyede behandlingenav saken.»82.Søknad om oppføring av ilandstigningsbryggeog trapper(Sak 2006/2296)Saken gjaldt søknad om oppføring av ilandstigningsbryggeog trapper på øy i en kommune i Aust-Agder.Fylkesmannen i Telemark opphevet etter klage fraFylkesmannen i Aust-Agder kommunens tillatelse tiltiltakene.Ombudsmannen uttalte at fylkesmannens manglendebefaring var en saksbehandlingsfeil, og at detvar uklart om fylkesmannen hadde tatt hensyn til allerelevante momenter i dispensasjonsvurderingen.Fylkesmannen ble bedt om å behandle saken på ny.Festerne av to bebygde fritidseiendommer søkte ombygging av felles ilandstigningsbrygge på 10 m 2 påkommunal grunn. Kommunen, som grunneier, haddetidligere godkjent bryggesøknaden under forutsetningav at bryggeanlegget var felles for eiendommene.Senere søkte grunneierne også om bygging avet trappearrangement på ca. 80 cm bredde med rekkverkog en lengde på mindre en 10 meter. Dette for ålette tilkomsten til eiendommene fra bryggen. Beggehyttene hadde hvert sitt båtfeste som lå i nærheten avden omsøkte bryggen. Miljøvernavdelingen hos Fylkesmanneni Aust-Agder og fylkeskommunen frarådetde omsøkte tiltakene. Kommunen avslo førstsøknaden, men etter klage fra tiltakshaverne ga kommunendispensasjon fra plan- og bygningsloven 14.juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 17-2 for begge tiltakene.Fylkesmannen i Aust-Agder påklaget vedtaket.Kommunen ga klagen oppsettende virkning, mentok ikke klagen til følge. Fylkesmannen i Telemark,som settefylkesmann, omgjorde kommunens tillatelsetil begge de omsøkte tiltakene. Fylkesmannenfremholdt at det fremgikk av forarbeidene til den tidligerestrandplanloven at hovedregelen var at eier avbebygd eiendom som ligger til sjøen har krav på åkunne anlegge brygge for atkomst fra sjø. I og medat klagernes eiendommer ligger ca. 120 meter frasjøen la fylkesmannen til grunn at unntaket i § 17-2tredje ledd nr. 3 ikke kom til anvendelse. Fylkesmannenkunne heller ikke se at det forelå særligegrunner etter plbl. § 7 for å dispensere i denne saken.Det ble vist til at det er sterke allmenne interesser iområdet knyttet til naturopplevelser og friluftsliv, ogat en brygge og trapper vil virke privatiserende. Klagerneshenvisning til deres spesielle behov i forholdtil at de begge hadde funksjonshemmede barn ble ikketillagt vekt.Klagerne brakte saken inn for ombudsmannen.Prinsipalt ble det anførte at det forelå feil rettsanvendelse,idet den omsøkte bryggen vil sikre eiernes at-

300 Dokument nr. 42007–2008komst og at den derfor falt inn under plbl. § 17-2tredje ledd nr. 3. Subsidiært ble det fremholdt at detforelå «særlige grunner», jf. plbl. § 7 for å dispenserefra byggeforbudet både i forhold til brygge ogtrapper.Saken ble forelagt Fylkesmannen i Telemark.Under henvisning til klagernes anførsel om at detvar uklart hvilket plangrunnlag som var lagt tilgrunn, idet fylkesmannen «synes å ha akseptert»Fylkesmannen i Aust-Agders beskrivelse av områdetsom «friluftsområde», ble fylkesmannen bedtom å kommentere plansituasjonen.Fylkesmannen ble videre bedt om å utdype konklusjonenom at plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3 ikkekom til anvendelse. Det ble stilt spørsmål om fylkesmannenmente at det var hyttas plassering og avstandfra strandlinjen som var avgjørende for omunntaksbestemmelsen kom til anvendelse og ikkeom eiendommene hadde tilstrekkelig atkomst. Forholdettil plbl. § 66 nr. 1 ble også bedt kommentert.Klagernes spørsmål om en brygge i lys av de toeksisterende båtfestene rent faktisk vil føre til øktprivatisering og om landskapsbildet vil bli endretslik fylkesmannen fremholdt, ble bedt kommentert.Det ble vist til klagernes opplysninger om at disseeiendommene var de to eneste av nærmere 100 hytteeiendommerhvor det ikke eksisterte brygger foratkomst. Fylkesmannen ble i den sammenheng bedtom å vurdere klagernes anførsel om at konsekvensogpresedenshensyn talte for dispensasjon. Klagernesopplysninger om at bryggen var plassert «på etområde som i utgangspunktet ikke er egnet tililandstigning, eller til å brukes på en annen måte franaturens side», og at en slik plassering vil «gjøre detlettere for allmennheten å bruke området», ble bedtkommentert. Det ble i den forbindelse stilt spørsmålom hvordan fylkesmannen stilte seg til anførselenom at «omsøkte tiltak frigjør arealer som gjennomfemti år ikke har vært tilgjengelig for allmennheten»ved at de får mulighet til ilandstigning. Det ble visttil tiltakshavernes opplysninger om at de kan setteopp skilt som synliggjør allmennhetens tilgang tilområdet.Fylkesmannen ble også bedt om å kommentereklagernes anførsler om at helsemessige forhold utgjøren særlig grunn og krav stilt i regelverket til atkomstog utforming/tilgjengelighet (universell utforming).Klagernes uttalelse om at det omsøkte trappearrangementeti realiteten dreide seg om istandsettingav tidligere trappearrangement, at dette sikret forsvarligatkomst og gjorde området mer brukbart forallmennheten, ble bedt kommentert samtidig.Avslutningsvis ble det bedt om en redegjørelsefor hvorfor fylkesmannen ikke hadde vært på befaring.Fylkesmannen svarte at det i klageavgjørelsenvar lagt til grunn at tiltaket lå i 100-metersbeltetlangs sjøen og at «området fremstår som udisponert ikommuneplanen».Fylkesmannen fremholdt videre at forutsetningenfor at unntaket i plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3skulle komme til anvendelse var om eiendommenfaktisk hadde strandlinje. Plbl. § 66 nr. 1 kom etterfylkesmannens syn ikke til anvendelse. Dette fordieiendommen hadde atkomst ved festeavtalen medkommunen som ga rett til båtfeste. Spørsmålet varsåledes om atkomsten kunne forbedres ved byggingav brygge.Henvisningen til at klagerne var de eneste to hytteeiendommeneinnenfor kommunegrensen hvor detikke eksisterer brygge for atkomst, ga i følge fylkesmanneningen automatisk rett til oppføring av bryggepå stedet. Videre mente fylkesmannen at eksisterendebåtfeste ga tilstrekkelig atkomst.Fylkesmannen viste deretter til at området istrandsonen var «beskrevet som nærmest urørt ogdette er i seg selv verdifullt». Det avgjørende var ikkeom allmennheten benyttet seg av området i dag,men om området var egnet til slik bruk selv om detvar vanskelig tilgjengelig fra sjøsiden. Etter fylkesmannensmening var det aktuelle området attraktivtog «svært godt egnet til bading, soling og andre friluftsaktiviteter».Fylkesmannen fastholdt at bryggenville virke privatiserende på allmennhetens bruk avområdet, noe byggforbudet i standsonen skal avverge.Det forhold at byggetiltaket ikke ville virke estetiskog landskapsmessig skjemmende var ikke avgjørendefor fylkesmannen. Søkernes opplysning om atallmennheten ville kunne bruke brygga ble ikke vurdertsom en tilfredsstillende løsning på bakgrunn avforbudet i friluftsloven § 7. Dersom kommunen ønsketå gjøre området mer tilgjengelig var det kommunensoppgave å sikre dette ved for eksempel å byggeen kommunal brygge for allmennheten. De helsemessigeforholdene i saken og hensynet til fremkommelighetfor funksjonshemmede ble fremhevet somet viktig hensyn som måtte vurderes opp mot områdetsrekreasjons- og naturopplevelsesverdier. Det blepåpekt at en privat brygge og også et trappearrangementsom omsøkt ville bli liggende der i mange år,og utgangspunktet ble derfor at tiltaket måtte vurderesi et tidsperspektiv utover den enkeltes eiertid. Idenne sammenheng fant ikke fylkesmannen at dehelsemessige forholdene var en særlig grunn.Fylkesmannen mente videre at trappearrangementetville bli fremtredende i landskapet, og at detmåtte kunne legges til rette for en tilfredsstillendesikker atkomst opp til hyttene uten at det innebar slikeinngrep som omsøkte.Til slutt bemerket fylkesmannen at eiendommer/områder som hovedregel befares før vedtak fattes, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 17. I dennesaken fant fylkesmannen at de mottatte bildenesammen med beskrivelser, kart og tegninger gjordeat saken var tilstrekkelig opplyst.Klagerne anførte deretter at fylkesmannen fortsattla til grunn et uriktig faktum/overså relevanteforhold, samt baserte vedtaket på uriktig rettsanvendelse.

2007–2008 Dokument nr. 4301I forhold til dispensasjonsvurderingen ble detbl.a. fremholdt at fylkesmannen hadde unnlatt åkommentere presedensforholdene, og hvorfor det ikkeutgjorde en særlig grunn, og/eller usaklig forskjellsbehandlingat klagerne er de eneste som ikkehar tilgang til brygge. Fylkesmannens rettsoppfatningom betydningen av det helsemessige forholdet isaken var i følge klagerne ikke forankret i lov, forarbeider,juridisk teori eller reelle hensyn. Hensvisningentil at en brygge ville bli liggende der utoverden enkeltes eiertid ville i følge klageren antakeligføre til at helsemessige forhold vanskelig kunne tilleggesvekt i saker som gjaldt bygninger, anlegg ogkonstruksjoner da disse som regel hadde en lengrelevetid enn den enkeltes eiertid. I så fall innebar detteat helsemessige forhold ikke utgjorde en særliggrunn, hvilket var i strid med forarbeidene og forvaltningspraksis.Det ble i den sammenheng vist tilat det var anledning til å gi midlertidige dispensasjoner.Klagerne presiserte at en tillatelse «bidrar til åfrigjøre arealer som pr i dag ikke (kan) nyttes av allmennheten,ved å samle de to båtfestene til en mindreilandstigningsbrygge», og at disse hensynene var«helt fraværende i FMs behandling av saken».Det ble opplyst at søknaden gjaldt en 10 m 2 bryggeog ikke en brygge på 10 meter slik fylkesmannenhadde lagt til grunn, og at allmennheten var kjentmed at området eies av kommunen.I forhold til trappene ble det fremholdt at detteikke var å anse som vesentlig i forhold til bl.a. plbl.§ 84 og dermed ikke søknadspliktig. Det ble anførtat trappene skal ligge på kommunens grunn og bidratil at tiltakshaverne og allmennheten kan ferdes iområdet på en forsvarlig og sikker måte. Tiltaket vilheller ikke være synlig fra sjøen, og det fremsto derforsom en gåte hvordan det kan hevdes å være«fremtredende i landskapet».I etterfølgende brev hit beklaget fylkesmannen atvurderingen var basert på en 10 meters brygge istedenfor10 m 2 , men feilen hadde ikke hatt betyningfor utfallet i saken. Det ble fastholdt at befaring ikkeville har brakt noe nytt i saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. BefaringDet følger av forvaltningsloven § 17 første ledd atforvaltningen skal påse at saker som gjelder enkeltvedtaker «så godt opplyst som mulig før vedtaktreffes». Hvilke undersøkelser som i den enkelte sakmå gjøres for å oppfylle utredningsplikten, vil beropå en konkret skjønnsmessig vurdering. Av og til vildet være tilstrekkelig at saken avgjøres på bakgrunnav de dokumenter som foreligger. Undertiden gjørsakens art og de problemer og tvistespørsmål denomfatter det nødvendig å foreta befaring. Behovetfor befaring vil avhenge av en helhetsvurdering avsakens faktiske forhold ut fra den dokumentasjonsom foreligger. Det kan vanskelig oppstilles fasteretningslinjer for når befaring skal foretas.Hovedspørsmålet i denne saken er om den omsøktebryggen og trappearrangementet vil være tilhinder for allmennhetens interesser, herunder omområdet i dag er privatisert og tilgjengelig for allmennhetenog den visuelle virkningen av tiltakene.Det er uenighet om de faktiske forhold i saken. Omfangetav trapparrangementet, herunder om det hovedsakeliger tale om restaurering eller nybyggingnødvendiggjør kunnskap om omfanget av de trappenesom ligger der i dag. Jeg kan vanskelig se at dedokumenter, fotografier og tegninger som kommunenog fylkesmannen har sendt inn, gir et tilstrekkeligbilde av forholdene på stedet i dag (båtfeste /trapper)eller at det ut fra tilgjengelig dokumentasjon ermulig å danne seg et klart bilde av hvilken betydningde omsøkte tiltakene vil få rent visuelt og for allmennhetensbruk av området. Dette taler for at fylkesmannenburde ha foretatt befaring. Unnlatelsenav dette er etter min mening en saksbehandlingsfeil.Det kan vanskelig utelukkes at denne feilen kan havirket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl.§ 17.2. PlangrunnlagUt fra fylkesmannens svar hit finner jeg å kunne leggetil grunn at fylkesmannen har betraktet områdetsom udisponert og at den omsøkte bryggen og trappearrangementeter i strid med plbl. § 17-2 og såledesavhengig av dispensasjon.3. Plbl. § 17-2 tredje ledd nr. 3I følge lovens ordlyd gjelder ikke byggeforbudet istrandsonen «brygge på bebygd eiendom til sikringav eierens eller brukerens atkomst».I dette tilfellet har eierne av to fritidsboliger påfestet grunn søkt om å bygge brygge på kommunensubebygde eiendom, en eiendom som etter det opplysteikke omfattes av festeavtalen og som har eteget bnr. Omsøkte tiltak faller således ikke inn underordlyden i unntaket i § 17-2 tredje ledd nr. 3. En slikforståelse fremgår forutsetningsvis av ombudsmannensuttalelse inntatt i årsmeldingen for 1987 side170 det der det ble uttalt at denne unntaksbestemmelsenikke kom til anvendelse i en sak der det varsøkt om oppføring av brygge på en «ubebygd parsell,mens klagerens hytteeiendom lå ca. 100 m innfra strandkanten».3. Plbl. § 66 nr. 1Jeg deler fylkesmannens standpunkt om at plbl. § 66ikke kommer til anvendelse idet saken gjelder bebygdeiendom som må sies å ha lovlig atkomst vedfesteavtale som gir rett til båtfeste.

302 Dokument nr. 42007–20084. Dispensasjonsvurderingen plbl. § 7 - bryggenFylkesmannen har lagt til grunn at bryggen vil blibygget på et område som er «nærmest urørt» og atområdet er «egnet til bruk» av allmennheten selv omområdet er vanskelig tilgjengelig. Det fremgår av sakensdokumenter at det i dag er to båtfester på detaktuelle stedet. Hver av klagerne har sine båter liggendeder. Omsøkte brygge på 10 m2 med den utformingog fargebruk som fremgår av de tilsendte tegninger/dokumentermå således vurderes opp mot deto båtfestene som er der i dag. Spørsmålet er bl.a. omoppføring av bryggen og fjerning av de to båtfestenevil frigi arealer for allmennheten og muliggjøreilandstigning slik at området kan benyttes.Jeg kan ut fra beskrivelsen av de eksisterendebåtfestene vanskelig se at den omsøkte bryggen vilbli langt mer privatiserende enn dagens innretninger(båtfestene). Ut fra den beskrivelse klagerne har gitt,er det mye som tyder på at området i dag er utilgjengeligfor allmennheten og at det ikke benyttes. Detforhold at klagerne ønsker allmennheten velkommenbl.a. ved å sette opp skilt om dette, tyder på at tiltaketvil bedre allmennhetens tilgang til området. I såfall kan jeg vanskelig se at fylkesmannens henvisningtil friluftsloven § 7 er relevant. Et slikt skilt vilfrata bryggen dens privatiserende karakter. Mye tyderderfor på at en fjerning av de eksisterende båtfesteneog anleggelse av brygge med omtalte skiltvil frigi arealene og lette tilgangen for allmennheten.En befaring vil kunne belyse dette nærmere.Formålet med bryggen er å sikre atkomsten forklagernes familier. De har begge handikappendebarn med synshemming som etter det opplyste hardårlig balanse og rom- og retningssans. Slik jeg serdet, er dette et saklig hensyn å vektlegge i en saksom denne.Opplysningene om at klagerne er de eneste avnærmere 100 hytteeiere på øyene i kommunen somikke har tilgang til brygge synes også å være et relevantmoment i dispensasjonsvurderingen. En tillatelsei denne saken vil, slik saken er opplyst, såledesvanskelig kunne skape presedens samtidig som detvil fremme likebehandling. Et slikt hensyn må imidlertidveies opp mot de øvrige relevante hensyn i saken,herunder formålet bak bryggeforbudet i strandsonen,som jeg, som nevnt, vanskelig kan se at gjørseg gjeldende med en slik tyngde som fylkesmannenhar lagt til grunn.5. Dispensasjonsvurderingen plbl. § 7 - trappeneDet er søkt om å bygge/rehabilitere trapper for å sikreatkomsten til hytta. Trappene er etter det opplystetenkt bygget på det bratteste partiet, ved at jord ogmose fjernes slik at trappene kan bygges helt inntilfjellet og boltes fast. Bredden er ca 80 cm og samletlengde under 10 meter. Fargen er grålig og det ertenkt et rekkeverk på en eller begge sider. Formåleter å «muliggjøre en forsvarlig adkomst frem til hyttene».Det er fra klagernes side anført at trappeneneppe vil bli synlig fra sjøen.Det fremgår at det tidligere var trestiger og trapperi området, og tiltaket er i følge klagerne i det vesentligeen istandsetting av disse. Det har ikke værtmulig for meg å få et klart bilde av i hvor stor graddette dreier seg om istandsetting/rehabilitering ellernybygging. En befaring vil kunne avdekke dette,herunder hvor synlig tiltaket blir fra sjøen.Slik tiltaket er beskrevet og ut fra de hensyn somfremkommer under pkt. 4, herunder det forhold attrappene også vil kunne gjøre området mer tilgjengeligfor allmennheten, synes fylkesmannens vurderingå være for streng. På bakgrunn av opplysningenei saken, herunder tilsendte fotografier fra en avklagerne, er det tvilsomt om tiltaket vil virke så privatiserendeog fremtredende som fylkesmannen harlagt til grunn. Ønsket om en sikker atkomst og hensynettil søkernes spesielle behov er relevante åvektlegge i en sak som denne. Forvaltningen vil kunnestille vilkår til utformingen av tiltaket, slik at det itilfelle blir mindre fremtredende.6. KonklusjonVedtaket er beheftet med saksbehandlingsfeil, idetfylkesmannen burde vært på befaring. Det knytterseg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken,da det er uklart om fylkesmannen har tatt hensyn tilalle relevante momenter i dispensasjonsvurderingenpå en tilfredsstillende måte. Jeg ber derfor fylkesmannenbehandle saken på nytt i lys av ovennevntemerknader. Ved den nye behandlingen bør det foretasbefaring i saken. Jeg ber om å bli holdt orientertom fylkesmannens fornyede vurdering.»83.Oppføring av «tretelt» på campingplass(Sakene: 2006/634, 2006/691, 2006/739, 2006/745, 2006/751 og 2007/521)I forståelse med eieren av plassen oppførte en rekkecampingvogneiere på slutten av 1980-tallet såkaltetretelt rundt vognene. Et «tretelt» er en varig konstruksjonav tre eller liknende materiale, og kommeri stedet for eller i tillegg til et tradisjonelt fortelt. Etterkrav fra kommunen sendte vogneierne inn byggemeldinger,og kommunen nedla i november 1991midlertidig bygge- og deleforbud. Da forbudet løp utto år senere, var det ikke utarbeidet reguleringsplansom forutsatt. Søknadene ble heller ikke tatt underbehandling slik plan- og bygningsloven forutsatte.Først i 2003 ble området omregulert, og vedtak medpålegg om å fjerne konstruksjonene ble ikke truffetfør i 2005.Ombudsmannen konkluderte med at det var berettigetå anse tiltakene som søknadspliktige etterplan- og bygningsloven (plbl.) § 93, men kritiserte

2007–2008 Dokument nr. 4303så vel saksbehandlingen som det rettslige grunnlagetpåleggene var gitt på. Fylkesmannen hadde tattutgangspunkt i regelsituasjonen da sakene ble behandlet,men likevel i den skjønnsmessige dispensasjonsvurderingenlagt vekt på at sakene skulle værtbehandlet av kommunen på et langt tidligere tidspunkt.Ombudsmannen viste til at kommunen haddeen lovbestemt plikt til å realitetsbehandle sakenesnarest mulig etter at bygge- og deleforbudet løp ut islutten av 1993, og at det da vanskelig kunne aksepteresat et regelgrunnlag, som kom til nærmere ti årsenere, ble anvendt til skade for søkerne. Regelverketsom gjaldt i 1993, skulle ha vært benyttet vedrealitetsavgjørelsen av sakene, og fylkesmannen blebedt om å behandle saken på nytt.For enkelte tretelt som var oppført senere på1990-tallet, og hvor det verken var inngitt byggemeldingeller søkt om tillatelse etter plbl. § 93, haddeombudsmannen ingen merknader til at sakene bleavgjort på bakgrunn av det plangrunnlaget som blevedtatt i 2003.Sakene gjelder oppføring av «tretelt» rundt campingvogner.Et «tretelt» er en innkledning av encampingvogn med varige materialer (tre/panel), slikat det oppnås et større beboelsesareal og mulighetfor bedre isolering, særlig med tanke på helårscamping.Klagerne som har henvendt seg til ombudsmannen,har alle plassert campingvogner med tretelt påområdet til X camping i Y kommune. Området treteltenestår på, ble i 1980 regulert til spesialområde -campingplass. Undersøkelsen herfra har ikke rettetseg mot hvordan campingplassen ble drevet de førsteårene. Det er imidlertid på det rene at det i denneperioden ble oppført flere tretelt, og oppføringen avdisse antok etter hvert et omfang kommunen ikkevar tilfreds med. Det ble derfor holdt flere møtermellom kommunen og innehaveren av campingplassenfor å få oppsettingen inn i ordnede forhold.I april 1991 ble det arrangert et «sam-møte» mellomkommunen og eierne av ulike campingplasserder spørsmål om plassering og utforming av treteltble diskutert. Kommunen startet deretter arbeid medå utarbeide retningslinjer for oppsetting av tretelt påcampingplassen. Arbeidet ble imidlertid ikke ferdigstilt.I november 1991 tok kommunen spørsmålet ombyggemeldinger opp i et brev til bl.a. eieren av Xcamping. Kommunen ga uttrykk for at den mentetreteltene kom inn under plbl. § 93 og ga også uttrykkfor at de var ulovlig oppført ettersom det ikkevar gitt noen byggetillatelse for dem. Kommunen baderfor om at det ble inngitt «byggjemeldingar» fortreteltene. I motsatt fall ville kommunen vurdereulovlighetssanksjoner. Etter dette innga flere tretelteiere,herunder en rekke av de som denne sakengjelder, byggemeldinger for treteltene. To tretelteiereinnga søknad om tillatelse etter plbl. § 93.Som respons på de inngitte byggemeldingenevedtok kommunen i desember samme år et midlertidigbygge- og deleforbud for campingplassen, og anmodetsamtidig eieren om å utarbeide ny reguleringsplanfor området. Bygge- og deleforbudet blepåklaget, men ble stadfestet av Fylkesmannen i Rogalandi juni 1992. I løpet av 1993 startet grunneierenopp reguleringsarbeidet. Planprosessen haddeimidlertid ikke resultert i noen vedtatt plan da grunneierendøde i 1998. Endelig reguleringsvedtak bletruffet av kommunestyret i mai 2003. Kommunenhadde imidlertid allerede før dette gitt særskilte«Retningslinjer for campingplassar i Y kommune»ved vedtak i Teknisk styre i april 2001. Disse retningslinjenega bestemmelser om utforming av terrasserog terrenggulv, og dessuten et absolutt forbudmot oppføring av tretelt. Retningslinjene er senereinngått i bestemmelsene til kommuneplanens arealdel,gitt av kommunestyret i september 2003.Y kommune ga i januar 2005 forhåndsvarsel ompålegg om fjerning/retting og tvangsmulkt til campingplassgjestene.Saken ble behandlet av Tekniskutvalg i kommunen i juni 2005. For de treteltenesom omfattes av klagen til ombudsmannen, ble dettruffet vedtak om fjerning av innbygging av vogn ogretting av tilbygg i samsvar med kommuneplanensarealdel. Det ble også truffet vedtak om tvangsmulktpå kr 100 pr. dag inntil pålegget ble oppfylt.På vegne av ti tretelteiere klaget advokat A påkommunens vedtak. I tillegg klaget advokat B påvegne av én tretelteier. Fylkesmannen i Rogalandstadfestet i februar 2006 kommunens vedtak så langtdet var påklaget.Ved brev i mars 2006 brakte advokat A sakeninn for ombudsmannen på vegne av 10 campingplassgjester.I tillegg klaget fire andre campingplassgjesterhit på egen hånd. Under undersøkelsen av sakenher, har advokat B tiltrådt klagen på vegne av ytterligereen campingplassgjest, C. En av eierne representertav advokat A trakk i ettertid klagen hit.Med unntak av klagen fra advokat B, som innkompå et senere tidspunkt og etter at behandlingenav de øvrige sakene var påbegynt, er saksbehandlingenav samtlige klager blitt koordinert. De spørsmålenesom gjør seg gjeldende og vurderingene av dissevil imidlertid ha betydning også for denne sisteklagen.Klagene ble i mai 2006 forelagt fylkesmannen.Sakene ble tatt opp på generelt grunnlag, men likevelslik at undersøkelsen særlig knyttet seg til de tiltakenesom var utført i perioden 1988 til 1990, ogsom det ble søkt om tillatelse til i 1991. I brevet blefylkesmannen bedt om å redegjøre for blant annetfølgende:1. Fylkesmannen legger i avgjørelsene til grunnat det er «reglane på avgjerdstidspunktet somskal vera grunnlaget for avgjerda så lenge det erklart at tiltaket er ført opp etter at plan- og bygningslovenbegynte å gjelda (1986)». Det er ønskeligå få en noe nærmere utdypning av dettestandpunktet, særlig på grunnlag av saksbehand-

304 Dokument nr. 42007–2008lingsregelen i plan- og bygningsloven § 95 nr. 1og at plan- og bygningsloven er en «rettighetslov».Kan det være grunnlag for å fravike utgangspunktetom at det er reglene ved avgjørelsestidspunktetsom gjelder, når det foreliggersøknader som har ligget ubehandlet i kommuneni 14 år?2. I vedtaket er ovennevnte spørsmål berørt iforbindelse med dispensasjonsvurderingen, ogda i form av hva resultatet ville blitt om kommunenhadde avgjort sakene i forbindelse med atbyggeforbudet løp ut. Fylkesmannen viser til atsøknadene «sannsynlegvis ikkje ville blitt godkjent»,og viser til skjønnhetsparagrafen i plbl.§ 74 nr. 2. Det er ønskelig å få en noe nærmereredegjørelse for fylkesmannens standpunkt her.3. Et hovedpunkt i klagen fra advokat A er atkommunen har opptrådt på en måte som har gitttiltakshaverne forventninger om at «treteltene»kunne bli stående, og at påleggene om fjerning erurimelige og uforholdsmessige. I denne forbindelseviser han til to høyesterettsdommer (Rt.1979 s. 341 og Rt. 2002 s. 209). Det er ønskeligmed en utdypning av fylkesmannens syn her.Kan det i løpet av de 15 årene som er gått frakommunen ble klar over de ulovlige tiltakene,være skapt en situasjon hvor campingvogneiernehar fått grunn til å tro at kommunens reguleringsplanarbeidville resultere i tillatelser til tiltakeneslik de er utført?Fylkesmannen besvarte henvendelsen herfra iaugust 2006. I fylkesmannens svar het det blant annet:«1. Fylkesmannen har lagt til grunn at det er etalminnelig utgangspunkt innenfor forvaltningenat rettstilstanden på vedtakstidspunktet skal væregrunnlaget for avgjørelsen. Dette prinsipp menervi er fastslått både gjennom uttalelser fra Sivilombudsmannenog klagesaker for departementet,jf. blant annet Somb 87/162 (sak nummer71).En reguleringsplan er straks bindende for alletiltak som nevnt i § 81, 86a, 86b, og 93 innenforplanens område, jf pbl § 31. Dette taler også forat en skal legge den reguleringsplanen som ergjeldende på vedtakstidspunket til grunn for vurderingen.Fylkesmannen har ved dispensasjonsvurderingentatt hensyn til at sakene skulle vært behandletpå tidspunkt når bygge- og deleforbudetutløp etter den rettstilstand som da var gjeldende.Fylkesmannen har derfor som del av dispensasjonsvurderingenvurdert tiltakene som ble byggemeldtut fra rettstilstanden på tidspunktet hvorbygge- og deleforbudet utløp og funnet at det ikkeville vært sannsynlig at tiltakene ville bli godkjentpå det tidspunkt. Fylkesmannen mener detville være et tungveiende moment for å gi dispensasjonom tiltak som beskrevet i melding varsannsynlig at ville blitt godkjent i 1993. Vi finnerher grunn til å presisere at dette ikke villegjelde oppførte tiltak/nye tiltak som ikke er beskreveti byggemeldingen.Da Fylkesmannen har funnet at det ikke villevære sannsynlig at byggemeldingene ville bligodkjent, kan vi ikke se at det ville ført til et annerledesresultat om vi la rettstilstand ved tidspunktfor utløp av bygge- og deleforbud til grunnved vedtaket, jf forvaltningsloven § 41.2. Som ledd i saksbehandlingen har Fylkesmannenforetatt en befaring av hvert enkelt tiltak.Med andre ord er hvert enkelt tiltak gitt enkonkret individuell vurdering. Felles for alle tiltakenehvor det er sendt byggemelding er at debestår av bygningskonstruksjoner som overskridercampingvognen i volum/størrelse, og hvormer eller mindre hele campingvognen er skjultav bygningskonstruksjonen. Med bakgrunn i atarealet var regulert til campingplass for campingvognereller campinghytter på tidspunktethvor meldingene skulle vært behandlet, menerFylkesmannen det ikke er sannsynlig at omsøktetiltak ville bli godkjent da de ville blitt funnet åvære i strid med pbl § 74, 2. ledds krav til at bygningskonstruksjonerskal tilfredsstille rimeligeskjønnhetshensyn.Reguleringsplanen for X camping ble vedtatti 1980 og det er på plankartet vist et område forcampingplass. Det følger av reguleringsbestemmelseneat det er tillatt å plassere 12 campinghytter/vogneri dette området. Tilgrenset områdeer gjennom reguleringsplanen regulert til jordbruksområde.Fylkesmannen har lagt til grunn atvognplasseier [det vises her til fire av campingplassgjestenesom har klaget til ombudsmannen]har oppført konstruksjoner som ligger innenforområdet regulert til campingplass. I tillegg til pbl§ 74, 2. ledd, mener Fylkesmannen således det erklart at en ville ha hjemmelsgrunnlag i planbestemmelsenefor å avslå melding som innsendtfor de tiltakene som befinner seg her. Det følgerav planbestemmelsenes § 18 at det som utgangspunktikke vil være tillatt å la campingvognenestå i tidsrommet 01.10-01.03 uten særskilt tillatelse.Dersom en definerer de innmeldte konstruksjonersom campinghytter bemerker Fylkesmannenat alle tiltakene har et bebygd areal i dagsom langt overskrider § 18 sitt krav til at hytteneikke skal bygges større enn 25-30 m 2 .I 1986 ga bygningsrådet i Y kommune tillatelsetil at et tilgrenset område til reguleringsplanensvirkeområde ble omdisponert til areal forcampingplass om landbruksmyndighetene samtykkettil dette. Det fremgår av vedtaket fra tekniskstyre at omdisponering ble tillatt under forutsetningav at området når som helst kunne tilbakeførestil jordbruksområde. Fylkeslandbruksstyrega samtykke til dette den [medio mars1986]. Sakspapirene inneholder et stiplet karthvor hele neset er tegnet inn som campingplass.Vedtaket som ble fattet har ikke ført til en revisjonav reguleringsplanen hvor plankartet viserområdet som jordbruksområde. Kommuneplanensom var gjeldende ved tidspunktet da byggeogdeleforbudet utløp viser et noe større områdefor camping enn reguleringsplanens kart. Fylkesmannenla i vedtakene til grunn at [det vises hertil fem av de andre campingplassgjestene somhar klaget til ombudsmannen] hadde oppført tiltakenei område som i kommuneplankartet varvist som campingplass. Det er nå opplyst frakommunen (jf mail mottatt her [... august 2006])at den noe annerledes inntegningen på kommuneplankartetskyldes tekniske årsaker ift inntegningi slik målestokk. Fylkesmannen bemerker atdette synet ser ut til å bli bekreftet gjennom atkommuneplanen ikke er blitt revidert i samsvarmed vedtaket fra 1986. Ut fra reguleringsplanenfra 1980, som ikke er opphevet, er dette tilgrensedeområde vist som jordbruksområde. For detteområdet har Fylkesmannen lagt til grunn at detville vært sannsynlig at kommunen ikke ga tillatelsemed den begrunnelse at tiltaket ville være istrid med pbl § 74, 2. ledd. Om en i tillegg ser

2007–2008 Dokument nr. 4305hen til at område er vist som jordbruksområde ireguleringsplanen legger Fylkesmannen til grunnat tiltakene også ville blitt avslått med bakgrunn ireguleringsplanbestemmelsenes § 18 som forbyrbebyggelse/faste anlegg/innretninger som ikkehar direkte tilknytning til drift av landbruksarealet.3. Fylkesmannen har vanskelig for å se atkommunen gjennom de skriv som er sendt ut hargitt tiltakshaverne forventninger om at «treteltene»kunne bli stående og campingvogneiernederfor har vært i god tro. Når det gjelder denkommunikasjonen som kommunen har sendt utkan Fylkesmannen ikke se at det har vært individuelleforskjeller mellom de ulike klagesakenehvor byggemelding ble sendt. Variasjonen knytterseg i stor grad til den kommunikasjon somhar vært mellom campingplasseier og den enkelteklager.Fylkesmannen mener den informasjon somhar vært mellom den enkelte klager og campingplasseierer et forhold mellom private parter somikke kan være med å begrunne at klager har værti god tro. Den informasjon campingplasseiereventuelt har gitt den enkelte campingvogneier istrid med gjeldene regelverk må klagerne i tilfelleta opp med campingplasseier.Kommunen sendte skriv til campingplasseierden ... mai 1991 hvor det ble understreket at bygningskonstruksjonersom var oppført krevdegodkjenning av kommunen. Videre framgår detav skriv fra kommunen til campingplasseier den... juni 1991 at de ved befaring ... mai 1991 haroppdaget at det er full byggaktivitet på campingplassenog ber om at denne aktiviteten blir stanset.På bakgrunn av de 14 byggemeldingene somvar levert uttalte kommunen i vedtak den ... desember1991 at de byggeanmeldte tiltakene var åanse som ulovlig oppført. Kommunen la nedbygge- og deleforbud i påvente av reguleringsplan.Etter dette er det mye korrespondanse mellomkommunen og campingplasseier hvor enpurrer på innlevering av forslag til reguleringsplan.I skriv av ... juli 1997 til campingplasseierblir det bedt om at ulovlig bygging på campingplassenstoppes. ... april 2001 vedtar kommunenbestemmelser om hvilke type konstruksjonersom er tillatt å oppføre på campingplassene ikommunen.Fylkesmannen har foretatt en individuell vurderingav om klager har vært i god tro i hver enkeltklagesak. Som ledd i saksbehandlingen foretokFylkesmannen undersøkelse av om kommuneni kommunikasjon med den enkelte hadde foretattnoen «muntlige godkjennelser» av oppførtetiltak. Det fremgår av vedlagte redegjørelse atkommunen ikke har foretatt noen muntlig forhåndsgodkjennelsenår det gjelder noen av klagerne.Sånn sett blir det påstand mot påstand nårflere av klagerne hevder at ansatt i kommunenhar gitt muntlig tillatelse til tiltak som oppført.Vi viser til vedlagte beskrivelse fra kommunenssaksbehandler hvor det blant annet heter følgende:«Etter å ha gått gjennom store mengder sakspapirfor fleire campingplassar i kommunen er detingenting som tyder på at det har vore kontaktmellom gjestene og kommunen som skulle gi nokoform for signal om at desse konstruksjonaneville verta godkjende slik dei var bygde. Derimottyder alt på at det her er snakk om å bygge treteltfør kommune fekk utarbeidd retningslinjer forkorleis slike bygg skulle utførast for å verta godkjende.Mykje tyder på at desse då rekna med atreglar og føringar for kva som kunne godkjennastikkje ville gjelde for dei. Det har i kommunenaldri vore praktisert noko munnleg godkjenningav bygg, så dersom nokon meiner at dei harfått bygga godkjende ved å ta kontakt med Ykommune må dette i beste fall bygge på ei misforståing.»»Advokat A kom i september 2006 tilbake til saken.Han gjorde i det vesentlige gjeldende at treteltenevar oppført uten kunnskap om at de kunne væreulovlige. Kommunens etterfølgende opptreden gagrunn til å tro at de kunne stå. Det var en alvorlig feilat kommunen bare hadde forholdt seg til campingplasseierne.Disse anså treteltene som lovlige, oghadde meddelt dette til klagerne. Det var all grunn tilå tro at de tretelt som var oppført før høsten 1991,ville ha blitt godkjent hvis alt hadde forløpt som normalt.Til fylkesmannens redegjørelse for forholdettil plbl. § 74 nr. 2, ble anført at dette verken var ettema da byggverkene ble oppført eller senere. Detsentrale for kommunen hadde først fremst vært størrelseog antall vegger.I forbindelse med avslutningen av saken herfrable det funnet grunn til å stille ytterligere spørsmåltil fylkesmannen. Fylkesmannen ble spurt om det fornoen av de innsendte byggemeldingene ble krevdovergang til søknadsbehandling. Fylkesmannen bledernest bedt om å redegjøre for betydningen av plbl.§ 33 fjerde ledd for behandlingen av byggemeldingene.Det ble videre bedt om en redegjørelse forhvilket av kommunens vedtak som utgjorde avgjørelsenav byggesøknaden.Fylkesmannen ble spurt om avgjørelsen av byggesøknadentilfredsstilte kravet i plbl. § 95 nr. 1 omat bygningsrådet «snarest mulig» skulle behandle ogavgjøre saken. I forbindelse med at fylkesmannen isvarbrevet la til grunn at vedtaket skulle bygge pårettstilstanden på vedtakstidspunktet, ble det viderespurt om det hadde noen betydning dersom saken ikkevar avgjort «snarest mulig».Fylkesmannen svarte i april 2007. Det het i svarbrevetblant annet:«I skriv datert ... mai 1991 ble det gitt stoppordreetter pbl § 113 for tiltak som ble oppført på Xcamping.Videre ble det i skriv datert [primo juni 1991]sendt forhåndsvarsel om pålegg om fjerning avoppførte tiltak om ikke ulovlig byggarbeid stoppetstraks. Det blir i skrivet orientert om at kommunenanser oppførte tiltak å gå innunder pbl§ 93, og derfor krever godkjenning av bygningsrådetfør tiltak kan oppføres.Y kommune sendte den ... november 1991skriv til campingplasseierne hvor det blant annetheter følgende:«Byg.r. har som nemnt tidlegare hevda at forannemnte byggverk er bygg som kjem under § 93,1. del, bokstaven a i plan- og bygningslova (Pbl),som skal byggjemeldast for bygningsrådet, ogsom treng bygningsrådet si godkjenning før det

306 Dokument nr. 42007–2008kan oppførast. Dvs. at dei foran nemnte byggverksom er oppførte er ulovlege.»Det er som Sivilombudsmannen påpekersendt melding om tiltak ... november.Bygningsrådet behandlet meldingene i møte... desember 1991. I bygningsrådet sitt vedtak heterdet blant annet følgende:«Dei «fortelt» av tre eller av andre stabile materialersom er oppført og nå byggjemeldt, oppfattabygningsrådet som byggverk som skal byggjemeldastog godkjennast av byg.r. før evt. arbeidvert påbyrja. Jfr. § 93 i plan- og bygningslova.Då dei nå byggjemeldte byggverka er oppført utanbyg.r. si godkjenning er dei å oppfatta somulovleg oppført.Bygningsrådet meiner at det må fastsetjast iein detaljert reguleringsplan for kva som evt. kantillatast bygt i dette området. Byg.r. finn difor ikkjeå kunna godkjenna dei ulovlege oppførtebyggverka eller oppføring av nye slike bygg pånåverande tidspunkt.»Bygningsrådet la ned bygge- og deleforbudetter pbl § 33. De som hadde sendt melding bleorientert om dette vedtaket, jf kopi oversikt rekommandertesendinger fra kommunen. Vedtaketble påklaget til Fylkesmannen som stadfestetkommunens vedtak ... juni 1992.Fylkesmannen påpeker at det ble stilt kravom søknad etter pbl § 93 allerede i forkant av atmeldingene ble sendt. Videre fremgår det avkommunens vedtak av ... desember 1991 at denla til grunn at meldingene krevde behandling oggodkjenning i bygningsrådet etter pbl § 93.Det er campingplasseier som er blitt orientertom at tiltakene krevde behandling og godkjenningfra bygningsrådet etter pbl § 93. Fylkesmannenmener imidlertid det må legges til grunnat campingplassgjestene er blitt orientert om kravetom søknad siden de innenfor samme tidsperiodehar sendt byggemelding etter forespørselfra kommunen til campingplasseierne. Lite talerfor at dette ville vært gjort om ikke kommunenhadde bedt om det. Videre må det legges tilgrunn at de som sendte byggemelding ble orientertom kommunens vedtak av ... desember 1991.2. ...Fylkesmannen kan ikke se at det foreliggergrunnlag for å se ulikt på meldingene hvor det erkrysset av for byggesøknad/melding, jf den generelleveiledningsplikten kommunen uansetthar etter fvl § 11.3. Fylkesmannen har lagt til grunn at kommunensitt pålegg om retting ... juni 2005 må forståssom et avslag på de innleverte meldingene.Avgjørelsen av byggesøknaden tilfredsstiller ikkekravet i plan- og bygningsloven § 95, nr 1 omat bygningsrådet «snarest mulig» skal behandleog avgjøre søknaden. Denne saksbehandlingsfeilenhar vært et moment i dispensasjonsvurderingen,jf vår uttalelse ... august 2006.4. Vi viser til vår uttalelse ... august 2006,punkt 1. Vi kan ikke se at det ut fra rettskildesituasjonenforeligger grunnlag for å gjøre unntakfra prinsippet om at rettstilstanden på vedtakstidspunktetskal legges til grunn. Vi har imidlertidlagt stor vekt på om søknaden ville bli innvilgeti 1993 ved vurderingen av om det burde bligitt dispensasjon etter pbl § 7.Ved klagebehandlingen gjennomførte Fylkesmannenbefaring hvor hver enkelt campinggjestfikk mulighet til å møte. I tillegg møtte representantfor kommunen. Ut fra de opplysningenekommunen har gitt, sammenholdt med degrunner som er anført av hver enkelt søker, menerFylkesmannen det forelå tilstrekkelig grunnlagfor å vurdere dispensasjon etter pbl § 7.I de tilfellene det er aktuelt har tiltakshaveroppgitt grunner han mener bør grunngi en dispensasjon.Gjennom befaringen ble den skriftligeklagen utdypet. Det er ikke i søknadene konkretiserthvilke regelverk det søkes dispensasjonfra, men vi mener det har fremstått som klart atdet er reguleringsplanens bestemmelser om kravtil utforming det søkes dispensasjon fra. Fylkesmannenlegger til grunn at det i hvert fall vedklagebehandlingen forelå tilstrekkelig grunnlagfor å avgjøre dispensasjonsspørsmålet.»Advokat A kom i mai 2007 tilbake til saken. Hanga bl.a. uttrykk for at fylkesmannen ikke hadde besvartspørsmålet om kommunen hadde krevd at noenav byggemeldingene skulle legges frem for bygningsrådetsom søknadssak. Han ga uttrykk for atcampingvogneierne oppfattet de meldte treteltenesom lovlige. Eieren av campingplassen hadde da ogsåi brev i januar 1992 til bygningsrådet gitt uttrykkfor at de aktuelle campingvogneierne hadde vært igod tro.Da byggemeldingene ble sendt, forelå det en reguleringsplanhvor det var avsatt plass til 12 vognereller utleiehytter. Kommunen skulle derfor innen 3ukers fristen tatt standpunkt til om det var meldingerav § 86 a-tiltak. Hvis kommunen ikke var enige idette, skulle kommunen gitt melderne underretningom at det forelå vanlig søknadsplikt.Det ble også under henvisning til den enkeltecampingvogneiers forklaring bestridt at de somsendte byggemelding ble orientert om bygge- og deleforbudeti desember 1991. Ellers fastholdt advokatenat klagene ikke hadde fått en forsvarlig individuellbehandling.Det ble ikke under befaringen diskutert individuelleforhold utover befaring av selve treteltobjektet.Fylkesmannen har etter dette ikke hatt ytterligeremerknader til saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningDe sakene som har vært gjenstand for undersøkelseherfra, er oppstått som følge av kommunens ønskeom «opprydning» i forholdene rundt oppsetting avtretelt i tilknytning til campingvogner på kommunenscampingplasser. Slike «opprydningsaksjoner»kan naturlig nok være på sin plass, og etter forholdenehelt påkrevd for at bygningsmyndighetene skalfylle sine oppgaver etter plan- og bygningsloven.Samtidig må aksjonene gjennomføres innenfor derammene som loven setter.Fylkesmannen har behandlet klagene fra de enkeltetretelteierne for seg, og det er truffet ett klage-

2007–2008 Dokument nr. 4307vedtak for hver sak. Kommunen på sin side foretoken samlet vurdering av de ulike treteltsakene, og deter truffet ett vedtak, felles for alle sakene. Det er i ogfor seg ikke noe i veien for at kommunen og fylkesmannenorganiserer sakene på noe forskjellig måte.Det sentrale må være at de krav som plan- og bygningslovenstiller til så vel saksbehandling som avgjørelsensmaterielle innhold, er tilfredsstilt for detenkelte vedtak. Hvert tiltak må med andre ord vurdereskonkret.Det rettslige grunnlaget for fylkesmannens vedtaki de ulike sakene er i stor grad sammenfallende,og jeg finner det praktisk å sammenfatte mitt syn påtreteltsakene i én uttalelse felles for de ulike klagenehit. Sakene skiller seg imidlertid på enkelte punkterfra hverandre, og det er derfor nødvendig å kommenterevisse forhold her nærmere.2. Saker der det er inngitt byggemeldinger og -søknaderGjenstanden for behandling i dette punktet er sakenetil [... de klagerne som har ...] det til felles at det erinngitt meldinger om oppføring av tretelt, enten avnåværende eier eller av rettsforgjengeren.Videre behandler jeg i dette punktet sakene til [...de to klagerne som ...] innga søknad om tillatelse etterplbl. § 93 for sine tretelt.Fylkesmannen har for alle disse sakene tatt utgangspunkti at de oppførte tiltakene var søknadspliktigeetter plbl. § 93. Hun konstaterer at det ikkei forkant av oppføringen var søkt om byggetillatelse,og at det er regelverket på avgjørelsestidspunktetsom skal legges til grunn. Selv om den enkelte søkerikke har fått mulighet til å levere formell søknad omdispensasjon, har kommunen vurdert om det ergrunnlag for å gi tillatelse ut fra det regelverket somvar i kraft på vedtakstidspunktet. Fylkesmannen harvidere lagt til grunn at det korrekte måtte være å vurderedispensasjon i forhold til reguleringsplanen forX camping ... mai 2003, i stedet for i forhold tilkommuneplanens arealdel ... september 2003, slikkommunen hadde gjort.2.1. Betydningen av at det er inngitt byggemelding,jf. plbl. § 86aFylkesmannen har som nevnt lagt til grunn at oppføringav treteltene krevde tillatelse etter plbl. § 93,og har særlig vist til Kommunal- og regionaldepartementetsrundskriv H-9/05 Båt på land og hus påvann. Det er pekt på at tiltaket har fått en mer permanentplassering på vognplassen. Fylkesmannen konstatererat det ikke ble søkt om tillatelse i forkant avoppføringen, men gir også uttrykk for at søknad omtillatelse må vurderes som om bygningen ikke eroppført.Det er på det rene at treteltene ble oppført før detble søkt om - og gitt - noen tillatelse. Som bygningsmyndighetenehar vært inne på gjennom hele saksgangen,er dette ulovlig og kan gi grunnlag for sanksjoneretter plan- og bygningsloven. Til tross for atkommunen flere ganger konstaterte at oppføringenav treteltene var ulovlig, valgte den ikke å gripe innmed ulovlighetssanksjoner etter plbl. kap. XIX. Istedet valgte den å kreve at samtlige tretelt ble «byggjemeldt»for bygningsrådet, jf. bygningsrådets brev... november 1991. Jeg forstår saken slik at dette brevetble sendt til eierne av campingplassene i kommunen,og således ikke til de ulike tretelteierne. Jeghar merket meg at kommunen i det samme brevetgjentar sitt syn om at treteltene var søknadspliktigeetter plbl. § 93.Meldingsskjemaet som ble benyttet, var utformetslik at det kunne velges mellom to alternativer; søknadom byggetillatelse etter plbl. § 93 og meldingom arbeid. For så vidt gjaldt det siste alternativet,var det igjen tre alternativer som refererte seg til deulike hjemmelsgrunnlagene i plbl. for å inngi byggemelding.De som hadde krysset av for byggemeldingsalternativet,hadde alle krysset av for alternativet«mindre byggearbeid på bustadeigedom, § 86a».Enkelte hadde verken krysset av for byggemeldingeller for søknad.På det tidspunktet meldingene ble inngitt, lødplbl. § 86a første og annet ledd slik:«Mindre byggearbeid på boligeiendom - herundereiendom for fritidsbebyggelse - som er bebygdmed småhus, kan utføres uten byggetillatelseetter § 93 dersoma) naboer og gjenboere er varslet og deretter ikkekrever at planene skal legges frem forbygningsrådet som søknad om byggetillatelseetter § 94. Krav om slik saksbehandlingmå være kommet til bygningsrådet innen 2uker etter at varsel ble sendt, ogb) melding om byggearbeidet er sendt bygningsrådetog dette ikke innen 3 uker etter atdet har mottatt slik melding, krever at byggeplanenelegges fram for bygningsrådet somsøknad om byggetillatelse etter § 94, ogc) byggearbeidet ellers utføres i samsvar medgjeldende bestemmelser i eller i medhold avlov.For byggearbeid som utføres i samsvar med reglenei første ledd gjelder ikke lovens kapittelXVI.»Bestemmelsen var i det vesentlige videreført pådet tidspunkt kommunen og fylkesmannen traff vedtaki de ulike sakene.Som det fremgår av bestemmelsen, kunne et tiltaklovlig utføres dersom ikke bygningsrådet senesttre uker etter at det hadde mottatt en byggemelding,hadde krevd at byggemeldingen ble fremlagt somsøknad om byggetillatelse. Advokat A har somnevnt ovenfor i brev ... mai 2007 fremhevet at kommunenikke overholdt treukersfristen.Det er neppe tvil om at kommunen, når den mottaren byggemelding etter plan- og bygningsloven§ 86 a, har en handleplikt i den forstand at den innenfristen skal gjennomgå meldingen og eventuelt sette

308 Dokument nr. 42007–2008fram krav om søknadsbehandling. For at rettsvirkningeneav paragrafen skal inntre - dvs. at melderenskal få rett til å bygge dersom han ikke mottar noekrav fra kommunen innen tre uker - må imidlertid allede materielle og prosessuelle vilkår bestemmelsensetter opp, være oppfylt. Vilkårene er kumulative oginnebærer blant annet at naboer og gjenboere måvære varslet uten at de har fremsatt krav om søknadsbehandling,eiendommen må være «bebygdmed småhus», og arbeidet må utføres i samsvar med«gjeldende bestemmelser i eller i medhold av lov».Er ikke disse vilkårene til stede, er man utenfor meldingssystemet,og saken må byggebehandles på vanligmåte.Fylkesmannen har vist til at treteltene var i stridmed så vel plan- og bygningsloven § 74 nr. 2 som§ 18 i de da gjeldende reguleringsbestemmelsene forområdet. Jeg legger for egen del til at heller ikke kraveti loven § 86 a om at eiendommen skal være bebygdmed småhus synes å være tilfredsstilt. Bestemmelsenåpner neppe for at oppføringen av disse småhuseneselv kan oppføres etter meldingssystemet.Systemet synes å være slik at det ikke er nødvendigmed full byggesaksbehandling for byggetiltak på«småhus» som allerede er lovlig oppført. Om plbl.§ 86a kunne gi hjemmel for behandling av et byggetiltaketter meldingssystemet, vil således være avhengigav at det «småhuset» som tiltaket skal byggespå, selv er lovlig oppført.Min konklusjon etter dette er at det ikke er noe åsi på at tiltakene ble ansett som søknadspliktige. Enannen sak er at kommunen uttrykkelig burde ha tilkjennegittdette standpunktet overfor den enkeltesom hadde levert inn byggemelding. Både hensynettil klarhet i byggesaksbehandlingen, sakens opplysningog forvaltningens alminnelige veiledningsplikttilsier dette. Fylkesmannen har vist til at kommunenhadde tilkjennegitt sitt standpunkt i ulike skriv, og attretelteierne var kjent med dette standpunktet, selvom brevene var stilet til eieren av campingplassen.Det er vanskelig å legge avgjørende vekt på dette.Poenget er at den som sender inn melding eller søknadom byggearbeider, er å anse som part i egenbyggesak, og derfor har krav på å bli behandlet medde partsrettigheter som følger av forvaltningslovenog plbl.Jeg føyer også til at det ikke er åpenbart at enbyggemelding uten videre kan behandles som ensøknad. Selv om det er det samme skjemaet som benyttes,kan det være forhold tiltakshaver ønsker å fåfram i en søknad som han ikke vil tillegge vekt nårhan kun sender melding. I saken her ble det dessutenansett nødvendig med dispensasjon. Som kjent heterdet i plbl. § 7 at dispensasjon kan gis «etter søknad».Riktig fremgangsmåte ville derfor vært å tilskrive desom hadde sendt inn melding med bekreftelse om atmeldingen var mottatt og beskjed om at de måtte søkeom dispensasjon.Jeg har merket meg at kommunen i bygge- ogdeleforbudet ... desember 1991 gjentok at oppføringenav treteltene krevde tillatelse etter plbl. § 93. Dethet:«Dei «fortelt» av tre eller av andre stabile materialersom er oppført og nå byggjemeldt, oppfattabygningsrådet som byggverk som skal byggjemeldastog godkjennast av byg.r. før evt. arbeidvert påbyrja. Jfr. § 93 i plan- og bygningslova.Då dei nå byggjemeldte byggverka er oppførtutan byg.r. si godkjenning er det å oppfatta somulovleg oppført.Bygningsrådet meiner at det må fastsetjast iein detaljert reguleringsplan for kva som evt. kantillatast bygt i dette området. Byg.r. finn difor ikkjeå kunna godkjenna dei ulovlege oppførtebyggverka eller oppføring av nye slike bygg pånåverande tidspunkt.»Det er noe uklart om dette vedtaket også blesendt dem som hadde inngitt byggemeldingene, selvom en fremlagt kopi av Postverkets journal for innleveringav rekommanderte sendinger kan tyde pådette. Jeg legger imidlertid ikke avgjørende vekt pådet. Et slikt generelt forbud kan ikke erstatte pliktentil å informere og veilede den enkelte tiltakshaver.De innvendingene jeg har gjort rede for her, kunnemed fordel ha vært påpekt ved fylkesmannens behandlingav saken.2.2. Utfallet av søknadsbehandlingen. Særlig omreguleringsplanen av 2003 kunne legges til grunnfor avslagetEtter gjennomgangen i forrige punkt er det nødvendigå ta stilling til på hvilket rettslig grunnlag byggesakeneskulle avgjøres. Problemstillingen er densamme enten det opprinnelig ble inngitt byggemelding,krysset av for byggesøknad etter plbl. § 93, elleroverhodet ikke angitt hva slags søknad det dreideseg om.En forvaltningssak som er startet opp etter søknadfra den private part, verserer inntil den realitetsavgjøreseller avvises fra videre behandling. Realitetsavgjørelsenav treteltsakene i kommunen forelåikke før i 2005. Fylkesmannen har lagt til grunn atsakene måtte avgjøres på det rettslige grunnlagetsom forelå når endelig vedtak ble truffet. Han menteimidlertid at saken skulle ha vært realitetsbehandletved utløpet av bygge- og deleforbudsperioden, ogtok på dette grunnlaget opp spørsmålet om det kunnegis dispensasjon fra reguleringsplanen av 2003. Fylkesmannenkom imidlertid til at det ikke forelå tilstrekkelige«særlige grunner» for dette.Jeg deler fylkesmannens syn om at det normalter rettsgrunnlaget på avgjørelsestidspunktet somskal legges til grunn for avgjørelsen. Den privatepart kan således etter omstendighetene måtte finneseg i at regelgrunnlaget endres i hans disfavør etterat søknad er inngitt, og for så vidt også etter at vedtaker truffet i første instans. Hensynet til den privateparts interesser må antas å være ivaretatt gjennomlovens krav til fremdrift i saksbehandlingen. Dissereglene skal sikre at den private part ikke skal måtte

2007–2008 Dokument nr. 4309risikere unødvendig langvarig usikkerhet med hensyntil sin rettslige stilling. Reglene begrenser dermedogså perioden parten risikerer at regelsituasjonenendres i hans disfavør.Dersom forvaltningen ikke har fulgt lovens kravtil fremdrift i saksbehandlingen, er det ikke like opplagtat en endret rettssituasjon kan anvendes til skadefor en privat part. I slike tilfeller svikter begrunnelsenfor regelen, og svikten blir mer og mer åpenbaretter som tiden går. I saken her tok behandlingensvært lang tid, jf. fremstillingen nedenfor.På det tidspunktet byggemeldingene ble inngitt,bestemte plbl. § 95 nr. 1 at «bygningsrådet ... snarestmulig [skal] behandle og avgjøre søknaden» (uthevelsenforetatt her). Bestemmelsen må sees i sammenhengmed kravet i forvaltningsloven § 11a, sompå det tidspunkt byggemeldingene ble inngitt lød:«Når en sak er ferdig forberedt, skal forvaltningsorganettreffe avgjørelse i saken utenugrunnet opphold. Må det ventes at det vil tauforholdsmessig lang tid før en henvendelse kanbesvares, skal det snarest råd gis underretningom dette med angivelse av grunnen, og så vidtmulig også meddeles når svar kan ventes.»Som nevnt over, ble det som respons på byggemeldingenenedlagt bygge- og deleforbud. Plikten tilå realitetsbehandle sakene ble dermed suspendert sålenge forbudet var i kraft. Da byggeforbudet løp ut i1993, gjeninntrådte imidlertid plikten, jf. plbl. § 33fjerde ledd annet punktum.Loven er med andre ord bygd opp slik at hvorvidten inngitt byggemelding eller søknad om tillatelseetter plbl. § 93 kan tas til følge eller ikke, vilvære avhengig av om (eksisterende) bestemmelser ilov, forskrift, plan eller lignende er til hinder for dette.Dersom kommunen ønsker å forhindre realitetsbehandlingav en byggemelding eller søknad om tillatelseetter plbl. § 93, må den i tilfelle nedleggemidlertidig bygge- og deleforbud etter plbl. § 33.Dette forbudet har imidlertid bare virkning så lengedet er i kraft. Etter at byggeforbudet er løpt ut, skalverserende byggesaker straks tas opp til realitetsbehandling,og avgjøres på det rettslige grunnlag somda foreligger.Gjennomgangen av sakens dokumenter etterlateret bestemt inntrykk av at behandlingen av byggesakeneble lagt på is i påvente av den nye reguleringenav campingplassområdet. Av møteboken fra møte ...oktober 1993 i Teknisk styre - kort før byggeforbudetløp ut - fremgår det således at kommunen varmisfornøyd med at campingplasseieren ikke haddefremlagt noe forslag til ny reguleringsplan. Det hetvidere at dersom det ikke forelå forslag til reguleringsplaninnen desember 1993, var bygningsrådet«innstilt på å reagera etter § 113, 114 og 115 i Pblfor å få dei ulovlege byggverka i området fjerna».Likevel ble ikke sakene tatt opp til realitetsbehandlingda det midlertidige forbudet løp ut uten at de forelånoe nytt planforslag. Deler av korrespondansensom fulgte i tiden etter, kan tyde på at kommunen ikkehadde klart for seg den rettslige situasjonen somforelå. Således ga kommunen i brev ... juli 1997 tilcampingplasseieren uttrykk for at bygningsrådetsmidlertidige bygge- og deleforbud fra 1991, fremdelesgjaldt. Dette er i beste fall upresist og villedende.Slik saken er opplyst her, kan det se ut som omkommunen overlot til grunneieren å fremme et planforslagkommunen var tilfreds med, og forutsatte atdet midlertidige bygge- og deleforbudet gjaldt heltinntil en slik plan var vedtatt av kommunestyret.Tvert imot er forholdet at et midlertidig bygge- ogdeleforbud utløser en plikt for kommunen til straks åigangsette et reelt reguleringsarbeid, se nærmereO.J. Pedersen m.fl.: Plan- og bygningsrett, s. 244. Påsamme måte har kommunen - dvs. kommunestyret -ansvaret for at reguleringsplaner «tas opp til revisjonetter som forholdene gjør det påkrevet», jf. plbl.§ 27-1 nr. 1. Kommunen kunne således ikke påleggeeieren av campingplassen å fremme forslag til endringav reguleringsplan, noe kommunen etter fylkesmannensbrev ... september 1991 til kommunenburde ha vært kjent med. I alle tilfeller kan kommunenikke unnlate å realitetsbehandle byggesaker barefordi den reguleringsplanen som kommunen ønsker,ennå ikke foreligger. Kommunen må i tilfelle gå veienom midlertidig bygge- og deleforbud. Det er ogsågrunn til å peke på at et midlertidig bygge- og deleforbudbare kan forlenges «i særlige tilfelle», og damed departementets (fylkesmannens) tillatelse, jf.plbl. § 33 femte ledd.Det kan med andre ord se ut som om kommunenpå flere vesentlige punkter har vært i villrede om dekrav plan- og bygningsloven stiller til saksbehandlingen,og at dette har vært til skade for søkerne ogen medvirkende årsak til at søknadene ikke ble behandleti tide.Fylkesmannen har lagt til grunn at sakene skullevært realitetsbehandlet kort etter at bygge- og deleforbudetløp ut, og jeg deler dette synet. Jeg kanvanskelig se annet enn at sakene burde vært behandleti løpet av 1994. Dersom sakene hadde blitt realitetsavgjortpå dette tidspunkt, ville nødvendigvis detplangrunnlaget som forelå da vært lagt til grunn. Deter vanskelig å akseptere at når sakene ikke ble avgjortpå det tidspunkt loven krevde, skal et regelgrunnlagsom kommer til nærmere ti år senere blianvendt til skade for den private part. Særlig klartmå dette være i denne saken, hvor forsinkelsen syneså henge sammen med at kommunen ikke var seg bevisstsine plikter etter plan- og bygningsloven. Skalbygningsmyndighetene benytte et nytt og strengereregelverk til skade for de som alt har søkt om byggetillatelseeller sendt byggemelding, må det skje innenforde rammer som loven setter. Det har de ikkegjort i sakene her. Min konklusjon er derfor at detriktige må være å benytte regelverket som gjaldt dasakene rettelig skulle vært behandlet, dvs. i 1993/94- forut for den nye reguleringsplanen og kommuneplaneni 2003, og forut for retningslinjene av 2001.

310 Dokument nr. 42007–20082.3 Konsekvenser av at fylkesmannen har lagt tilgrunn en annen rettsoppfatning2.3.1 Som det fremgår, har jeg kommet til at sakenemå vurderes ut fra et annet rettslig utgangspunkt enndet fylkesmannen har lagt til grunn for sine avgjørelser.Også fylkesmannen har imidlertid lagt til grunnat meldingene/søknadene skulle vært behandlet rettetter at det midlertidige bygge- og deleforbudet løput, men da som et ledd i en dispensasjonsvurderingetter dagens regler. Fylkesmannen vurderte om kommunenville ha godkjent treteltene om meldingene/søknadene var blitt behandlet til riktig tid, men komtil at så ikke var tilfelle. Et naturlig spørsmål er derforom forskjellen i det rettslige utgangspunktet kanantas å ha hatt noen betydning for resultatet.2.3.2 Jeg har gått gjennom fylkesmannens ulikevedtak og kommet til at den begrunnelsen som ergitt, er forholdsvis kortfattet og summarisk. Dettegjelder både det fylkesmannen anfører om reguleringsplanenav 1980 og forholdet til skjønnhetsparagrafeni plbl. § 74 nr. 2. Den knappe formen etterlateretter mitt skjønn tvil om fylkesmannen har vurdertalle relevante forhold på en tilstrekkelig betryggendemåte, og tilfredsstiller etter mitt skjønn ikkede krav som forvaltningsloven § 25, jf. § 33 førsteledd, stiller til begrunnelse av enkeltvedtak. Fylkesmannensvurdering munner ut i at søknadene «sannsynlegvis»ikke ville blitt godkjent av kommunen.En slik sannsynlighetsberegning med hensyn til hvakommunen ville ha foretatt seg, er etter mitt skjønnikke et riktig tema for vurderingen. Det må kreves atden myndighet som avgjør søknadene, foretar sinselvstendige vurdering ut fra søknadene og de relevanterettskilder. En henvisning til hva et underordnetorgan ville ha kommet til om det hadde behandletsaken riktig, er derfor ikke tilstrekkelig.2.3.3 Uten at det er nødvendig for å begrunne detresultatet jeg har kommet til, vil jeg tilføye at det,slik saken er opplyst, ikke fremstår som åpenbart atkommunen faktisk ville ha handlet slik som fylkesmannenhar funnet sannsynlig. Saksdokumenteneinneholder enkelte momenter som taler i motsatt retning.Det er således på det rene at det ikke ble truffetnoe avslagsvedtak i byggesakene mens den tidligerereguleringsplanen var i kraft. Dersom kommunenønsket å avslå, og mente at plangrunnlaget på dettetidspunkt ga hjemmel for dette, ville det naturligevært å avgjøre sakene med avslag straks etter at deinnkom. Av møteboken for Teknisk råds møte ...mai 1991, jf. brev til campingplasseierne sammedag, synes det tvert imot å fremgå at kommunen undervisse omstendigheter ville være innstilt på å godkjennede aktuelle treteltene. I saksdokumentene erdet vanskelig å finne uttrykkelige holdepunkter forat kommunen mente plangrunnlaget ga tilstrekkeligavslagshjemmel før de nye retningslinjene av ... april2001 ble gitt.Jeg har for øvrig merket meg at kommunen i sittvedtak overhodet ikke berørte spørsmålet om reguleringsplanenav 1980 ga avslagshjemmel.2.3.4 Jeg vil også bemerke et annet forhold vedfylkesmannens vedtak som jeg finner uheldig:Det følger av plbl. § 7 at det kan gis dispensasjonfra bestemmelser i loven, eller bestemmelser gitt imedhold av loven, som reguleringsplaner. Det følgerimidlertid også av bestemmelsen at dispensasjon kangis «etter søknad» og at det er «kommunen» som girdispensasjon. I denne saken var spørsmålet om dispensasjonikke berørt i kommunens vedtak, og detvar i det hele tatt ikke søkt om dispensasjon. Spørsmåletom dispensasjon ble først tatt opp i klagen advokatA sendte inn, og det fremgår av vedtaket i tekniskutvalg ... september 2005 at utvalget ikke fantgrunn til å vurdere dispensasjon. Selv om saksbehandlingenpå dette punkt ikke er undersøkt nærmereherfra, kan det se ut som om fylkesmannen hellerikke har fulgt varslingsreglene i plbl. § 7 tredje ledd.Det er neppe slik at klageinstansen er helt avskåretfra å ta opp spørsmål om dispensasjon når detteikke er berørt av førsteinstansen. Så vel hensynet tilen forsvarlig toinstansbehandling som hensynet tillovens regel om at det er kommunen som evt. kan gidispensasjon, tilsier imidlertid gjennomgående atdispensasjonsspørsmål må vurderes av kommunenførst. Mener klageinstansen at kommunen uriktighar unnlatt å gi søkeren anledning til å søke om dispensasjon,vil det således gjennomgående være riktigereom klageinstansen opphever kommunens vedtakog hjemviser det til ny behandling, herunderspørsmålet om søkeren bør gis anledning til å søkeom dispensasjon. Man vil da oppnå en grundigerebehandling av spørsmålet om dispensasjon i det heletatt er påkrevet, samt en avklaring av hvilke «særligegrunner» søkeren ønsker å påberope seg. Dette er ikkeminst aktuelt i denne saken, hvor kommunen uttrykkeligopplyste at den ikke fant grunn til å vurderespørsmålet om dispensasjon.Fylkesmannens grunnlag for å ta stilling til om«særlige grunner» foreligger, var med andre ordmangelfullt. De inngitte søknadene bygget på en forutsetningom at dispensasjoner ikke var nødvendig,og dette forholdet er ikke vurdert i fylkesmannensvedtak.2.3.5 Når det gjelder fylkesmannens henvisningtil plbl. § 74 nr. 2, er dette forhold som, i motsetningtil spørsmålet om forholdet til plangrunnlaget av1980, er vurdert i kommunens vedtak. Vurderingender er imidlertid generelt orientert, og selv for de treteltder estetikk er trukket inn i begrunnelsen forvedtaket, er vurderingene lite konkret forankret i tiltaket.Det er klarligvis relevant å legge vekt på hensynettil estetikk ved avgjørelsen av om et tretelt kanoppføres, også på en campingplass. Vurderingen avom tiltaket kan anses å tilfredsstille «rimeligeskjønnhetshensyn», må imidlertid ta utgangspunkt iat treteltene befinner seg på et område som både erregulert til og faktisk drives som campingplass. Etspørsmål er om det da kan stilles de samme krav til

2007–2008 Dokument nr. 4311skjønnhetshensyn som for ordinær bolig- og fritidsbebyggelse.Fylkesmannens vedtak etterlater tvil omslike spørsmål er vurdert og eventuelt om det er tatttilstrekkelig høyde for dem.3. Saker der det verken er inngitt byggemeldingereller søknaderJeg går nå over til å se på [... stillingen til de av klagernesom har det til felles ... ] at det verken er inngittbyggemelding eller søkt om tillatelse etter plbl.§ 93 for å føre opp treteltet. Disse treteltene synes åvære oppført på et senere tidspunkt enn de treteltenedet er inngitt byggemeldinger for.Dersom et søknadspliktig tiltak er oppført uten atdet er søkt om og gitt tillatelse, gir dette i seg selvgrunnlag for ulovlighetssanksjoner etter plbl. kap.XIX. Jeg har merket meg at kommunen og fylkesmannenlikevel har valgt å behandle disse sakene påsamme måte som de sakene der det ble inngitt byggemelding/-søknad.Bygningsmyndighetene har såledesakseptert å realitetsbehandle byggesaken utenå kreve at det ble inngitt noen søknad.Ettersom det i disse sakene verken er inngitt byggemeldingeller søknad om tillatelse etter pbl. § 93,har jeg - i motsetning til de tilfellene som er behandleti pkt. 2 ovenfor - ingen merknader til at sakeneble avgjort på bakgrunn av det plangrunnlaget somkom til i 2003.På samme måte som nevnt under pkt. 2.3 ovenfor,ga kommunen uttrykk for at den ikke fant grunntil å vurdere dispensasjon i disse tilfellene. Det erderfor uheldig at fylkesmannen som første instansvurderer og avgjør spørsmålet om dispensasjon. Istedet burde fylkesmannen ha opphevet kommunensvedtak og hjemvist saken til ny behandling der.4. Cs sakC klaget hit lenge etter at mine undersøkelser av deøvrige sakene var påbegynt. Saksdokumentene harvært innhentet fra fylkesmannen og gjennomgåtther.Det fremgår ikke eksplisitt av fylkesmannensvedtak ... februar 2006 i Cs klagesak hvorvidt hanhar inngitt byggemelding/-søknad. Ut fra saksdokumenteneer det imidlertid ingenting som tyder på atbyggemelding/-søknad har vært inngitt.Selv om Cs klage ikke har vært forelagt fylkesmannen,synes det klart at de rettslige spørsmålene idenne saken er sammenfallende med de øvrige sakeneder byggemelding/søknad ikke er inngitt. Jeg leggerderfor til grunn at det prinsipielle syn jeg hargjort rede for over i pkt 3, også gir veiledning for Cssak.5. AvslutningMin undersøkelse av saken har gitt grunnlag for flereinnvendinger av til dels grunnleggende karaktermot så vel kommunens som fylkesmannens vedtak.Saken synes preget av at kommunen ikke har reagertmot de forhold den har oppfattet som ulovlig i retttid, og heller ikke i de former loven foreskriver. Fylkesmannenhar ved sin klagebehandling ikke maktetå rette opp manglene ved kommunens behandling avsaken.Saken gir grunn til å påpeke at dersom arealdisponeringeni en kommune skjer på en måte som finnesutilfredsstillende, gir loven kommunen tilstrekkeligverktøy for å gripe inn mot dette. Loven gir såledeskommunen forholdsvis stor frihet til å gi reguleringsplanermed det innhold den finner ønskelig.Motsatsen mot denne friheten er at byggesøknaderbare kan avslås dersom det er tilstrekkelig hjemmelsgrunnlagi lov eller plan, og etter en saksbehandlingsom er i tråd med lovens krav.Jeg må derfor be fylkesmannen behandle sakenpå nytt. Det riktige synes å være å oppheve kommunensvedtak og hjemvise saken til en ny, fullstendigbehandling av saken der. Ved den fornyede behandlingenmå kommunen ta stilling om reguleringsplanenav 1980 ga grunnlag for å avslå noen av byggesøknadene.Dersom det foreligger grunnlag for avslag,bør kommunen vurdere om omstendighetene isaken tilsier at dispensasjon gis. Blir svaret benektende,må det prinsipielt riktige være å vurdere omutfallet blir annerledes etter dagens rett.Dette er en sak som naturlig nok berører tiltakshavernesterkt. Kommunen har i brev til fylkesmannenantydet at tretelteierne har utnyttet situasjonenved å bygge før kommunen rakk å gi nærmere regler.Jeg finner ikke grunn til å ha noen mening omdette, men understreker at også kommunen må ha etbetydelig ansvar. Uansett utfallet av saken for øvrig,må det være et mål å skape løsninger som alle parterkan leve med. I den grad det blir endelig vedtatt attreteltene ikke kan stå slik som i dag, bør eierne gisrimelig tid til å rette på forholdet.Fra omtale i pressen er jeg kjent med at tilsvarendeproblemstillinger som de denne saken gjelder, ogsåhar vært gjenstand for fylkesmannens klagebehandlingfor campingplassen på Z. Fylkesmannenbes om å vurdere hvorvidt de synspunkter jeg hargjort rede for over, kan tilsi en fornyet vurdering avfylkesmannens vedtak i de sakene.Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannensfornyede behandling.»84.Tillatelse til bygging av skogsvei i Masfjorden,enkeltvedtak og klagefrist(Sak 2006/1116)Sakens hovedspørsmål er om klage fra Fylkesmanneni Hordaland over vedtak om dispensasjon fraLNF-formålet i kommuneplanens arealdel for byggingav skogsvei var innkommet innen klagefristenog om det var grunnlag for å gi oppreising. Det

312 Dokument nr. 42007–2008springende temaet var om kommunens planutvalghadde fattet vedtak i saken 27. juni 2005 eller 14.september 2005. Saken omhandler også spørsmåletom betydningen av manglende varsling av berørtefagmyndigheter etter plan- og bygningsloven (plbl.)§ 7 tredje ledd.Ombudsmannen kom til at kommunen hadde fattetendelig vedtak i saken 27. juni 2005. Klagen varinnkommet for sent og ombudsmannen kunne ikke seat det var grunnlag for å gi oppreisning etter forvaltningsloven§ 31. Fylkesmannen ble bedt om åvurdere saken på nytt.Fylkesmannen la deretter til grunn at kommunenfattet vedtak i saken 27. juni 2005. Fylkesmannenomgjorde imidlertid vedtaket i medhold av forvaltningsloven§ 35 første ledd bokstav c under henvisningtil at søknaden ikke var sendt sektormyndighetenetil uttalelse og fordi det ikke forelå «særligegrunner» for dispensasjon, jf. plbl. § 7.A søkte i 2004 Masfjorden kommune om tillatelse tilbygging av skogsvei etter reglene i plan- og bygningsloven.Kommunen avslo søknaden, og A påklagetdenne avgjørelsen.Klagen på kommunens avslag ble behandlet avdet faste utvalget for plansaker i Masfjorden kommunei møte 27. juni 2005. Av møteprotokollenfremgår følgende:«Vedtak frå Fast utval for plansaker, den27.06.2005: (Samrøystes)I medhald av pbl § 7, vert søknaden om dispensasjonfrå kommuneplanen sin arealdel, forbygging av om lag 400 m skogsveg i LNF områdefor uttak av trevirke, godkjent.---Vedtaket vert i samsvar med pbl § 15 oversendtfylkesmannen for endeleg avgjerd.»Utvalgets behandling av dispensasjonssøknadenble oversendt Fylkesmannen i Hordaland 5. juli2005 under tittelen «Melding om vedtak», med kopitil tiltakshaver.Masfjorden kommune sendte 7. juli 2005 fylkesmannenet nytt brev vedrørende saken med tittelen«Søknad om dispensasjon § 7 pbl Skogsveg - gnr 49bnr 4 - A». I dette brevet ble det orientert om at Detfaste utvalget for plansaker hadde «gjort vedtak iovanemnde sak i møte 27.06.05». Saken ble oversendt«for vidare handsaming», og frist for tilbakemeldingble satt til 20. august 2005.I brev til kommunen 1. august 2005 tilrådde fylkesmannenat det ikke ble gitt dispensasjon i saken.Det faste utvalget for plansaker fattet derettervedtak 14. september 2005 hvor dispensasjonssøknadenble innvilget på nærmere bestemte vilkår.Dette vedtaket ble påklaget av Fylkesmannen iHordaland. I klagen ble saksgangen i kommunen beskrevetslik:«... Den 27.06.05 fatta FUP vedtak om å gje dispensasjonfor bygging av om lag 400 meterskogsveg som omsøkt. Etter dette blei saka sendtpå høyring til Hordaland fylkeskommune og regionalestatlege fagstyremakter. Fylkesmannenrådde i frå at det kunne gjevast dispensasjon. ...Det Faste Utval for Plansaker fatta vedtak i sak0020/05 den 14.09.05 om å gje dispensasjon»[kursiveringer herfra].Det faste utvalget for plansaker behandlet fylkesmannensklage, og klagen ble ikke tatt til følge.Fylkesmannen i Sogn og Fjordane behandlet klagensom settefylkesmann. I vedtak 16. mars 2006ble Fylkesmannen i Hordalands klage tatt til følge,og dispensasjonssøknaden ble avslått fordi det ikkeble ansett å foreligge «særlige grunner», jf. plan- ogbygningsloven § 7. Fylkesmannen i Sogn og Fjordanevurderte de faktiske omstendigheter slik at Masfjordenkommune fattet vedtak i saken 14. september2005, og Fylkesmannen i Hordalands klage bledermed vurdert som rettidig.Saksforløpet ble av Fylkesmannen i Sogn ogFjordane også vurdert under forutsetning av at kommunenfattet vedtak i møtet 27. juni 2005. Underdisse forutsetningene mente Fylkesmannen i Sognog Fjordane at Fylkesmannen i Hordaland måtte gisutvidet klagefrist som følge av utilstrekkelig underretningom vedtaket, jf. forvaltningsloven § 29 annetledd.As advokat brakte saken inn for ombudsmannen.Klager fremholdt blant annet at Masfjorden kommune27. juni 2005 fattet et vedtak hvor det ble gitt dispensasjonfor bygging av den aktuelle skogsveien.Etter klagers oppfatning var Fylkesmannen i Hordalandsklage inngitt etter klagefristens utløp.Etter en gjennomgang av klagen og relevantesaksdokumenter ble det besluttet å undersøke enkeltesider av saken nærmere. Fylkesmannen i Sogn ogFjordane ble bedt om å redegjøre for hvorfor kommunens«vedtak» 27. juni 2005 ikke ble regnet somet vedtak i forvaltningslovens forstand. Videre blefylkesmannen bedt om å gi tilkjenne sin oppfatningav forholdet mellom kommunens brev 5. og 7. juli2005, og vurdere om tiltakshaver kunne ha rimeliggrunn til å forstå kommunens «vedtak» 27. juni 2005som kommunens endelige vedtak i saken. Til sluttble fylkesmannen bedt om å redegjøre for bakgrunnenfor at fylkesmannen var gitt utilstrekkelig underretningi saken, jf. forvaltningsloven § 29 annet ledd.Det ble anmodet om at fylkesmannen hentet innMasfjorden kommunes oppfatning av om det ble fattetet vedtak i møtet 27. juni 2005.Rådmannen i Masfjorden kommune fremholdt isin redegjørelse at kommunen ikke mente å fatte et«endelig vedtak» i møtet 27. juni 2005. Det ble videreopplyst at tiltakshaver var gjort oppmerksom påat «søknad om dispensasjon skal sendast fylkeskommunenog fylkesmannen til uttale før fast utval forplansaker får saka til handsaming».Fylkesmannen i Sogn og Fjordane viste til atkommunen hadde gjort tiltakshaver oppmerksom påsaksgangen i dispensasjonssaker. Selv om fylkes-

2007–2008 Dokument nr. 4313mannen medga at det ut fra ordlyden i brevet 27. juni2005 kunne se ut som kommunen hadde fattet vedtaki saken, fant fylkesmannen at tiltakshaver bl.a. påbakgrunn av tidligere redegjørelse om saksgangenikke hadde rimelig grunn til å tro at det i møtet 27.juni 2005 ble fattet et vedtak. Gitt at kommunen likevelfattet et vedtak i møtet 27. juni, mente fylkesmannenat dette vedtaket måtte ses på som en nullitetfordi kommunen ikke ville gi tillatelse på dettestadium av saken.Fylkesmannen medga at dispensasjonsvedtaksom fattes uten at saken er sendt på høring etterplan- og bygningsloven § 7 tredje ledd, ikke uten videreer ugyldige. På bakgrunn av prinsippet i forvaltningsloven§ 41 må det vurderes om bruddet på foreskrevenfremgangsmåte har hatt betydning for vedtaketsinnhold. Videre fremholdt fylkesmannen atkommunens underretninger 5. og 7. juli 2005 underenhver omstendighet ikke kunne anses som tilstrekkeligunderretning til fylkesmannen om at det varfattet vedtak i saken. Brevene fremsto etter fylkesmannensoppfatning samlet sett som en oversendelseav en høringssak i tråd med plan- og bygningsloven§ 7 tredje ledd. Da Fylkesmannen i Hordaland ikkehadde bedt om oppreisning for fristoversittelse, erkjentefylkesmannen at det ikke kunne gis oppreisningetter forvaltningsloven § 31.Klager kom deretter med ytterligere merknader isaken, hvor det i all hovedsak ble vist til tidligere anførsler.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Møtereferatet fra møtet i det faste utvalget for plansaker27. juni 2005 informerer om at det i As sak blefattet et «vedtak» der dispensasjonssøknaden er«godkjent», og at dette «vedtaket» blir sendt til fylkesmannenfor endelig avgjørelse i samsvar medplan- og bygningsloven § 15. Vedtaket er begrunnet,og det er gitt på visse vilkår. Ordlyden i møtereferatetindikerer at det er fattet et vedtak i saken. Kommunensoversendelsesbrev til Fylkesmannen i Hordaland5. juli 2005 med tittelen «melding om vedtak»bidrar til å underbygge inntrykket av at det fasteutvalget for plansaker fattet et vedtak i møtet. I dettebrevet står det videre opplyst om klageadgang. Detteoversendelsesbrevet ble gjort kjent for tiltakshaver.To dager senere sendte kommunen et brev tilFylkesmannen i Hordaland hvor det ble orientert ommøtet og saken ble oversendt fylkesmannen «for vidarehandsaming». Klager ble ikke gitt kopi av dettebrevet.Fylkesmannen har fremholdt at Masfjordenkommune ikke mente å fatte noe endelig vedtak 27.juni 2005, men «eit prosessledande avgjerd» i dispensasjonssakog at det endelige vedtaket først blefattet 14. september 2005 etter at Fylkesmannen iHordaland hadde kommet med uttalelse etter pbl.§ 7 siste ledd. I følge fylkesmannen kan ikke A byggenoen rett på sin tolkning av ordlyden i protokollen.Masfjorden kommune har senere overfor Fylkesmanneni Sogn og Fjordane bekreftet at det ikkevar meningen å fatte vedtak i møtet 27. juni 2005.Kommunen fremholder videre at det er vanlig å behandledispensasjonssaker på denne måten, og atklager tidligere i flere brev er blitt gitt informasjonom saksbehandlingen av dispensasjonssaker.Slik møtereferatet og oversendelsesbrevet 5. juli2005 er utformet, er det ikke mulig å se at fylkesmannenikke var hørt i forkant av møtet. Kommunensforutgående orientering om saksgangen er ikketil hinder for at klager hadde rimelig grunn til å basereseg på at vedtak var fattet i saken. Når Masfjordenkommune her har lagt opp til en fremgangsmåtesom ikke fullt ut er i tråd med loven, kan jeg ikke seat dette forhold skal pålegge klager en ekstra aktsomhetsplikt.A måtte derfor kunne bygge på saksprotokollenfra møtet 27. juni 2005 og brevet 5. juli2005.Klager ble ikke gjort kjent med kommunensoversendelsesbrev 7. juli 2005. Jeg tar ikke stillingtil hvordan situasjonen ville vært om klager haddefått dette brevet.Det følger av plan- og bygningsloven § 7 tredjeledd at kommunen skal gi fylkeskommunen og statligemyndigheter som fylkesmannen anledning til åuttale seg før det gis dispensasjon fra plan- og bygningslovensbestemmelser. Denne regelen skal sikreat berørte sektormyndigheter får adgang til å uttaleseg før det treffes dispensasjonsvedtak, og at de gisreell mulighet til senere å kunne påklage vedtaket.Selv om berørte sektormyndigheter ikke var gittanledning til å uttale seg om dispensasjon før møtet27. juni 2005, utelukker ikke det at kommunen i møtetfattet et vedtak i saken. Det bruddet på lovens foreskrevnefremgangsmåte som da vil foreligge, innebærerheller ikke at vedtaket uten videre er ugyldig.Dersom det fattes et vedtak uten at varslingspliktener overholdt, er det begått en saksbehandlingsfeil.Det er bare når denne feilen kan ha virket bestemmendefor vedtakets innhold, at den manglende varslingengjør vedtaket ugyldig, jf. forvaltningsloven§ 41. For ordens skyld tilføyer jeg at mitt syn i dennesaken er i overensstemmelse med hva jeg la til grunni sak 2006/46, en sak om et «foreløpig vedtak» fattetav Plan- og utviklingsutvalget i en kommune uten atsaken var sendt på høring etter plan- og bygningsloven§ 7 tredje ledd.Det følger av forvaltningsloven § 29 første leddat fristen for å klage på et vedtak er tre uker fra underretningom vedtaket er kommet frem til den somønsker å klage. Kommunens oversendelsesbrev 5.juli 2005 hadde tittelen «melding om vedtak», og avbrevet fremgikk det at det faste utvalget for plansakerhadde fattet et «vedtak» samtidig som det varopplyst om klageadgang. Jeg mener på denne bakgrunnat Fylkesmannen i Hordaland ble gitt tilstrekkelig«underretning» etter forvaltningsloven § 29første ledd. Kommunens senere oversendelsesbrev

314 Dokument nr. 42007–20087. juli 2005 endrer ikke på dette. Fylkesmannensklage på dispensasjonen er således inngitt etter utløpetav klagefristen.Slik jeg ser det, er det ikke grunnlag for å gi oppreisningfor fristoversittelsen etter forvaltningsloven§ 31, og slik oppreisning er da heller ikke begjært avFylkesmannen i Hordaland.Jeg har etter dette kommet til at det faste utvalgetfor plansaker i møtet 27. juni 2005 fattet et vedtakhvor A ble gitt dispensasjon for bygging av skogsvei.Da det ikke forelå noen klager innen klagefristensutløp, er dette vedtaket i utgangspunktet gyldig.Dersom fylkesmannen mener at vedtaket er ugyldigsom følge av den manglende høringen, må vedtaket itilfelle omgjøres innenfor rammen av forvaltningsloven§ 35. Ettersom min kontroll med forvaltningener etterfølgende, kan jeg slik saken står nå, ikke vurderevedtakets gyldighet i forhold til forvaltningsloven§ 35.Denne saken er en følge av at kommunens ikkehadde forelagt saken for sektormyndighetene førplanutvalget tok stilling til realiteten i saken. Dennefremgangsmåten er ikke i tråd med plbl. § 7, og dener etter min mening uheldig fordi den er egnet til åskape uklarhet i prosessen. Det fremgår av saksdokumenteneat fylkesmannen har anmodet kommunenom å innrette sin praksis slik at den blir i trådmed saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven ogplan- og bygningsloven. Jeg ber fylkesmannen følgeopp dette arbeidet.Jeg ber om å bli orientert om resultatet av fylkesmannensfornyede vurdering.»Fylkesmannen behandlet etter dette saken på nyttog la til grunn at kommunen fattet vedtak i saken 27.juni 2005. Han omgjorde imidlertid vedtaket i medholdav forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav cunder henvisning til at søknaden ikke var sendt sektormyndighetenetil uttalelse og fordi det ikke forelå«særlige grunner» for dispensasjon, jf. plbl. § 7.85.Kravene til vurderingen av «særlige grunner»til dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7(Sak 2006/1118)Ved dispensasjon fra kommuneplanens arealdel(LNF-område) for fradeling av en tomt til boligformålla fylkesmannen stor vekt på sammenhengenmed en lignende dispensasjonssak i samme kommune.Det fremsto som uklart om fylkesmannen haddeforetatt en konkret og reell vurdering av hvorvidt detforelå «særlige grunner» til å dispensere. Han blederfor bedt om å vurdere saken på nytt.Uttalelsen inneholder også betraktninger om fylkesmannensoverprøvingsrett og -plikt i forhold til«det frie skjønn», jf. forvaltningsloven 10. februar1967 (fvl) § 34 annet ledd tredje punktum.B søkte 1. desember 2004 om dispensasjon fra kommuneplanensarealdel, der området er angitt til landbruks-,natur- og friluftsområde (LNF-område), forfradeling av en boligtomt, jf. plan- og bygningsloven14. juni 1985 nr. 77 (pbl) § 7. Saken ble under saksbehandlingenknyttet opp mot en annen sak, somgjaldt dispensasjon for fradeling av et tilsvarendeareal for tre boligtomter. Sakene vil i det følgendebli omtalt som henholdsvis «B-saken» og «C-saken».Miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen i Aust-Agder frarådet dispensasjon i B-saken. Slik negativuttalelse ble etter det opplyste også gitt i C-saken.Lillesand kommune avslo 6. april 2005 Cs dispensasjonssøknad.Den 26. april 2005 ga imidlertid kommunen(planutvalget) dispensasjon i B-saken, medslik begrunnelse:«Utvalget kan ikke se at tiltaket kommer i konfliktmed kommuneplanens tekstdel som sier at..... ’[Området X] bør i hovedsak tilretteleggesfor utvikling basert på eksisterende utbyggingsmønsterog bygdepreg.’Planutvalget kan heller ikke se at tiltaket i vesentliggrad vil være i strid med de vernehensynsom LNF-formålet skal ivareta.»Vedtaket ble fattet under dissens og mot administrasjonensbegrunnede innstilling. Dispensasjonenble påklaget av nabo, A. Kommunen opprettholdtsitt avslag i C-saken under klagebehandlingen avdenne. Under klagebehandlingen av B-saken opprettholdtplanutvalget dispensasjonen, fortsatt underdissens og mot administrasjonens innstilling. Fylkesmanneni Aust-Agder stadfestet kommunens avslagi C-saken 31. august 2005.Den 26. september 2005 opphevet fylkesmannenkommunens dispensasjonsvedtak i B-saken (opphevelsesvedtaket).Det fremgikk at fylkesmannen var«i sterk tvil» om kommunens vedtak bygget på enriktig rettsoppfatning. Videre fulgte blant annet:«I [C-]saken ... har kommunen vist til at:«Det er igjennom arbeidet med kommuneplanengjort en vurdering at det ikke er ønskeligmed ytterligere bebyggelse i dette området. Ikommuneplanen står det følgende om utbyggingsstrategipå X:’«X bør i hovedsak tilrettelegges for utviklingbasert på eksisterende bygningsmønster og bygdepreg.I realiteten vil all utbygging på X måtteskje igjennom regulerings- / bebyggelsesplanbehandlingknytta til områder med rensekrav.’Dersom en fraviker denne linjen i enkeltsakerkan det raskt føre til en uheldig utvikling av området,områdets omgivelser og dets infrastruktur.Det har spesielt i den siste tiden blitt et stort byggepresspå X. En dispensasjon for tre nye boligerkan føre til at det dannes uheldig presedens i senereliknende saker. Dersom kommuneplanen ikke følgesog utbyggingen slippes løs på X vil det etter hvertmåtte sees på hele infrastrukturen som trafikkbelastningpå brua osv.»

2007–2008 Dokument nr. 4315Her ble altså behovet for å se utbyggingen av X iplansammenheng ... brukt som begrunnelse for ånekte fradeling. Vedtaket ble stadfestet av fylkesmannen.Når kommunen så tillater fradeling av en 6dekar stor boligtomt like etterpå, til tross for at bådeadministrasjonen og fylkesmannens miljøvernavdelingogså her påpeker behovet for å vurdere saken iplansammenheng, må utvalget i hvert fall begrunnenærmere hvorfor behovet for å se utbyggingen avdenne tomta i plansammenheng ikke er tilstede, imotsetning til den andre søknaden. Den begrunnelsesom er gitt besvarer ikke dette spørsmålet, og etterlatertvil om forsvarligheten av kommunens skjønnsutøvelse.Fylkesmannen er på denne bakgrunn kommet tilat kommunen må behandle den foreliggende sakenpå nytt. Fylkesmannen forutsetter at man også ser påsaken til C ... Det må særskilt vurderes om kommunenfører en tilstrekkelig ensartet praksis i disse sakene.»Planutvalget ga ny dispensasjon i B-saken 15.november 2005. Vedtaket var tilnærmet identiskmed dispensasjonsvedtaket 26. april 2005 - og fortsattunder dissens og mot administrasjonens begrunnedeinnstilling. I tillegg fulgte:«Som påpekt av fylkesmannen må denne sakenog fam. Cs sak behandles likt. Planutvalget berderfor om å få Cs sak opp til ny behandling medtanke på dette.»A påklaget den nye dispensasjonen i B-saken.Under klagebehandlingen 31. januar 2006 opprettholdtkommunen dispensasjonen under dissens.Den 21. mars 2006 vedtok kommunen å gi dispensasjonogså i C-saken.Fylkesmannen stadfestet 28. april 2006 den nyedispensasjonen i B-saken (stadfestelsesvedtaket). Ivedtaket fremholdt fylkesmannen blant annet:«Planutvalget har begrunnet dispensasjonsvedtaketi det vesentligste på samme måte som forrigegang saken var til behandling. Det er lagt til atdet er avholdt folkemøter ... og et igangsattkloakksaneringsarbeid på X. Fylkesmannen kanvanskelig se at dette er særlig relevante argumenteri en dispensasjonsvurdering.Planutvalgets vedtak synes i realiteten å byggepå at man mener at hensynet til allmennhetensfriluftsinteresser og naturvern ikke blir skadelidende... Man har altså vurdert de stedlige forholdeneannerledes enn det fylkesmannens miljøvernavdelinghar gjort i sin uttalelse.Fylkesmannen finner det vanskelig å værehelt ut enig i kommunens vurdering på dettepunkt. Terrenget er småkupert med en del fjell idagen og vekselvis løv- og furuskog. Fylkesmannenkan ikke se at området ikke skulle ha enviss verdi som turterreng eller som areal forbarns lek. På den annen side er det i første rekkerent lokale friluftsinteresser som gjør seg gjeldendei saken og fylkesmannen er etter forvaltningsloven§ 34, 2. ledd forpliktet til å ta hensyntil det kommunale selvstyret ved prøvingen avkommunens skjønnsutøvelse. Parsellen liggerover 700 meter fra sjøen. Kommunens vurderingav de lokale forhold veier derfor tyngre i dennesaken enn i saker som knytter seg til strandsonenog andre områder som er av nasjonal interesse.Saken er også behandlet to ganger i kommunenmed samme utfall. En må derfor legge til grunnat planutvalget ikke har oppfattet faktum i sakenfeil.Fylkesmannen kan heller ikke unnlate å tahensyn til at saken er noe spesiell fordi en vanskeligkan unnlate å se den i sammenheng med[C-saken] ... Avstanden til sjøen var i den sakenbare 400 meter og boligene vil bli mer eksponertmot sjøen ... Fradelingstillatelsen som nå er gittfamilien C er ikke påklaget av fylkesmannen ogvedtaket blir derfor stående. Fylkesmannen anserimidlertid tillatelsen som klart uheldig av miljøvernhensyn.Det må likevel konstateres at det antageliggrenser mot usaklig forskjellsbehandlingå nekte tillatelse i den foreliggende saken, selvom tillatelsen i C-saken er klart uheldig.Etter en samlet vurdering er fylkesmannen,under sterk tvil, kommet til at en må stadfestekommunens dispensasjonsvedtak.»A klaget til ombudsmannen på den omtalte dispensasjoneni B-saken. Klagen ble forelagt fylkesmannenmed spørsmål herfra og anmodning ommerknader til As anførsler. Fylkesmannen svarteblant annet:«Fylkesmannen bemerker at det er viktig for åforstå fylkesmannens avgjørelse at man ser påforholdet mellom den angjeldende saken og enannen fradelingssak på X i Lillesand. ... (B-saken)gjelder fradeling av 6 dekar til oppføring aven enebolig. Avstanden til sjøen er her ca. 700meter. Den andre saken gjaldt fradeling av tilsammen 6 dekar til boligformål for oppføring av3 eneboliger ... (C-saken). Avstanden til sjøenvar her ca. 400 meter...---På bakgrunn av uttalelsene fra fylkesmannensmiljøvernavdeling fremsto det ... for fylkesmannensom mest naturlig at resultatet av kommunensnye behandling ble avslag i begge saker.Situasjonen utviklet seg etter dette slik atkommunen ga tillatelse til fradeling også i C-saken,samtidig som tillatelse til fradeling ble gittpå nytt i B-saken ...Når fylkesmannen deretter fikk B-saken tilbehandling som klagesak, fremsto det som sværtvanskelig å komme til at det var rimelig at fylkesmannenskulle omgjøre kommunens tillatelse,og nekte dispensasjon, samtidig som vedtaketi C-saken ble stående.[I forhold til om] det innebærer usaklig forskjellsbehandlingdersom man i en dispensasjonssakkommer til et annet resultat enn i en lignendesak som er «klart uheldig av miljøvernhensyn»... bemerker [fylkesmannen] at behandlingenav saken må sees i sammenheng med[ombudsmannssak 2003-0431] ... Vedtaket i C-saken ble ikke påklaget ... [eller] fulgt opp på annenmåte fra fylkesmannens side. Bakgrunnenvar bl.a. at man ikke anså nasjonale interesser forå være berørt.Fylkesmannen fant i forbindelse med behandlingenav klagesaken at man ikke uten viderekunne legge til grunn at kommunens vedtak iC-saken var ugyldig, selv om vedtaket fremstosom uheldig. Det var derfor vanskelig å frakjennevedtaket i C-saken rettsvirkning når spørsmåletom usaklig forskjellsbehandling ble vurdert iforbindelse med klagebehandlingen. Under en-

316 Dokument nr. 42007–2008hver omstendighet tilsier likheten mellom de tosakene, at rimelighetshensyn bør tillegges størrevekt enn normalt i dispensasjonsvurderingen.Sammenholdt med at det kun synes å gjøreseg gjeldende rent lokale miljø-/naturvernhensynog den vekt fylkesmannen er forpliktet til å leggepå hensynet til det kommunale selvstyret, fantfylkesmannen, riktignok under en betydelig gradav tvil, at man måtte stadfeste kommunens vedtak.... Fylkesmannen kan ikke se annet enn atfylkesmannen har fulgt opp ombudsmannens uttalelser[ombudsmannssak 2003-0431] når man idenne saken, som ikke berører nasjonale interesser,legger stor vekt på kommunens syn og detkommunale selvstyret, selv om fylkesmannen ikkeuten videre deler kommunens vurdering, slikdet fremgår av vedtaket.Når det etterspørres hvilke særlige grunnersom foreligger, vises det til at sammenhengenmed C-saken gjør det svært nærliggende å karakteriseredet som urimelig å ikke innvilge dispensasjon.Rimelighetshensyn kan etter omstendigheteneutgjøre et relevant argument for dispensasjonog slike hensyn må, etter fylkesmannensvurdering, tillegges relativt stor vekt i denne sakenḞylkesmannen er ellers enig i at dersom miljøvernavdelingenfraråder dispensasjon foreliggersom hovedregel ikke «særlige grunner» for ågi dispensasjon, jf. rundskriv T-4196. Men dettebetyr likevel ikke at det aldri vil være grunnlagfor å dispensere. Miljøvernavdelingen uttaler segom de rent miljøfaglige spørsmål, slik at en «negativ»uttalelse fra miljøvernavdelingen ikkeutelukker at andre hensyn kan tale for dispensasjon.Etter fylkesmannens syn er denne saken såvidt spesiell at det er grunnlag for å dispenserepå tross av uttalelsen fra miljøvernavdelingen.Fylkesmannen finner også grunn til å presisere atselv om fylkesmannens miljøvernavdeling frarådetdispensasjon, brukte man ikke betegnelsen«sterkt fraråde» som man bruker i de sakene somi sterkest grad kommer i konflikt med miljøvernhensyn.---Fylkesmannen bemerker at man for så vidt erenig i at kommunens vedtak av 15.11.05 er tilnærmetidentisk med vedtaket av 26.04.05. Nårfylkesmannen behandlet saken 28.04.06 måttefylkesmannen imidlertid også ta med i vurderingenat kommunen hadde innvilget tillatelse i C-saken. Dette var et nytt og vesentlig moment iforhold til forrige behandling hos fylkesmannen.»Ettersom ikke alle spørsmålene var besvart, blesaken på ny forelagt fylkesmannen. Han ble ogsåbedt om å kommentere As bemerkninger om at hennes«rettigheter ... er påvirket av rekkefølgen sakeneer blitt behandlet på». Fylkesmannen svarte blant annet:«Fylkesmannen har ... vurdert hvor sterkt hensynene(friluftsinteressene/naturvern) bak planengjør seg gjeldene i dette konkrete tilfellet, og harved denne vurderingen funnet det riktig å leggestor vekt på det skjønnet kommunens politiskeutvalg selv har utøvet, jf. fvl. § 34. Det er for såvidt riktig at fylkesmannen utover dette ikke laopp til en konkret vurdering av søkers spesiellebehov, men det fremsto heller ikke som naturligslik saken lå an. Man kan eventuelt også hevde atsaken tenderer mot at kommunen hadde en rettsplikttil å innvilge dispensasjon, når man førsthadde innvilget dispensasjon i C-saken, og atden vurderingen A etterlyser blir mindre interessanti en slik sammenheng.Fylkesmannen finner grunn til å bemerke atkommunens vedtak i B-saken og C-saken, langtpå vei anses å være i tråd med den praksis kommunenfaktisk har fulgt i saker om dispensasjonfra kommuneplanen for spredt utbygging i LNFområder(og til dels også i 100-metersbeltetlangs sjøen), slik denne praksisen i den senere tider avdekket bl.a. gjennom [ombudsmannssak2006/167] ...---Fylkesmannen bemerker at ... hensynet [til atsaken undergraver planen som styringsverktøy]isolert sett ikke er av de mest tungtveiende hensyni dispensasjonssaker, men det kan ha betydningsom et tilleggsargument i sakstyper der enkommune har ført en restriktiv og konsekventpraksis. At Lillesand kommune har ført en liberalpraksis over lang tid svekker den vekt dettehensynet i utgangspunktet kan tillegges. Fylkesmannenvil tilføye at det naturligvis er uheldig atkommunen ved den praksis som føres svekkerkommuneplanen som styringsverktøy. Konsekvenshensynvil for øvrig på denne bakgrunnheller ikke kunne tillegges særlig vekt.---A synes også å antyde at fylkesmannen drøydeden nye klagebehandlingen av B-saken i påventeav kommunens vedtak i C-saken, og A girvidere uttrykk for at sakene burde ha vært behandleti motsatt rekkefølge. Fylkesmannen finnergrunn til å minne om at det kun var B-sakenfylkesmannen hadde til klagebehandling, ikke C-saken... Klagers poeng er vel heller at hun er uenigi fylkesmannens avgjørelse om å ikke fremmepåklage i C-saken.Det skal også bemerkes at det selvsagt ikkevar fylkesmannens intensjon at fylkesmannenskulle få et eventuelt nytt positivt vedtak i B-sakentil klagebehandling, uten å vite hva kommuneneventuelt ville gjøre med C-saken. Dette vilvært meningsløst når fylkesmannen hadde påpektat kommunen måtte se de to sakene i sammenheng.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Kommuneplanen skal legges til grunn ved utbygging,og deling av eiendom må ikke være i strid medarealbruken fastlagt i arealplanen, jf. pbl § 20-6 førsteog annet ledd jf. § 93 første ledd bokstav h. Fradelingav en tomt til boligformål er i strid med denfastlagte arealbruken LNF-område, jf. pbl § 20-4første ledd nr. 2. Tiltaket fordrer derfor dispensasjonetter pbl § 7. For å kunne dispensere fra kommuneplanensarealdel må det foreligge «særlige grunner».Dette innebærer som utgangspunkt at ingen har kravpå å få innvilget en dispensasjonssøknad. Av forarbeidene(Ot.prp. nr. 56 (1984-85) s. 101) følger blantannet:«Uttrykket «særlige grunner» må ses i forhold tiloffentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta.

2007–2008 Dokument nr. 4317De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjoner i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn.Som eksempel kannevnes tilfeller der vurderingen av arealbrukener endret etter at det ble utarbeidet plan, eller attidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring.I helt spesielle tilfeller vil også forholdvedrørende søkerens person kunne anses somsærlig grunn.I den enkelte dispensasjonssak må det foretasen konkret og reell vurdering av de faktiske forholdi saken.Foreligger en overvekt av hensyn som talerfor dispensasjon vil lovens krav være oppfylt ogdispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens kravikke oppfylt og dispensasjon kan ikke gis. Desærlige grunner som taler for dispensasjon månaturligvis ligge innenfor rammen av loven.De ulike bestemmelser og planer har som oftestblitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess.Det skal derfor ikke være en kurant sakå fravike disse. Bygningsrådet må heller ikkebruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måteat den undergraver planene som informasjons-og beslutningsgrunnlag. Ved unntak fraplaner skal bygningsrådet ta relevante planleggingsomsynetter kapitlene om kommuneplan ogreguleringsplan. Ut fra hensynet til offentlighet,samråd og medvirkning i planprosessen er detviktig at endringer i planene av betydning ikkeskjer ved dispensasjoner, men behandles etter deregler som er fastlagt i kapitlene om kommuneplanleggingog reguleringsplaner.Hensynet bak planvurderingene og de ulikebestemmelser vil også være av betydning forpraktiseringen av dispensasjonsbestemmelsen....» [ombudsmannens uthevinger]I dom 15. februar 2007 la Høyesterett til grunn at«avgjørelsen beror på om det etter en konkret og reellvurdering av de faktiske forhold i saken er enovervekt av hensyn som taler for dispensasjon». Underhenvisning til de foran siterte forarbeidene, laretten videre til grunn at ’særlige grunner’ må vurderesi forhold til de hensyn som ligger bak planen».Av rundskriv T-4/96 fra Miljøverndepartementetfølger om pbl § 7:«Dersom statlige eller fylkeskommunale etatergår imot at det skal gis dispensasjon, bør det fasteutvalg for plansaker ikke gi dispensasjon. Somalminnelig antakelse foreligger ikke da særligegrunner.»I gjeldende sak frarådde fylkesmannens miljøvernavdelingdispensasjon fordi tiltaket «innebæreren uheldig spredning av bebyggelsen i området, ogen privatisering av et i dag ubebygd område», samtat det «vil redusere allmennhetens muligheter til åbruke området til ferdsel og friluftsliv». Det ble påpektat boligen vil bli plassert «relativt høyt i terrenget,og at den vil bli eksponert i landskapet». Miljøvernavdelingenuttalte at kommunen må «vurderekonsekvenshensyn i denne saken» fordi «[d]et er etstort press på oppføring av nye boliger på X ...».Kommunens administrasjon fremholdt tilsvarendebetraktninger i sine innstillinger til vedtak.Fylkesmannen uttalte i opphevelsesvedtaket 26.september 2005:«Fylkesmannen bemerker at kommunens (utvalgets)vedtak er begrunnet med at fradelingen ikkekommer vesentlig i konflikt med de vernehensynsom LNF-området skal ivareta. Administrasjonenhar på sin side pekt på de samme hensynsom taler mot dispensasjon som fylkesmannensmiljøvernavdeling trakk fram i sin uttalelse. Utvalgetsbegrunnelse må derfor antagelig forståsslik at man mener det er grunnlag for dispensasjonpå tross av de mothensyn som gjør seg gjeldende...» [ombudsmannens uthevinger]I det senere stadfestelsesvedtaket 28. april 2006skrev fylkesmannen:«Planutvalgets vedtak synes i realiteten å byggepå at man mener at hensynet til allmennhetensfriluftsinteresser og naturvern ikke blir skadelidende...Fylkesmannen finner det vanskelig å værehelt ut enig i kommunens vurdering på dettepunkt. ... På den annen side er det i første rekkerent lokale friluftsinteresser som gjør seg gjeldendei saken og fylkesmannen er etter forvaltningsloven§ 34, 2. ledd forpliktet til å ta hensyntil det kommunale selvstyret ved prøvingen avkommunens skjønnsutøvelse. ... Kommunensvurdering av de lokale forhold veier derfor ...tyngre i denne saken ...» [ombudsmannens uthevinger]Av kommunens vedtak fremgikk at planutvalget«ikke [kunne] se at tiltaket i vesentlig grad vil være istrid med de vernehensyn som LNF-området skalivareta» (ombudsmannens utheving). Noen begrunnelsefor dette synspunktet ble ikke gitt. Det fremkomheller ikke av kommunens vedtak hvordan dennærmere hadde vurdert de lokale forholdene. Viderefremkom ikke at kommunen la til grunn at det dreideseg om «rent lokale friluftsinteresser». Fylkesmannensynes således her å ha konstruert en begrunnelsefor kommunens vedtak, jf. mine uthevinger i sitateneforan, som han så la stor vekt på under henvisning tildet kommunale selvstyret.Av opphevelsesvedtaket 26. september 2005fulgte at fylkesmannen både var i «sterk tvil» omdispensasjonen bygget på «riktig rettsoppfatning»og at han ikke kunne ha «en tilstrekkelig klar oppfatningav» om vedtaket bygget på en forsvarligskjønnsutøvelse. Fylkesmannen uttrykte at forholdettil C-saken og kommunens (manglende) begrunnelseetterlot «tvil om forsvarligheten av» kommunensskjønnsutøvelse. Kommunens nye vedtak 15. november2005 var tilnærmet identisk med det vedtaketfylkesmannen her omtalte.I de to vedtakene i B-saken la planutvalget tilgrunn at kommuneplanens tekstdel sier at «X bør ihovedsak tilrettelegges for utvikling basert på eksisterendeutbyggingsmønster og bygdepreg», og at tiltaketderfor ikke kom i konflikt med denne. Detkommuneplanen sier i det videre er imidlertid at i«realiteten vil all videre utbygging på X måtte skjegjennom regulerings-/bebyggelsesplanlegging knyttatil områder med rensekrav». Dette forholdet bleikke berørt av fylkesmannen i stadfestelsesvedtaket.

318 Dokument nr. 42007–2008De fakta og den rettsanvendelsen et forvaltningsvedtakbygger på skal være riktige. Dette er det fylkesmannensplikt, som klageorgan, å påse. Dersomfylkesmannen har en annen vurdering av fakta ellerjus enn kommunen, skal han legge til grunn sin egenoppfatning. I dom 15. februar 2007 slo Høyesterettfast at «[h]va som er relevante og saklige grunner etterhjemmelsloven, beror på en lovtolkning». Denrettslige kontrollen med et vedtak omfatter dermed«om de hensyn som er tatt, ligger innenfor det loventillater - med andre ord om de er relevante og anvendtpå en saklig, ikke diskriminerende måte».Forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktumfratar heller ikke fylkesmannen hans overprøvingsrettog -plikt i forhold til «det frie skjønn». Iforan nevnte dom presiserte Høyesterett at «grensenmellom rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn ikkehar betydning for fylkesmannens kompetanse i klagesaker»ettersom klageinstansen etter fvl § 34 annetledd første punktum «prøver alle sider av saken».Hensyn som tillegges vekt må alltid tilfredsstille detalminnelige kravet til relevans og saklighet. Dettegjelder også hensynet til det kommunale selvstyre.Av forarbeidene til fvl § 34 annet ledd tredje punktumfremgår at «klageinstansens plikt til å prøve alledeler av klagernes anførsler står ved lag» og at i«forhold til klagerens rettssikkerhet er regelen ikkement å innebære noe signal om mindre prøving avdet frie skjønn», jf. Ot.prp. nr. 51 (1995-1996) s. 40-41. Under klagebehandlingen skal det også «undergis... en prøving av om vedtaket er i samsvar mednasjonale mål og retningslinjer». Regelen er utformetsom en «standardregel» som kan «tilpasses deulike områdene alt etter i hvor sterk grad hensynet tildet kommunale selvstyret gjør seg gjeldende». Detfremgår blant annet at hensynet bør ha mindre vektpå «lovområder som er delegert til kommunene» der«nasjonale hensyn [kan] være særlig tungtveiende».Dette innebærer at fylkesmannen må vurdere hvorvidteller hvor sterkt hensynet til det kommunaleselvstyre gjør seg gjeldende, før det eventuelt avveiesmot øvrige relevante hensyn.Forvaltningsvedtaket, som Høyesterett behandleti dommen 15. februar 2007, gjaldt avslag på søknadom dispensasjon fra reguleringsplanbestemmelseom at det i området tillates oppført «bygninger forkontor, administrasjon, servicevirksomhet og lettereindustri».Søker ønsket å oppføre et forretningsbygg for lagerog salg en gros og detalj. I vedtaket hadde fylkesmannenoppsummert og analysert kommunensgrunner for dispensasjon, før han konkluderte medat:«kommune[n] i sin gitte tillatelse ikke [har] anførtspesifiserte, klare og relevante grunner sometter en konkret vurdering er av en slik karakterog har slik tyngde at de slår igjennom ovenfor dehensyn reguleringsplanen og overordnede planhensynskal ivareta. Etter Fylkesmannens klarevurdering tilfredsstiller ikke ... begrunnelse[n]for dispensasjon de materielle krav som stillesetter pbl. § 7.»Fylkesmannens vurdering gjaldt et vedtak derkommunen hadde angitt det den mente var syv konkretesærlige grunner for dispensasjon. Selv om fylkesmannenlikevel kom til motsatt konklusjon ennkommunen, fant Høyesterett at den gjennomgangenog vurderingen han hadde gjort av kommunens argumenter«åpenbart» tilfredsstilte hans plikt til åvektlegge det kommunale selvstyret i henhold til fvl§ 34 annet ledd tredje punktum.I gjeldende sak fremgår ikke klart hvorvidt detkan legges til grunn at formålene bak utlegging avområdet til LNF-område ikke blir skadelidende vedfradeling av tomten til boligformål. Jeg viser her tilsitatene fra fylkesmannens to vedtak, gjengitt foran.Det mangler i alle tilfelle en nærmere begrunnelsefor et slikt standpunkt. Kommunen la selv bare tilgrunn at tiltaket ikke «i vesentlig grad» ville være istrid med vernehensynene. Jeg kan heller ikke se atdet ellers i stadfestelsesvedtaket 28. april 2006 er angitt«særlige grunner» for dispensasjon. Slike grunnerfremgår heller ikke av kommunens eller fylkesmannenstidligere vedtak i saken. I opphevelsesvedtaket26. september 2005 la fylkesmannen derimottil grunn at det i kommunens vedtak ikke var «angittnoe som positivt taler for dispensasjon». På direktespørsmål herfra om hvilke «særlige grunner» somforeligger, viste fylkesmannen bare til at «sammenhengenmed C-saken gjør det svært nærliggende åkarakterisere det som urimelig å ikke innvilge dispensasjon».I ombudsmannssak 2005/1300 uttalte jeg blantannet følgende:«Dispensasjonsvurderingen må ... ta utgangspunkti de hensyn den aktuelle forbudsbestemmelsenskal ivareta. Likebehandlingshensyn kanderfor ikke alene utgjøre grunnlag for en dispensasjonetter pbl § 7. Dette innebærer at den konkretevurderingen av om det foreligger «særligegrunner» til å dispensere i saken, ikke kan erstattesmed en vurdering av hvorvidt det foreligger(usaklig) forskjellsbehandling.» [ombudsmannensutheving]Dette standpunktet har jeg senere fulgt opp, blantannet i ombudsmannssak 2006/855.Jeg kan derfor ikke slutte meg til fylkesmannensuttalelse i svaret hit, om at «[m]an kan ... hevde atsaken tenderer mot at kommunen hadde en rettsplikttil å innvilge dispensasjon, når man først hadde innvilgetdispensasjon i C-saken ...».Det fremstår etter dette som usikkert om fylkesmannenhar foretatt en konkret og reell vurdering avhvorvidt det foreligger «særlige grunner» til å dispenserei denne saken.Jeg vil for øvrig komme med noen bemerkningertil As anførsel om at utfallet av sakene er blitt påvirketav rekkefølgen de etter hvert er blitt behandlet i.Behandlingen B-saken (og C-saken) har fått i forvaltningenmå betegnes som noe spesiell. Kommu-

2007–2008 Dokument nr. 4319nen og fylkesmannen fant ikke tilstrekkelige grunnertil å dispensere i den første saken som var til behandling,nemlig C-saken. Det første vedtaket som blefattet - og som da kunne tenkes å påvirke senere vedtak- var dermed et avslag på dispensasjon, stadfestetav fylkesmannen. Fylkesmannens opphevelse avdispensasjonen i den senere B-saken var således itråd med avgjørelsen i C-saken.Meningen med tilleggsbemerkningen i opphevelsesvedtaket,om at «[f]ylkesmannen forutsetter atman også ser på saken til C», fremstår som uklar.Det fremgår ikke klart at C-saken skulle behandlespå nytt, slik kommunen har lagt til grunn. Fylkesmannenhadde fattet endelig vedtak i denne saken,og kan ikke ved denne formuleringen sies å ha oppheveteller omgjort dette. Bemerkningen kunne likegjerne indikert at fylkesmannen forutsatte at B-sakenble sett i sammenheng med utfallet av C-saken.Fylkesmannen har selv uttrykt at det fremsto sommest naturlig at resultatet av kommunens nye behandlingble avslag i begge saker.Kommunen gjenopptok imidlertid C-saken og gadispensasjon relativt kort tid etter at overordnet forvaltningsorganhadde stadfestet avslaget. Fylkesmannenhadde anledning til å påklage denne dispensasjonen,men gjorde det ikke. C-saken er ikke innklagethit og jeg finner det derfor ikke riktig å kommenteredette nærmere. At fylkesmannen ikke påklagetdispensasjonen i C-saken kunne imidlertid ikkebinde hans overprøvingskompetanse når han, somklageorgan, fikk B-saken til behandling.Den andre dispensasjonen i B-saken ble gitt - ogklagebehandlet - av kommunen før dispensasjon blegitt i C-saken. Vedtaket i C-saken var således ikke etargument for - men heller eventuelt mot - å gi dispensasjoni B-saken da kommunen behandlet denne.Det var først ved fylkesmannens andre klagebehandlingav B-saken - etter at fylkesmannen hadde bestemtseg for å ikke påklage den mellomliggendedispensasjonen i C-saken - at C-saken i tilfelle kunnebrukes som argument for dispensasjon i B-saken.Forvaltningens gjentatte behandlinger av de tosakene ga dermed den faktiske konsekvens at et seneredispensasjonsvedtak (i B-saken) medførte atdet første, stadfestede avslaget (i C-saken) ble omgjorttil et dispensasjonsvedtak. Dette vedtaket ble såigjen - av fylkesmannen - brukt som avgjørende argumentetfor at dispensasjon måtte gis i B-saken.Dette er en form for sirkelargumentasjon som det erforståelig at det reageres på.Fylkesmannen har i sine svar hit vist til mine uttalelseri to tidligere ombudsmannssaker. Jeg vil derforavslutningsvis kort kommentere forholdet til disse.I sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for2003 på s. 289 (Somb-2003-0431) fant jeg at det forelåså store uklarheter med hensyn til om de aktuellesakene var sammenlignbare, at jeg ba fylkesmannenvurdere dette spørsmålet på nytt. Selv om det ikkevar nødvendig for utfallet av saken, uttalte jeg ogsåat i tilfelle søkeren påviser saker som faktiskfremstår som like, må utgangspunktet være at disseer relevante. Synspunktet var hvorvidt en sak kunneregnes som en relevant referanse i forbindelse meden anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Det varher ikke tilfredsstillende at forvaltningen avskrev enpåberopt sak som irrelevant uten nærmere begrunnelse.På hvilken måte en relevant referansesak kanvektlegges under «særlige grunner»-vurderingen, ikraft av likebehandlingshensynet, er et annet spørsmål.Jeg viser her til mine uttalelser i ombudsmannssak2005/1300. Sak 2003/431 ble for øvrig fulgt oppved at kommunen innhentet uttalelser i den påberoptereferansesaken fra sektormyndighetene, jf. ombudsmannensårsmelding for 2004 s. 53. Under henvisningtil at sektormyndighetene frarådde dispensasjon,la fylkesmannen til grunn at «det er tilstrekkeligpåvist at tillatelsen i [referanse]-saken er klartuheldig og at den ikke kan anses å representere enpraksis som kan gi grunnlag for å gi dispensasjon».Jeg fant etter dette ikke grunn til å trekke i tvil fylkesmannensstandpunkt, om at det ikke forelå usakligforskjellsbehandling, og vektla her at sektormyndighetenehadde frarådd dispensasjon både i dengjeldende saken og i den påberopte referansesaken.I nevnte sak uttalte jeg også at ettersom dispensasjonsmyndighetener lagt til lokale myndigheter,må deres vurderinger tillegges stor vekt. Dette måimidlertid sees i sammenheng med det som fremgårovenfor om relevansen av hensynet til det kommunaleselvstyre. Under vektleggingen vil det ogsåkunne ha betydning om kommunens vurderingerfremgår klart og om den på en saklig måte har løftetfrem og vurdert hensynene som gjør seg gjeldende isaken, herunder hensynene bak bestemmelsen detdispenseres fra.I ombudsmannssak 2006/167 fant jeg ikke at detkunne utledes noen direkte rett basert på usaklig forskjellsbehandling.I mitt avsluttende brev viste jegblant annet til Rt. 1983 s. 1290, der Høyesterett uttaltefølgende om betydningen av referansesaker:«[D]et forhold at enkelte søkere - som det kan seut til - på et kanskje sviktende grunnlag har fåtten gunstigere behandling enn den som er blittBendiksen til del, er ikke tilstrekkelig til å fastslåat det i forhold til ham er skjedd en usaklig forskjellsbehandling.»Det var på bakgrunn av tilsvarende betraktningerat fylkesmannen i gjeldende sak ble spurt om det innebarusaklig forskjellsbehandling dersom man i endispensasjonssak kom til et annet resultat enn i énlignende sak, som fylkesmannen mener er «klartuheldig av miljøvernhensyn».Etter å ha gjennomgått det omfattende referansematerialeti sak 2006/167, kom jeg til at dette «ikkekan være tilstrekkelig til å konstatere at det foreliggeren usaklig forskjellsbehandling». I denne sammenhengenuttalte jeg blant annet at det var «vanskeligå se hvilke hensyn som i disse sakene er blitt

320 Dokument nr. 42007–2008funnet avgjørende for å gi dispensasjon» og at dettesvekket «den vekten sakene kan tillegges ved behandlingenav senere saker».I sak 2006/167 fant jeg det for øvrig «av vesentliginteresse» at fylkesmannen «etter en konkret vurderingav husets beliggenhet og forholdene for øvrigfant at allmennhetens interesser ikke ville bli skadelidende...»Når fylkesmannen i den saken likevel avslodispensasjon, var dette basert på generelle betraktninger.Forholdene i gjeldende sak kan dermedikke sies å tilsvare de spesielle omstendighetene somlå til grunn i sak 2006/167.Slik saken fremstår, kan det reises spørsmål omfylkesmannen har foretatt en konkret og reell vurderingav hvorvidt det foreligger «særlige grunner» tilå dispensere i saken. Etter gjennomgangen herfra etterlatersaken dermed «begrunnet tvil» om forholdav betydning i saken, jf. ombudsmannsloven 22. juni1962 § 10. Jeg må derfor be fylkesmannen om å vurderesaken på nytt i lys av det jeg har fremholdt, medsikte på å klarlegge om det var grunnlag for å gi dispensasjon.For ordens skyld nevnes at tiltakshaver ikke harvært part i ombudsmannssaken. Han må derfor foreleggesombudsmannens uttalelse og gis anledning tilå uttale seg. Jeg ber om å bli underrettet om utfalletav den nye vurderingen.»86.Manglende varsling av berørte fagmyndigheterved dispensasjon i sak om fradeling iLNF-område(Sak 2006/46)A søkte om fradeling av tomt med seterhus i et LNFområde.Plan- og utviklingsutvalget i Sør-Fron kommunega på møte 13. desember 2004 dispensasjon tilfradeling. Saken ble deretter sendt på høring etterplan- og bygningsloven § 7 tredje ledd. Under henvisningtil administrasjonens saksutredning ogmerknadene fra fagmyndighetene, ble fradeling deretternektet. Fylkesmannen i Oppland la i sitt vedtaktil grunn at utvalget hadde fattet et «foreløpig» vedtakpå møtet i desember 2004, og at det etterfølgendevedtaket var et klagebehandlingsvedtak.Ombudsmannen kom til at det ble fattet et enkeltvedtakpå utvalgets møte i desember 2004, og atmanglende varslig av berørte fagmyndigheter etterplan- og bygningsloven § 7 tredje ledd måtte vurderessom en saksbehandlingsfeil. Fylkesmannen blebedt om å behandle saken på nytt.I fylkesmannens fornyede behandling ble det lagttil grunn at utvalgets vedtak fra desember 2004 varet enkeltvedtak, og manglende varsling ble vurdertsom en saksbehandlingsfeil. Fylkesmannen kom etteren konkret vurdering til at utvalgets fradelingsvedtakfra desember 2004 på tross av feil var gyldig,og at det ikke var adgang til omgjøring etter forvaltningsloven§ 35 første ledd bokstav c. Kommunensvedtak om å tillate fradeling ble således stående somdet endelige vedtak i saken.A søkte om fradeling av tomt på 1,2 da med påståendeseterhus fra eiendommen ... i Sør-Fron kommune.Området er i arealdelen til kommuneplanen avsatt tilLNF-formål, og søknaden ble derfor behandlet somen dispensasjonssak, jf. plan- og bygningsloven § 7.A hadde tidligere fått avslag på søknad om fradeling.Plan- og utviklingsutvalget i kommunen behandletsaken som en søknad om fradeling både etterjordloven § 12 og etter plan- og bygningsloven § 93første ledd bokstav h. I vedtak 1. november 2004 avslokommunen søknaden etter begge bestemmelseneunder henvisning til administrasjonens saksutredning.A påklaget vedtaket, og klagen ble behandlet13. desember 2004 av plan- og utviklingsutvalget ikommunen. Administrasjonen gikk i sitt forslag tilvedtak inn for å opprettholde vedtaket 1. november2004 både i forhold til plan- og bygningsloven ogjordloven. Flertallet i plan- og utviklingsutvalgetfulgte imidlertid ikke administrasjonens innstilling,og fattet følgende vedtak (fire mot tre) uten nærmerebegrunnelse:«1. P&Utviklingsutvalget omgjør sitt vedtak iPU-sak 118/04 fra 1.11.2004 og gir A dispensasjontil å dele fra 1,2 da med påståendehus fra ... .2. Det er en forutsetning at eiendommen blirsolgt til dattera C. Er ikke eiendommen overdrattinnen 2 år går den tilbake til hovudbølet... .»Kommunen sendte A en kopi av vedtaket 13. desember2004, og informerte samtidig om at avgjørelsersom er tatt av plan- og utviklingsutvalget «kan påklagasttil Fylkesmannen» og at «klagefristen er 3veker». Saken ble etter dette sendt berørte fagmyndighetertil uttalelse, jf. pbl. § 7 tredje ledd. Det bleblant annet vist til at administrasjonen ikke kunne seat det i saken forelå særlige grunner for å dispenseresom omsøkt.Kommunen behandlet saken på nytt 23. mai2005. Administrasjonen opprettholdt i innstillingensitt tidligere standpunkt om at det ikke forelå særligegrunner for dispensasjon til deling. Plan- og utviklingsutvalgetfattet følgende vedtak 23. mai 2005:«1. Plan- og utviklingsutvalget viser til saksutredningensamt til de innkomne merknadenefra overordna myndigheter, og nekter medhjemmel i plan- og bygningslovens § 7 ogkommuneplanens arealdel A dispensasjonfor å kunne dele fra 1,2 daa med påståendeseterhus fra eiendommen ... i Sør-Fron kommune.2. Saka oversendes fylkesmannen i Oppland forendelig behandling.»Saken ble oversendt Fylkesmannen i Oppland. Asadvokat hadde merknader til saken i brev til fylkesmannen.Han anførte blant annet at kommunens ved-

2007–2008 Dokument nr. 4321tak 13. desember 2004 var å anse som et endelig ogbegunstigende vedtak som ikke var påklaget, og atkommunen ikke hadde adgang til å omgjøre vedtaketetter forvaltningsloven § 35.Fylkesmannen tok ikke As klage til følge, ogopprettholdt kommunens vedtak 1. november 2004om å avslå søknaden om fradeling av tomt med påståendeseterhus. I fylkesmannens vedtak het detblant annet at:«Saken ble forberedt av administrasjonen somklagesak etter at A den 10. november 2004 haddepåklaget plan- og utviklingsutvalgets avslagsvedtakav 1. november 2004 i sak 118/04. Administrasjonenhadde innstilt på at klagen ikkeskulle tas til følge og at saken skulle oversendesfylkesmannen for klagebehandling. Plan- og utviklingsutvalgetfulgte ikke administrasjonensinnstilling, men fattet i stedet et ubegrunnet«vedtak» der det heller ikke henvises til hjemmel.Det fremgår imidlertid av «vedtaket» at dettedreier seg om en dispensasjon. Det fremgår ikkeav «vedtaket» om forholdet til jordloven eravklart.Administrasjonen behandler dette som enforberedelse av dispensasjonssak, der det politiskeutvalg har signalisert at det stiller seg positivttil dispensasjonsspørsmålet. Som en følge avdette sendes søknad om dispensasjon den 16. desember2004 ut på «sentral høring» til fylkeskommunenog berørte statlige sektormyndigheter,jf. pbl. § 7 tredje ledd.Denne behandlingen samsvarer med hvaLandbruksdepartementet og Miljøverndepartementethar uttalt i felles brev den 4. mai 1998 ... .Videre samsvarer den forståelsen administrasjonenhar med den saksbehandling som Fylkesmanneni Oppland og Oppland fylkeskommunehar forutsatt i «Revidert rundskriv om kommunalplanlegging etter plan- og bygningsloven» Del 2:Dispensasjoner etter § 7 i plan- og bygningslovenpå s. 28 ... .---Fylkesmannen mener at vedtaket av 13. desember2004 ikke er å betrakte som et endeligvedtak i saken etter plan- og bygningsloven. Deter i vurderingen lagt vekt på at endelig vedtak pådette stadiet av saken ikke er i tråd med føringerfra sentrale og regionale myndigheter og at administrasjoneni kommunen har behandlet detsom et foreløpig vedtak som krever ny behandlingi kommunen. Videre er det vektlagt at høringsmyndigheterhar forstått dette som en høringssak,og ikke som et endelig vedtak someventuelt måtte påklages, og at klager er gjortkjent med at vedtaket krever videre behandlingog ser ut til å ha vært inneforstått med dette.»Fylkesmannen la subsidiært til grunn at dersomkommunens vedtak 13. desember 2004 var et enkeltvedtak,kunne dette «omgjøres etter forvaltningslovens§ 35 i kommunens vedtak 23. mai 2005». Forden videre behandling av saken la fylkesmannen tilgrunn at kommunens vedtak 1. november 2005 varpåklaget av A og at det ikke forelå særlige grunnerfor dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven § 7.Saken ble brakt inn for ombudsmannen. Klagerenfastholdt at kommunens vedtak 13. desember2004 var et endelig vedtak, og at det ikke forelå omgjøringsadgangetter forvaltningsloven § 35. Ombudsmannenble videre bedt om å vurdere hvorvidtkommunens vedtak 23. mai 2005 måtte anses som etugyldig endringsvedtak.Det ble herfra besluttet å undersøke saken nærmere,og saken ble tatt opp med Fylkesmannen iOppland. Ombudsmannen viste til fylkesmannensvedtak og synspunktet om at «vedtaket av 13. desember2004 ikke er å betrakte som et endelig vedtak».Det ble også vist til fylkesmannens begrunnelseom at «endelig vedtak på dette stadiet av saken ikkeer i tråd med føringer fra sentrale og regionalemyndigheter», og at «høringsmyndigheter har forståttdette som en høringssak». Fylkesmannen blebedt om å gi en grundig redegjørelse for det rettsligesyn det her ble gitt uttrykk for. Det ble stilt spørsmålom forvaltningsloven § 33 kan forstås slik at den åpnerfor å treffe «foreløpige vedtak» som skal dannegrunnlag for ytterligere vedtak senere. Det ble særligbedt om en kommentar til forvaltningsloven § 33fjerde ledd. Det ble videre bedt om en redegjørelsefor om vedtak truffet i strid med «føringer» og somav sektormyndighetene er «forstått som en høringssak»fratar det dets karakter av å være et vedtak iforvaltningslovens forstand. Ombudsmannen vistederetter til fylkesmannens subsidiære drøftelse, ogba fylkesmannen redegjøre for hvilket alternativ iforvaltningsloven § 35 fylkesmannen mente gahjemmel for omgjøring i dette tilfellet. Fylkesmannenble spurt om vilkårene for omgjøring i tilfelleforelå, og om det den 23. mai 2005 faktisk ble fattetet vedtak om omgjøring av vedtaket 13. desember2004. Fylkesmannen ble avslutningsvis bedt om åredegjøre for om hun hadde prøvet kommunens (endelige)vedtak 23. mai 2005, og i så tilfelle på hvilkenmåte.I fylkesmannens svarbrev het det blant annet:«Fylkesmannen vurderte det slik at det var vedtaketav 1. november 2004 vi hadde til klagebehandling.Videre vurderte Fylkesmannen vedtaket av13. desember 2004 i forbindelse med sin behandlingav klagesaken og la til grunn at dette ikkekunne betraktes som et enkeltvedtak, men somen avgjørelse fra politisk myndighet om videresaksbehandling fordi det faste utvalget for plansakervar innstilt på å gi dispensasjon mot administrasjonensinnstilling. En slik forståelse er itråd med vanlig saksbehandling i denne type saker.Fylkesmannen ser at ordlyden i vedtaket av13. desember 2004 kan tale for å se dette som etenkeltvedtak. Fylkesmannen kom imidlertid tilsin konklusjon etter en konkret vurdering av flereforhold i saken. Det vises i den forbindelse tildet lovfestede kravet i plan- og bygningsloven§ 7 tredje ledd om høring av fylkeskommunenog berørte statlige sektormyndigheter før dispensasjongis. Fylkesmannen siterte videre fra rundskrivfra Oppland fylkeskommune og Fylkemanneni Oppland på s. 28 ....Fylkesmannen har altså lagt til grunn at detble fattet en beslutning den 13. desember 2004som ikke er å betrakte som et enkeltvedtak, men

322 Dokument nr. 42007–2008som et ønske om å gi dispensasjon hvilket innebærerat saken i samsvar med systemet i dispensasjonssakermå ut på høring først ....»Til spørsmålene knyttet til fylkesmannens subsidiæredrøftelse, skrev fylkesmannen at det var lagttil grunn at omgjøring av kommunens vedtak 13. desember2004 kunne skje fordi vedtaket var ugyldig,jf. forvaltningsloven § 35 annet ledd jf. første leddbokstav c. Fylkesmannen viste her til at vedtaket ledav saksbehandlingsfeil blant annet fordi saken ikkehadde vært ute på høring etter plan- og bygningsloven§ 7 tredje ledd før vedtak ble fattet, og at sakenheller ikke hadde vært tilstrekkelig opplyst.Fylkemannen hadde ikke omgjort kommunensvedtak 13. desember 2004, og det ble ikke lagt tilgrunn at kommunens vedtak 23. mai 2005 var et omgjøringsvedtak.Sistnevnte vedtak ble derimot oppfattet«som underinstansens vurdering av klagen etterforvaltningsloven § 33».Fylkesmannens svarbrev ble oversendt advokatD som kom med ytterligere merknader i brev hit.Ved avslutning av saken uttalte jeg:«Saken reiser spørsmål om Sør-Fron kommune vedplan- og utviklingsutvalget fattet et vedtak på møtet13. desember 2004.Klager anfører at det ble fattet et vedtak om å gidispensasjon til fradeling på vilkår på dette møtet.Fylkesmannen har derimot ... lagt til grunn at «vedtaketav 13. desember 2004 ikke er å betrakte som etendelig vedtak», og viser til at kommunen har behandletdet som «et foreløpig vedtak». I brev hit harfylkesmannen videre fremholdt at dette er en «uttalelsefra politiske myndigheter om videre saksbehandlingfordi det faste utvalget for plansaker varinnstilt på å gi dispensasjon».Plan- og utviklingsutvalgets avgjørelse 13. desember2004 lyder:«Vedtak: (4-3) Som forslaget fra Tor Lien1. P&Utviklingsutvalget omgjør sitt vedtak iPU-sak 118/04 fra 1.11.2004 og gir A dispensasjontil å dele fra 1,2 da med påståendehus fra ... .2. Det er en forutsetning at eiendommen blirsolgt til dattera C. Er ikke eiendommen overdrattinnen 2 år går den tilbake til hovudbølet... .»Foranledningen til utvalgets møte 13. desember2004 var As klage 10. november 2004 på utvalgetsvedtak 1. november 2004. Etter fvl § 33 andre leddskal «underinstansen ... foreta de undersøkelser klagengir grunn til», og den kan «oppheve eller endrevedtaket dersom den finner klagen begrunnet». Bestemmelsengir underinstansen adgang til å treffe etnytt realitetsvedtak til klagers gunst. Dette vil væreet enkeltvedtak som kan påklages etter fvl § 28. Forvaltningsloven§ 33 åpner imidlertid ikke for at detkan fattes avgjørelser av «foreløpig» karakter. Lovenssystem er derimot at dersom det ikke fattes enavgjørelse etter fvl § 33 andre ledd, «skal sakens dokumentersendes klageinstansen», jf. fvl § 33 fjerdeledd. Etter min oppfatning ga ikke § 33 hjemmel forå fatte et «foreløpig» vedtak på møtet 13. desember2004. Slik jeg leser ovennevnte avgjørelse kan jegikke se annet enn at utvalget fattet et omgjøringsvedtakder A ble gitt dispensasjon på vilkår. Dersom detvar slik at utvalget kun mente å komme med en uttalelseom videre saksbehandling burde det ha uttaltseg annerledes.I begrunnelsen for at utvalget ikke fattet et enkeltvedtakpå møtet 13. desember 2004, synes fylkemannenå legge avgjørende vekt på at saken ikke blesendt på høring etter plan- og bygningsloven (pbl)§ 7 tredje ledd, som bestemmer at:«Ved dispensasjon fra kommuneplanens arealdel,reguleringsplan, bebyggelsesplan eller fradenne lovs §§ 17-2 og 23, skal fylkeskommunenog statlige myndigheter hvis saksområde blir direkteberørt, være gitt høve til å uttale seg førdispensasjon gis.»Varslingsregelen, også omtalt som høringsregelen,skal sikre at fylkeskommunale og statlige myndigheterfår uttale seg før det treffes dispensasjonsvedtak,samt at vedkommende sektormyndighet gisen reell mulighet til å kunne påklage vedtaket. Bestemmelsener en pliktregel i den forstand at berørtemyndigheter «skal» gis mulighet til å uttale seg førvedtak om dispensasjon treffes.Fylkesmannen henviste i vedtaket 8. desember2005 til «Revidert rundskriv om kommunal planleggingetter plan- og bygningsloven» s. 28 der detfremgår at et eventuelt vedtak om innvilgelse av dispensasjonuten at berørte myndigheter er hørt «ikke[kan] betraktes som endelig vedtak». Det ble ogsåvist til Landbruksdepartementet og Miljøverndepartementetsbrev 4. mai 1998, og uttalelsen der om at:«Viser behandlingen av saken at utvalget er innstiltpå å gi dispensasjon til tross for negativ innstillingfra administrasjonen, må også eksternhøring gjennomføres før utvalget treffer endeligvedtak. ...»Samme uttalelse følger også av Miljøverndepartementetsplanjuridiske fortolkning 1/98, T-1241,punkt 2 bokstav c. På bakgrunn av henvisningenelegger fylkesmannen i vedtaket til grunn at:«[D]et ble fattet en beslutning den 13. desember2004 som ikke er å betrakte som et enkeltvedtak,men som et ønske om å gi dispensasjon hvilketinnebærer at saken i samsvar med systemet i dispensasjonssakermå ut på høring først».En konsekvens av regelen i plan- og bygningsloven§ 7 tredje ledd er at berørte fagmyndigheter skalsendes varsel i dispensasjonssaker dersom planutvalgeter innstilt på å gi dispensasjon på tross av ne-

2007–2008 Dokument nr. 4323gativ innstilling fra administrasjonen. Så langt er jegenig i fylkesmannens oppfatning av pbl § 7 tredjeledd og departementenes veiledning. Fylkesmannensstandpunkt i denne saken kan imidlertid oppfattesslik at manglende varsling vil frata en avgjørelsedets karakter av å være et vedtak etter forvaltningsloven,og omgjøre det til en beslutning eller et «ønskeom å gi dispensasjon».Regelen om varsling i pbl § 7 tredje ledd påleggerforvaltningen en plikt. Dersom det fattes et vedtakuten at denne plikten er overholdt, er dette ensaksbehandlingsfeil. Forvaltningen må da vurdereom denne saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmendepå vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven§ 41. Manglende varsling kan ikke automatiskføre til at et vedtak om dispensasjon ikke lenger kankarakteriseres som et vedtak, men som et «ønske».Det ville i så fall innebære at manglende varsling etterpbl § 7 tredje ledd er en innholdsfeil som gjør etvedtak ugyldig uten at det må foretas en konkret vurderingav om feilen kan ha virket bestemmende påvedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Et sliktsyn kan ikke være riktig.Jeg er etter dette kommet til at plan- og utviklingsutvalgeti Sør-Fron kommune fattet et enkeltvedtakpå møtet 13. desember 2004.Det neste spørsmålet saken reiser er den rettsligebetydningen av utvalgets vedtak 23. mai 2005 derutvalget «nekter» dispensasjon fra kommuneplanensarealdel for omsøkte fradeling.Fylkesmannen legger til grunn i brevet hit 15.mai 2006 at utvalgets vedtak 23. mai 2005 er en vurderingav As klage over vedtaket 1. november 2004,jf. forvaltningsloven § 33 andre ledd og ikke et omgjøringsvedtaketter § 35. I lys av min konklusjonom at utvalget realitetsbehandlet denne klagen påmøtet 13. desember 2004, og ga A dispensasjon, serjeg annerledes på dette. Slik saken er opplyst, blevedtaket 13. desember 2004 ikke påklaget.I brev hit har fylkesmannen visse merknader tilomgjøringsadgangen, men har selv ikke fattet etvedtak om omgjøring, jf. fvl § 35 annet ledd idet«spørsmålet om omgjøring som følge av ugyldighetvil eventuelt måtte vurderes på et senere tidspunkt».På bakgrunn av at min kontroll med forvaltningener etterfølgende, finner jeg å måtte be fylkesmannenforeta en fornyet vurdering av den rettsligebetydningen av plan- og utviklingsutvalgets vedtak13. desember 2004 og forholdet til fvl § 35.De ulike politiske og administrative innspill ogvedtak etterlater et uryddig inntrykk av saksbehandlingensom også synes å ha trukket unødig lenge ut.Fylkesmannen bør derfor påskynde og prioritere behandlingen.Gode grunner taler for at det nå blir fattetet realitetsvedtak i saken slik at søker kan få enendelig avklaring.Jeg ber om å bli holdt orientert om resultatet avdenne vurderingen.»Fylkesmannen vurderte deretter saken på nytt.Det ble i behandlingen lagt til grunn at utvalgetsvedtak 13. desember 2004 var et enkeltvedtak, ogmanglende varsling ble vurdert som en saksbehandlingsfeil.Fylkesmannen kom etter en konkret vurderingtil at utvalgets fradelingsvedtak 13. desember2004, på tross av feil var gyldig, og at det ikke varadgang til å omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven§ 35 første ledd bokstav c. Kommunens vedtakom å tillate fradeling ble således stående som det endeligevedtaket i saken.87.Sak om beregning av utnyttingsgrad – Kilenbrygge, Sandefjord(Sak 2006/447)Reguleringsplanen for Kilen brygge i Sandefjord inneholdtbegrensninger i utnyttingsgraden for de ulikedelfelt. Kommunen mente at det ikke var nødvendigå regne med arealet for et underjordisk garasjeanleggved beregningen av utnyttingsgraden, og fylkesmannensluttet seg til dette.Ombudsmannen var uenig med fylkesmannenssyn. Reguleringsplanen - forstått på bakgrunn avtekniske forskrifter til plan- og bygningsloven - gjordeat den aktuelle byggetillatelsen ikke lovlig kunnegis. Det var også uriktig av fylkesmannen å bygge påat byggetillatelsen var i samsvar med kommunensantatte ønske. Avgjørende for om en byggesøknadkan tas til følge, er om den er i samsvar med lov ogplan.Fylkesmannen besluttet på bakgrunn av ombudsmannensuttalelse i saken å oppheve kommunensvedtak og hjemvise saken til ny behandling.Sandefjord kommune vedtok i 2001 reguleringsplanfor Kilen brygge i Sandefjord. Planen regulerer etomfattende prosjekt i havneområdet og består av fleredelfelt/bygninger. A er gjenboer til det aktuelleområdet. Spørsmålet for ombudsmannen er om etparkeringsanlegg delvis lagt under terreng skal regnesmed i størrelsen «tillatt bruksareal» (T-BRA).I forbindelse med behandlingen av søknad omrammetillatelse for oppføring av en boligblokk benevnt«Hus 2» i reguleringsplanens delfelt C, ble detreist spørsmål om bestemmelsene om utnyttingsgradfor det aktuelle delfeltet var til hinder for å innvilgebyggesøknaden. Ansvarlig søker henvendte seg idenne forbindelse til kommunen med spørsmål omkorrekt beregning av tillatt utnyttingsgrad. I et brevtil ansvarlig søker ga kommunen under tvil uttrykkfor at parkeringsanlegget delvis under terreng i detaktuelle delfeltet ikke skulle tas med i beregningsgrunnlagfor T-BRA.Sandefjord kommune, Plan- utbyggingsutvalget,ga rammetillatelse for det aktuelle bygget. I et brevdatert samme dag fra As advokat til planutvalgetsmedlemmer, ble det gjort gjeldende at reglene omberegning av T-BRA var anvendt feil, og at regule-

324 Dokument nr. 42007–2008ringsplanen var til hinder for å gi den aktuelle byggetillatelsen.Brevet ble imidlertid mottatt først etterat planutvalgets vedtak forelå. Det ble likevel oppfattetsom en klage over rammetillatelsen. Saken blebehandlet på nytt av Plan- og utbyggingsutvalget,som opprettholdt vedtaket mot én stemme. Fylkesmanneni Vestfold tok ikke klagen til følge. I klagentil ombudsmannen gjorde A gjeldende at reguleringsplanenmåtte forstås slik at garasjekjellerenskulle medtas i beregningen av utnyttingsgraden.Klagen ble forelagt Fylkesmannen i Vestfold.Fylkesmannen ble først bedt om å gi en generell redegjørelsefor i hvilken grad det var anledning til åsupplere reguleringsplanens bindende bestemmelsermed «forutsetninger» om hvordan T-BRA skal beregnes.Det ble spurt om et slikt avvik fra reguleringsplanenga uttrykk for at beregningsreglene iTEK var fraveket, og om fylkesmannen mente atplanen i dette tilfellet åpnet for en annen forståelseav T-BRA enn det som fremgikk av teknisk forskrift(TEK).Fylkesmannen ble dernest spurt om hvilken betydninghenvisningene i en særskilt «illustrasjonsplan»til «underjordisk parkering» hadde for spørsmåletom parkeringsanlegg over bakkeplan, men underboligetasjene, skal tas med beregningsgrunnlagetfor T-BRA.I forhold til fylkesmannens merknad om at detikke var «tvil om at kommunen ville ha godkjentprosjektet med garasjedel under boligene uten atdenne delen skulle ha» ... ble det spurt om ikke detsentrale spørsmålet i saken var hvilken begrensning itomteutnyttingen som faktisk var vedtatt av kommunen.Det ble til slutt spurt om fylkesmannen var enig ien anførsel i klagen om at bygningsvolumet i det aktuellefelt C ble økt med ca. 5 000 m 2 . Fylkesmannenble stilt spørsmål om hvilken betydning dette i tilfellehadde for vurderingen av spørsmålet om parkeringsarealetskulle medtas i beregningsgrunnlagetfor T-BRA.Til ombudsmannens første spørsmål ble det svartat fylkesmannen i vedtaket hadde forutsatt at parkeringunder bakkenivå og under bygningsdelen skulleholdes utenom kravet til bruksareal. Det het videre:«Reguleringsplanen for Kilenområdet har klarebestemmelser om maksimalt tillatt bruksareal forde forskjellige feltene. Som Fylkesmannen uttaleri sitt vedtak er det liten tvil om at garasjevolumeneunder bebyggelsen er måleverdige ettergjeldende byggeforskrifter. Dersom volumeneikke skal inngå i beregningsgrunnlaget for tillattbruksareal (T-BRA) må det fremgå av planbestemmelsene.Fylkesmannen mener ikke at planen åpnerfor en annen forståelse av bruksareal enn det somfremgår av TEK. Kommunen kan imidlertid i reguleringsplanenbestemme høyde, antall etasjerog bruksformålet til etasjene. Dette må bety atkommunen kan bestemme at garasjedel underbygningen ikke skal inngå i beregningsgrunnlagetfor tillatt bruksareal for formålet.»Til ombudsmannens annet spørsmål svarte fylkesmannen:«Fylkesmannen fant at ved en naturlig tolkningav reguleringsplanen med reguleringsbestemmelsenesinnledning og bestemmelsene at parkeringsarealunder bakkenivå og bygningsnivå skalholdes utenfor tillatt bruksareal. Dette er ettervårt syn også i samsvar med den totalløsningsom lå til grunn for behandlingen av reguleringsplanen.Her var det gitt klare rammer for reguleringsplanender det sies eksplisitt hva som inngåri bruksarealet for de forskjellige felt. I reguleringsbestemmelsenespkt. 1.4 står at parkeringunder torg og bygningsnivå ikke regnes som enetasje. Parkeringen skulle foregå under bakkeogbygningsnivå.Fylkesmannen gjør for ordens skyld oppmerksompå at parkeringsarealet på land liggerunder bakkenivå og fortsetter ut i sjøarealene. Isjøarealene ligger parkeringsarealene under detkunstige terrengnivået på Kilen. Med bygningsnivåmenes, etter kommunens opplysninger, allbebyggelse oppe på «lokket» over parkeringsarealene.Vi viser for øvrig til nedenforstående uttalelsefra kommuneadvokaten vedrørende parkeringunder bakkenivå.Før Fylkesmannen fattet sitt vedtak hadde viet møte med kommunens administrasjon hvor vible nærmere orientert om utbygningsplanene,planbestemmelsene mv. Eldre og nyere illustrasjonsplanerble gjennomgått, bl.a. den som er datert19. juni 1998.»Til det tredje spørsmålet herfra skrev fylkesmannenat merknaden i vedtaket var en kommentar tilhvordan fylkesmannen så på kommunens ønske omhvordan utbyggingen på Kilen skulle gjennomføres.Fylkesmannen hadde lagt til grunn at hans tolkningav reguleringsplanen var naturlig og i tråd med kommunensønsker og forutsetninger.A kom tilbake til saken og gjorde gjeldende atselv om kommunens intensjon skulle ha vært at parkeringskjellerikke skulle inngå i beregningen, vardette ut fra en premiss om at parkeringskjellerenskulle ligge under bakkenivå. Dette faktiske grunnlagethadde nå endret seg, ettersom vesentlige delerav parkeringsarealet nå skulle være beliggende overbakkenivå. Det ble videre gjort gjeldende at fylkesmannenshenvisning til at kommunen i reguleringsplanogså kan bestemme at garasjedel under bygningikke skal inngå i beregningsgrunnlag for T-BRA, ikkevar relevant i saken. Det ble understreket at kommunenvar bundet av reguleringsbestemmelsenesom alle andre. Kommunen hadde heller ikke gjortdet tilstrekkelig klart at TEK skulle fravikes når det ireguleringsbestemmelsene ble inntatt en bestemmelseom at «Parkering under torg og bygningsnivå regnesikke som en etasje». Det ble for øvrig vist til enuttalelse fra Statens Bygningstekniske etat til kommunen.Fylkesmannen kom tilbake til saken. Det bleopplyst at parkeringsarealet ikke ligger over bakkenivå.Terrenget er konstruert, men dette var kjent ireguleringsprosessen. Det ville etter kommunens

2007–2008 Dokument nr. 4325mening vært meningsløst ikke å utnytte rommet underdekket til nødvendig parkering. Fordi det var etteknisk ønske om å legge gulvet i parkeringskjellerenover havnivå, medførte dette at dekket ble 0,7 mover nødvendig høyde. Byggets totale høyde liggerimidlertid fortsatt innenfor reguleringsplanens ramme.A sa seg uenig i det som fremgikk av fylkesmannensbrev. Det ble dessuten fremlagt et arealregnskapsom etter As syn viste konsekvensene av ikke åfølge TEK.Fylkesmannen og A har etter dette ikke kommettilbake til saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Boligblokken denne saken gjelder, er tillatt oppførtpå gnr ... bnr ... i Sandefjord kommune. Arealdisponeringenfor denne eiendommen bestemmes av Reguleringsplanfor Kilenområdet, vedtatt av Sandefjordkommune - kommunestyret - 28. juni 2001.Blokken er tillatt plassert på det som i reguleringsplanener angitt som delfelt C. For det aktuelle delfelteter utnyttingsgraden bestemt som «maks21 500 kvm BRA». Kommunen og fylkesmannen erenige om at henvisningen til «maks BRA» ikke innebærernoen realitetsforskjell fra størrelsen T-BRA, slik denne er definert i forskrift om krav tilbyggverk og produkter til byggverk 22. januar 1997nr. 33 (TEK) kap. III. For enkelthets skyld viser jegderfor i det følgende til T-BRA.Reguleringsplanen bestemte at utbyggingen avområdet skulle skje etappevis, og slik at delfelt C ogdeler av delfelt E og D skulle bygges ut først. Det blevidere bestemt at det før det ble gitt rammetillatelsefor første utbyggingsetappe, måtte foreligge en godkjentdetaljplan for området. Slik detaljplan ble gittav Plan- og utbyggingsutvalget i kommunen i vedtak19. september 2001. Fylkesmannens vedtak er imidlertidikke begrunnet i denne detaljplanen, og det erheller ikke lett å se at den underbygger fylkesmannensvedtak i saken. Jeg omtaler derfor ikke denneplanen nærmere i det følgende.Vedtatt reguleringsplan gir bindende bestemmelserfor arealbruken i reguleringsområdet, jf. plan- ogbygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 31 nr. 1.Reguleringsplaner er det sentrale verktøyet kommunenhar for å styre arealdisponeringen i et bestemtområde. Plan- og bygningsloven gir saksbehandlingsreglerfor å sikre at reguleringsplanen gis et innholdsom er veloverveid, og som også sikrer at berørteinteresser blir hørt. Reguleringsplanens funksjonsom styringsdokument svekkes dersom folk ikkekan gå ut fra at innholdet i den også vil bli lagt tilgrunn ved byggesaksbehandlingen. Dette innebærerat det som utgangspunkt ikke kan gis tillatelse tilsøknadspliktige tiltak som er i strid med reguleringsplan,herunder bestemmelser om utnyttingsgrad.Dersom det er ønskelig å gi tillatelse til noe reguleringsplanenikke åpner for, må det gis dispensasjonfra den. Alternativt må planen endres, enten gjennomen ordinær planprosess eller som en mindre vesentligplanendring, jf. plbl. § 28-1 nr. 2. Imidlertider så vel dispensasjon som (mindre vesentlige) planendringerbetinget av at de materielle og prosessuellevilkår er oppfylt.Er byggetillatelse gitt i strid med en bindende reguleringsplan,er den - så langt feilen rekker - beheftetmed en ugyldighetsgrunn, så sant det ikke er gittdispensasjon.Avgjørende for om en bestemt byggesøknad kantas til følge, er således om planen - etter en fortolkningav planen selv og med utgangspunkt i en naturligspråklig forståelse av planens bestemmelser - ikkeer til hinder for den aktuelle søknaden. Det ergrunn til å understreke at det selvsagt ikke er adgangtil å etterkomme en byggesøknad bare på det grunnlagat det er ønskelig å etterkomme den, dersom reguleringsplanenetter en rimelig forståelse er til hinderfor det.Sentralt i denne saken står spørsmålet om parkeringsgarasjensom bl.a. er plassert under Hus 2 skalmedtas i beregningen av T-BRA. Bestemmelser omberegningsmåten for de forskjellige angivelsene avutnyttingsgrad er gitt i TEK kap. III. TEK § 3-5 lyderslik:«Tillatt bruksareal for bebyggelse for en tomt angisi m 2 og skrives T-BRA = 00 m 2 . Bruksarealetberegnes med utgangspunkt i Norsk Standard3940, men med følgende endringer:– Uinnredete bygningsvolumer som tilfredsstillerstandardens krav til høyde og breddeinngår i beregningsgrunnlaget.– Det skal ikke gjøres fradrag for kanaler, sjakter,skillevegger og tykke innervegger.– For bygninger med etasjehøyde over 3,0 m,beregnes tillatt bruksareal som om det varlagt et horisontalplan for hver 3. m.– Overbygd, åpent areal (OPA) mer enn 1,0 minnenfor kant av takoverdekning går inn i beregningsgrunnlaget.– For bruksareal under terreng, se § 3-7.»Ved forskriftsendring 26. januar 2007 ble TEK noeendret. Henvisningene i det følgende gjelder TEKslik den lød på tidspunktet for fylkesmannens vedtak.Som det fremgår av bestemmelsen, er den tiltenktebruken av det aktuelle arealet uten betydningfor om det skal inngå i beregningen av T-BRA.TEK § 3-7 bestemmer at det i planen kan bestemmesom bruksareal helt eller delvis under terrengskal medregnes i grad av utnytting. Forskriftenåpner således for at planen kan fastsette at areal helteller delvis under terreng ikke skal regnes med ibruksarealet, og dermed heller ikke inngå i beregningenav T-BRA. Dersom reguleringsplanen ikke berørerspørsmålet om areal under terreng skal medtasi beregningen, følger det av henvisningen i TEK§ 3-5 til NS 3940 at arealet skal medtas. At dette er

326 Dokument nr. 42007–2008løsningen, fremgår dessuten uttrykkelig av Miljøverndepartementetsveileder T-1205 om Grad av utnyttings. 15.Formålet med forskriftsbestemmelsene om utnyttingsgrader å gi entydige definisjoner på de målestørrelsenesom benyttes i plansammenheng. Angivelseav hvor stor grad av utnytting som kan tillates,hører til de spørsmål en reguleringsplan skal giet klart svar på, se nærmere Miljøverndepartementetsrundskriv T-1381 om reguleringsplaner s. 8 og s.20. Rundskrivet understreker at bestemmelser omutnyttingsgrad må fastsettes av kommunestyret selvsom reguleringsmyndighet, og det er således ikkeadgang til å overlate fastsettelsen av dette til andreorganer. Jeg antar at bakgrunnen for disse reglene erat det ofte er knyttet interessekonflikter til spørsmålom utnyttingsgrad, og det er derfor sentralt at det organetsom har reguleringsmyndigheten - kommunestyret- gir klare og enkelt praktikable regler om dette.Det er tilsvarende av vesentlig betydning at kommunestyretssyn fremgår av plandokumentene på en utvetydigmåte.Det fremgår videre av det nevnte rundskrivet s.25 at det ikke kan gis planbestemmelser «i strid medbyggeforskriftenes bestemmelser om måling av bygningshøydeog om grad av utnytting». Av forordet tilMiljøverndepartementets veileder T-1205 fremgårdet videre at «andre beregningsmåter enn de tre somer nevnt i [TEK ikke kan] brukes ved fastsetting avgrad av utnytting». Jeg antar at plan- og bygningsmyndighetenehar disse veilederne for hånden og atde benyttes aktivt når forholdet til regler om utnyttingsgradvurderes. Formålet med bestemmelsene erå sikre at det benyttes enhetlige og dermed lettere tilgjengeligedefinisjoner for så vidt sentrale planbestemmelsersom utnyttingsgrad.Som det fremgår over, er utgangspunktet atbruksareal under terreng skal regnes med i beregningenav T-BRA. Et avvik fra dette utgangspunktet vilkreve en uttrykkelig regulering i planbestemmelsene.I denne saken har fylkesmannen lagt til grunn atkjellerarealet «i utgangspunktet» skal regnes med iT-BRA. Dette er i samsvar med det jeg har anførtovenfor, og gir ikke grunn til ytterligere merknader.Fylkesmannen har imidlertid under henvisningtil reguleringsbestemmelsene pkt. 1.4 likevel kommettil at kjellerarealet ikke skal tas med ved beregningenav T-BRA. Det aktuelle punktet i reguleringsbestemmelsenelyder slik:«Det alt vesentlige av parkering skal skje undertorg- og bygningsnivå. Parkering under torg- ogbygningsnivå regnes ikke som en etasje.»I fylkesmannens vedtak heter det om dette:«I planbestemmelsene pkt. 1.4 fremgår det atparkering under torg og bygningsnivå delvis underterreng på land ikke regnes som en etasje ogderved en del av maksimalt bruksareal. Da dennebestemmelsen ble utformet var det ikke tiltenktat arealet under boligdelen i sjø skulle benyttestil garasjer eller boder, men være et åpent areal.«Etasjen» skulle sikre mot flom og innsyn til boligdelen.Fylkesmannen er ikke i tvil om at kommunenville ha godkjent prosjektet med garasjedelunder boligene uten at denne delen skulle hainngått i det totale bruksareal dersom denne løsningenhadde fremstått som den beste da planenble utarbeidet. Hvorvidt planbestemmelsene åpnerfor omsøkte endring uten dispensasjon kanvære noe tvilsomt, men Fylkesmannen finner åkunne slutte seg til kommunens vurdering.»Det het videre:«At «underetasjen» i sjø nå tas i bruk til garasjerog boder endrer ikke på selve hovedkonseptet iforhold til høyder og størrelse på bygningen ogmå anses å samsvare med planen og dens intensjoner.Det har vært en forutsetning at parkeringunder bakkenivå og under bygningsdelen skalholdes utenom kravet til maksimalt bruksareal.Dette må også legges til grunn selv om garasjedelenflyttes til underetasjen. En kan selvsagt,som rådmannen uttaler, kritisere at reguleringsbestemmelseneikke er tilstrekkelig klare og konsisenår det gjelder forståelsen av pkt. 1.4 og omparkeringen er del av bruksarealet eller ikke. Aten ved en naturlig tolkning kommer til at parkeringunder boligdelen ikke skal regnes med irammen for tillatt bruksareal synes å være i samsvarmed den totalløsning som lå til grunn for behandlingenav reguleringsplanen.»Det er vanskelig å følge fylkesmannens syn her.Hvorvidt kommunen ville ha godkjent prosjektetmed garasjedel under boligene, går ut over rammenfor det fylkesmannen skulle vurdere. Som klageinstansi en byggesak skal fylkesmannen ta stilling tilog holde seg innenfor hva den aktuelle reguleringsplanentillater. Om kommunen kunne tenkes å villeendre den eksisterende reguleringsplanen og åpnetfor den aktuelle byggesøknaden, er et reguleringsmessigspørsmål som ikke hører hjemme i saken her,og som dessuten har et spekulasjonspreg over seg.En bestemmelse om at «parkering under terreng»ikke skal regnes som en «etasje», kan heller ikkeuten videre forstås slik at bruksareal helt eller delvisunder terreng, skal regnes med ved beregningen avT-BRA. Bestemmelsen omtaler ikke bruksareal, ogregulerer dermed etter ordlyden andre forhold. Dersomen bestemmelse som den nevnte fornuftigvisbare kunne forstås som en bestemmelse om bruksarealunder terreng, er fylkesmannens slutning nærliggende.Det er imidlertid ikke den eneste slutningensom kan trekkes fra bestemmelsen.TEK § 4-1 gir måleregler om antall etasjer. Etterbestemmelsen skal en kjeller som bare inneholder«tilleggsdel» og som har himling mindre enn 1,5 mover planert terrengs gjennomsnittsnivå rundt bygningen,ikke regnes med i etasjeantallet. Jeg nevnerdessuten at det av Veiledning til teknisk forskrift (3.utg. april 2003) fremgår at en «slik kjeller kan inneholdegarasje, fordi garasje er tilleggsdel». Dennevnte planbestemmelsen kan således vel så gjerne

2007–2008 Dokument nr. 4327forstås som en ren henvisning til at garasjeanleggetikke skal regnes til etasjeantallet slik TEK § 4-1 alleredeangir.TEK § 3-7 åpner bare for at reguleringsbestemmelsenekan gi bestemmelser om måleverdighetenav bruksareal «helt eller delvis» under terreng. Forbruksareal som i sin helhet ligger over terreng, kanreguleringsplanen ikke bestemme at ikke skal tasmed i beregningen. Det er således vanskelig å se atdet er rettslig adgang til gjennom reguleringsplan åbestemme at bruksareal til for eksempel parkeringsom ligger over bakkeplan, men under bygningsnivået,ikke skal regnes med til T-BRA.Det fremgår av fylkesmannens vedtak i saken atdet under annengangsbehandlingen av reguleringsplaneni 2001, ble besluttet å trekke parkeringen noelenger vekk fra Kilgata, og at noe av parkeringsarealetvar trukket ut på pirene og ble lagt under førsteboligetasje. Plantegningene synes å vise at i hvertfall for den delen av parkeringsarealet som er lagt påpiren under Hus 2, ligger parkeringsarealet i sin helhetover terreng. Det synes således som om i detminste en del av parkeringsarealet ligger helt overterreng. I så fall vil ikke en gang en uttrykkelig bestemmelsei reguleringsplanen gi adgang til å unntaarealet i beregningen av T-BRA.Fylkesmannen har i vedtaket søkt å underbyggesitt syn ved henvisning til en særskilt illustrasjonsplan,utarbeidet av arkitekten, og som etter reguleringsplanenskal legges til grunn ved fortolkningenav denne. Jeg kan for min del vanskelig se at denneillustrasjonsplanen bidrar til avklaring av saken. Illustrasjonsplanensynes riktignok å forutsette at parkeringi stor utstrekning er ment å skje i underjordiskparkeringskjeller. Så vidt jeg kan se, har planenimidlertid ingen bestemmelser som viser at parkeringsarealetikke skal regnes med i T-BRA. Det er(igjen) grunn til å peke på at så sentrale spørsmålsom beregning av utnyttingsgrad bør fremgå direkteog klart av det reguleringsvedtaket som kommunestyrettreffer, jf. de nevnte veilederne fra Miljøverndepartementet.Fylkesmannen uttrykte i klagevedtaket tvil omplanbestemmelsene «åpner for omsøkte endring utendispensasjon». Denne tvilen var velbegrunnet. Demomentene fylkesmannen har anført for at tiltaketlikevel faller inn under planen, er ikke overbevisende.Det knytter seg tvil til forhold av betydning forsaken. Fylkesmannen bør vurdere saken på nytt.Formålet med fylkesmannens fornyede vurderingmå være å bringe på det rene om byggetillatelsenfor bygg 2 medfører at samlet tomteutnyttelsefor felt C overstiger det reguleringsplanen tillater. Sålangt saken er opplyst her, synes tomteutnyttelsenfor felt C å være slik at den allerede før det omstridteparkeringsarealet er regnet med, nærmer seg reguleringsplanensgrense for tillatt utnytting. Det eksaktearealregnskapet er derimot ikke undersøkt herfra. Ergrensen overskredet, må fylkesmannen vurdere omvedtaket skal oppheves og hjemvise saken til ny behandlingi kommunen. Jeg har ikke tatt stilling til utfalletav kommunens behandling. Det er ikke vurdertom byggetillatelsen i tilfelle kan gis ved dispensasjon,eller om formell planendring vil være nødvendig.Det er også grunn til å understreke at rammenfor min undersøkelse av saken har vært forholdetmellom klageren og forvaltningen. Tiltakshaverenhar ikke har vært part i saken. Ved fylkesmannensfornyede vurdering forutsetter jeg at hensynet til alleparter i forvaltningssaken blir tatt vare på.Min undersøkelse av saken er med dette avsluttet,men jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannenvidere foretar seg.»Fylkesmannen opphevet deretter kommunensvedtak og hjemviste dette til ny behandling i kommunen.88.Mangelfull behandling av sak om oppføring avleilighetskompleks i Arendal kommune(Sak 2005/2137)En nabo hevdet at en sak om oppføring av et leilighetskompleksi Arendal var behandlet i strid med flereav saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven ogplan- og bygningsloven. Saken var blitt behandletflere ganger av henholdsvis Arendal kommune ogFylkesmannen i Aust-Agder.Ombudsmannen kom til at en person som haddetatt del i avgjørelsen, og som var gift med en direktøri forsikringsselskapet som sto bak byggeprosjektet,hadde vært inhabil, jf. forvaltningsloven § 6 annetledd. Det godkjente tiltaket var i strid med denda gjeldende reguleringsplanen uten at det fremgikkat dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7 varvurdert. Mindre vesentlige endringer av reguleringsplanenvar vedtatt uten at fremgangsmåten foreskreveti plan- og bygningsloven lot til å værefulgt.Fylkesmannen i Aust-Agder ble bedt om å vurderesaken på nytt, og i tillegg vurdere om det vargrunnlag for å tilkjenne klageren kompensasjon foret eventuelt økonomiske tap.Tiltakshaver - et selskap som eies av forsikringsselskapetC - søkte 4. juli 2001 om å føre opp en treetasjesbygning inneholdende boliger og kontorer.Av ansvarlig søkers redegjørelse for prosjektet fremgårdet at C ønsket å bygge om lagerbygget og eksisterendeleiligheter grunnet økt behov for kontorplasserog leiligheter til egne ansatte og tilreisende.I den dagjeldende reguleringsplanen for Kittelsbukt- Ormevika var eiendommen regulert til byggeområde:kombinasjon av bolig og kontor (K/B1).For ordens skyld nevnes at Arendal kommune 8. juni2006 vedtok ny reguleringsplan for det aktuelle området.I den nye reguleringsplanen er det gitt bestem-

328 Dokument nr. 42007–2008melser om plassering av bebyggelse inn mot Svinoddveien,høydeplassering og høyde av bygg, samtplassering av ny gang- og sykkelvei (langs sjøen).Det omsøkte bygget er etter det opplyste i samsvarmed denne reguleringsplanen.Administrasjonen (byggesaksseksjonen) i Arendalkommune fant søknaden i samsvar med reguleringsplanenog plan- og bygningsloven (plbl.), ogrammetillatelse ble gitt i vedtak 13. september 2001.I vedtaket ble det uttrykkelig lagt til grunn at mønehøydeog gesimshøyde var sammenfallende og ikkehøyere enn 9,0 meter, og derfor i samsvar med reguleringsplanens(lovens) bestemmelser.Naboer påklagde administrasjonens avgjørelsetil fylkesmannen. Kommunen ved driftsstyret (detfaste utvalget for plansaker) tok enstemmig klagenetil følge og fattet 1. november 2001 følgende vedtak:«Driftsstyret finner at omsøkte gesimshøydemedfører vesentlige ulemper for naboer, jf planogbygningsloven § 70, og klagen tas derfor tilfølge.»Dette vedtaket ble påklaget av tiltakshaveren.Driftsstyret opprettholdt 31. januar 2002 avgjørelsenmed en tilføyelse om at driftsstyret «imøteser et forslagmed lavere høyde tilpasset områdets karakter».Saken ble deretter oversendt fylkesmannen for klagebehandling.Fylkesmannen kom i vedtak 13. mai 2002 til atdet ikke var tilstrekkelig grunnlag for å kreve høydenredusert med hjemmel i plbl. § 70 nr. 1. I vurderingenav byggeplanenes betydning for eiendommentil A (klageren hit) la fylkesmannen til grunn atbyggeplanene medførte et relativt omfattende utsiktstapmot sjøen. Fylkesmannen uttrykte forståelsefor klagerens situasjon, men la avgjørende vekt påden vedtatte reguleringsplanen og reguleringsformåletfor eiendommen, samt områdets karakter sompreges av flere store kontorbygg mot sjøen.I vedtakets begrunnelse fremgikk blant annet:«Fylkesmannen er på denne bakgrunn kommettil at kommunens vedtak må oppheves. Dersomkommunen mener at hensynet til naboer/gjenboereeller andre beboere, eventuelt strøkets karakter,ikke er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende reguleringsplan,kan kommunen nedlegge midlertidigforbud etter plbl. § 33 med sikte på å omregulereområdet, f. eks. for å foreta en nærmerefastsettelse av maksimal møne- og gesimshøydefor område K/B1 som denne saken gjelder.»Kommunen vedtok 27. juni 2002 ikke å nedleggeforbud etter plbl. § 33, og opprettholdt rammetillatelsensom var gitt 13. september 2001. Saken blesenere undergitt klagebehandling som følge av atfylkesmannen i brev 19. juli 2002 ga uttrykk for atkommunens behandling i møtet 27. juni 2002 innebarat det var truffet et nytt førsteinstansvedtak i saken.Etter dette fattet kommunen vedtak 6. mars 2003hvor midlertidig bygge- og deleforbud ble nedlagtpå eiendommen. Vedtaket ble etter klage stadfestetav fylkesmannen 6. august 2003.C klaget saken inn hit, og jeg avga uttalelse i saken4. juni 2004. Jeg fremholdt at fylkesmannensvedtak 13. mai 2002 måtte forstås slik at det forutsatteen ny runde i kommunen. En anførsel om at detmed fylkesmannens vedtak 13. mai 2002 var gitt enendelig rammetillatelse som ikke kunne møtes medet byggeforbud etter plbl. § 33, førte ikke frem.Driftsstyret i Arendal kommune besluttet 21. oktober2004 å oppheve det midlertidige bygge- og deleforbudetnedlagt 6. mars 2003. Deretter gjenopptokdriftsstyret behandlingen av byggesaken og tokstilling til klagene over vedtaket om rammetillatelseav 27. juni 2002.Spørsmålet om rammetillatelse for prosjektet bleendelig avgjort av fylkesmannen 8. februar 2005, ogfylkesmannen stadfestet kommunens vedtak 27. juni2002 og 21. oktober 2004. Fylkesmannen vurderteulempene på samme måte som ved forrige behandlingav saken, og opprettholdt sitt standpunkt om atdet ikke forelå tilstrekkelig grunn til å kreve reduksjonav høyden med hjemmel i plbl. § 70 nr. 1.Kommunen har etter dette godkjent søknad omendringer av byggeprosjektet og gitt tillatelse til åigangsette riving, grunnarbeider, peiling og fundamentering.Kommunens vedtak om dette 19. juni2005 ble 21. juni 2005 påklaget av naboer. Fylkesmannentok ikke klagen til følge.En av naboene (A) klaget til ombudsmannen ogla ved en liste over det han mente var 25 saksbehandlingsfeil.Det ble herfra besluttet å undersøkeenkelte sider av saken nærmere.Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre for beregningenav gesimshøyden, herunder om det nye byggetvar ment oppført på en såle og hvilken betydningdette ville ha for målingen av byggets høyde. Uavhengigav hvordan høyden ble vurdert, ble fylkesmannenbedt om å kommentere hvilken betydningdet hadde hatt at kommunen ikke hadde fastsatt noenjusteringsadgang i tråd med kravet i saksbehandlingsforskriften(SAK) § 15 siste ledd. Det ble ogsåbedt om utdypende merknader til spørsmålet om deter adgang til å fravike høyde- og plasseringsbestemmelsergitt direkte i plan- og bygningsloven ellerarealplan, og merknader til betydningen av at byggetshøyde tilsynelatende var redusert med 0,1 meter.I denne sammenheng ble fylkesmannen ogsåbedt om å redegjøre for hva som ble gjort for å klarleggekonsekvensene av utbyggingen i reguleringssaken,og å redegjøre for vurderingen av områdetskarakter.Slik saken var opplyst, var det noe usikkert omtiltaket var i tråd med byggegrensene i reguleringsplanenog planen for øvrig. Fylkesmannen ble derforbedt om å gi utdypende kommentarer til dette forholdet.Det ble videre anmodet om en nærmere redegjørelsefor hvorfor kommunens vedtak om mindre vesentligreguleringsendring ikke kunne påklages, her-

2007–2008 Dokument nr. 4329under hva som lå i fylkesmannens vurdering av atklagerens anførsler knyttet til beregningen av terrengnivåetrundt bygningen uansett ikke ville førtfrem.Endelig ble fylkesmannen bedt om å redegjørenærmere for vurderingen av habiliteten til driftsstyremedlemB. B er gift med en direktør i forsikringsselskapetC. Fylkesmannen ble bedt om å vurdereom dette forholdet førte til at B var inhabil til å deltai behandlingen av saken, jf forvaltningsloven § 6 annetledd. Under forutsetning av at B var inhabil, blefylkesmannen bedt om å vurdere om inhabilitetengjorde kommunens vedtak i saken ugyldig. Det ble idenne sammenheng også stilt spørsmål ved Bs rolleved de kommunale drøftingene om reguleringsmessigeønskemål og beslutningen om å oppheve byggeforbudet.B ble gitt anledning til å uttale seg om habilitetsspørsmålet.I sitt svar opplyste fylkesmannen at gesimshøydenvar beregnet ved å måle arealet mellom gesimsog terrenglinjene. Arealene ble så summert for allefasadene og dividert med bygningens totale ytterveggslengde.Gjennomsnittshøyden på terrengnivåetrundt bygget var ikke beregnet, men fylkesmannenmente høyden svarte til differansen mellom densnittverdien som var beregnet og høyden på byggetmålt til flatt terreng på fremsiden.Avviket mellom fylkesmannens og klagerens beregningav høyden ble forklart med at A hadde lagtinn en uriktig forutsetning om at det skulle byggespå en såle med gjennomsnittshøyde 35 cm. Viderefremholdt fylkesmannen at byggets høyde i 2005 bleredusert med ti cm, og at gesimshøyden skal målesfra skjæringspunktet tak/vegg, og ikke fra takets høyestepunkt. Den gjenstående differansen på 10-20cm antok fylkesmannen at skyldtes uenighet omhøyden på terrenget bak bygget.Fylkesmannen opplyste videre at det ut fra godkjentetegninger var lagt til grunn at det ikke blebygget på eksisterende såle. Hvis så ble gjort, villedet være i strid med byggetillatelsen.Ettersom bygget etter fylkesmannens beregninghar en høyde på 8,0 meter, fant ikke fylkesmannengrunn til å kommentere spørsmål vedrørende adgangentil høydejusteringer.Det ble videre vist til at ingen naboer har protestertpå tap av utsikt i reguleringsprosessen, og at detligger flere kontorbygg med tre etasjer eller mer iområdet. Fylkesmannen viste videre til at det ikke erunaturlig at det tillates høyere bygg i sentrumsnæreområder som dette. I denne sammenheng ble det ogsåvist til den nye reguleringsplanen for områdethvor maksimal høyde er satt høyere enn høyden påCs bygg.Hva gjaldt plassering av bygningskroppen, erkjentefylkesmannen at det ikke var riktig å legge tilgrunn at bygget var innenfor byggegrensen i vedtaket13. mai 2002. Årsaken til at problemstillingenble oversett, var etter det opplyste at det lave utbyggetbak bygget ble viet liten oppmerksomhet i klagesaken,samtidig som kommunens vedtak var uklartformulert når det gjaldt gang- og sykkelveien. Fylkesmannenmente dispensasjon for bygging inn motfjellet/veien bak bygget ble gitt allerede ved kommunensførste vedtak i saken i 2001. Vilkåret om åfremme forslag om mindre vesentlig endring av reguleringsplanenfor å få inn en ny trassé for gang- ogsykkelvei i planen, understøttet etter fylkesmannenssyn at dette også var kommunens oppfatning. At dispensasjonsspørsmåletikke var uttrykkelig behandleti kommunens vedtak, måtte da vurderes som enmangel ved vedtakets begrunnelse.Fylkesmannen erkjente å ha uttalt seg uheldigom As klagemuligheter. Etter den nye gjennomgangeni lys av henvendelsen herfra kom fylkesmannentil at kommunen skulle ha vurdert klagene på vedtaketom mindre vesentlig endring av reguleringsplanenved plassering av traséen for gang- og sykkelveilangs sjøen. Det måtte da ha vært tatt stilling til omklagerne hadde klagerett, og eventuelt om det vargrunn til å ta klagene til følge. På bakgrunn av kommunensnye planvedtak fant fylkesmannen likevelikke grunn til å forelegge saken for kommunen pånytt. Spørsmålet om plassering av gang- og sykkelveilangs sjøen kan eventuelt vurderes dersom kommunensnye planvedtak blir gjenstand for klagebehandling.Den omstendighet at B var gift med en leder i C,gjorde det etter fylkesmannens syn nærliggende athun var inhabil etter forvaltningsloven § 6 annetledd. Fylkesmannen påpekte imidlertid at flere avvedtakene i saken var fattet mot Bs stemme, hvilkettilsa at hun ikke hadde forsøkt eller eventuelt ikkehadde lyktes i å påvirke driftsstyrets øvrige medlemmeri særlig grad. Da bygge- og deleforbudet bleopphevet i vedtak 21. oktober 2004, var problematikkenrundt Bs habilitet godt kjent bl.a. gjennommedia. Selv om driftsstyret da hadde en ny sammensetning,mente fylkesmannen at det derfor var litesannsynlig at de ikke var bevisst hennes tilknytningtil saken. Det var etter fylkesmannens syn lite sannsynligat B hadde klart å påvirke et tilstrekkelig antalldriftsstyremedlemmer til å påvirke utfallet av saken.I sin redegjørelse opplyste B at hun hadde føltsaken som en belastning, men at hun mente hun ikkevar inhabil, og således på basis av sitt verv var forpliktettil å delta i saksbehandlingen. Hun påpekte athun hele tiden hadde spilt med åpne kort om sin tilknytningtil C, og at hun hadde søkt råd hos kommunensog fylkesmannens jurister. B mente videre athennes deltakelse ikke hadde påvirket driftsstyretsøvrige deltakere.A ga ytterligere merknader til saken. Han visteda til at bygget ifølge tegning ville være ni meterhøyt, og at det i tillegg ville stå på en såle på én meter.Det ble lagt ved et bilde for å dokumentere atbygget ble oppført på en såle.Klageren fremholdt videre at det var feil at byggetlå helt inntil veien.

330 Dokument nr. 42007–2008Når det gjaldt den nye reguleringsplanen, viste Atil at flere av de berørte naboene klaget på planen, oghan mente at planen i realiteten ble utarbeidet for iettertid å bringe Cs bygg i tråd med gjeldende plankrav.Klageren fastholdt videre at B var inhabil, og athennes deltakelse i saksbehandlingen hadde påvirketutfallet av saken. Han viste i denne sammenhengbl.a. til at Bs vararepresentant var imot tiltaket.Fylkesmannen hadde ingen ytterligere merknaderi saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Klagen hit gjelder Fylkesmannen i Aust-Agdersvedtak 8. februar 2005. Undersøkelsene herfra harogså til dels relatert seg til forhold som ligger i forkantav dette vedtaket, men likevel slik at forholdeneer av betydning i saken.5.1 HabilitetsspørsmåletJeg finner det mest hensiktsmessig å gi min vurderingav habilitetsspørsmålet før jeg drøfter sakensøvrige sider.Forvaltningsloven § 6 annet ledd inneholder enalminnelig regel om at tjenestemannen er inhabil nårdet foreligger «særegne forhold ... som er egnet til åsvekke tilliten til hans upartiskhet».I uttrykket «særegne forhold» ligger at situasjonermange er i, ikke i seg selv utløser inhabilitet.Den valgte ordbruken viser på den annen side at forholdetikke trenger å være unikt. B er gift med en direktøri C. Selv om det er opplyst at Bs mann ikkehar eierinteresser i selskapet, og utbyggingen dessutenskjer i regi av et datterselskap og ikke C selv -mener jeg den tilknytningen hun har til tiltakshavermå regnes som «særegen». Avgjørende for om B varinhabil til å ta del i avgjørelsen, vil da bero på omhennes tilknytning til C var «egnet til å svekke tilliten»til hennes upartiskhet.Det er svekkelsen av tilliten til vedkommendesupartiskhet som er avgjørende. Selv om den eller desom avgjør habilitetsspørsmålet stoler på at tjenestemannenvil opptre upartisk, kan det likevel væregrunn til å erklære vedkommende inhabil dersomman må regne med at publikums tillit til vedkommendesobjektivitet kan bli svekket. Det vil i dennevurderingen være av underordnet betydning om tjenestemannenselv føler seg påvirket og/eller om deter grunn til å tro at det særegne forholdet har ført tilen uriktig avgjørelse.Grensen for hva som skal til for at tilliten ersvekket, bør til en viss grad samsvare med vedtaketsviktighet for den som tilgodeses, se Frihagen, Inhabilitet,side 244 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett,side 328. Tillatelsen som er gitt i denne saken,gjelder tiltakshavers næringsvirksomhet og vil såledesha stor betydning for C. Av denne grunn skal detmindre til før tilliten svekkes på grunn av mellommenneskeligeforbindelser.Slik jeg ser det kan det neppe være tvil om at desæregne forholdene er egnet til å påvirke upartiskhetentil B. Jeg minner for fullstendighetens skyld omat fylkesmannen langt på vei har erkjent dette undersaksbehandlingen her. Jeg nevner også at det, ifølgesiste punktum i annet ledd i forvaltningsloven § 6,skal legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reistav en part. Selv om formell inhabilitetsinnsigelse ikkevar reist av en «part», legger jeg en viss vekt på atdet i forkant av avgjørelsen ble stilt spørsmål ved Bshabilitet.Min konklusjon er etter dette at Bs deltakelseved driftsstyrets behandling av saken skjedde i stridmed forvaltningslovens habilitetsregler. Jeg går nåover til å vurdere hvilken betydning dette regelbruddetskal få for vedtakets gyldighet.Et brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsreglerfår ikke uten videre den konsekvens at et enkeltvedtakblir kjent ugyldig. Det følger av forvaltningsloven§ 41 at vedtaket likevel er gyldig når deter grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virketbestemmende på vedtakets innhold. Hvis det foreliggendebruddet på habilitetsreglene ikke har virketbestemmende på byggetillatelsen, skal det med andreord ses bort fra denne feilen.Høyesterett behandlet en liknende problemstillingi en sak inntatt i Rt 1996 side 64. Denne sakengjaldt gyldigheten av et kommunestyrevedtak omskjenketiden for et hotell i Lyngør. Et av kommunestyretsmedlemmer var etter Høyesteretts syn inhabilt,men vedtaket ble likevel kjent gyldig fordi habilitetsmangelenikke hadde virket bestemmende påvedtakets innhold.Vurderingen av inhabilitetens betydning for vedtaketsgyldighet baserer Høyesterett på hva som villeskjedd hvis det inhabile medlemmet hadde fratrådt,ikke hvordan han ville stemt hvis han ikke haddesærinteresser. Denne vurderingen er situasjonsbestemt,slik at Høyesteretts vurdering ikke uten viderekan overføres til den foreliggende saken.Spørsmålet om Bs inhabilitet kan ha virket bestemmendepå vedtakets innhold, må altså avgjøresetter en konkret vurdering. Jeg legger til grunn at Bstemte for å gi C tillatelse til det aktuelle tiltaket.Driftsstyrets vedtak ble fattet med sju mot tostemmer. Det innebærer at tre representanter måttestemt annerledes for at vedtaket skulle fått et annetinnhold. Selv om det skulle være slik at varamedlemmetville stemt mot tiltaket, ville vedkommendesstemme følgelig ikke vært utslagsgivende i avstemningen.På den annen side er det på det rene at B deltokunder forberedelsen og avgjørelsen av saken, og athennes habilitet ikke i forkant ble vurdert formelt. Etsentralt ledd i vurderingen av om hennes deltakelse isaken har kunnet virket bestemmende på utfallet, erhvordan hun bidro til saken forut for avstemningen.B har forklart at hun deltok i debatten slik det for-

2007–2008 Dokument nr. 4331ventes av en politiker, mens det fra andre hold erhevdet at hun deltok svært aktivt. Det er med andreord noe uenighet knyttet til i hvilken grad hun engasjerteseg i saken.Jeg vil ikke utelukke at B engasjerte seg på enmåte som kan ha virket bestemmende på vedtaketsinnhold. Bare ut fra sakens dokumenter er det imidlertidvanskelig å danne seg en sikker formening omdette. Fylkesmannen anser det «lite sannsynlig» atinhabiliteten har fått betydning for vedtakets innhold,men fylkesmannen har kun i begrenset grad bidratttil å belyse denne delen av saken. I fylkesmannensbrev legges det videre til grunn at fem representantermåtte stemt annerledes for å sikre flertallfor motsatt resultat. Ettersom driftsstyrets vedtak blefattet med sju mot to stemmer, minner jeg om at detville være tilstrekkelig at tre representanter - inkludertB stemme - hadde stemt for et annet resultat.Det er antatt at forvaltningsloven § 41 må forståsslik at det kreves noe mer enn en mulighet for at enfeil skal tillegges betydning, men at det ikke krevessannsynlighetsovervekt før feilen må anses å kunnevirke bestemmende på vedtakets innhold, se for eksempelGraver, Alminnelig forvaltningsrett 2. utg.side 492. Fylkesmannens redegjørelse i svaret påhenvendelsen herfra gjør det ikke mulig å prøve dettespørsmålet fullt ut. Jeg må derfor be fylkesmannenforeta en vurdering av spørsmålet, dvs. om Bsdeltakelse konkret kan ha virket bestemmende påvedtakets innhold.5.2 GesimshøydenI den aktuelle reguleringsplanen for Kittelsbukt - Ormevikaer eiendommen regulert til byggeområde:kombinasjon av bolig og kontor (K/B1). Reguleringsplanenhar ingen bestemmelser om bygningshøyderfor K/B1. Plan- og bygningslovens generellekrav i plbl. § 70 nr. 1 må derfor gjelde, slik at maksimalgesimshøyde er 8,0 meter og maksimal mønehøydeer 9,0 meter.Jeg nevner for sammenhengens skyld at hensynettil naboer og omkringliggende miljø i enkelte tilfellermedfører at det kan kreves lavere bygningerenn hva loven selv gir åpning for. I Kommunal- ogregionaldepartementets rundskriv H-18/90 er det likeveluttalt:«Bestemmelsen [plbl. § 70] forutsettes praktisertslik at byggherrens ønske imøtekommes der ikkeavgjørende grunner taler imot dette. Med avgjørendegrunner sikter en særlig til plassering oghøyde som medfører betydelig ulempe...»Vurderingen av om «avgjørende grunner» talermot oppføringen av et bygg, vil være konkret og basertpå bygget og omgivelsene for øvrig. En slik vurderingsom i stor grad forutsetter besiktigelse av defaktiske forhold på stedet, er mindre godt egnet foroverprøving herfra. De ytre rammene gitt i gjeldendeplan- og lovverk må imidlertid under enhver omstendighetdanne grensene for forvaltningens handlingsrom.Som det fremgår av rammetillatelsen gitt 13.september 2001, fant kommunen at mønehøyden oggesimshøyden var sammenfallende og ikke høyereenn 9,0 meter. Tiltaket ble således ansett for å være isamsvar med reguleringsplanen (lovens) bestemmelser.I fylkesmannens vedtak 8. februar 2005 tok fylkesmannenstilling til en anførsel om at kravet tilmaksimal gesimshøyde på 8,0 meter ikke var overholdt.Fylkesmannen viste til at den foreslåtte bebyggelsenetter kommunens beregninger hadde enhøyde på 8,1 meter, og at kommunen etter saksbehandlingsforskriftenhar anledning til å godkjenne etavvik på inntil 0,5 meter uten ny byggesøknad.I rundskriv H-18/90 skriver Kommunaldepartementetfølgende om fastsetting av høydeplassering:«I en del tilfelle kan det være vanskelig endelig åfastsette høydeplasseringen under behandlingenav byggetillatelsen, f eks fordi eksisterende kartverkikke er godt nok. Det kan følgelig være behovfor mindre justeringer i forbindelse medbygningsmyndighetenes påvisning i marken.Adgangen til å foreta justeringer pluss/minusinntil en halv meter antas å ligge i selve tillatelsenog er ikke å betrakte som et selvstendig enkeltvedtak.... Justeringsadgangen bør komme tiluttrykk i selve byggetillatelsen. Viser det segønskelig å foreta justeringer ut over pluss/minusen halv meter, vil dette nødvendiggjøre et nyttvedtak med vanlig behandling i bygningsrådetetter nytt nabovarsel.»I SAK § 15 er det gitt en beskrivelse av krav tilinnhold i kommunens tillatelse, og her er eventuelletoleransegrenser for plasseringen angitt som et avforholdene som skal inngå i tillatelsen.Rammetillatelsen som ble gitt av Arendal kommuneog stadfestet av fylkesmannen inneholdt ingenopplysninger om toleransegrenser. Under enhveromstendighet antar jeg at regelverkets grenser formøne- og gesimshøyder danner en øvre skranke forkommunens adgang til å tillate mindre justeringer.Fylkesmannen har i brev hit anført at bygget somnå er oppført, har en gesimshøyde på 8,0 meter. Dersomdette stemmer, er tiltakets høyde innenfor deøvre grensene som følger av plbl. § 70 nr. 1. Spørsmåletom adgangen til å tillate mindre justeringer vili så fall ikke komme på spissen i denne saken.Klager og fylkesmannen har ulikt syn på hvordantiltakets høyde skal vurderes. Når tiltakets høyde skalvurderes opp mot regler om maksimal gesimshøyde,er jeg enig med fylkesmannen i at skjæringspunktetmellom tak og vegg danner grunnlaget for høydevurderingen.Jeg har heller ikke rettslige innvendingermot at fylkesmannen har valgt å beregne høyden påbakgrunn av et gjennomsnittlig terrengnivå.Et omstridt moment i fastsettelsen av terrengnivåetsgjennomsnittshøyde er høyden på terrengnivåetbak bygget. Høyden på bygget her synes ikke åvære dokumentert på en tilfredsstillende måte i søk-

332 Dokument nr. 42007–2008nadsmaterialet. Dersom klagers beregninger er korrekte,vil tiltakets høyde overstige det tillatte. Dettesynes også erkjent av fylkesmannen. Bare ut frasaksdokumentene er det naturlig nok vanskelig formeg å danne meg et tilstrekkelig klart bilde av defaktiske forholdene på stedet til å treffe en endeligkonklusjon på dette spørsmålet. Jeg må nøye megmed å vise til at den beregningsmetoden fylkesmannenhar angitt i redegjørelsen hit, ikke gir grunn tilmerknader.Klager har anført at bygget oppføres på en såle,og han har lagt ved et bilde som skal vise at dettestemmer. Fylkesmannen har ikke ønsket å kommenteredette bildet, men viser til at de godkjente tegningeneviser at det ikke skal bygges på en såle, og atbygg på en såle vil være i strid med byggetillatelsen.Den skriftlige arbeidsformen ved mitt kontor gjør atjeg ikke bare ut fra bildet klager har lagt ved, kanlegge til grunn at bygget oppføres på en såle. Jeg bemerkerimidlertid at dersom så er tilfelle, vil det værenødvendig å vurdere tiltaket (på ny) opp mot byggetillatelsen.5.3 Plasseringen av ny bygningskropp og forholdettil tidligere og nåværende reguleringsplanPlasseringen av tiltakets bygningskropp må vurderesopp mot reguleringsplanen som kom til anvendelsepå vedtakstidspunktet. Jeg nevner for ordens skyld atbygningskroppen er i tråd med reguleringsplanensom ble vedtatt 8. juni 2006, uten at dette kan væreavgjørende for saken her.I kommunens vedtak 13. september 2001 uttalesfølgende om bygningskroppens forhold til reguleringsplanen:«I god tid før søknad om igangsettingstillatelsesendes inn, må det sendes inn søknad om en ikkevesentlig endring av reguleringsplanen for omleggingav gangvei fra eksisterende byggs nordsidetil byggets sør- og østside. Det må også sendesut nabovarsler i den forbindelse.»Ut over dette er forholdet til reguleringsplanenikke nevnt i vedtaket.Fylkesmannen la i sitt vedtak 13. mai 2002 tilgrunn at bygget var innenfor byggegrensen, men hari brev hit 4. juli 2006 erkjent at dette ikke var riktig.Dispensasjon for bygging som omsøkt ble imidlertidetter fylkesmannens oppfatning gitt implisitt vedkommunens vedtak i 2001, og den manglende angivelseni vedtaket måtte ses på som en svikt ved vedtaketsbegrunnelse.Plan- og bygningsloven oppstiller så vel prosessuellesom materielle vilkår for å gi dispensasjon.Prosessuelt krever bestemmelsen at det normalt søkesom dispensasjon. Materielt krever bestemmelsenat det må foreligge «særlige grunner» som tilsier atdispensasjon gis. Myndigheten til å dispensere erlagt til kommunen.Det foreligger ingen uttrykkelig søknad om dispensasjonfra tiltakshavers side, og det følger hellerikke av kommunens vedtak 13. september 2001 at endispensasjonsvurdering ble foretatt før tillatelse tiloppføring ble gitt.Lovens krav til «særlige grunner» forutsetter atkommunen foretar en helhetsvurdering basert på forholdenei den konkrete saken, og tar stilling til omhensynene bak dispensasjonsønsket veier tyngre ennhensynene bak bestemmelsen som det er aktuelt ådispensere fra.Jeg understreker at når det i plbl. § 7 oppstilles etkrav om «særlige grunner» for å kunne dispensere,må vedtaket ikke etterlate tvil om at kommunen faktiskhar vurdert spørsmålet. Det må med andre ordfremgå av vedtaket at gjeldende regelverk er fraveket,og dessuten hvilke vurderinger som ligger tilgrunn for avgjørelsen. Fremgår ikke disse vurderingeneuttrykkelig, vil det være vanskelig for berørteparter å ivareta sine rettigheter, samtidig som forvaltningslovenskrav til begrunnelse naturlig nok ikkekan anses oppfylt.I saken her er det ikke nødvendig å gå nærmereinn på hvorvidt det kan tenkes tilfeller hvor dispensasjonetter plbl. § 7 må anses å være gitt implisitt,uten at det fremgår direkte av vedtaket at og på hvilketgrunnlag gjeldende regelverk er fraveket. Jegkan uansett ikke slutte meg til fylkesmannens vurderingav at dispensasjon fra byggegrensene fremgårforutsetningsvis av kommunens vedtak 13. september2001.Det er naturlig å forstå kommunens vedtak slik atdispensasjonsspørsmålet ikke er vurdert. Hvis så ertilfelle, vil det uansett være feil å karakterisere mangelenved kommunens vedtak som en svikt i begrunnelsen.Jeg ber fylkesmannen vurdere spørsmålet pånytt, og jeg bemerker for ordens skyld at jeg harvanskelig for å se at det er rom for å vurdere feil avdenne art opp mot gyldighetsregelen i forvaltningsloven§ 41. Utgangspunktet når forvaltningen ikkehar foretatt de avveininger hjemmelsgrunnlaget foreskriver,vil være at avveiningene skal foretas i ettertid,ikke at det vurderes om feilen kan ha virketbestemmende på vedtakets innhold.5.4 ReguleringsendringeneArendal kommune vedtok 21. oktober 2004 å gjennomføremindre vesentlige endringer av gjeldendereguleringsplan ved at tiltakshavers bygg ble tillattplassert ut over byggegrensene i reguleringsplanen.Eksisterende gang- og sykkelvei ble også flyttet frabaksiden av bygget til området mellom nybygget ogsjøen. Jeg tar i det følgende utgangspunkt i at de aktuelleendringene etter sin art kunne gjennomføressom «mindre vesentlige».Mindre vesentlige endringer av reguleringsplanenkan gjøres av det faste utvalget for plansaker,uten at endringene blir til gjennom den demokratiskeprosessen som ligger til grunn for ordinære endringerav reguleringsplanen etter plbl. §§ 27-1 og 27-2.

2007–2008 Dokument nr. 4333Berørte parters interesser er likevel ivaretatt ogsåved mindre vesentlige endringer av reguleringsplaner.Etter plbl. § 28-1 nr. 4 skal berørte parter gis anledningtil å uttale seg før de mindre vesentlige endringeneav reguleringsplanen vedtas. Selve reguleringsendringener for øvrig et enkeltvedtak som kanpåklages.Det kan se ut til at endringene av reguleringsplanenikke ble varslet på lovlig måte, selv om dette bleforutsatt av Arendal kommune i vedtaket 13. september2001. Fremgangsmåten ved mindre vesentligeendringer i reguleringsplaner har således ikkevært fulgt.På bakgrunn av saksdokumentene og fylkesmannensredegjørelse legger jeg videre til grunn at verkenkommunen eller fylkesmannen har vurdert omA m.fl. hadde klagerett på vedtaket om mindre vesentligereguleringsendringer, og at innholdet i deresklager heller ikke er vurdert.Fylkesmannen har i brev hit gitt uttrykk for atinnplasseringen av gang- og sykkelveien langs sjøenantagelig må vurderes som et nytt vedtak. På dennebakgrunn har fylkesmannen erkjent at han skulle hagjort kommunen oppmerksom på at det måtte vurderesom A m.fl. hadde klagerett, og om det var grunntil å ta klagene over realiteten i saken til følge.Jeg er enig i denne betraktningen. Fylkesmannenshenvisning i brev 28. februar 2005 om at de relevantehensyn som gjør seg gjeldende, allerede ervurdert, må anses utilstrekkelig i denne sammenheng.Jeg nøyer meg med å vise til at klager fra enannen nabo tar opp spørsmål vedrørende reguleringsendringenesom ikke synes å ha vært kommenterti saksbehandlingen.Behandlingen av denne saken både i kommunenog hos fylkesmannen fremstår som lite ryddig. Fylkesmannenhar under undersøkelsene herfra erkjentflere uriktige eller ufullstendige vurderinger, også påsentrale punkter i saken. I tillegg kommer de forholdjeg har påpekt i gjennomgangen av saken ovenfor.Uten at dette har vært avgjørende, bemerker jeg at deuriktige og ufullstendige vurderingene i all hovedsakhar gått i Cs favør. Sett under ett mener jeg undersøkelseneherfra etterlater betydelig tvil ved om kravenetil forsvarlig saksbehandling i tilstrekkelig grader etterlevd, og jeg ber fylkesmannen vurdere sakenpå nytt i forhold til de synspunktene jeg har gjortgjeldende ovenfor.Jeg har ikke gått inn på om klageren er påførtøkonomiske tap ved godkjennelsen av tiltaket og iforbindelse med saksbehandlingen hos bygningsmyndighetene,og om han i så fall har kav på å få sliketap dekket. Jeg ber fylkesmannen vurdere ogsådette.»89.Forbud mot oppføring av boliger i nedslagsfeltfor drikkevann – hjemmelsspørsmål(Sak 2006/1819)Spørsmål om en kommuneoverlege hadde lovlighjemmel til å forby oppføring av boliger i nedslagsfeltetfor kommunens drikkevannskilde.Ombudsmannen kom til at ingen av de anførtehjemmelsgrunnlagene var tilstrekkelige, og ba fylkesmannensørge for at saken ble behandlet på korrektmåte.Fylkesmannen opphevet deretter kommuneoverlegensvedtak.Et selskap utarbeidet på vegne av A og hans søsken i2003 et forslag til reguleringsplan for en eiendom iGrimstad kommune. Planforslaget åpnet for oppføringav fire eneboliger. Eiendommen lå i et områdesom i kommuneplanen var anmerket som primærnedslagsfeltfor Rorevannet, som er kommunal drikkevannskilde.Forslaget til reguleringsplan ble behandlet avGrimstad kommune, teknisk utvalg. Utvalget vedtokenstemmig ikke å legge planen ut til offentlig ettersynog viste til det utredningsarbeidet som var gjortfor å kartlegge forhold som var viktige å ta hensyntil for å sikre Rorevannet som drikkevannskilde. Enkonsekvens av utredningen var at det i kommuneplanenvar inntatt bestemmelser om at det skulle føresen meget restriktiv dispensasjonspraksis for oppføringav nye bygninger som ikke var tilknyttet stedbundennæringsvirksomhet. Utvalget mente på dennebakgrunn at det ville være «uansvarlig å nå anbefaleat det kan bygges ut nye boligfelt i det lokalenedslagsfeltet».A og selskapet engasjerte etter dette firmaet AsplanViak til å foreta undersøkelser av overvannsavrenningenfra feltet. Selskapet ba kommunen om å tasaken opp til ny behandling. Det ble vist til at AsplanViak hadde konkludert med at det ikke var sannsynligat overvann fra den planlagte bebyggelsen villehavne i Rorevannet. Planavdelingen anmodet pådenne bakgrunn kommuneoverlegen om å vurderesaken før eventuell ny behandling i teknisk utvalg.Kommuneoverlegen fattet deretter vedtak omforbud mot oppføring av boliger på eiendommen.Kommuneoverlegen viste til at det var etablert såmange boliger og andre virksomheter i nærheten avRorevannet at det ga «meget stor grunn til faglig bekymringfor drikkevannets sikkerhet mot kloakkforurensning».Han viste videre til vedtatt kommuneplanfor 2003-2015, der det fremgår at kommunenplikter å utvise en meget restriktiv dispensasjonspraksisfor oppføring av nye bygninger. Kommuneoverlegenmente at «[e]nhver ny bolig medfører øktkloakkproduksjon i området, utvidelse av kloakknettetog dermed økt risiko for kloakkutslipp til drikkevannskildensom i sin tur kan gi sykdom blant de

334 Dokument nr. 42007–2008som drikker vannet». På denne bakgrunn kom kommuneoverlegentil at oppføring av nye boliger i drikkevannetsnedslagsfelt prinsipielt ikke burde forekomme«med mindre etableringen kan forsvaresmed særlig vektige grunner hvor fordelene er sååpenbare, eller ulempene for søker ved avslag er sååpenbart urimelige, at de kan oppveie ulempene forallmennheten knyttet til risiko for forurensning».Kommuneoverlegen fant ikke at det forelå slikegrunner. Videre går det frem av vedtaket at å gi tillatelsetil de omsøkte boligene etter kommuneoverlegensvurdering ville være svært betenkelig medisinskfagligog bryte med eksisterende kommuneplansamt forutsetningen for den eksisterende godkjenningav kommunenes drikkevannsforsyning. Kommuneoverlegenfattet, etter delegert fullmakt, sliktvedtak:«Med hjemmel i Forskrift om vannforsyning ogdrikkevann av 4. des 2001 nr 1372 § 4 og Forskriftom miljørettet helsevern av 25. april 2003nr 486 §§ 7, 8 og 9b hjemlet i Lov om helsetjenesteni kommunene 19. november 1982 nr 66§ § 4a-1 4a-4, vedtas forbud mot oppføring av 4boliger på g.nr... b.nr....»A hadde i brev forut for vedtaket bedt kommuneoverlegenom å behandle reguleringsplanforslagetsom han ville gjort før kommuneplanen ble vedtatt.Begrunnelsen for anmodningen var at arbeidet medplanen startet opp allerede i november 2002. Kommuneoverlegensvarte at han, dersom søknaden varblitt behandlet før kommuneplanen ble vedtatt, ikkeville vist til bestemmelsene i planen, men ellerskommet med den samme faglige vurderingen. Avslutningsvisopplyste kommuneoverlegen at han etternoe diskusjon med teknisk etat hadde funnet detmest korrekt å anse klagerens brev som en klage påkommuneoverlegens vedtak, fremsatt innenfor klagefristensutløp.Saken ble oversendt Fylkesmannen i Aust-Agdersom opphevet kommuneoverlegens vedtak ettersomAsplan Viak hadde ettersendt tilleggsinformasjonmed blant annet målinger av grunnvannspeil og enny vurdering av overvannsavrenningen.Kommuneoverlegen behandlet saken på nytt.Han fant i hovedsak Asplan Viaks analyse korrekt,men mente at den var noe mangelfull i forhold til situasjonermed kraftig nedbør, snøsmelting og lignende.Han konkluderte med at de nye opplysningeneikke medførte en så stor endring av risikobildet atdet var grunnlag for en annen konklusjon enn tidligere,og traff et nytt forbudsvedtak med samme innholdog hjemmelshenvisninger som i det første vedtaket.Vedtaket ble påklaget. Kommuneoverlegen fantimidlertid ikke at klagene inneholdt opplysningersom tilsa endring av vedtaket. Saken ble oversendtFylkesmannen i Aust-Agder for endelig avgjørelse.Fylkesmannen opplyste i vedtak 16. november2005 at han delte kommuneoverlegens vurderingerog stadfestet det forbudet han hadde nedlagt. Klagerensanførsler om usaklig forskjellsbehandling blekommentert. Fylkesmannens vedtak inneholdt ingen«selvstendige» hjemmelshenvisninger utover at klagenvar behandlet med hjemmel i kommunehelsetjenesteloven§ 4a-12.I klagen til ombudsmannen anførte A i hovedsakat kommuneoverlegen feilaktig hadde lagt til grunnat eiendommen heller mot Rorevannet, og at det burdevært lagt avgjørende vekt på rapporten fra AsplanViak, der det konkluderes med at det ikke vil væretilsig til Rorevannet. Han anførte også at han var utsattfor usaklig forskjellsbehandling.Det ble funnet grunn til å avklare hjemmelsgrunnlagetfor vedtaket nærmere med fylkesmannen.Fylkesmannen ble tilskrevet.Fylkesmannen oversendte i svarbrev hit «de aktuelledelegasjonsvedtak» for kommunen og anførtederetter blant annet:«Som påpekt av Sivilombudsmannen, ble Mattilsynetfra 1. januar 2004 (endringsforskrift av 4.februar 2004) gitt hjemmel til å forby eller settevilkår for aktiviteter som forurenser eller kanmedføre fare for forurensning av drikkevann.Før Mattilsynet gjør vedtak skal det innhentes uttalelsefra berørte kommuner om forhold som angårbla. miljørettet helsevern.Bestemmelsen gir således ikke noen selvstendighjemmel for kommunelegen til å forbyoppføring av de nevnte eneboligene, men atkommunelegens uttalelse (jfr. ovennevnte delegering)skal innhentes. Fylkesmannen går ut i fraat det er denne sentrale rolle kommunelegen har isaksforberedelsen som er årsak til at han har henvisttil bestemmelsen i hjemmelsgrunnlaget. I tilleggkommer at drikkevannsforskriften var endretumiddelbart forut med overføring av den aktuellevedtakskompetansen til Mattilsynet.Videre har kommunelegen henvist til §§ 7, 8og 9b i Forskrift om miljørettet helsevern i hjemmelsgrunnlagetfor vedtaket. Som Sivilombudsmannenpåpeker, burde også forskriftens § 6 omtilsyn og virkemidler vært tatt med. Denne bestemmelsengir kommunen hjemmel til å føre tilsynmed at øvrige bestemmelser i forskriftenoverholdes, og til eventuelt å treffe nødvendigeenkeltvedtak med hjemmel i kommunehelsetjenestelovenskap. 4a for å se til at funksjonskravenei bla. §§ 7-9 overholdes.---Kommunelegen viste også til kommunehelsetjenestelovens§ 4a-1 og § 4a-4 i hjemmelsgrunnlaget.I samme lovs § 4a-2 er kommunestyretgitt myndighet til å utøve den virksomhet ogtreffe de avgjørelser innen miljørettet helsevernsom det er tillagt i lov eller i medhold av lov.Denne bestemmelsen gir en klarere hjemmel fordet vedtak som kommunelegen gjorde.Det fremgår av foranstående at det ved hjemmelshenvisningfor kommunelegens vedtak medfordel kunne vært tatt med § 6 i forskrift om miljørettethelsevern og § 4a-2 i kommunehelsetjenesteloven.Når det gjelder det materielle innhold i byggeforbudet,er i saken anført betydningen av atRorevannet er drikkevannskilde for ca 55.000innbyggere i Grimstad og Arendal. I nedslagsfelteter det allerede etablert så mange virksomheter

2007–2008 Dokument nr. 4335og boliger, at dette gir grunn til bekymring formulig forurensning av drikkevannskilden. Dettevar også bakgrunn for Fylkesmannens tidligerekrav om gjennomgang av beskyttelsestiltak inedslagsfeltet som en betingelse for godkjenningav drikkevannsforsyningen, samt en forutsetningfra kommunens side om en meget restriktiv dispensasjonspraksis.Selv om det omsøkte tiltaket i seg selv ikkerepresenterte noen betydelig økning av den totaleforurensningsrisikoen, har en - på bakgrunn avdet allerede etablerte, høye risikonivået - ikkefunnet særlige argumenter for å behandle dennesøknaden annerledes enn andre tilsvarende søknaderom oppføring av bolig i drikkevannetsnedslagsfelt. Det har vært ansett som helt sentraltat risikonivået for forurensing av Rorevannet ikkeøkes, og at det blir ført en meget streng dispensasjonspraksisfra kommunens side.»Klageren kommenterte fylkesmannens svar. Hanvar i hovedsak opptatt av at det var bygget andre boligeri nedslagsfeltet, og gjentok at han følte seg forskjellsbehandlet.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Jeg finner innledningsvis grunn til å presisere atundersøkelsen herfra har vært innrettet mot å avklarehjemmelsgrunnlaget og korrekt saksbehandlingsmåtefor kommuneoverlegens disposisjoner. Spørsmåleter om kommuneoverlegen hadde myndighet til åtreffe det vedtak som er truffet i saken, eller om hansrolle skulle vært begrenset til å gi faglig råd til planogbygningsmyndighetene i form av en uttalelse.Kommuneoverlegens faglige vurdering av forurensningsrisikoen,herunder betydningen av rapportenfra Asplan Viak, har ikke vært gjenstand for undersøkelserfra min side. Heller ikke klagernes anførslerom usaklig forskjellsbehandling har vært undersøktnærmere.Jeg har merket meg fylkesmannens redegjørelsefor den delegasjonen som har funnet sted fra kommunestyrettil henholdsvis rådmannen og kommuneoverlegen.Tildelingsbrevene er generelt utformet ogviser til dels til reglementer og skriv som ikke er lagtved. Det fremgår imidlertid at kommunestyretsmyndighet etter kommunehelsetjenesteloven medforskrifter er delegert til rådmannen, med unntak avden myndighet som er nevnt i lovens § 4a-4 fjerdeledd, § 4a-10 og § 4a-11 tredje ledd. Rådmannen harigjen delegert myndigheten til blant annet kommuneoverlegen.Jeg går etter dette ikke videre medspørsmålet.Som det fremgår av fremstillingen ovenfor angakommuneoverlegen hjemmelsgrunnlaget for vedtakettil å være «Forskrift om vannforsyning og drikkevannav 4. des 2001 nr 1372 § 4 og Forskrift ommiljørettet helsevern av 25. april 2003 nr 486 §§ 7, 8og 9b hjemlet i Lov om helsetjenesten i kommunene19. november 1982 nr 66 § § 4a-1 4a-4».Kommunehelsetjenesteloven § 4a-1 gjelder «definisjonog forskrifter». Etter bestemmelsens annetledd kan departementet gi forskrifter om miljørettethelsevern. Tredje ledd i bestemmelsen gir departementetmyndighet til å gi bestemmelser om smittevern.Paragrafen gir med andre ord myndighet fordepartementet til å gi bestemmelser, men inneholderi seg selv ingen forbudsbestemmelser og heller ingenhjemmel for forvaltningen til å nedlegge forbud.Paragrafen kan med andre ord klart nok ikke hjemledet vedtaket som er truffet.Jeg kan heller ikke se at kommunehelsetjenesteloven§ 4a-4 gir hjemmel for vedtaket. Denne bestemmelsensførste og annet ledd gir nærmere bestemmelserom at forskrifter etter lovens § 4a-1 annetledd kan inneholde bestemmelser om meldepliktfor «den som planlegger eller iverksetter virksomhetsom etter sin art kan påvirke helsen». Jeg antar atden meldeplikten som fremgår av forskrift om miljørettethelsevern § 14 er gitt med utgangspunkt idenne lovbestemmelsen. Etter § 4a-4 siste ledd kankommunestyret kreve stansing av en meldepliktigvirksomhet dersom nødvendig godkjenning ikke foreligger.Det synes å være på det rene at tiltaket det isaken her er tale om, ikke er «meldepliktig» etterforskriften § 14. Jeg bemerker også at kommunestyretsmyndighet til å kreve stansing, ikke er delegerttil kommunelegen, jf. fremstillingen ovenfor.Fylkesmannen har fremhevet § 4a-2 som «enklarere hjemmel for det vedtak som kommunelegengjorde». Jeg kan imidlertid vanskelig se at dette ertilfellet. Bestemmelsen gir riktignok myndighet tilkommunestyret, men det er til å «ha tilsyn med defaktorer som er nevnt i § 4a-1, første ledd». At kommunestyretskal føre «tilsyn» innebærer ikke at detogså kan nedlegge forbud mot uønsket virksomhet.Til det kreves uttrykkelig hjemmel. Dette fremgårfor så vidt også av bestemmelsens ordlyd, idet det ervist til at kommunestyret kan treffe de avgjørelsersom det er tillagt i lov eller i medhold av lov.Kommuneoverlegen har også vist til forskrift 4.desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann(drikkevannsforskriften) § 4 som hjemmelsgrunnlag.Bestemmelsens første ledd fastslår at deter forbudt å forurense vannforsyningssystem og interntfordelingsnett dersom dette kan medføre farefor forurensning av drikkevannet. Det fremgår avannet ledd at Mattilsynet kan forby eller sette vilkårfor «aktiviteter» som forurenser eller kan medførefare for forurensning av drikkevann. Jeg vil ikke utelukkeat oppføring av boliger kan defineres som en«aktivitet», men i så fall er det Mattilsynet som ergitt kompetanse til å forby dette. I siste punktum stårdet imidlertid at berørte kommuner skal avgi uttalelseom forhold som angår miljørettet helsevern ogarealdisponering før det treffes vedtak. Fylkesmannenhar i svaret hit opplyst at bestemmelsen ikke girnoen selvstendig hjemmel for kommuneoverlegen tilå forby oppføring av eneboligene, men at kommunensuttalelse skal innhentes. Fylkesmannen leggerderfor til grunn at «det er denne sentrale rolle kom-

336 Dokument nr. 42007–2008munelegen har i saksforberedelsen som er årsak til athan har henvist til bestemmelsen i hjemmelsgrunnlaget».Fylkesmannen viser også til at «drikkevannsforskriftenvar endret umiddelbart forut med overføringav den aktuelle vedtakskompetansen til Mattilsynet».Jeg forstår dette slik at fylkesmannen er enigi at kommuneoverlegen ikke hadde myndighet til åtreffe vedtak med henvising til drikkevannsforskriften§ 4. Det ville vært en fordel om fylkesmannenhadde avdekket dette allerede ved behandlingen avklagen på kommuneoverlegens vedtak.Det er i vedtaket videre vist til forskrift 25. april2003 nr. 486 om miljørettet helsevern §§ 7, 8 og 9b.Forskriften fastsetter i § 7 «overordnet krav» til virksomheterog eiendommer. Forskriftens § 8 gjelder«beliggenhet». Forskriftens § 9 b fastslår at forurensningi form av utslipp til blant annet vann ikkeskal medføre fare for helseskade eller helsemessigulempe. Felles for de tre bestemmelsene er at det ertale om materielle krav til de som driver eller eiervirksomheter eller eiendommer. Ingen av bestemmelsenegir imidlertid myndighetene hjemmel til ågripe inn ved eventuelle brudd. Hjemmelen for detmå søkes i andre bestemmelser. Eksempler på slikebestemmelser er kommunehelsetjenesteloven § 4a-8om retting og § 4a-10 om stansing. Som det fremgårav fremstillingen ovenfor, er myndigheten til å krevestansing etter § 4a-10 ikke delegert.Det ble i foreleggelsen herfra spurt om bestemmelseni forskriften § 6 kunne vært anvendt. Bestemmelsensier at kommunen skal føre tilsyn medat forskriften overholdes og treffe nødvendige enkeltvedtakmed hjemmel i lovens kapittel 4a. Til dettehar fylkesmannen svart at § 6 «burde vært tattmed». Det er grunn til å understreke at heller ikkeforskriften § 6 gir noen selvstendig hjemmel til å gripeinn med forbud. Bestemmelsen gir således selvanvisning på at eventuelle vedtak må forankres ikommunehelsetjenesteloven selv.Det må etter dette kunne slås fast at ingen av debestemmelsene kommuneoverlegen har vist til, kanhjemle det vedtaket som er truffet. Hvorvidt Mattilsynetkunne ha nedlagt et tilsvarende forbud etterdrikkevannsforskriften § 4, er det ikke grunn formeg til å gå inn på her. Jeg må etter dette anmodefylkesmannen om å behandle saken på nytt i lys avde anførsler jeg har redegjort for ovenfor. Det riktigesynes formentlig å være å oppheve kommuneoverlegensvedtak som ugyldig og sende saken tilbake forny behandling. Jeg finner for ordens skyld grunn til åpresisere at dette ikke betyr at bygging dermed vilvære tillatt. Inntil videre må det legges til grunn atbyggetiltaket vil kunne medføre en forurensningsfaresom må antas å være i strid med loven. Kommuneoverlegensavgjørelse må med andre ord så langtsees som en faglig begrunnet uttalelse som ikke eroverprøvd og satt til side av kompetent myndighet.I forbindelse med den nye behandlingen av sakenfinner jeg grunn til å tilføye at forskrift om miljørettethelsevern § 3 gir anvisning på at helsehensynså langt som mulig skal ivaretas gjennom ordinæreprosesser knyttet til planlegging og godkjenning avvirksomheter og eiendommer. Helse- og omsorgsdepartementethar i merknad til bestemmelsen presisertat bestemmelsen er ment å gjenspeile prinsippet omat forskriften skal ha en sikkerhetsfunksjon, og athensynet til helse så langt som mulig skal ivaretasgjennom andre sektorers regelverk. Departementetviser til at det innen en rekke ulike sektorer er gittmer detaljerte bestemmelser enn de som følger avdenne forskriften, og hvor et av formålene er å ivaretahelsen. Dette gjelder ifølge departementet blantannet innen «plan- og bygningssektoren». I dette tilfelleter det nettopp gitt slike «mer detaljerte bestemmelser»i kommuneplanens arealdel. Eiendommener i planen vist som sone 3 i nedslagsfeltet for Rorevannet,og det er i tillegg gitt retningslinjer for søknadom tiltak der. Retningslinjene angir at alle søknaderi dette området «skal forelegges kommunehelsetjenestenfor vurdering før saken endelig behandles».Jeg antar at det var en slik «vurdering» teknisksektor i Grimstad kommune ba om i brevet 23. april2004 til kommuneoverlegen. I stedet ble det fattet etformelt vedtak. Vedtaket synes å ha satt en effektivstopper for sakens videre behandling.I forbindelse med den nye behandlingen vil kommuneoverlegen,evt. fylkesmannen, måtte vurderehvilken videre fremgangsmåte som vil være mestkorrekt slik saken nå står. En mulighet synes å væreat kommuneoverlegen gir planmyndighetene en slikvurdering som de har bedt om. Slik saken er opplyst,synes klagerens forslag til reguleringsplan ikke å havært lagt frem for teknisk utvalg siden møtet 4. november2003. Jeg gjør for ordens skyld oppmerksompå at en grunneier etter plan- og bygningsloven § 30første ledd har rett til å legge frem og å få vurdert sittprivate planforslag av det faste utvalget for plansaker.Det er viktig å understreke at jeg ikke har uttaltmeg noe om hvilket innhold kommuneoverlegensvurdering bør ha. Dette spørsmålet beror på fagligevurderinger som ikke er av rettslig karakter, og somjeg derfor ikke kan gå inn på.En kopi av min uttalelse er sendt Grimstad kommune,teknisk sektor til orientering.Jeg ber om å bli underrettet om hva fylkesmannenog kommuneoverlegen videre foretar seg i saken.»Fylkesmannen omgjorde etter dette sitt vedtak iklagesaken og opphevet kommuneoverlegens vedtak.Han henstilte til kommunen om å «innhente sakkyndiguttalelse fra kommunelege for behandling avdet private reguleringsforslaget».

2007–2008 Dokument nr. 433790.Adgangen til å gi rammetillatelse i byggesakerder sektormyndigheten har stilt seg negativ tiltiltaket – om reindriftsloven 1978 § 10 nr. 4 giranvisning på en samtykkeordning(Sakene 2006/525, 2007/622 og 2007/62)Fylkesmannen hadde lagt til grunn at bygningsmyndighetenemanglet hjemmel til å gi byggetillatelsefor en hytte fordi reindriftsmyndighetene hadde gåttmot tiltaket og samtykke dermed manglet. Ombudsmannensa seg enig i at igangsettingstillatelse ikkekunne gis, men han kunne ikke se at det uten viderevar grunnlag for å avslå rammetillatelse. Fylkesmannenble derfor bedt om å behandle saken på nytt.Etter å ha innhentet en uttalelse fra Kommunalogregionaldepartementet ga fylkesmannen uttrykkfor at det ikke forelå noen plikt for bygningsmyndighetenetil å dele opp saksbehandlingen, og avslagetble opprettholdt.Ombudsmannen fant det nødvendig å ta spørsmåletopp med departementet av eget tiltak. I denavsluttende uttalelsen la ombudsmannen til grunn atrammetillatelse normalt bare vil kunne gis der det ersøkt om det, men at plan- og bygningsloven § 95 girbygningsmyndighetene en selvstendig hjemmel for åsplitte opp behandlingen, og at de etter forholdenevil kunne ha en plikt til å ta spørsmålet opp med søkeren.Myndighetene har plikt til å innvilge søknadenså langt plan- og bygningsloven hjemler det.Avslaget i byggesaken hadde også reist spørsmåletom det var riktig slik fylkesmannen antok at reindriftslovenga anvisning på en samtykkeordning.Spørsmålet ble tatt opp med Landbruks- og matdepartementet,som konkluderte med at «reindriftsloven[av 1978] § 10 nr. 4 ikke gir grunnlag for noensamtykkeordning utover det som følger av bestemmelsenom omlegging/åpning av ny flyttlei». Det varlikevel forutsatt at reindriftsstyret skulle uttale seg ibyggesaker som berørte reindriften. Ombudsmannensa seg enig, men anbefalte at uttaleretten komklarere til uttrykk i regelverket.Klagen til ombudsmannen ga opphav til to uttalelservedrørende tre atskilte, men innbyrdes avhengigespørsmål registrert med tre saksnumre. På grunn avden nære sammenhengen mellom uttalelsene, presenteresde samlet.A. Saksnummer 2006/525: Den opprinneligeklagen til ombudsmannenForvaltningssaken gjaldt oppføring av hytte. Reindriftsmyndighetenehadde stilt seg negative til søknaden,og spørsmålet var hvilken betydning detteskulle ha for bygningsmyndighetenes behandling.A søkte i 2002 X kommune om tillatelse til oppføringav en hytte. Kommunen - teknisk hovedutvalg- ga i januar 2003 byggetillatelse som omsøkt.Før kommunen traff sitt vedtak, var saken blittoversendt reindriftsmyndighetene ved områdestyretfor Troms. Områdestyret hadde gått mot byggesøknaden,idet oppføringen av hytta etter områdestyretsmening ville komme i konflikt med trekk- ogflyttleier for rein.Etter klage fra reindriftsagronomen fattet Fylkesmanneni Troms i mai 2003 vedtak med slik konklusjon:«Klagen fra Reindriftsforvaltningen Troms tas tilfølge. Kommunens vedtak ... oppheves.»Fylkesmannens vedtak var begrunnet i at kommunenikke hadde hjemmel for å gi endelig byggetillatelsenår reindriftsmyndighetens samtykke ikkeforelå.A ba fylkesmannen omgjøre vedtaket. Begjæringenvar begrunnet med at det ikke var nødvendigmed noe samtykke fra områdestyret, idet oppføringav hytta ikke ville stenge noen trekk- eller flyttlei. Ibrev ga fylkesmannen uttrykk for at det ikke vargrunnlag for omgjøring av vedtaket før det forelå etnytt vedtak fra reindriftsmyndighetene som skulletilsi noe annet. Det ble gitt uttrykk for at myndighetentil å beslutte stenging av flyttlei, jf. reindriftsloven§ 10, var lagt til departementet, og at det varuklart om myndigheten var delegert til områdestyrene.Det avgjørende måtte imidlertid uansett være atdet var et krav for å kunne gi byggetillatelse at samtykkefra reindriftsmyndighetene var gitt.Det ble ytterligere diskusjon mellom fylkesmannen,reindriftsmyndighetene og A omkring myndighetsspørsmålenei saken. Så vel reindriftsmyndighetenesom fylkesmannen anmodet derfor Landbruksdepartementetom å avklare spørsmålene.Henvendelsen ble besvart av Landbruks- og matdepartementet,og det ble fremholdt at det bare vardepartementet selv som kunne beslutte stenging avflyttlei.A henvendte seg etter dette på nytt til fylkesmannenmed anmodning om omgjøring av vedtaket. Ifylkesmannens svar ble det gitt uttrykk for at det ikkevar grunnlag for å omgjøre vedtaket, med mindrereindriftsmyndighetene endret sin oppfatning.I klagen til ombudsmannen anførte A at fylkesmannenuriktig hadde lagt til grunn at byggesøknadenvar avhengig av tillatelse fra departementet, idetdepartementet etter reindriftsloven § 10 nr. 4 barehar kompetanse til å gi tillatelse til «omlegging» avflyttlei og «åpning» av nye flyttleier. Spørsmålet omet byggetiltak ville komme i strid med en flyttlei varsåledes et spørsmål om reindriften på et privatrettsliggrunnlag hadde slike rettigheter, og dette spørsmåletkunne ikke avgjøres i forvaltningen. Plan- ogbygningsloven § 95 nr. 1 fikk derfor ikke anvendelsei saken. A mente fylkesmannen pliktet å innvilgebyggesøknaden.For det tilfelle at reindriftsloven § 10 nr. 4 ble ansettå få anvendelse i saken, mente A at det var uriktig

338 Dokument nr. 42007–2008av fylkesmannen å avslå byggesøknaden. Plan- ogbygningsloven § 95 nr. 1 åpnet enten for å utsette sakeneller å gi rammetillatelse. Fylkesmannens vedtakmåtte således være ugyldig. A anførte dessuten atvedtaket var en nullitet, og at saken måtte tas til fortsattbehandling ved fylkesmannsembetet.Subsidiært ble det gjort gjeldende at departementetpliktet å ta stilling til om byggetiltaket krevde tillatelseetter reindriftsloven § 10 nr. 4.I brev herfra ble fylkesmannen spurt om han iklagevedtaket hadde mente å omgjøre kommunensvedtak, eller om meningen var å oppheve kommunensvedtak og hjemvise saken til ny behandling ikommunen. Fylkesmannen ble deretter bedt om å redegjørefor sitt standpunkt om at bygningsmyndigheteneikke har rettslig adgang til å gi byggetillatelsedersom reindriftsmyndighetenes samtykke ikke foreligger.Det ble særlig spurt om reindriftsloven § 10nr. 4 utelukker at en byggesøknad kan innvilges dersomsamtykke ikke foreligger.Fylkesmannen besvarte henvendelsen og ga engenerell redegjørelse for saken og bakgrunnen forden. Det ble særlig fremhevet at kommunen ikkehadde vedtatt en arealdel til kommuneplanen. Dethet videre:«Sivilombudsmannen ber bl.a. om at det opplysesom Fylkesmannens vedtak innebærer at deter truffet nytt vedtak i saken, eller om kommunensvedtak er opphevet og saken hjemvist til nybehandling, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34 fjerdeledd.Fylkesmannen legger til grunn at vårt vedtakav 6.5.2003 er et nytt vedtak i saken, der søknadom dispensasjon og byggetillatelse for den aktuellehytta er avslått. Vi ser at terminologien ivedtaket - ved at vi har brukt ordet «opphevet» -kan fremstå som misvisende. Vi presiserer derforat vi ikke har ment at saken skulle behandles pånytt i kommunen (med mindre reindriftsmyndigheteneskulle endre sitt vedtak i saken etter reindriftsloven.Da vil saken kunne gjenopptas somen ny søknad, evt. som en omgjøringssak). Vihar heller ikke grunn til å anta at saken pr. i dager til behandling i ... kommune.Sivilombudsmannen uttaler videre at «Fylkesmannensvedtak 6. mai synes å bygge på atbygningsmyndighetene ikke har rettslig adgangtil å gi byggetillatelse, dersom reindriftsmyndighetenessamtykke ikke foreligger, jf. vedtakets s.3 tredje avsnitt nedenfra. Det gis samme sted uttrykkfor at ’reindriftsmyndighetenes faglige vurderingetter reindriftsloven’ ikke kan overprøves.’Det er bedt om en nærmere redegjørelse forFylkesmannens syn på dette punkt.Slik Fylkesmannen ser det, må det her sondresmellom de tilfeller sektormyndigheten skalavgi uttalelse til en søknad om dispensasjon somberørt fagmyndighet, og de tilfeller der iverksettelsenav et byggetiltak ikke bare fordrer byggetillatelse(evt. ved dispensasjon), men også særskilttillatelse etter særlov.Etter vårt syn kan det ikke gis endelig byggetillatelsenår samtykke etter reindriftsloven § 10er nødvendig og samtykke faktisk ikke er gitt. Viviser til at igangsettingstillatelse ikke kan gis førtillatelse fra reindriftsmyndighetene foreligger,jf. pbl. § 95 a nr. 2, jf. dagjeldende forskrift omsaksbehandling og kontroll i byggesaker § 15 a.Da Fylkesmannen traff sitt vedtak, ble det lagt tilgrunn at nødvendig tillatelse etter reindriftslovenikke var gitt. Uten at det fremgår eksplisitt avvårt vedtak, la vi også til grunn at byggesakenvar behandlet i ett trinn og at vedtaket gav tiltakshaverrett til å iverksette tiltaket, hvilket måkunne sidestilles med situasjonen der saksbehandlingendeles opp med en avsluttende igangsettingstillatelse.Situasjonen var således en annenenn om det bare var gitt en rammetillatelse,evt. slik at reindriftsmyndighetens behandling avsaken etter reindriftsloven fortsatt ikke var endeligavgjort. I det sistnevnte tilfellet må kommunen- iht. pbl. § 95 nr. i annet ledd - enten utsettesaken, eller gi rammetillatelse på betingelse avsektormyndighetens senere tillatelse etter særloven- i dette tilfellet reindriftsloven § 10 nr 4 -blir gitt. Tilsvarende vil gjelde i for eksempel delingssaker,i de tilfeller det også kreves tillatelseetter jordloven § 12.Vi presiserer derfor at vi ikke er av den oppfatningat reindriftsloven § 10 uten videre girselvstendig hjemmel for avslag på søknad ombyggetillatelse etter pbl. Men i de tilfeller det foreliggeret endelig avslag etter særloven (enkeltvedtak),har Fylkesmannen vanskelig for å forståat det skulle være behov for å gi en rammetillatelsebetinget av at avgjørelse eller tillatelse fraannen myndighet blir innhentet. I et slikt tilfelleer det jo på tidspunktet for bygningsmyndighetensvedtak etter pbl. kjent som et faktum at detikke er gitt fornøden tillatelse etter særloven, ogda må byggesøknaden kunne avslås, idet tiltaketuansett ikke kan realiseres uten etter de nødvendigetillatelser etter begge lover. Når forholdetetter sektorloven er avklart med et avslag, har tiltakshaverlite behov for en betinget rammetillatelseetter pbl, og behovet for samordning avbyggesaken og saken etter særloven iht. pbl.§§ 95 og 95 a) vil ikke lenger være til stede.Dette er ikke til hinder for at søkeren kommertilbake til saken dersom sektormyndighetensenere skulle komme til et annet resultat. Følgeligmener vi at det som står skrevet om denne situasjoneni Pedersen m.fl. «Plan- og bygningsrett»s. 166 nederst - dvs. dersom sektormyndighetenhar avslått - at saken bør utsettes eller atdet bør gis en betinget rammetillatelse - er litepraktisk. Et tiltak som krever tillatelse etter to loverkan ikke iverksettes uten positivt vedtak etterbegge lovene.Når det gjelder vår oppfatning om at reindriftsmyndighetenesfaglige vurdering i praksiser vanskelig å overprøve, vil vi presisere vårtsynspunkt. Der reindriftsmyndigheten uttaler segsom høringsinstans til en byggesøknad i et LNFområde(der det er vedtatt en arealdel til kommuneplanen),og saken ikke fordrer særskilt tillatelseetter reindriftsloven fordi hytten evt. ikke vilstenge for en flyttlei for rein, har Fylkesmannenfull overprøvingsrett, dog slik at reindriftsmyndighetensfaglige vurderinger av tiltakets innvirkningpå reindriften naturligvis må hensyntasog regelmessig vil måtte tillegges ikke liten vekti dispensasjonsvurderingen.I de tilfeller der det i tillegg kreves særskilttillatelse i form av et enkeltvedtak etter reindriftsloven,må bygningsmyndigheten - og Fylkesmannensom klageinstans - legge til grunnreindriftsmyndighetens vurdering av at tiltaket ersøknadspliktig etter reindriftsloven, og bygningsmyndighetenmå også uten nærmere vurde-

2007–2008 Dokument nr. 4339ring legge til grunn reindriftsmyndighetens vedtaki saken. Dette følger av rollefordelingen mellomde ulike myndigheter. Like lite som reindriftsmyndighetenhar myndighet til å avslå ensak etter pbl., har bygningsmyndigheten myndighettil å treffe vedtak etter reindriftsloven. Underenhver omstendighet må bygningsmyndighetenlegge til grunn og forholde seg til at reindriftsmyndighetenmener at samtykke etter sektorlovener påkrevd, og at slikt samtykke ikke er gitt.I denne forbindelse viser vi til at samordningsbestemmelsenei pbl. § 95 og § 95 a villebli illusoriske dersom en tiltakshavers egen oppfatningav om en trekklei faktisk blir stengt skullevære avgjørende for om bygningsmyndigheteneskal gi tillatelse eller ikke.Fylkesmannen ser - i likhet med klageren - atdet kan reises spørsmål ved om Områdestyret erkompetent myndighet til å treffe vedtak omstengning eller omlegging av flyttlei for rein, tiltross for at dette fremgikk av rundskriv 12/2000fra daværende Landbruksdepartementet. SlikFylkesmannen ser det, kan uansett ikke bygningsmyndigheteneller Fylkesmannen ha noeninnflytelse over de interne myndighetsforholdknyttet til behandlingen av saker etter reindriftsloven.Disse må forutsettes løst internt i reindriftsmyndigheten.»Fylkesmannen presiserte avslutningsvis at tiltakshaverville få ny vurdering av saken dersom tillatelseetter reindriftsloven § 10 faktisk ble gitt, ellerdersom reindriftsmyndighetene endret sin oppfatningav om det var en tradisjonell trekklei for rein påstedet, og om denne i tilfelle ble stengt som følge avbyggetiltaket.A kom tilbake til saken og anførte blant annet atfylkesmannen uriktig hadde lagt til grunn at områdestyrethadde truffet et enkeltvedtak etter reindriftsloven§ 10 nr. 4. I stedet var det bare snakk om enuttalelse (til byggesaken). Han mente utfallet av fylkesmannensbehandling skulle ha vært at kommunensvedtak ble opphevet, og hjemvist til nye behandlingder.Det var ytterligere korrespondanse med partene isaken. Brevvekslingen er uten betydning for utfallet,og gjengis derfor ikke her.Fra min uttalelse som avsluttet saksnummer06/525, gjengis:«3.3 Konsekvensen for byggetillatelsen avreindriftsmyndighetenes negative vedtakDet sentrale spørsmålet i saken er om byggetillatelsekan gis dersom reindriftsmyndighetene som sektormyndighethar stilt seg negative til søknaden. Fylkesmannensavslag på byggesøknaden var begrunneti at reindriftsmyndighetenes tillatelse som sektormyndighetikke forelå på tidspunktet for fylkesmannensbehandling.Spørsmålet reguleres av plan- og bygningsloven14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 95 nr. 1 og 2, som påtidspunktet for fylkesmannens vedtak lød slik:«1. Når søknaden er fullstendig skal den snarestmulig behandles og avgjøres av kommunen.Når tiltaket er betinget av tillatelse eller samtykkefra annen myndighet, eller når planer fortiltaket skal legges frem for slik myndighet, kankommunen likevel vente med å avgjøre sakeninntil det foreligger avgjerd eller uttalelse fravedkommende myndighet. Kommunen kan ogsågi rammetillatelse innenfor sitt myndighetsområde,med forbehold om at igangsettingstillatelseikke vil bli gitt før forholdet til andre myndigheterer bragt i orden, jfr. nr. 2 annet ledd og § 95 a.2. Før tillatelse etter § 93 blir gitt, skal kommunen,ut fra de opplysninger som blir gitt i søknaden,påse at nødvendig kontroll blir utført forat tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser somer gitt i eller i medhold av denne loven. Der opplysningerikke foreligger, kan kommunen kreveslike. Kommunen kan i nødvendig grad påleggetiltakshaver at deler av prosjekteringsdokumentasjonenundergis uavhengig kontroll.Når tiltak etter denne loven eller andre loverkrever tillatelse eller samtykke fra helsemyndighet,brannvernmyndighet, arbeidstilsynet, vegmyndighet,havnemyndighet, forurensningsmyndighet,Sivilforsvaret, jordlovmyndighet, friluftsmyndighetog fredningsmyndighet, ellerplaner for tiltaket skal legges frem for myndighetsom nevnt, skal kommunen forelegge saken forvedkommende myndighet, hvis avgjerd eller uttalelseikke er innhentet på forhånd. Ved forskriftkan denne bestemmelse utvides til også ågjelde overfor andre myndigheter. ...»Lovens § 95 ble supplert av forskrift om saksbehandlingog kontroll i byggesaker (SAK) § 15 a,som hadde følgende ordlyd:«§ 15a. Behandling av søknaden i kommunenNår tiltak etter denne loven eller etter reindriftslovenkrever tillatelse eller samtykke frareindriftsmyndighet, skal kommunen foreleggesaken for reindriftsmyndighet i tillegg til demyndigheter som er oppregnet i pbl. §95 nr. 2annet ledd.»I svaret på foreleggelsen herfra har fylkesmannenfremholdt at det ikke kan gis «endelig byggetillatelse»når samtykke etter reindriftsloven § 10 nr. 4er nødvendig, og samtykke faktisk ikke er gitt. Jegforstår fylkesmannens henvisning til «endelig byggetillatelse»- et begrep som ikke benyttes i loven -slik at det siktes til rammetillatelse og igangsettingstillatelse.I så fall har jeg ingen innvendinger til fylkesmannensstandpunkt. At igangsettingstillatelseikke kan gis før et nødvendig samtykke fra sektormyndighetenforeligger, følger så vidt jeg kan se avplbl. § 95a, som på tidspunktet for fylkesmannensvedtak lød slik:«1. ...2. Igangsettingstillatelse kan ikke gis før fullstendigsøknad etter §94 nr. 1 første ledd er innsendtog undergitt nødvendig kontroll, samt ateventuelle tillatelser fra andre myndigheter foreligger.Det samme gjelder godkjennelse av ansvarligutførende, kontrollplan og kontrollformetter §97. Det kan likevel gis tillatelse til igangsettingav deler av tiltaket, herunder tillatelse tilgraving.»

340 Dokument nr. 42007–2008Fylkesmannen har i svaret på foreleggelsen herfrapresisert at han ikke mener at reindriftsloven § 10uten videre gir selvstendig hjemmel for avslag påsøknad om byggetillatelse. Fylkesmannen har imidlertidogså lagt til grunn at siden reindriftsmyndighetensnegative vedtak forelå på det tidspunktet fylkesmannenhadde saken til behandling, kunne det ikkevære noe behov for å gi en rammetillatelse, somnettopp ville måtte gjøres betinget av at avgjørelseeller tillatelse fra sektormyndigheten ble innhentet.Når tiltakshaver ikke hadde behov for en betingetrammetillatelse, måtte det riktige være å avslå byggesøknaden.Fylkesmannen synes her å gi uttrykk for at sektormyndighetensnegative vedtak ga bygningsmyndighetenematerielt grunnlag for å avslå en byggesøknad.Her kan jeg ikke følge fylkesmannen. Plan- ogbygningsloven § 95 nr. 1 og 2 pålegger kommunenet visst koordineringsansvar i forhold til sektormyndighetene.Lovens § 95 nr. 1 annet ledd åpner for atkommunens plikt til å realitetsbehandle byggesøknaden(jf. nr. 1 første ledd) suspenderes inntil sektormyndighetenstillatelse, resp. uttalelse, foreligger.Tillatelsen (samtykket, uttalelsen) må i utgangspunktettiltakshaver selv fremskaffe. I forhold til bestemte,særskilt oppregnede sektormyndigheter, påleggerimidlertid plbl. § 95 nr. 2 kommunens plikter.Etter SAK § 15 a gjelder (gjaldt) plikten også i forholdtil reindriftsmyndighetene. Dersom tillatelse,samtykke eller uttalelse fra disse særskilt oppregnedesektormyndighetene ikke foreligger på søknadstidspunktet,plikter kommunen selv å forelegge sakenfor sektormyndigheten samtidig som det skalsettes en tidsfrist for sektormyndighetens tillatelse.Også her suspenderes kommunens avgjørelsespliktinntil tillatelsen (samtykket, uttalelsen) foreligger,eller inntil tidsfristen er løpt ut.Når sektormyndighetens vedtak eller uttalelseforeligger, gjenopptas kommunens plikt til å avgjøresaken «snarest mulig», jf. § 95 nr. 1 første ledd. Detmaterielle avgjørelsesgrunnlaget for byggesøknadener imidlertid fremdeles bare plan- og bygningslovenselv, eller bestemmelser gitt i medhold av denne - typisken plan. Dette gjelder uten hensyn til om sektormyndighetenhar truffet et vedtak, eller det bare eravgitt en uttalelse, og uten hensyn til om et evt. vedtaker positivt eller negativt. Et avslag på en byggesøknadkan således ikke begrunnes alene i at sektormyndighetenhar stilt seg negativ til tiltaket, såfremtikke sektormyndighetens samtykke er et vilkår etterplan- og bygningsloven selv (slik tilfellet eksempelviser i plbl. § 66 nr. 1 første ledd i.f.). Tilsvarendekan en byggesøknad ikke innvilges fordi sektormyndighetenhar stilt seg positiv til søknaden, dersombestemmelser i plan- og bygningsloven eller i planer til hinder.Det er dermed ikke treffende når fylkesmannen isvaret på foreleggelsen herfra fremholder at tiltakshaverhar «lite behov for en betinget rammetillatelseetter pbl.» når forholdet til sektorloven er avklart.Dette synspunktet overser at den materielle rammenfor bygningsmyndighetenes avgjørelsesgrunnlag erbegrenset til plan- og bygningsloven selv. Jeg pekerdessuten på at når det - som i denne saken - var omstridthvorvidt reindriftsloven virkelig gir reindriftsmyndighetenekompetanse til å samtykke til byggesøknaden,har det verdi for tiltakshaver å vite at i detminste forholdet til plan- og bygningsloven er løst.Dette må sees i sammenheng med at en gitt (ramme-)tillatelse bare kan omgjøres så langt reglene iforvaltningsloven § 35 ikke er til hinder (se likevelplbl. § 96 om bortfall av tillatelse). Skulle det viseseg at reindriftsmyndighetenes vedtak ikke ble stående,ville parten ha krav på å få igangsettingstillatelse,forutsatt at det for øvrig ikke heftet manglerved rammetillatelsen, og at de vilkår som måtte følgeav den, er oppfylt fra tiltakshavers side.Jeg mener det således var uriktig av fylkesmannenå avslå byggesøknaden under henvisning til atreindriftsmyndigheten hadde truffet et negativt vedtaktil byggesøknaden med hjemmel i reindriftsloven§ 10 nr. 4. Dersom byggesøknaden for øvrig var i orden,måtte det riktige være å meddele A rammetillatelsefor oppføring av hytta.Fylkesmannen nevner i svaret på foreleggelsenherfra at kommunen hadde behandlet byggesaken iett trinn, og ikke nøyd seg med å gi en rammetillatelse.Det innebar at kommunens tillatelse ga A rett til åoppføre hytta umiddelbart. Dersom det er på det reneat en nødvendig tillatelse eller et samtykke fra sektormyndighetenikke foreligger, skal det - som nevntover - ikke gis igangsettingstillatelse. Dersom dettelikevel er gjort, hefter det en innholdsmangel vedvedtaket. Som ellers i forvaltningsretten gjelder detimidlertid også her en regel om at vedtaket ikke blirugyldig i større utstrekning enn feilen tilsier. Dersombyggetillatelsen er mangelfull fordi en sektormyndighetssamtykke mangler, må klageinstansenkunne gi rammetillatelse. Alternativt kan klageinstansenoppheve kommunens vedtak og hjemvisedette til ny behandling sammen med en påpeking avden feilen som heftet ved kommunens vedtak.3.4 Gir reindriftsloven § 10 nr. 4 hjemmel for ensamtykkeordning?Gjennomgangen over har forutsatt at sektormyndighetenetter den aktuelle loven virkelig har hjemmeltil å gi eller nekte samtykke, eller forutsetter at sektormyndighetenskal uttale seg før byggetillatelsengis. Dette må det tas stilling til gjennom fortolkningav den aktuelle sektorloven.As byggesøknad ble forelagt for områdestyretfor Troms reinbeiteområde. Områdestyret gikk imotsøknaden under henvisning til at en oppføring avhytte her ville komme «i konflikt med trekk- ellerflyttlei for rein». Det ble vist til reindriftsloven 9. juni1979 nr. 49 § 10 første ledd nr. 4. Bestemmelsenlyder slik:

2007–2008 Dokument nr. 4341«Retten til opphold med rein og til ferdsel, flyttingog flyttleier har følgende innhold:1. ...4. adgang til fritt og uhindret å drive og forflytterein i de deler av reinbeiteområdet hvorreinen lovlig kan ferdes og adgang til flyttingmed rein etter tradisjonelle flyttleier. Med tilflyttlei regnes også faste inn- og avlastingsplasserfor transport av reinen.Reindriftens flyttleier må ikke stenges, menKongen kan samtykke i omlegging av flyttlei ogi åpning av nye flyttleier når berettigede interessergir grunn til det. Eventuell skade som følgeav omlegging av flyttlei eller åpning av ny flyttleierstattes etter skjønn ved jordskifteretten, hvisenighet ikke oppnås. Kongen kan bestemme atogså fastleggingen i detalj av den nye flyttleiskal overlates til skjønnet.»Områdestyret la til grunn at styrets syn var å ansesom et enkeltvedtak, som kunne påklages. A påklagetimidlertid ikke områdestyrets syn. Grunnen tildette fremgår ikke av sakens dokumenter.Spørsmålet om reindriftsloven § 10 nr. 4 må forståsslik at byggetiltak som kan ha konsekvenser forreindriften, er avhengig av reindriftsmyndighetenessamtykke, er ikke undersøkt nærmere herfra. Hellerikke i min uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2003 s.260 fant jeg grunnlag for å gå nærmere inn på spørsmåletom reindriftsmyndighetene hadde rettslig adgangtil å avslå tiltaket med hjemmel i reindriftsloven.Dette er uansett et spørsmål som må avgjøresetter reindriftsloven, og kan som det fremgår avfremstillingen ovenfor, ikke være til hinder for atrammetillatelse blir gitt etter plan- og bygningsloven.Et poeng for klageren har vært at reindriftsloven§ 10 nr. 4 uttrykkelig bare forbyr «stenging» avflyttlei, og at det således kan være usikkert om et tiltaksom kommer «i konflikt» med flyttlei for rein,men som altså ikke stenger den, gir reindriftsmyndighetenehjemmel for å avslå å gi samtykke til tiltaket.Et annet forhold som har vært trukket frem, erat det var områdestyret som vedtok å gå i mot oppføringav hytta. Jeg har her merket meg at noe sliktikke er nevnt som en oppgave for områdestyret iLandbruksdepartementets instruks vedrørende områdestyretsoppnevning og virksomhet 24. januar1997 § 10. Saken har avdekket en uheldig uklarhetmed hensyn til om reindriftsmyndighetene har myndighettil å nekte å samtykke i byggetiltak som berørerreindriftsinteresser, hvor omfattende denne itilfelle er, og hvilket organ som har den personellekompetansen. Jeg har funnet det riktig ta disse spørsmåleneopp med Landbruks- og matdepartementetav eget tiltak.3.5 Avslutning og konklusjonDet må legges til grunn at fylkesmannen i dette tilfelletikke kunne gi igangsettingstillatelse til oppføringenav hytta. Jeg kan derimot ikke se at det varrettslig grunnlag for å avslå også å gi rammetillatelsepå det grunnlag at reindriftsmyndighetene gikk imotsøknaden.Fylkesmannen bes derfor om å behandle sakenen gang til. Jeg ber om å bli holdt orientert om utfalletav fylkesmannens fornyede behandling.»B. Saksnummer 2007/622: Fylkesmannensfornyede behandling og ny uttalelse fraombudsmannenByggesaken ble tatt under ny behandling av fylkesmanneni Troms. I brev 2. mars 2007 konkludertehan med at det ikke var grunnlag for å omgjøre detvedtaket som var fattet. Det ble særlig vist til et brevfra Kommunal- og regionaldepartementet 21. februar2007 til fylkesmannen i anledning saken. Fylkesmannenpekte på at det var søkt om og innvilget enbyggetillatelse i ett trinn, og at bygningsmyndigheteneikke hadde plikt til å dele opp søknaden/vedtaketi flere trinn.Departementets brev og fylkesmannens etterfølgendevurdering av saken gjorde det nødvendig formeg å forfølge videre enkelte spørsmål om forståelsenav plan- og bygningsloven. Spørsmålene ble forelagtKommunal- og regionaldepartementet i brev20. april 2004. Departementet svarte i brev 18. mai2007.Jeg ga deretter en avsluttende uttalelse.Fra uttalelsen gjengis:«2. Bygningsmyndighetenes rett eller plikt til åsplitte opp behandlingen i en rammetillatelseog en igangsettingstillatelse2.1 UtgangspunkterI brevet til fylkesmannen 21. februar 2007 konkludertedepartementet slik:«Vi er altså tvilende til om det er lovgrunnlag foren plikt for kommunen eller klageinstansen til åsplitte opp en omsøkt eller gitt tillatelse. Viderefinner vi uansett en slik forståelse av reglene ibeste fall uhensiktsmessig og prinsipielt uheldig.»I begrunnelsen ble det tatt utgangspunkt i at detikke kan anses treffende å karakterisere en byggetillatelsesom et «samlevedtak» av tenkte rammetillatelse(r)og igangsettingstillatelse. Synspunktet er utdypetslik i redegjørelsen hit 18. mai 2007:«[En] sak behandlet i ett trinn vil gjelde hele tiltaket,og det vil i mange tilfeller være vanskeligå identifisere hvilke forhold som gjelder rammeellerigangsettingstillatelse. Tillatelsen er gitt fordet det er søkt om, og søknaden trekker slik settrammene for tillatelsen. For enkle byggesaker vildet kunne være ukomplisert å trekke et skillemellom ytre og indre rammer i tiltaket. For størretiltak vil imidlertid grensedragningen være sværtvanskelig, og må baseres på hvilke søknader som

342 Dokument nr. 42007–2008er innsendt. Ut fra dette kan man ikke anse enettrinns tillatelse som oppdelbar i en ramme- ogen igangsettingstillatelse.»Jeg er enig i at en byggetillatelse som er behandleti ett trinn, både materielt sett og behandlingsmessigfremstår som én enhet - dvs. ett vedtak - og ikkesom en samling av ulike «undervedtak». Ytterligeretillatelser etter plan- og bygningsloven er ikke påkrevd,og tiltakshaver kan igangsette arbeidet. Hvilkettiltak det er tale om, og hva det nærmere er gitttillatelse til, må avgjøres ved en sammenstilling avtillatelsen og hva det faktisk er søkt om. Dette synspunkteter også lagt til grunn i min uttalelse i sak 06/525.Noe forskjellig fra spørsmålet om hva det er søktom, er spørsmålet om behandlingsform. En søknadom tiltak som etter plbl. § 93 er søknadspliktig, behandlesnormalt i ett trinn. Søknadsbehandlingenkan imidlertid undergis trinnvis behandling, jf. plbl.§ 95a. Søknaden vil da behandles først med sikte påå oppnå rammetillatelse (fase 1), og dersom en slikgis, med sikte på å oppnå igangsettingstillatelse (fase2). Det antas at det - bortsett fra «særlige tilfeller»- ikke er anledning til å dele fase 1 ytterligere, seO.J. Pedersen: Plan- og bygningsrett s. 82 med viderehenvisninger. Derimot antas det at fase 2 kan delesopp slik at det kan gis igangsettingstillatelse tilulike tiltak som graving, sprengning etc.Spørsmålet som er reist, er om bygningsmyndigheteneav eget tiltak kan velge trinnvis behandling,eller om slik behandling forutsetter at det uttrykkeliger søkt om det.2.2 Behandlingen i kommunen som første instansBakgrunnen for problemstillingen er som antydetovenfor at jeg i min uttalelse i sak 06/525 kom til atfylkesmannen som klageinstans måtte kunne gi rammetillatelsetil tiltaket, ettersom den feilen som forelå,bare var til hinder for å gi igangsettingstillatelse.I brev 21. februar 2007 til Fylkesmannen i Troms gadepartementet uttrykk for tvil med hensyn til om deter lovgrunnlag for en plikt for kommunen eller klageinstansentil å splitte opp «en omsøkt eller gitt tillatelse».Departementet har på forespørsel herfra ytterligereutdypet sitt syn. Det heter i brevet:«Det er etter departementets klare oppfatning etgrunnleggende premiss i byggesaker at bygningsmyndigheteneikke kan dele opp behandlingenav en sak uten etter søknad om delt prosessfra tiltakshaver. Hvis tillatelse i ett trinn alleredeer gitt, må tiltakshaver henvende seg til kommunenmed en søknad om oppdeling. Grunnen til enslik forståelse av regelverket er for det første atsøknadene danner grunnlag for henholdsvis ramme-og igangsettingstillatelser, jf. ovenfor. Forøvrig er det et sentralt poeng at en oppdeling aven tillatelse både kunne innebære forsinkelser ogøkte kostnader i form av gebyrer. Også ut fradette legger departementet til grunn at en oppdelingsom en altoverveiende hovedregel bør skjepå tiltakshavers initiativ.»Departementet synes her å behandle både spørsmåletom det er anledning til å splitte en tillatelsesom allerede er gitt og om det er anledning til å splittesaksbehandlingen frem til det er gitt en tillatelse.Dette er to ulike spørsmål, og det kan være grunn tilå holde dem fra hverandre.Jeg forstår departementets syn slik at det i utgangspunktetmå være opp til tiltakshaver om hanønsker en byggesaksbehandling i ett trinn, ellertrinnvis behandling av den. Dette er jeg uten videreenig i. Behandlingen av en søknad om tillatelse etterplbl. § 93 må naturlig nok skje med utgangspunkt idet søknaden faktisk gjelder. Når det er søkt om enbyggetillatelse som gir umiddelbar rett til å starte arbeidene,kan ikke myndighetene uten videre avspisesøkeren med en rammetillatelse som ikke gir en slikumiddelbar rett.Adgangen til å dele opp byggesøknaden er mentsom et tilbud til og dermed en valgrett for tiltakshaver,som særlig kan være aktuelt der det er snakk omkompliserte og sammensatte prosjekter, se nærmereO.J. Pedersen: Plan- og bygningsrett, s. 81 og dehenvisningene til lovforarbeidene som er inntatt idepartementets redegjørelse hit. I slike tilfeller viltiltakshaver kunne være tjent med å oppnå en prinsippavklaringav prosjektet før han eventuelt går videremed enkelthetene i det. Under enhver omstendighetkan valg av behandlingsform bero på forholdsom kommunen ikke uten videre bør overprøve.Som departementet skriver i sitt brev hit, kan gebyrer,kompleksiteten i saken og forventet saksbehandlingstidfor den aktuelle søknaden være forhold sompåvirker tiltakshavers valg av behandlingsform.Det kan imidlertid forekomme at det under behandlingenav en byggesøknad i ett trinn viser seg atdet foreligger forhold som er til hinder for å gi byggetillatelse,samtidig som forholdet ikke ville værttil hinder for å gi rammetillatelse dersom det haddevært søkt trinnvis. Bestemmelsen i plbl. § 95 nr. 1i.f. om at kommunen «kan» gi rammetillatelse dersomtiltaket er betinget av at sektormyndighetenssyn foreligger, synes å være myntet på nettopp dennesituasjonen. Denne adgangen er ikke knyttet til enforutsetning om trinnvis søknadsbehandling. Tvertimot er bestemmelsen av begrenset betydning derdet bare er søkt om rammetillatelse.Departementet viser i redegjørelsen hit 18. mai2007 til en departementsuttalelse i en annen sak (uttalelse22. november 2005 i sak nr. 05/3620). Departementetskriver bl.a.:«Ved siden av å forutsette at søker i utgangspunktetvelger samlet eller delt prosess, åpnesdet for at kommunen kan kreve oppdeling. Detforutsettes da at kommunen krever søknad, slikat det allikevel er søker som splitter opp tiltaket.... Ut fra ovennevnte følger det at departementetmener at en gitt tillatelse ikke kan deles opp avbygningsmyndighetene på eget initiativ, hellerikke ved behandling av en klage.»

2007–2008 Dokument nr. 4343I uttalelsen 22. november 2005 het det bl.a.:«Når det gjelder spørsmål om felles byggesøknadfor infrastrukturutbyggingen (veg, vann ogavløp), mener departementet at dette lar seg gjøre,men at søker ikke har krav på dette. Der foreksempel avløpssystemet er ett anlegg, kan derimotsøker kreve at dette behandles samlet.Plan- og bygningsloven (pbl) og forvaltingsloveninneholder ingen definisjon som gir svarpå spørsmålet om hvem som avgjør om det kansendes felles byggesøknad for oppføring av femidentiske bygg. Utgangspunktet er at søker velgerhva det skal søkes om, det vil si at søker avgjørhva byggesøknaden skal omfatte. Kommunenmå imidlertid i enkelte tilfeller kunne kreveat søker splitter søknaden ved å pålegge søker åsende inn flere søknader. Dette kan skje i tilfellerder reelle hensyn taler for dette, det være seg atgrunnforholdene på ulike deler av tomta er forskjellige,at tiltakene er meget ulike, at det er forskjelligesøkere på de ulike tiltak, at det er forskjelli de ytre rammer og lignende.»Departementet tar her opp spørsmålet om hvilkefaktiske tiltak som kan tas med i og behandles somén byggesøknad ... . Dette er et noe annet spørsmålenn det som er problemstillingen i vår sak. Henvisningentil uttalelsen synes likevel å vise at departementeter inne på tilsvarende synspunkter som de jeghar anført ovenfor. Departementet konkluderer medat selv om søkeren avgjør hva han vil søke om, måkommunen «i enkelte tilfeller» kunne «kreve» at søkerensplitter opp søknaden. Jeg forstår dette på denmåten at en slik oppsplitting kan innebære at tiltakshavermå nøye seg med å søke om rammetillatelse.Forskjellen fra det syn som kommer til uttrykk imin uttalelse synes primært å være at departementetlegger avgjørende vekt på at kommunen kan kreve atsøker splitter opp tiltaket, slik at oppsplittingen dermedformelt sett skjer på tiltakshavers initiativ.Et krav om at søkeren sender inn en ny søknadkan nok være på sin plass i saker der det er nødvendigfor å skape tilstrekkelig klarhet. Det fremstårimidlertid etter min mening som formalistisk ommyndighetene i alle tilfeller skal være avhengig aven slik fremgangsmåte. Jeg er naturlig nok helt enigmed departementet i at kommunen ikke på eget initiativog uten å spørre søkeren bør splitte opp behandlingennår det er søkt om byggetillatelse i etttrinn. Kommunen bør avklare hva søkeren ønsker,og kan neppe gi rammetillatelse mot søkerens uttrykkeligeønske. Dette følger både av prinsippet omgod forvaltningsskikk og den omstendighet at det ersøknaden som danner rammen for hva forvaltningenskal kunne gi tillatelse til. Likevel er det etter mittskjønn viktig å holde fast ved at plbl. § 95 gir enselvstendig hjemmel for bygningsmyndighetene.Det er opp til den bygningsmyndighet som behandlersaken å avgjøre om hjemmelen i loven skal benytteseller ikke. Her som ellers i forvaltningsrettener saksbehandlingen og rettsanvendelsen et myndighetsansvar.I praksis vil dette si at kommunen etterforholdene vil ha et selvstendig ansvar for å vurderespørsmålet om oppsplitting og ta det opp med søkeren.Sier søkeren seg interessert i en slik behandling,og myndighetene konkluderer med at lovens vilkårer til stede, må de kunne gi rammetillatelse uten atdet er nødvendig med noen ny søknad.Min konklusjon er med andre ord at normalsituasjonenvil være at rammetillatelse bare kan gis derdet uttrykkelig er søkt om det - jf. plbl. § 94 nr. 1 annetledd, men at § 95 nr. 1 i de tilfellene som der ernevnt, gir kommunen en selvstendig hjemmel for åsplitte opp behandlingen. Slik oppsplitting skal ikkeskje uten at søkeren er kontaktet og [har] tilkjennegittat han ønsker rammetillatelse. Jeg ser det slik atden praktiske forskjellen mellom mitt og departementetssyn ikke er stor, men at det prinsipielt erviktig å holde fast ved at det er myndighetene somhar ansvaret for saksbehandlingen, herunder anvendelsenav plbl. § 95.2.3 Behandlingen i klagesakDepartementet gir i sitt brev 18. mai 2007 hit uttrykkfor at en gitt tillatelse heller ikke ved behandling aven klage kan deles opp av bygningsmyndighetene.Dette var problemstillingen i ombudsmannssak 06/525. For enkelthets skyld behandles i det følgendebare den situasjon at kommunen har gitt en byggetillatelsesom er påklaget, og at det først under klageinstansens- fylkesmannens - behandling av saken viserseg at vilkårene for å gi byggetillatelsen, ikke forelå.Rammen for det klageinstansen skal prøve er regulerti fvl. § 34. Det fremgår av bestemmelsens annetledd at klageinstansen kan prøve «alle sider avsaken». Det er således uten betydning for klageinstansensmyndighet til å prøve klagen om den knytterseg til forhold som ved trinnvis behandling villevært behandlet i «rammefasen» eller «igangsettingsfasen».I praksis vil imidlertid prøvingen av kommunensvedtak skje med fokus på de anførslene som erfremsatt i klagen.Dersom fylkesmannen kommer til at vilkårenefor å gi byggetillatelsen er oppfylt, stadfester hankommunens vedtak. Kommer fylkesmannen på denannen side til at et eller flere av vilkårene for å gibyggetillatelsen ikke foreligger, må det tas stilling tilhvilke følger dette skal få. Herunder må fylkesmannenta stilling til hvor langt den aktuelle feilen rekker.Dersom fylkesmannen kommer til at de feilenesom hefter ved kommunens vedtak er slike at detoverhodet ikke var hjemmel for å gi den omsøktebyggetillatelsen, må fylkesmannen omgjøre kommunensvedtak og avslå byggesøknaden (eller eventuelthjemvise saken til ny behandling dersom det ergrunnlag for det, jf. fvl. § 34 fjerde ledd).Situasjonen kan også være den at det foreliggerforhold som er til hinder for at byggesøknaden kantas til følge fullt ut, samtidig som det ikke er noerettslig i veien for at det gis en mindre byggetillatel-

344 Dokument nr. 42007–2008se enn omsøkt. Det er eksempelvis søkt om oppføringav et hus med garasje, og fylkesmannen kommertil at oppføring av garasjen vil være i strid medplan. I et slikt tilfelle kan fylkesmannen ta klagendelvis til følge og gi en byggetillatelse, om enn enmindre omfangsrik tillatelse enn det søker ønsket.Videre kan situasjonen være den at feilen somhefter ved kommunens vedtak er av en slik karakterat den ikke ville vært til hinder for å gi rammetillatelse,samtidig som den ville vært til hinder for å giigangsettingstillatelse. Hvis fylkesmannen i en sliksituasjon velger å treffe nytt realitetsvedtak, kan jegvanskelig se noe prinsipielt i veien for at fylkesmannenmå kunne gi rammetillatelse, selv om det i ogfor seg bare var søkt om byggetillatelse i ett trinn. Etslikt synspunkt synes å harmonere godt med prinsippetom at feil som forvaltningen har begått, barekommer i betraktning så langt det har virket bestemmendefor det vedtaket som er fattet.Det er imidlertid grunn til å understreke at desamme begrensninger vil gjelde for fylkesmannensbehandling som for førsteinstansbehandlingen ikommunen, jf. fremstillingen ovenfor. Fortsatt er detsøknaden som danner rammen for hva myndighetenekan gi tillatelse til, og fylkesmannen kan like litesom kommunen gi rammetillatelse mot søkerens uttaltevilje. I praksis vil det derfor ofte være riktigst atfylkesmannen hjemviser saken til ny behandling ikommunen, slik at man der kan foreta de avklaringersom er nødvendige.3. Forholdet til sektormyndighet3.1 Forholdet mellom sektormyndighetens syn ogbygningsmyndighetens vedtakProblemstillingen som behandles her er hvilken betydningsektormyndighetens syn har for innholdet avdet vedtaket som bygningsmyndighetene (kommuneneller fylkesmannen som klageinstans) skal fatte.Det forutsettes i det følgende at sektormyndighetener negativ til tiltaket, hva enten dette fremgår ved atsektormyndigheten avslår å gi en nødvendig tillatelseeller samtykke, eller ved at sektormyndighetenavgir en negativ uttalelse om tiltaket.Departementet fremholder i sitt brev hit at det er«sikker rett at det bare er regler gitt i eller i medholdav plan- og bygningsloven som gir hjemmel for avslagpå søknad om byggetillatelse». Dette er jeg utenvidere enig i. Om en bestemt søknad kan tas til følge,vil blant annet bero på hva slags tillatelse det ersøkt om, hva sektormyndighetens syn går ut på ogom sektormyndigheten skal treffe et vedtak eller bareavgi en uttalelse.Det forekommer at plan- og bygningsloven selvtillegger sektormyndighetens syn avgjørende betydning,se for eksempel plbl. § 66 nr. 1 om betydningenav vegmyndighetenes godkjenning av avkjøringfra offentlig veg. I dette tilfellet følger det av planogbygningsloven selv at sektormyndighetens negativesyn på tiltaket fører til at byggesøknaden må avslås.Situasjonen er annerledes dersom sektormyndighetenetter plan- og bygningsloven eller sektorlovenbare skal avgi en uttalelse. Det er neppe tvilsomt aten slik uttalelse er relevant ved avgjørelsen av enbyggesak, hva enten det gjelder en byggetillatelse iett trinn, rammetillatelse eller igangsettingstillatelse.Plan- og bygningsloven gir imidlertid ingen anvisningpå hvilken vekt en innhentet uttalelse skal tillegges,og vurderingen kan undertiden by på vanskeligeavveininger. Spørsmålet må trolig vurderes noksåkonkret i den enkelte sak.Dersom sektormyndigheten er ment å treffe etvedtak eller å gi et samtykke, følger det av plbl.§ 95a nr. 2 (jf. også § 95 nr. 1 annet ledd i.f.) atigangsettingstillatelse ikke kan gis. Forholdet tilsektormyndigheten kan ikke sies å være ordnet nårsektormyndigheten ikke har samtykket eller har avslåttå gi nødvendig tillatelse til tiltaket. Søkes det iet slikt tilfelle om igangsettingstillatelse, må dennesøknaden således avslås.Saken må i utgangspunktet stille seg likt der deter søkt om byggetillatelse i ett trinn. Her vil ikke (alle)vilkår for å ta søknaden til følge være oppfylt. Idenne situasjonen kan det, slik det fremgår av fremstillingenforan, imidlertid oppstå spørsmål om kommunenhar rett eller plikt til å dele opp behandlingenav byggesøknaden i flere trinn. Hvis byggesaksbehandlingenpå denne måten deles i flere trinn, måsektormyndighetens syn tillegges samme virkningsom dersom det allerede fra starten var søkt om byggetillatelsei flere trinn. Dersom plan- og bygningslovensvilkår for øvrig er oppfylt, avskjærer det såledesikke adgangen til å gi rammetillatelse at sektormyndighetenhar avslått å gi samtykke, jf. plbl. § 95nr. 1 annet ledd i.f.. Denne løsningen er for øvrig ogsålagt til grunn i juridisk teori, se O.J. Pedersen:Plan- og bygningsrett, s. 166. Det heter der med henvisningtil lovens § 95 slik den var redigert den gangen:«Hvis det omsøkte tiltak er i samsvar med planogbygningslovgivningen, ville det være i stridmed plbl § 95 nr. 2 å avslå søknaden. Bygningsmyndighetenemå derfor i et slikt tilfelle gi betingettillatelse med uttrykkelig forbehold om at arbeideneikke må påbegynnes før forholdet tilsektormyndigheten er brakt i orden.»3.2 Forholdet mellom sektormyndighetens syn ogbygningsmyndighetens saksbehandlingDersom det omsøkte tiltaket er «betinget av» sektormyndighetenstillatelse/samtykke eller dersom planerfor dette «skal legges frem» for sektormyndigheten,er den viktigste konsekvensen for kommunenssaksbehandling at plikten til å realitetsavgjøre sakensuspenderes inntil sektormyndighetens syn er avklart.Plikten til å suspendere realitetsavgjørelsen avbyggesaken må anses som kjernen i den koordine-

2007–2008 Dokument nr. 4345ringsoppgaven loven legger på kommunen. Selv ombygningsmyndighetene i stor utstrekning ikke vilvære bundet av sektormyndighetens syn, skal kommunenha hatt mulighet til å ta sektormyndighetenssyn i betraktning når den treffer vedtak i byggesaken.Så lenge sektormyndighetens syn er uavklart,kan kommunen la saken ligge uavgjort. Kommunenplikter imidlertid å fortsette behandlingen av sakenetter plan- og bygningsloven. At kommunen kan avventesektormyndighetens syn før den realitetsavgjørsaken, griper således ikke inn i plikten etterplbl. § 95 nr. 1 første ledd til å behandle saken såsnart som mulig, jf. O.J. Pedersen m.fl.: Plan- ogbygningsrett s. 165, og min uttalelse inntatt i ombudsmannensårsmelding for 2003 s. 260-262(Somb 2003-82).Plan- og bygningsloven § 95 avklarer ikke hvemdet er som har ansvaret for å innhente sektormyndighetenssyn. Siden plikten til å realitetsavgjøre sakenikke gjeninntrer før sektormyndighetens syn erfremskaffet, er det i tiltakshavers interesse å ordnedette så snart som mulig. Loven bestemmer imidlertidat kommunen selv plikter å innhente sektormyndighetenssyn fra visse særskilt oppregnede og praktiskviktige forvaltningsorganer, jf. plbl. § 95 nr. 3.Kommunen har mao. aktivitetsplikt i forhold til nødvendigetillatelser (samtykker, uttalelser) fra slikesektormyndigheter, som på sin side må avklare sittsyn innen bestemte tidsfrister.Som alternativ til å la saken ligge uavgjort inntilsektormyndighetens syn er avklart, åpner loven forat kommunen i stedet gir en rammetillatelse «innenforsitt myndighetsområde», jf. plbl. § 95 nr. 1 annetledd i.f. En slik rammetillatelse kan imidlertid baregis med forbehold om at igangsettingstillatelse ikkekan gis før forholdet til sektormyndigheten er avklart.Når sektormyndighetens syn er avklart, gjeninntrerkommunens plikt til å realitetsavgjøre søknaden,jf. plbl. § 95 nr. 1 annet ledd motsetningsvis og O.J.Pedersen m.fl.: Plan- og bygningsrett, s. 166. Denneplikten er uavhengig av om sektormyndigheten hartruffet et vedtak i saken, eller bare har gitt en uttalelseog er også uavhengig av om vedtaket/uttalelsen erpositiv til tiltaket. Hvilken betydning sektormyndighetenssyn har på utfallet av byggesøknaden, har jeggjort rede for ovenfor.3.3 Kan byggesøknaden avvises dersomsektormyndigheten stiller seg negativ tiltiltaket?I departementets brev 21. februar 2007 til Fylkesmanneni Troms, het det at «kommunen må kunneavvise byggesaken» når avslag fra andre myndigheterforeligger, og «det er klart at tiltaket ikke kan realiseres».Departementet utdypet sitt syn i brevet 18.mai 2007 hit og presiserte blant annet at «denne løsningenkun bør velges i helt klare tilfeller».Jeg er i tvil om jeg helt ut kan følge departementetsoppfatning. Etter loven har sektormyndighetenssyn avgjørende vekt først når det er spørsmål om å giigangsettingstillatelse eller endelig byggetillatelse.Loven gir videre adgang til å realitetsbehandle søknadenog sågar gi rammetillatelse på et tidspunkt dersektormyndighetens syn ennå ikke er kjent. Dettesamtidig med at det også etter departementets meninger sikker rett at et negativt syn fra sektormyndighetensside ikke kan være avslagsgrunn for bygningsmyndighetenesvedtak (se nærmere nedenfor).Det synes derfor å harmonere dårlig med lovens systemdersom det i tillegg skulle foreligge en ulovfestetadgang til å avvise byggesøknaden.Det kan likevel neppe helt utelukkes at det kanforekomme tilfeller der forholdet til sektorlovgivninger slik at tillatelse nødvendigvis ikke vil bli gitt,og at selv behandlingen av byggesøknaden med siktepå å oppnå en rammetillatelse dermed vil værefullstendig uten mening. Et eksempel kunne væresøknad om byggetillatelse på grunn som er vernetsom nasjonalpark med strenge vernebestemmelser(jf. naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 § 3). Her vilså vel hensynet til tiltakshaver som hensynet til bygningsmyndigheteneselv kunne tilsi at det ikke brukestid på behandlingen. Da spørsmålet ikke synesaktuelt i den konkrete byggesaken som dannergrunnlaget for uttalelsen her, går jeg ikke nærmereinn på problemstillingen.3.4 Kan bygningsmyndigheten prøvesektormyndighetens syn?Jeg antar at det normalt vil være klart hvilke tiltaksom er «betinget» av sektormyndighetens tillatelse/samtykke. Det samme gjelder hvilken oppgave sektormyndighetenhar. Et spørsmål som imidlertid erreist i saken, og som departementet uttaler seg om,er hvorvidt det er sektormyndigheten selv eller bygningsmyndighetenesom med endelig virkning avgjørspørsmålet, dersom det skulle vise seg at sektormyndighetenog bygningsmyndighetene er uenigeom hvilken rolle sektormyndigheten er tiltenkt.Departementet anfører i brevet hit 18. mai 2007:«Etter Kommunal- og regionaldepartementetsmening skal ikke kommunen som plan- og bygningsmyndighetoverprøve sektormyndighetensvurdering i et slikt tilfelle. Det følger av sektorlovenselv hvilke forhold som reguleres, og påhvilken måte dette skjer, og sektormyndighetenvil ha bedre kompetanse enn de kommunaleplan- og bygningsmyndighetene til å foreta vurderingen.Det kan bli uforholdsmessig ressurskrevendefor kommunen å foreta vurderingen.Videre vil mulighet for kommunen til å foreta enselvstendig vurdering innebære at beslutningenetter sektorloven kan prøves flere ganger, noesom ville gi et uoversiktlig og ressurskrevendesystem.»Jeg har i utgangspunktet ikke innvendinger motdet departementet her skriver. Sektormyndigheten

346 Dokument nr. 42007–2008vil gjennomgående ha bedre forutsetninger enn bygningsmyndighetenetil å kjenne den loven de er satttil å forvalte. Spørsmålet om sektormyndigheten virkelighar den kompetansen den pretenderer å ha, erdessuten noe som kan overprøves gjennom en klage.Som den store hovedregel vil det derfor være riktigav bygningsmyndighetene å legge til grunn sektormyndighetenssyn på hvilken kompetanse dennemyndigheten har etter egen lovgivning. Det er likevelviktig å holde fast ved at spørsmålet om kommunenmå suspendere realitetsavgjørelsen av byggesaken,prinsipielt er et spørsmål om anvendelse avplan- og bygningsloven, som det i siste instans erbygningsmyndighetene som er ansvarlig for. Meddette ansvaret følger det en plikt til å prøve om lovensvilkår er til stede, og gi søkeren de tillatelserhan måtte ha krav på. Dersom bygningsmyndigheteneser at et forbud eller en negativ uttalelse beror påen misoppfatning fra sektororganets side, må de haen plikt til å si fra, slik at saken kan få en riktig løsning.»C. Sak 2007/62: Forståelsen av reindriftsloven1978 § 10 nr. 4Spørsmålet om reindriftsloven av 1978 § 10 nr. 4 gaanvisning på en samtykkeregel, ble tatt opp medLandbruks- og matdepartementet i brev 5. februar2007. Henvendelsen ble besvart 13. mars 2007.I den avsluttende uttalelsen skrev jeg om dette:«4. Er reindriftsloven § 10 nr. 4 en samtykkeregel?Sentralt i den forvaltningssaken som ombudsmannssak06/525 gjaldt, var spørsmålet om reindriftsloven1978 § 10 nr. 4 ga reindriftsmyndighetene adgang tilå gå imot et byggetiltak, dersom disse myndighetenemener at tiltaket kommer i konflikt med trekk- ogflyttlei for rein. Forståelsen av reindriftsloven 1978§ 10 nr. 4 ble imidlertid ikke undersøkt herfra.Reindriftsloven § 10 nr. 4 lød slik:«Retten til opphold med rein og til ferdsel, flyttingog flyttleier har følgende innhold:...4. adgang til fritt og uhindret å drive og forflytterein i de deler av reinbeiteområdet hvorreinen lovlig kan ferdes og adgang til flyttingmed rein etter tradisjonelle flyttleier. Med tilflyttlei regnes også faste inn- og avlastingsplasserfor transport av reinen.Reindriftens flyttleier må ikke stenges, menKongen kan samtykke i omlegging av flyttlei ogi åpning av nye flyttleier når berettigede interessergir grunn til det. Eventuell skade som følgeav omlegging av flyttlei eller åpning av ny flyttleierstattes etter skjønn ved jordskifteretten, hvisenighet ikke oppnås. Kongen kan bestemme atogså fastleggingen i detalj av den nye flyttleiskal overlates til skjønnet.»Bestemmelsen anga - sammen med de øvrige bestemmelsenei reindriftsloven 1978 kapittel III - innholdeti reindriftsretten. Bestemmelsene synes i førsterekke å regulere forholdet mellom flere utøvere avreindrift og forholdet mellom reindriftsutøveren oggrunneier.Reindriftsloven 1978 er nå avløst av reindriftsloven15. juni 2007 nr. 40. Loven trådte i kraft 1. juli iår. De punktene i reindriftsloven 1978 § 10 nr. 4 somer vesentlige for denne saken, er nå videreført i reindriftsloven§ 22. Etter Ot.prp. nr. 25 (2006-2007) s.59, er § 22 ment som en videreføring av reindriftsloven1978 § 10 nr. 4. For enkelthets skyld, og sidenspørsmålet som ble forelagt departementet baregjaldt reindriftsloven 1978, behandler jeg i det følgendebare bestemmelsene i reindriftsloven 1978uten å ta stilling til om løsningen må bli den sammeetter någjeldende lov.Landbruks- og matdepartementet fremholder isitt brev hit at dersom det «foreligger ... en tradisjonellflyttvei brukt gjennom generasjoner, vil situasjonennormalt være den at det er etablert en rett somnyter et vern på linje med andre rettigheter av privatrettsligkarakter», og som «vil ha et vern som går utoverdet som i og for seg følger av reindriftslovensregler». Departementet fremholder videre at reindriftsmyndighetenepå denne bakgrunn «ikke ... utenvidere [har adgang til] å gi tillatelse til stengning aven flyttlei, idet dette vil innebære inngrep i privaterettigheter», og at stengning dermed som utgangspunktvil forutsette at vilkårene for ekspropriasjonforeligger.Jeg har ikke innvendinger mot departementetssyn her. Det er samtidig grunn til å påpeke at spørsmåletom det er etablert en privatrettslig vernet tradisjonellflyttlei, også avhenger av om det foreliggerprivatrettslige rettigheter som eiendomsrett ogbruksrettigheter som konkurrerer med retten til å benytteflyttleien. Like lite som reindriftsmyndighetenekan gripe inn i retten til å benytte en tradisjonellflyttlei for rein, kan reindriftsmyndighetene gripeinn i eiendoms- og bruksrettigheter til fordel forreindriften. Slike spørsmål må således få sin avklaringgjennom domstolene.Bestemmelsen gir videre anvisning på at reindriftensflyttleier ikke må stenges.Selv om flyttleier ikke må stenges, åpner § 10fjerde ledd for at Kongen kan samtykke i omleggingav eksisterende og i åpning av nye flyttleier. Departementetfremholder i brevet hit at den adgangen lovenher gir, «på sett og vis er av ekspropriasjonsrettsligkarakter». Jeg forstår det sentrale i bestemmelsenslik at selv om det er etablert en privatrettsligvernet flyttlei for reindriften, har myndighetene likeveladgang til å beslutte en omlegging eller nyetableringmot at den som lider tap som følge av vedtaket,gis kompensasjon for dette.Reindriftsloven 1978 § 10 nr. 4 kan således sieså verne reindriftsutøvernes materielle rett til å benytteflyttleiene. Bestemmelsen er viktig ikke bare i næ-

2007–2008 Dokument nr. 4347ringssammenheng, men også som en beskyttelse avden samiske kultur. Norske myndigheter har somkjent et særlig ansvar for å sikre den samiske kulturog samefolkets rettigheter som urbefolkning. Kravetpå beskyttelse følger dels av Grl § 110 a, dels av internasjonalekonvensjoner som Norge er bundet av.Reindriftsloven § 1 har en uttrykkelig henvisning tildisse bestemmelsene. Av særlig betydning er ILOkonvensjonnr. 169 om «urbefolkninger og stammefolki selvstendige stater». Konvensjonens artikkel 4pålegger myndighetene å treffe «særlige tiltak» for«å sikre enkeltpersoner fra vedkommende folk ogderes institusjoner, eiendom, arbeid, kultur og miljø».Bestemmelsen verner med andre ord ikke bareurbefolkningen som gruppe, men også det enkelteindivid. Det er også grunn til å nevne konvensjonensartikkel 8 som foreskriver at det ved anvendelsen avnasjonale lover og forskrifter skal tas «tilbørlig hensyn»til folkets «sedvaner og sedvanerett». Det daværendeLandbruksdepartement har i rundskriv M12-2000 om arealbruk og byggetiltak i reinbeiteområdekarakterisert reindriften som «en viktig samisknæring» og en «tradisjonsrik og særpreget del av densamiske kultur». Mer treffende vil det vel være å siat en bærekraftig reindriftnæring er en forutsetningfor at den samiske kulturen skal kunne opprettholdesi sin tradisjonelle form. Skal norske myndigheterkunne oppfylle sine internasjonale forpliktelser, forutsetterdet at vernet om denne kulturen blir gjort effektivt.Plikten til å respektere og håndheve forpliktelseneoverfor det samiske folk påhviler ikke bare reindriftsmyndighetene,men også andre myndigheter,herunder plan- og bygningsmyndighetene. Etter forholdenemå det kreves at bygningsmyndigheteneinnhenter uttalelse fra reindriftsmyndighetene dersomdet er grunn til å anta at saken reiser spørsmål iforhold til reindriften. Departementet fremholder ibrevet hit at:«[r]eindriftsmyndighetene (områdestyret somfagorgan) forutsettes i [byggesaker] å avgi uttalelseom hvorvidt det eksisterer en flyttlei og i såfall om tiltaket kan føre til at flyttleia blirstengt».Dette er jeg enig i. Det er likevel ikke slik atreindriftslovens bestemmelse krever et uttrykkeligsamtykke fra reindriftsmyndighetene i alle byggesakersom berører spørsmål av betydning for reindriften.Jeg er således enig med departementet når det ibrevet fremholder at «reindriftsloven § 10 nr. 4 annetledd ikke gir grunnlag for noen samtykkeordningi byggesaker utover det som følger av bestemmelsenom omlegging/åpning av ny flyttlei».Selv om jeg er enig i departementets bemerkninger,er det grunn til å tilføye at «forutsetningen» somdepartementet viser til, er vanskelig å lese inn i reindriftsloven§ 10 nr. 4 og heller ikke fremgår av lovens§ 7 (se nå reindriftsloven § 72). Derimot erKongen (Landbruksdepartementet etter delegasjonsvedtak22. juni 1979 nr. 3372) gitt fullmakt til å gi«nærmere bestemmelser om områdestyrenes gjøremålog myndighet ut over det som følger direkte avloven». Landbruksdepartementets instruks 24. januar1997 vedrørende områdestyrets oppnevning ogvirksomhet § 10 gir anvisning på områdestyrets oppgaversom er gitt i eller med hjemmel i reindriftsloven.Til slutt heter det i oppregningen at områdestyretskal gi «uttalelser og være innsigelsesmyndigheti saker etter plan- og bygningsloven».Å avgi uttalelser i byggesaker er en oppgave somligger litt på siden av de øvrige oppgavene områdestyretetter instruksen har. Jeg nevner for ordensskyld at omtalen av områdestyrets oppgaver som ergitt i NOU 2001:35 Forslag til endringer i reindriftslovens. 64 f., begrenser seg til uttalelses- og innsigelsesretttil arealplaner. Selv om hjemmelsgrunnlagetfor en uttalerett kunne vært klarere, er det imidlertidneppe tvilsomt at områdestyret er ment å skulleuttale seg også i byggesaker som berører reindriften,jf. departementets brev 13. mars 2007 hit. Påbakgrunn av Norges forpliktelser overfor det samiskefolk som jeg har redegjort for ovenfor, er det viktigat uttaleretten blir benyttet over alt hvor hensynettil næringen tilsier det.Etter mitt skjønn ville det av klarhetshensyn værtønskelig om reindriftsmyndighetenes adgang til å uttaleseg i byggesaker av betydning for reindriftsnæringen(med plikt for bygningsmyndighetene til åsuspendere realitetsavgjørelsen av byggesaken inntilreindriftsmyndighetenes syn er avklart), klart gikkfrem av reindriftsloven, evt. plan- og bygningsloveneller SAK. Det vil være ønskelig om Landbruks- ogmatdepartementet, eventuelt i samråd med Kommunal-og regionaldepartementet, vurderer dette spørsmåletnærmere.I korthet er mitt syn at reindriftsmyndighetene isaker som berører reindriften skal spørres, men atdet neppe kan kreves at myndighetene skal gi samtykketil - eller avslå å samtykke til - et bestemt byggetiltak.Etter det jeg kan se, kan jeg ikke på rettsliggrunnlag kritisere det Landbruks- og matdepartementethar anført om dette.»«5. Oppsummering - konklusjonGrunnlaget for denne undersøkelsen har dels værtmin uttalelse 5. januar 2007, dels fylkesmannens beslutning2. mars 2007 om ikke å omgjøre sitt vedtak6. mai 2003 og Kommunal- og regionaldepartementetsbrev 21. februar 2007 til fylkesmannen. Jeg registrererat departementet og jeg langt på vei har sammenfallendesyn på de spørsmål som er reist, men atdet også er prinsipielt viktige forskjeller i synet påbygningsmyndighetenes plikter og kompetanse.Jeg forutsetter nå at Kommunal- og regionaldepartementetpå ny vurderer de spørsmål som fallerinnenfor dette departementets ansvarsområde. Fylkesmannenmottar en kopi av denne uttalelsen, ogjeg forutsetter at han vurderer hvilken betydning ut-

348 Dokument nr. 42007–2008talelsen skal få for den aktuelle byggesaken. Dettegjelder både uttalelsens pkt. 2-3 og pkt. 4.Jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannenog departementene foretar seg, så vel medhensyn til de generelle spørsmål jeg har tatt opp idenne saken som med hensyn til den konkrete sakensom ga opphav til mine undersøkelser.»91.Handsaming av klage over fastsetjing avbyggesaksgebyr(Sak 2006/553)A hadde fått løyve til å setje opp ei hytte, men bygdehytta større enn løyvet gav høve til. Han blei pålagtå søkje om endringsløyve, som i det vesentlege bleigodkjent mot betaling av dobbelt byggesaksgebyr.Ombodsmannen understrekte at byggesaksgebyr- også der tiltaket er ulovleg - skal svare til sjølvkost,og at det ikkje er høve til å leggje på byggesaksgebyretsom «straff». Ombodsmannen hadde òg merknadertil måten fylkesmannen handsama klagen tilA.Eg hadde desse merknadene til dei rettslege sideneved saka:«Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 34andre leden skal klageinstansen «vurdere» grunngjevingasom er gjeve i klagen. Lova krev såleis ikkje atklageinstansen skal gjere greie for sitt syn på alt klagarenhar teke opp i klagen. Omsynet til god forvaltningsskikkkan likevel tale for at dette blir gjort, ogdei sentrale spørsmåla i klagen skal forvaltningsorganetnormalt kommentere.I klagen til fylkesmannen spurde A om det varrett at byggesaksgebyret hadde stige frå kr 1 625 i1998 til kr 10 670 i 2005. Det går fram av kommunensitt saksframlegg at kommunen vurderte spørsmålettil A som eit sjølvstendig klagepunkt. Fylkesmannenskulle ha teke opp dette punktet særskild iklagevedtaket ..., og eg har merka meg at fylkesmannener samd i dette. Det er ikkje utan vidare rett atdet ikkje er høve til å klage på eit vedtak om storleikenpå eit byggesaksgebyr. Dette går mellom annafram av Lovavdelinga si uttale 29. august 1989 somfylkesmannen har vist til, og som nyanserer biletetnoko.Etter det gebyrregulativet som var aktuelt i saka,skulle byggesaksgebyret reknast etter areal. A sinnye søknad gjaldt ei hytte med eit større areal enndet søknaden frå 1998 omhandla. Eg har ingenmerknader til at gebyret blei fastsett etter den gebyrklassasom gjaldt for det aktuelle tilleggsarealet.Som òg fylkesmannen peiker på i sitt brev hit, kandet vere grunn til å sjå kritisk på gebyrregulativ dergebyret berre reknast ut frå areal. Gebyr fastsett pådenne måten kan lett gå over sjølvkost, og dermedkome i strid med plan- og bygningslova. Her visereg til mi uttale i ombodsmannssak 2005/1486, somgjeld høvet til sjølvkostprinsippet som ligg til grunnfor gebyrføresegna i plan- og bygningsloven § 109.Det er ikkje heimel for å krevje eit byggesaksgebyrsom går over sjølvkost, jamvel om gebyrregulativetisolert sett krev dette.Ein klage over at eit gebyr er fastsett for høgt,kan ein etter omstenda oppfatte som at gebyret erfastsett høgare enn sjølvkost. I så fall må gebyretvurderast i høve til eventuelle reglar i det aktuellegebyrregulativet om at føresegna i regulativet kanfråvikast om «særlege tilhøve tilseier det». Det gebyrregulativetsom er aktuelt i saka har nett ei slikføresegn.Det er rett som fylkesmannen seier når han i brevethit skriv at «kommunen [bør] ta stilling til omvilkåra for nedsett gebyr er til stades» etter dennemnde føresegna sjølv om klagaren ikkje uttrykkelighar kravd dette. Når dette ikkje er gjort, kan dettyde på at spørsmålet ikkje er utgreidd, og då er detgjort ein sakshandsamingsfeil.Gebyret som blei fastsett for A, var auka med200 % i høve til vanleg byggesaksgebyr. Dette haddesamanheng med kommunen sin føresetnad om atdet var bygd ulovleg. Auka hadde isolert sett heimeli gebyrregulativet pkt. 1.17.Føresetnaden i plan- og bygningsloven er at byggjesaksgebyrikkje skal gå over sjølvkost. Det gjeldogså om det blir søkt i etterkant av ei ulovleg bygging.Byggesaksgebyr kan ikkje nyttast som «straff»for ulovlig bygging. Ulovleg bygging lyt ein hindregjennom dei andre verkemidla i plan- og bygningsloven,slik som straff, påbod om gjenoppretting ogtvangsmulkt. Ei utrekning av byggesaksgebyr iulovlegtilfella som tek utgangspunkt i ei sjablonmessigauke på 100 % i høve til vanleg gebyr, kandifor lett føre til resultat som strir mot loven. Dettegjeld ikkje mindre når vanleg byggesaksgebyr vertrekna ut mekanisk etter areal, slik som høvet er i sakaher. Eg forstår det slik at fylkesmannen er samd idenne vurderinga.Det går fram av fylkesmannen sitt brev at hanmeiner at Flora kommune og han har gjort sakshandsamingsfeil.Fylkesmannen skriv deretter:«Fylkesmannen må handsame ferdig også dendelen av klagen som gjeld byggesaksgebyret. Uti frå det som er nemnd ovanfor, meiner Fylkesmannendet er lite truleg at feilen har virka inn påavgjerda i saka, men vil avvente si endelege vurderingav spørsmålet inntil Ombodsmannen sivurdering ligg føre.»Feilen har ført til at klagaren ikkje har fått denvurderinga av gebyret som han har krav på. Det rettemå då vere at fylkesmannen tar saka opp att og vurdererspørsmålet i ettertid, både i høve til kommunensitt regulativ og i høve til sjølvkostprinsippet. Prinsippeti forvaltningslova § 41 om verknadene avsakshandsamingsfeil, er det ikkje treffande å vise tili saka her. Paragrafen gir ein regel om at einskildvedtakkan bli gyldige jamvel om det er gjort feil i

2007–2008 Dokument nr. 4349sakshandsaminga, men seier ikkje noko om kva somer rett sakshandsaming, og det er det som er spørsmåleti denne saka. Det er med andre ord ikkje taleom vedtaket i høve til klagaren er gyldig, men korleishan kan få handsama gebyrklaga i samsvar medloven.Eg ber fylkesmannen handsame gebyrklaga ogsamstundes merke seg det eg har sagt om høvet tilforvaltningsloven og grunngjevinga av einskildvedtak.»Eg bad òg om å få ein kopi av fylkesmannen siavgjerd når ho låg føre.92.Nedsettelse/ettergivelse av ilagt tvangsmulkt –ulovlig oppført gjerde og levegg(Sak 2007/270)En kommune hadde ilagt to eiere av en eiendom entvangsmulkt på kr 1 000 pr. dag f.o.m. 1. april 2003inntil ulovlig oppført gjerde og levegg ble fjernet.Etter at saken var prøvet for tingretten og lagmannsretten,opplyste grunneierne 18. april 2006 at gjerdetvar fjernet. Det ble søkt om nedsettelse/ettergivelseav mulkten, men kommunen avslo søknaden.Etter klage vedtok fylkesmannen å nedsette halvpartenav den akkumulerte mulkten til kr 556 000.Etter en konkret vurdering av bl.a. tiltakets art,dets betydning for allmennheten og det forhold atgrunneierne brakte saken inn for retten, ba ombudsmannenfylkesmannen vurdere om det var grunnlagfor å sette ned mulkten ytterligere. Ombudsmannenuttalte at en samlet tvangsmulkt på kr 556 000 syntesuforholdsmessig høy og i dårlig samsvar med godforvaltningsskikk.I juni 2001 søkte tidligere eier av en eiendom om åfå bygge en brygge. Kommunen innvilget søknaden.Eiendommen ble i august 2001 overdratt til nye eieresom i løpet av sommeren 2002 oppførte bryggen.I tillegg ble det oppført en levegg langs bryggen motnord og på den sydlige delen av bryggen ble det sattopp et gjerde. Området var regulert til friområde igjeldende reguleringsplan. Kommunen fattet 23.september 2002 vedtak om at gjerdet og leveggenskulle rives og at det ville bli ilagt dagmulkt dersomdette ikke var gjort innen fastsatt frist.Nytt vedtak ble fattet 24. februar 2003 og fristfor riving og utgangspunkt for tvangsmulkt ble satttil 1. april 2003.Grunneierne klaget vedtaket inn for Fylkesmanneni Vestfold som 1. september 2003 stadfestetkommunens vedtak. Klagerne tok deretter ut stevningmot kommunen med påstand om at de haddeeksklusiv bruksrett til arealet mellom eiendommenog sjøen og mot staten for å få opphevet fylkesmannensvedtak om fjerning av gjerdet og leveggen somde påsto var ugyldig. Holmestrand tingrett og Agderlagmannsrett avsa dom i saken henholdsvis 1. desember2004 og 31. oktober 2005. Kommunen ogstaten ble frifunnet og saksøkerne ble ilagt saksomkostninger.Grunneierne anket dommen, men denble nektet fremmet til Høyesterett.I brev 20. mars 2006 opplyste grunneieren atgjerdet var tatt ned samtidig som hun søkte om ettergivelseav mulkten. Kommunen avslo søknaden.Grunneieren påklaget dette vedtak til Fylkesmanneni Vestfold som besluttet å ettergi påløpt tvangsmulktmed det halve.Grunneierens advokat brakte saken inn for ombudsmannen,og anførte bl.a. at fylkesmannens vedtakvar sterkt urimelig overfor henne. I denne sammenhengble det bl.a. vist til at bryggen «i utgangspunkteti sin helhet fremstår som privat, den liggertilnærmet oppi husveggen og den er ikke under noenomstendighet en del av en naturlig ferdselssti».Saken ble saken tatt opp med Fylkesmannen iVestfold. Fylkesmannen ble bedt om å opplyse dagmulktenseksakte akkumulerte beløp etter nedsettelsen.Det ble bedt om en nærmere redegjørelse forhvordan fylkesmannen kom frem til at ettergivelsenav halve mulkten ga et rimelig resultat, herunder omfylkesmannen vurderte om en større del skulle ettergis,eventuelt helt bortfalle. Videre ble det stiltspørsmål om hvordan fylkesmannen hadde vurdertog vektlagt merknaden i Agder lagmannsretts dom31. oktober 2005 om at «[e]ventuell innkreving avhele den pålagte dagmulkt vil ramme [grunneierne]svært hardt, og retten har merket seg at [regjeringsadvokaten]har påpekt at det er mulig å søke om nedsettelseog/eller ettergivelse». Under henvisning tilrettens videre uttalelse om at «verken gjerdet ellerleveggen hittil kan antas å ha vært til vesentlig sjenansefor noen beskyttelsesverdig interesse, jfr. herkommunens mer langsiktige planer for området»,ble det spurt om dette var ansett som et relevant momenti vurderingen av nedsettelse/ettergivelse avden påløpte mulkten, og hvilken vekt det i så fall varlagt på dette.Fylkesmannen opplyste i brev hit at dagmulktenseksakte akkumulerte beløp etter nedsettelse var på kr556 000. Det ble vist til at lagmannsretten avsto fra åprøve spørsmålet om mulktens beløp, at dette varopp til forvaltningens frie skjønn og at mulktensstørrelse ikke fremsto som sterkt urimelig eller vilkårligfor lagmannsretten. Fylkesmannen viste til atforvaltningsloven (fvl.) § 34 annet ledd (om hensynettil det kommunale selvstyre) lå «som en nervebak avgjørelsen, til tross for at beløpet ble nedsatt tildet halve». Fylkesmannen hadde vært i tvil om hunskulle gå i mot kommunen i et så skjønnsmessigspørsmål. Kommunens avslag fremsto som urimeligut fra tiltakets art og omfang, men det hadde aldri frafylkesmannens side vært vurdert å ettergi mulkten isin helhet eller å nedsette den ytterligere. Overtredelsenskarakter var vektlagt i formildende retning,men tiltaket var oppført i et regulert friområde, og«selv små tiltak vil således være i strid med planens

350 Dokument nr. 42007–2008formål». Fylkesmannen fremholdt at konsekvensenav en mulkt på kr 1 000 pr. dag anses som urimelignår gjennomføringen trekker ut i tid, slik at det vardet akkumulerte beløpet som ble ansett uforholdsmessigi forhold til overtredelsen.Fylkesmannen var videre av den oppfatning atdet er tiltakshavers ansvar å sørge for at mulktenopphører å løpe, og at det «ikke ville vært noen storog omfattende jobb å utføre». Det ble vist til at gjerdetikke ble fjernet selv etter lagmannsretten dom,og at plikten til inndrivelse før ulovligheten er opphørtikke kan utledes av plan- og bygningsloven(plbl.) § 116 a som fastsetter at mulkten løper «sålenge det ulovlige forhold varer». Fylkesmannenviste deretter til lovens forarbeider der det fremgår at«’særlige grunner’ for at mulkten frafalles/nedsetteser force majeure-lignende situasjoner», noe som ikkevar tilfellet i denne saken.Etter fylkesmannens syn var det tiltakshaverensansvar å rette seg etter offentlige vedtak, og kommunenhadde flere ganger presisert at mulkten løp. Detble for øvrig vist til lagmannsrettens uttalelse om atforvaltningen ikke hadde gitt klagerne «grunn til åtro at innhegningen kunne bli stående, eller på andremåter kan klandres for at beløpet har blitt så høyt.Det samlede beløp skyldes ene og alene at [grunneierne]bevisst har tatt en sjanse ved å la innhegningenbli stående i påvente av en rettslig avgjørelse i saken.Ved vurderingen av om vedtaket skal underkjennespå grunn av sterk urimelighet, har retten også lagtvekt på hensynet til det store flertallet av befolkningensom bøyer seg for gjeldende lovverk og for gyldigevedtak fattet av forvaltningen, tilsier et slikt resultat.»(dommen s. 15).Fylkesmannen viste videre til at Østlandets kystkommuneropplever et enormt press, og at de ulovligetiltakene er mange. Det oppleves derfor «sværturettferdig for de som forholder seg til lovverket, ogsom ofte får avslag på søknader ..., at andre kan taseg til rette, uten at dette får noen konsekvenser».Det ble i denne sammenheng påpekt at kommuneneer helt avhengige av at de sanksjonshjemlene som eri loven, gir en effektiv ulovlighetsoppfølging og atressurssterke tiltakshavere i stor grad bidrar til at slikoppfølgning fra forvaltningens side blir sendrektigog lite slagkraftig.Advokaten påpekte deretter bl.a. at grunneierenreiste sak for domstolen umiddelbart etter at det bleklart at fylkesmannen ikke omgjorde vedtaket omfjerning, og at det eneste klageren har gjort var å fåprøvet om fylkesmannens vedtak var lovlig. Da dettevar klarlagt rettet hun seg etter vedtaket og sørget forat gjerdet ble tatt ned. Han hadde derfor vanskeligfor å se at allmennpreventive hensyn var et relevantmoment i denne saken. Advokaten viste videre til atde to rettsinstansene hadde uttalt at kommunen«kunne lastes for at det var kommet til sak ved ikkenærmere å avklare hvilke konsekvenser tillatelse tilå oppføre brygge hadde for bruk av den». Det ble videreanført at «i forhold til en som utelukkende ønskerå prøve lovligheten og deretter retter seg etterden dom som blir endelig, synes en dagmulkt på kr550 000 å være langt over det som var nødvendig avallmennpreventive formål». Etter klagerens skjønnville det vært naturlig å avvente spørsmål omtvangsmulkt inntil det var rettslig fastslått om vedtaketvar lovlig fattet. Partene har deretter kommetmed avsluttende merknader.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det følger av plbl. § 116 a siste setning at «vedkommendemyndighet kan nedsette eller frafalle pålagtmulkt når særlige grunner taler for det».Lovens ordlyd legger opp til en streng vurdering,og det skal ikke være kurant å få nedsatt eller frafalten ilagt tvangsmulkt. Som eksempler på hva somkan anses som særlige grunner er i Ot.prp. nr. 39(1993-1994) side 178 nevnt at «overtredelsen ertemmelig unnskyldelig av grunner som ligger næropp til force majeur». Ytterligere eksempler er ikkenevnt. Fylkesmannen har med hjemmel i denne bestemmelsennedsatt den akkumulerte mulkten til dethalve. Ut fra allmennpreventive hensyn og at tiltakshaverenhadde tilstrekkelig mulighet til å innretteseg etter pålegget, fant fylkesmannen ikke grunn tilytterligere nedsettelse/frafall.I forvaltningen gjelder et ulovfestet prinsipp omat det skal være en viss forholdsmessighet eller proporsjonalitetmellom mål og middel. Forvaltningensreaksjoner og sanksjoner skal være rimelige og deskal stå i forhold til det mål som søkes oppnådd.Dette følger også av plbl. § 116 b første setning.Hensynet til hva som kan anses som god forvaltningsskikktilsier også at det foretas en forholdsmessighetsvurderingi tilfeller som dette.Lagmannsretten har vurdert rimeligheten av enmulkt på kr 1 000 pr. dag og størrelsen på den samledemulkten. Retten har slått fast at vedtaket omileggelse av tvangsmulkt ikke er sterkt urimelig ellervilkårlig. Retten uttalte imidlertid at det akkumulertebeløp fremsto som uforholdsmessig høyt sett i sammenhengmed hva saken gjaldt, men at det samledebeløpet alene «skyldes at [grunneierne] bevisst hartatt en sjanse ved å la innhegningen bli stående i påventeav en rettslig avgjørelse i saken». Lagmannsrettentok ikke stilling til spørsmålet om nedsettelse/ettergivelse av det akkumulerte beløp. Retten påpekteimidlertid forhold som kunne tale for en slik nedsettelse/ettergivelse.Det ble vist til at en innkrevingav hele mulkten vil ramme grunneierne «sværthardt» og retten merket seg regjeringsadvokatenspåpekning om at det var mulig å søke om nedsettelseog/eller ettergivelse. I tilknytning til dette bemerketretten at «verken gjerdet eller leveggen hittil kan antaså ha vært til vesentlig sjenanse for noen beskyttelsesverdiginteresse».Rettslige skritt fører ikke i seg selv til at dagmulktenopphører og det suspenderer ikke plikten til

2007–2008 Dokument nr. 4351å betale tvangsmulkten, så lenge søksmålet viser atforvaltningen hadde grunnlag for å ilegge mulkten.Mulkten opphører enten ved forvaltningens vedtak,ved rettslig avgjørelse eller ved at grunneierne gjennomførerpålegget ved fjerning av gjerdet og leveggen.I denne saken brakte klagerne gyldigheten av vilkårenefor ileggelse av tvangsmulkt inn for retten.Klagerne anførte bl.a. at fylkesmannens vedtak 1.september 2003 om at inngjerdning av bryggen varulovlig, ikke var gyldig. Saken ble prøvd både avtingretten og lagmannsretten og forgjeves anket tilHøyesterett. Grunneierne valgte ikke å etterkommepålegget før det forelå rettskraftig dom i saken. Dersomsøksmålet måtte anses som grunnløst, kan detsynes rimelig at tvangsmulkten ble beregnet og betaltut fra ileggelsestidspunktet. Den riktige fremgangsmåtenhadde vært at grunneierne enten revgjerdet og leveggen mens saken sto for retten (foreventuelt å sette det opp igjen hvis søksmålet førtefrem), alternativt at de begjærte utsatt iverksettingetter fvl. § 42 eller midlertidig forføyning etter tvistemålslovenkap. 34. Hoveddelen av mulkten ble akkumulertmens saken sto for retten. Klager rev gjerdetog leveggen kort tid etter at dommen var rettskraftig.Lagmannsretten beskrev tiltaket slik at detikke kunne antas å ha vært til «vesentlig sjenanse fornoen beskyttelsesverdig interesse». I lys av dette synesen samlet mulkt på kr 556 000 å være uforholdsmessighøy.Det er vist til allmennpreventive hensyn og jegforstår dette dit hen at det siktes til betydningen av åopprettholde respekten for lovlig fattede vedtak. Jeger enig i at det er viktig ikke å svekke de virkemidleneforvaltingen har til å sikre gjennomføringen avlovlig fattede vedtak. Tvangsmulkten er ment å skullegi myndighetene et virkemiddel til å gjennomførevedtak og bidrar til å understreke borgerens plikt tillojalt å rette seg etter lovlig fattede vedtak. I dette tilfelletville klageren ikke ha tatt noen risiko ved åfjerne gjerdet. Dersom hun hadde fått medhold avretten, ville hun ha kunnet gjenoppføre gjerdet, formentligogså med dekning av kostnadene fra det offentlige.Min anbefaling om nå i ettertid å overveieen ytterligere nedsettelse, skyldes at den summen detnå står igjen med, synes å være uforholdsmessighøy, sakens karakter og forholdene i saken tatt i betraktning.Forvaltningen selv foretok ingen vurdering avom konvensjonalboten skulle løpe da sak ble anlagtfor domstolene. I ettertid bør det legges vekt på atsaken ble brakt inn for domstolene. Retten til å fåprøvet lovligheten av vedtak er en grunnleggenderettighet. God forvaltningsskikk tilsier at forvaltningentar konsekvensene av det også i forhold til brukenav sanksjoner mot borgerne. I dette tilfellet børdet ses på saksanlegget og prosessen i dette lys ogdet bør få konsekvenser for hvorvidt mulkten skalnedsettes eller evt. falle bort.Det vises i denne sammenheng til dom inntatt iRt. 2007 s. 862 flg. Saken gjaldt nedsettelse av akkumulertdagmulkt etter bustadsoppføringslova § 23.Høyesterett (dissens 3-2) kom til at en avtalt dagmulktpå kr 1 000 var rimelig, men at det samledeakkumulerte beløp «i seg selv representerer et klartmisforhold både sett i forhold til den opprinneligekontrakt og i særdeleshet når dette ses i forhold tildet relativt beskjedne utbedringsarbeidet dagmulktener knyttet til».Jeg ber derfor fylkesmannen vurdere saken pånytt i lys av det jeg her har fremholdt. Jeg ber om åbli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»93.Reguleringsplan – vurdering av konsekvenserfor barn og unge(Sak 2006/1405)A klaget på at konsekvensene for barn og unges oppvekstmiljøikke var tilstrekkelig utredet ved reguleringav en vei.Ombudsmannen konkluderte med at hensynet tilå sikre barn gode og betryggende oppvekstvilkårburde ha vært bedre ivaretatt i planarbeidet. Planmyndighetenekan ikke fri seg fra sin plikt til å sikrebarn gode oppvekstvilkår ved å vise til at barnas representantikke har hatt innsigelser. Ordningen meden slik representant er ment som et sikkerhetsnett itillegg til myndighetenes eget ansvar.Etter ombudsmannens uttalelse skrev fylkesmannentil kommunen at vurderingen av planers konsekvenserfor barn og unges oppvekstvilkår skal fremkommei en egen beskrivelse i saksfremstillingen.Fylkesmannen forutsatte at kommunen i den konkretesaken fulgte opp sikring av barns lekeområder ibyggesaken.Reguleringsplan for atkomstvei til Kruttverket i Nittedalkommune var utarbeidet på bakgrunn av tokommunale utredninger, kalt «Utredning av trasèalternativerfor adkomstvei til Kruttverket» og «Kruttverketi Nittedal Tilleggsutredning veialternativer».A, som hadde sendt inn en høringsuttalelse, påklagetkommunens planvedtak til Fylkesmannen i Oslo ogAkershus, men klagen ble ikke tatt til følge.I klagen til ombudsmannen fremholdt A at fylkesmannenikke i tilstrekkelig grad hadde behandlethans anførsler, særlig knyttet til ivaretakelse av barnasinteresser. Han anførte at forvaltningen ikkekunne «avvise» hans anførsler ved å vise til Statensvegvesens håndbok.Ombudsmannen viste i brev til fylkesmannen tilAs høringsuttalelse, hvor han beskrev den nye veiensetter hans syn negative konsekvenser for barnsoppvekstmiljø på lekeplass m.v. og etterlyste «beslutningsunderlaghva angår barns sikkerhet i lek».Videre ble det vist til rådmannens kommentar i saksfremstillingentil høringsuttalelsen, der det het:

352 Dokument nr. 42007–2008«Rådmannen mener at veitraséen i liten grad berørerbarns lekeområder. Skråninger og skjæringervil bli sikret i henhold til Statens vegvesenshåndbok 017, jfr. reguleringsbestemmelse 2.7.»Det ble også vist til at kommunen i klagesaksfremstillingenunder henvisning til at barnerepresentantenikke hadde innvendinger mot planforslaget,uttalte at «barnas interesser er ivaretatt i planforslaget».Ombudsmannen spurte i lys av det ovennevnteom fylkesmannen og kommunen i denne saken haddeoppfylt sine plikter i henhold plan- og bygningsloven14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) § 2 tredje ledd ogRikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og ungesinteresser i planleggingen, jf. notat fra Miljøverndepartementet29. august 1989.Fylkesmannen svarte i brev 20. desember 2006blant annet:«Det følger av reguleringsbestemmelsene 2.7 at’Adkomstveien, med skjæringer og fyllinger,skal sikres forskriftsmessig i henhold til Statensvegvesens håndbok 017, og spesielt i forhold tilbarns lekeområder.’... Leser man bestemmelsen i sammenhengkan den ikke sies å gi noen mening, idet Statensvegvesens handbok 017, veg og gateutforming,er retningsgivende for utformingen av atkomstveien.Man kan ikke utlede rettskrav av den informasjonsom finnes i håndbok 017. Fylkesmannenhar likevel ikke oppfattet bestemmelsenslik at den er uten noe fastlagt rettslig innhold, jf.nedenfor.---I Statens vegvesens håndbok 017 omhandles... først og fremst vegrekkverk og ledegjerder, ogikke gjerder av hensyn til friområder og sikkerhetfor barns bruk av området. Skal bestemmelsenha noe rettslig innhold, må den derfor gigrunnlag for at myndighetene kan sette krav omat vegskjæringer mot friområder etc. må væresikret med gjerder før veganlegget kan tas i bruk.Fylkesmannen oppfatter kommunen slik at det erdette som har vært meningen med bestemmelsen.I så måte er reguleringsbestemmelsens ordlydnoe uheldig utformet og Fylkesmannen vil tasaken opp med kommunen med sikte på å retteopp denne mangel/uklarhet ved bestemmelsen.Fylkesmannen vil imidlertid presisere at bestemmelsenetter vårt syn i tilstrekkelig grad vil gikommunen hjemmel for å sikre vegskjæringermot det felles nærområde som klageren henvisertil.---Kommunen er ... ansvarlig for at ethvertplanforslag som legges ut til offentlig ettersyn inneholderen beskrivelse som belyser forholdetsom angår barn og unge. Dette ser ikke i tilfredsstillendegrad ut til å være belyst. ... Fylkesmannenmener beskrivelsen av planforslaget i så måteburde inneholdt et punkt om nødvendige sikrings-og ulykkesforebyggende tiltak i forhold tilskjæringer og stup i nærheten av leke- og oppholdsareali tilknytning til boligområdet.Fylkesmannen anser dette som en mangelved saksfremstillingen, noe som for så vidt kangi grunnlag for at Fylkesmannen kan varsle/reiseinnsigelse til planforslaget. Dette har imidlertidikke vært et tema i forbindelse med Fylkesmannensbehandling av planforslaget under høringsprosessen.Heller ikke barnerepresentanten harpåpekt forholdet.Rådmannen påpekte i klageomgangen at:’Rådmannen mener imidlertid generelt at vibør forbedre rutinene i forhold til involvering avbarnetalsmannen i plansaker, og at det bør kommetydeligere frem av saksfremlegget hva barnetalsmannenhar ment i saken. Rådmannen vil følgeopp dette videre.’Fylkesmannen legger til grunn at dette blirfulgt opp fra kommunens side. Selv om kommunenburde hatt en egen beskrivelse i saksfremstillingen,har ikke forhold som er av stor betydningfor sikkerheten blitt oversett i den videre planprosessen.Det vises til at flere av de innspill somkom tok opp nettopp dette forholdet.Rådmannen har drøftet problemstillingen isine kommentarer til uttalelsene og forholdet måsåledes sies å ha vært belyst i planprosessen, i allefall så sent som i høringsfasen. Videre har detvært meningen å ta hensyn til forhold som berørerbarn ved at det som nevnt er innarbeidet kravom sikring av vegskjæringer i reguleringsbestemmelsene.Fylkesmannen har vært, og er, derforav den oppfatning at det ikke foreliggergrunnlag for å konstatere at kommunestyretsvedtak er [u]gyldige.Det kan i tillegg også stilles spørsmål omkommunen, som følge av barns bruk av nærområdetil lek, har en generell plikt til å pålegge sikringsarbeider[i henhold til] ... pbl. § 104 ...---Slik Fylkesmannen ser det har kommunen iklageomgangen innrømmet at det var upresist oguheldig formulert å legge til grunn at veitraseen iliten grad berører barns lekeområder.---Fylkesmannen legger til grunn at barns sikkerhetvil bli ivaretatt i byggesaken, med henvisningtil reguleringsplanbestemmelse 2.7, eventueltved pålegg etter pbl. § 104. Fylkesmannen vilunderstreke at den aktuelle reguleringsbestemmelsennettopp tar sikte på å sikre vegskjæringermot friområder. Denne forutsetningen må etterFylkesmannens syn oppfylles før veganleggetkan tas i bruk.Fylkesmannen vil ta saken opp med kommunenmed tanke på en klargjøring av bestemmelsensrettslige innhold.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Det er et viktig formål etter plan- og bygningslovenå sikre at barna kan vokse opp i et trygt og godt miljø.Dette kommer til syne allerede i angivelsen av lovensformål. Lovens § 2 tredje ledd bestemmer:«Ved planlegging etter loven her skal det spesieltlegges til rette for å sikre barn gode oppvekstvilkår.»Den nærmere realiseringen av dette formålet eruttrykt i ulike bestemmelser i og i tilknytning til loven.I statsråd 1. september 1989 ble det vedtattRikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og ungesinteresser i planleggingen. Det vil føre for langt

2007–2008 Dokument nr. 4353å gjengi disse i sin helhet, men jeg siterer enkelte avde viktigste for saken her:«1. ... Viktige nasjonale mål er å ... [s]ikre etoppvekstmiljø som gir barn og unge trygghetmot fysiske ... skadevirkninger...---3. ... Ansvaret for å ivareta intensjonene ogkravene i disse retningslinjene tillegges følgendeinstanser:---b. Fylkeskommunene skal, i samråd med fylkesmannen,så langt det er mulig veilede og gikommunene nødvendig støtte til å sikre barn ogunges interesser i kommunens planarbeid i henholdtil pkt. 4 og 5 i disse retningslinjene.Fylkeskommunen og fylkesmannen skal, derdet er nødvendig for å ivareta formålet med pkt.5, gi uttalelse og eventuelt framsette innsigelsertil kommuneplan og reguleringsplan / -bebyggelsesplan.Fylkesmannen skal ved utøvelse av sinvirksomhet etter plan- og bygningsloven påse atkravene til behandling i pkt. 4 er ivaretatt.---4. ... Kommunen skal ... [v]urdere konsekvenserfor barn og unge i plan- og byggesaksbehandlingen....---5. Krav til fysisk utforming---a. Arealer og anlegg som skal brukes av barnog unge skal være sikret mot forurensning, støy,trafikkfare og annen helsefare.b. I nærmiljøet skal det finnes arealer hvorbarn kan utfolde seg og skape sitt eget lekemiljø.»[Mine uthevinger.]Jeg nevner også et notat fra Miljøverndepartementettil kommuner, fylkeskommuner og fylkesmenn29. august 1989, der det blant annet heter:«3. Begrunnelse og premisser for punkt 3.---Kommunestyret og den administrative lederhar det primære og overordnede ansvar for barnog unges oppvekstmiljø og dermed for oppgaveri følge retningslinjene.---Dersom de krav til planprosess som framgårav punkt 4 ikke er fulgt, kan fylkesmannen påberopesaksbehandlingsfeil i forbindelse med arealplansaker.4. Begrunnelse og premisser for punkt 4---Et krav om at planenes konsekvenser forbarn og unge skal være vurdert i den enkelte sak,vil kunne gi en bedre saksframstilling, bringebarne- og ungdomsspørsmål inn i den politiskediskusjonen og øke bevisstheten om barn og ungessituasjon. ... Et godt beslutningsgrunnlag eravhengig av at konsekvensene både for mindrebarn og unge blir tilstrekkelig belyst.Det ... er svært viktig med trafikksikre arealerog ferdselsårer. ...»[Mine uthevinger.]Som det fremgår, understrekes ikke bare pliktentil å ivareta barnas interesser, men også at både kommunenog fylkesmannen har et selvstendig ansvarfor å oppfylle den.Under klagebehandlingen ble det i kommunenssaksfremstilling vist til at barnerepresentanten haddefått tilsendt planmaterialet uten å komme med noeninnvendinger, og at dette viste at barnas interesservar ivaretatt. Fylkesmannen har i redegjørelsen hitvist til rådmannens uttalelse, om at kommunen børforbedre rutinene i forhold til involvering av barnetalsmanneni plansaker, og at det bør komme tydeligerefrem av saksfremlegget hva barnetalsmannenhar ment i saken.Jeg minner her om bestemmelsen i plan- og bygningsloven§ 9-1 femte punktum, der det heter:«Kommunestyret skal peke ut en etatsjef ellerannen tjenestemann som skal ha særlig ansvarfor å ivareta barns interesser når det faste utvalgetetter denne paragraf utarbeider og behandlerforslag til planer.»Den personen som pekes ut, omtales ofte som«barnas representant». Av forarbeidene til bestemmelsenfremkommer blant annet følgende, jf. Ot.prp.nr. 51 (1987-1988) s. 47:«Departementet understreker at ordningen ikkeskal ta sikte på å frata de øvrige møtende i rådetdet ansvar de ellers har for å ivareta barns interesseri rådet, men ser for øvrig ikke behov for åpresisere dette i lovteksten.»Verken kommunen eller fylkesmannen kan medandre ord fri seg fra sin plikt til å sikre barn godeoppvekstvilkår ved å vise til hva barnas representanthar - eller ikke har - foretatt seg. Ordningen er mentsom et sikkerhetsnett i tillegg til myndighetenes egenansvar.Henvisningen til at barnas representanthadde fått tilsendt planmaterialet uten å avgi høringsuttalelseog ikke hadde hatt innvendinger, erdermed ikke treffende og kan være egnet til å så tvilom kommunen og fylkesmannen i denne saken varfullt ut klar over sitt ansvar og i tilstrekkelig grad utredetog vurderte forholdet til barn.I samme retning trekker fylkesmannens påpekningi svaret hit om at kommunen er ansvarlig for atethvert planforslag som legges ut til offentlig ettersyn,inneholder en beskrivelse som belyser forholdsom angår barn og unge, og at dette ikke ser ut til åvære tilfredsstillende belyst i denne saken. Han hartilkjennegitt at beskrivelsen av planforslaget burdeinneholdt et punkt om nødvendige sikrings- og ulykkesforebyggendetiltak i forhold til skjæringer ogstup i nærheten av leke- og oppholdsareal i tilknytningtil boligområdet. Fylkesmannen har videre gittuttrykk for at dette er en mangel ved saksfremstillingensom kunne gitt grunnlag for innsigelse fra fylkesmannentil planforslaget. Til slutt har fylkesmannenogså erkjent at den aktuelle reguleringsbestemmelsensordlyd er «noe uheldig utformet».For å bøte på de ovennevnte mangler har fylkesmannenbebudet at han vil ta saken opp med kommunenmed sikte på «en klargjøring av bestemmelsensrettslige innhold». Fylkesmannen har videre

354 Dokument nr. 42007–2008forutsatt at hensynet til barnas sikkerhet vil bli ivaretatti den påfølgende byggesaken «med henvisningtil reguleringsplanbestemmelse 2.7, eventuelt vedpålegg etter pbl. § 104». Han har slått fast at denneforutsetningen må oppfylles før veianlegget kan tas ibruk.Mitt kontor har senere mottatt kopi av fylkesmannensbrev til Nittedal kommune, der blant annetfølgende fremgår:«Dersom kommunen mener Statens vegvesenshåndbok 017 berører spørsmål vedrørende sikringi forhold til barns lekeområder, ber vi kommunenbeskrive hvilke tiltak som kan være aktuelle,med henvisning til sidetall i håndboken.I motsatt fall ber vi kommunen klargjøre reguleringsbestemmelsene2.7 enten i form av enpresisering eller eventuelt en endring av ordlydeni bestemmelsen. ...»Det må etter dette kunne legges til grunn at hensynettil å sikre barn gode og betryggende oppvekstvilkårburde ha vært bedre ivaretatt i planarbeidet,og at fylkesmannen deler denne oppfatningen. Jegforutsetter da at fylkesmannen følger opp denne sakenbåde generelt og konkret i forhold til den aktuellereguleringsplanen, slik han for så vidt alt har begyntpå gjennom brevet til kommunen. Hvilke konkretetiltak som er nødvendige å utføre i marken, oghvordan det best kan sikres at de blir gjennomført, eret forvaltningsspørsmål som fylkesmannen må vurdere.På denne bakgrunn finner jeg å kunne la sakenbero med fylkesmannens redegjørelse, men ber om åbli holdt orientert om den videre oppfølgning av saken.»I brev til Nittedal kommune sluttet fylkesmannenseg i det vesentlige til mine synspunkter. Fylkesmannenla til grunn at kommunen forbedret rutinenefor involvering av barnetalsmann i plansaker, og videreat vurdering av planers konsekvenser for barnog unges oppvekstvilkår fremkommer i en egen beskrivelsei saksfremstillingen. Med hensyn til atkomstveientil Kruttverket forutsatte fylkesmannenat kommunen fulgte opp sikringen av barns lekeområderi byggesaken.Saken ga etter dette ikke grunn til ytterligere behandlingfra ombudsmannens side.94.Prøving av konsekvensutredningsplikt vedbehandling av klage på reguleringsplan(Sak 2005/937)Fylkesmannens stadfestelse av reguleringsplan forny fergekai i Os kommune ble brakt inn til ombudsmannenmed anførsel om at tiltaket ikke kunne gjennomføresuten en nærmere vurdering av om det forelåplikt til å foreta konsekvensutredning. Det ble ogsåanført at fylkesmannen ikke hadde foretatt tilstrekkeligeundersøkelser av de faktiske forutsetningenefor reguleringsvedtaket. Saken har blant annetreist spørsmål om fylkesmannens rett og plikt til åprøve de sider av saken som har med konsekvensutredningspliktå gjøre.Ombudsmannen kom til at fylkesmannen har begrensetsin kompetanse i større utstrekning enn deter rettslig adgang til og således ikke prøvet reguleringsvedtaketi samsvar med de regler som gjelderfor klagesaksbehandling. I vedtak 15. juni 2004 godkjenteOs kommune reguleringsplan for Halhjemfergekai.Før kommunen fattet sitt vedtak hadde flere grunneierei området (A) anmodet Miljøverndepartementetom å gi pålegg, med hjemmel i plan- og bygningsloven§ 33-2 fjerde ledd, om konsekvensutredning(KU) for tiltak omfattet av planen. Anmodningen bleikke etterkommet. I svarbrev 13. mai 2004 fra departementethet det:«Miljøverndepartementet finner det ikke rimeligå pålegge konsekvensutredning for tiltak omfattetav reguleringsplan Halhjem ferjekai i Oskommune etter plan- og bygningsloven § 33-2fjerde ledd.»I tillegg hadde A i henvendelse til Vegdirektoratethevdet at tiltaket utløste krav om konsekvensutredningetter forskrift 21. mai 1999 nr. 502 om konsekvensutredninger.Det ble anført at tiltaket var omfattetav forskriftens vedlegg II punkt 2.1 om «Vegtiltakmed en investeringskostnad på mer enn 150millioner kr og som medfører utarbeidelse av planetter PBL». Ifølge A var det overveiende sannsynligat investeringskostnadene ville overstige kr 150 millioner.Direktoratet ble på denne bakgrunn bedt om ågi pålegg om konsekvensutredning.I Vegdirektoratets svarbrev 12. mai 2004 ble detpåpekt at det er direktoratet, og ikke kommunen,som avgjør om tiltaket medfører krav om konsekvensutredning,jf. forskriftens § 6. Direktoratet latil grunn at tiltaket hadde en investeringskostnad påkr 134 millioner og således ikke utløste krav omkonsekvensutredning etter forskriftens vedlegg II.Kommunens vedtak ble påklaget ved brev 6. juli2004 fra A. I tillegg kom det inn fem andre klager påvedtaket fra forskjellige privatpersoner og interessegrupper/organisasjoner.I klagen fra A ble det blant annet anført at pliktentil å skaffe informasjon om planens miljøkonsekvenserikke var overholdt. I denne forbindelse het det:«Selv om tiltaket ikke i seg selv utløser plikt tilkonsekvensutredning, foreligger en omfattendeplikt for kommunen til å ivareta relevante miljøhensynog herunder plikt til å fremskaffe tilstrekkeliginformasjon om miljøkonsekvensene avplanen.Det gjøres gjeldende at kommunen ikke haroverholdt denne plikten.»Klagen viste i denne forbindelse til EU-direktiv2001/42/EF og miljøinformasjonsloven. Parallelt

2007–2008 Dokument nr. 4355med klagen over kommunens vedtak, brakte Aspørsmålet om konsekvensutredningsplikt inn forombudsmannen. I brev hit 13. juli 2004 het det blantannet:«De ansvarlige myndigheters vurdering avspørsmålet om KU-plikt er ikke enkeltvedtak ogkan således ikke påklages, jfr. forskrift om konsekvensutredninger§ 1 siste ledd. Spørsmåletkan således bringes inn for Sivilombudsmannenfor vurdering.Saken bringes inn for Sivilombudsmannenpå vegne av en rekke hytteeiere og interesseforeningeri området.(For øvrig opplyses at reguleringsvedtaket erpåklaget til Fylkesmannen. Klagen til Fylkesmannengjelder imidlertid ikke spørsmålet omkonsekvensutredning, ettersom Fylkesmannenikke er rette organ for vurdering av dette tema).»I brevet ble det blant annet anført at tiltaket medoverveiende sannsynlighet ville ha en investeringskostnadpå mer enn kr 150 millioner og således væreomfattet av konsekvensutredningsforskriften § 3, jf.vedlegg II punkt 2.1.Ombudsmannen la til grunn at fylkesmannenkunne ta stilling til spørsmålet om konsekvensutredningspliktunder sin klagebehandling av planvedtaket.Det ble derfor ansett å være mest i samsvar medprinsippet om ombudsmannens etterfølgende kontrollat spørsmålet i første omgang ble vurdert av fylkesmannen.I svarbrevet herfra 21. juli 2004 het detblant annet:«Når fylkesmannen har tatt stilling til spørsmålet,kan De eventuelt komme tilbake til sakenmed ny klage hit. Før fylkesmannens klagebehandlinger avsluttet finner ombudsmannen hellerikke grunn til å ta departementets avgjørelse13. mai 2004 opp til nærmere undersøkelse.»A ba deretter i brev 25. februar 2005 fylkesmannenta stilling til spørsmålet om konsekvensutredning.I brevet ble det i hovedsak vist til henvendelsenhit 13. juli 2004. I tillegg ble det anført at det varlagt uriktige trafikkprognoser til grunn for planvedtaket.Vedlagt brevet var blant annet et notat fra Bsom, etter klagernes oppfatning, dokumentertemangler ved planvedtakets faktiske forutsetninger.Fylkesmannen oversendte 3. mars 2005 brevetmed vedlegg til Os kommune og ba om kommentarer.I fylkesmannens brev het det blant annet:«Fylkesmannen ønskjer at kommunen kommentererbrevet datert 25.2.2005 nærare, særleg nårdet gjeld påstandane om at feil trafikkprognoser(ÅDT-tal) er lagt til grunn, jf. brevet datert25.2.2005, side 2, pkt. 2, 4. avsnitt. Fylkesmannenantar at det kan vera relevant for kommunenå innhenta vegvesenet sitt syn på dette, jf. ogsånotat datert 20.2.2005 frå B, der det vert vist tildiverse møter med kommunen og Statens vegvesen(«VEDLEGG 3»).Dersom kommunen eventuelt kjem til at feilÅDT-tal er lagt til grunn, ønskjer fylkesmannenkommunen sitt syn på i kva grad dette kan hainnverka på kommunen sitt vedtak om godkjenningav reguleringsplanen.»Kommunen besvarte henvendelsen 5. april 2005etter å ha innhentet vegvesenets kommentarer (notat9. mars 2005). Av svarbrevet fremgikk det at kommunenikke kunne se at det var gjort feil som kunneha betydning for vedtaket om å godkjenne reguleringsplanen.Vedlagt svarbrevet fulgte et notat somviste beregningen av forventet trafikkutvikling forområdet rundt fergekaien.Ved brev 20. april 2005 oversendte A fylkesmannenet notat 19. april 2005 fra Siv.ing. RaknerAS. Ifølge brevet viste notatet at det forelå manglerved beregningen både av trafikkutviklingen og behovetfor parkeringsplasser, og at planvedtaket derforvar truffet på et mangelfullt faktisk grunnlag. Viderevar det vedlagt kopi av en artikkel fra vegvesenetsmagasin Vegen og vi (nr. 6, 7. april 2005), derdet het at «Kaiprosjektet for gassferjene på E39 er idag kostnadsrekna til 260 mill. kr.». Ifølge artikkelenville det være nødvendig å ta hånd om miljøgifterpå sjøbunnen før utfylling av masser til fergekaien.Det ville dessuten være nødvendig å hente steinfra andre steder, fordi kvaliteten på fjellet som skullesprenges vekk ikke var av det beste slaget. A anførteat dette ville innebære utgifter som ikke hadde værtmedregnet tidligere, og at tiltaket dermed utløstekonsekvensutredningsplikt.I vedtak 4. mai 2005 stadfestet Fylkesmannen iHordaland reguleringsplanen.Fylkesmannen viste til at fergekaier ikke var omfattetav konsekvensutredningsforskriftens vedlegg Ipunkt 2.6 og vedlegg II punkt 2.6, og at fergekaienutgjorde den vesentligste delen av tiltaket. Fylkesmannenla derfor til grunn at det verken dreiet segom et tiltak som alltid skal konsekvensutredes (vedleggI) eller et tiltak som skal vurderes i forhold tilkriteriene i forskriftens § 4 (vedlegg II).Når det gjaldt trafikkprognosene, viste fylkesmannentil de innhentede kommentarene fra kommunenog vegvesenet, og uttalte blant annet:«Det vil naturleg nok hefta ein del uvisse ved deitrafikkprognosane som ligg til grunn for vegesenetsine vurderingar av kapasitetsbehovet i sambandet.I verste fall kan ein risikera at anleggetmed sitt betydelege terrenginngrep vert overdimensjonert,og at inngrepa dermed kan framståsom unødvendige ein gong i framtida. Det synestlikevel heva over tvil at det har vore ein relativtstabil trafikkauke i sambandet, og at det er behovfor utviding av kapasiteten. Korleis problemetmed auka kapasitetsbehov skal løysast, blir såleiseit val mellom dei ulike aktuelle alternativasom ligg føre, og som det er realistisk å gjennomføraunder dei gjevne føresetnadene.---Fylkesmannen meiner at dei vurderinganesom Statens vegvesen og Os kommune har gjortmed omsyn til trafikkprognoser, kapasitetsbehovog val av ferjetype, ligg innanfor forvaltningasitt frie skjønn. For at fylkesmannen eventueltskal underkjenna dei skjønnsmessige vurderin-

356 Dokument nr. 42007–2008gane, må det vera vesentlige feil ved avgjerdsgrunnlageteller lovforståinga som ligg til grunnfor kommunen sitt reguleringsvedtak. Fylkesmannenmeiner at dei usikre momenta ved talgrunnlagetsom klagarane påpeikar, ligg innanforeit slingringsmonn som må kunna aksepterasti denne typen saker. Klagarane får såleis ikkjemedhald i at vedtaket må opphevast grunna vesentlegefeil i avgjerdsgrunnlaget.»Klagerne brakte deretter i brev 25. mai 2005 sakeninn for ombudsmannen. Det ble anført at tiltaketskulle ha vært vurdert i forhold til konsekvensutredningsforskriftensvedlegg II punkt 2.1 om veitiltakmed en investeringskostnad på mer enn kr 150 millioner.Dette punktet i forskriften gjør ikke unntakfor fergekaier. Ifølge klagen kunne det, særlig påbakgrunn av nye opplysninger i saken, fastslås at investeringskostnadeneville overstige kr 150 millioner,og at konsekvensutredning etter forskriftens § 4således skulle vært vurdert.Videre ble det anført at fylkesmannen ikke i tilstrekkeliggrad hadde undersøkt om det forelå feilved trafikkprognosene som lå til grunn for vedtaket.Samtidig som saken ble brakt inn hit, hadde klagernetilskrevet fylkesmannen og bedt ham omgjøresitt vedtak. Under henvisning til prinsippet om atombudsmannens kontroll skal være etterfølgende,ble det ansett mest hensiktsmessig å avvente fylkesmannensbehandling av omgjøringsbegjæringen føren eventuell nærmere undersøkelse av saken herfra.Fylkesmannen kom i brev 28. juni 2005 til atvedtaket var basert på en feil forståelse av konsekvensutredningsforskriften,ettersom «vegtiltak» ivedlegg II punkt 2.1 også omfatter fergekaier. Fylkesmannenmente imidlertid at feiltolkningen ikkehadde hatt avgjørende betydning for utfallet av klagesaken,og fastholdt derfor sitt vedtak under henvisningtil forvaltningsloven § 41. Fylkesmannenviste i denne forbindelse til at kostnadsoverslaget ijanuar 2004 var kr 135 millioner, og til rundskrivT-2/00 der det heter at det er «tilgjengelige kostnadsoverslagpå det tidspunktet KU-plikten vurderessom er avgjørende».Fylkesmannens beslutning ble kommentert avklagerne i brev hit. Det ble blant annet anført at ettersomfylkesmannen som klageinstans skal prøvealle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter,må fylkesmannen vurdere spørsmåletom konsekvensutredningsplikt på grunnlag av deopplysninger som foreligger på tidspunktet for behandlingenav klagesaken.I brev herfra 12. desember 2005 ble fylkesmannenbedt om å redegjøre nærmere både for enkelterettslige spørsmål vedrørende konsekvensutredningspliktog for de faktiske forutsetningene for vedtaket.I brevet het det blant annet:«KonsekvensutredningspliktSom nevnt ovenfor, la fylkesmannen i sittbrev 28. juni 2005 [fylkesmannens svar på omgjøringsbegjæringen]til A til grunn at feiltolkningenav konsekvensutredningsforskriften ikkehadde betydning for utfallet av klagesaken. Idenne forbindelse het det i brevet:«Fylkesmannen viser til at det er «planavgrensningenfor tiltaket og tilgjengelige kostnadsoverslagpå det tidspunktet KU-plikten vurderes»som ifølge rundskriv T-2/00 blir avgjørende.Ifølge opplysninger fra Statens vegvesen i e-postdatert 24.6.2005 til fylkesmannen var kostnadsoverslagetkr. 135 mill. pr. januar 2004. ... Overslageter basert på den kunnskap en hadde på detaktuelle tidspunktet. Endelig kostnad vil en ikkefå før anbudssummen foreligger i september/oktober2005».1. Det bes om en nærmere redegjørelse for sitatetovenfor og hvilken betydning det som derkommer til uttrykk etter fylkesmannens meninghar for vurderingen etter forvaltningsloven§ 41.2. Fylkesmannen bes redegjøre for sitt syn påegen kompetanse med hensyn til prøving avspørsmålet om konsekvensutredningsplikt.Mener fylkesmannen at denne kompetansener underlagt noen begrensninger? I så fall -hvilke?3. I brevet 28. juni 2005 viste fylkesmannen tilat det ifølge rundskriv T-2/00 er kostnadsoverslagetpå det tidspunktet konsekvensutredningspliktenvurderes som er avgjørende.Hvilket tidspunkt mener fylkesmannen atskal legges til grunn i denne forbindelse? Detbes om en mest mulig nøyaktig angivelse avtidspunktet. I den grad svaret har sammenhengmed fylkesmannens syn på egen kompetanse(jf. punkt 2 ovenfor), bes dette redegjortfor.4. Hvilken eventuell betydning mener fylkesmannenat nye faktiske omstendigheter (omstendighetersom kommunen ikke haddekunnskap om da den traff sitt vedtak) kan hafor spørsmålet om konsekvensutredningsplikt?Også i denne forbindelse bes fylkesmannenredegjøre for en eventuell sammenhengmed synet på egen kompetanse.5. Dersom fylkesmannen mener det foreliggerbegrensninger i egen kompetanse med hensyntil prøving av spørsmålet om konsekvensutredningsplikt,bes det om fylkesmannenssyn på forholdet mellom slike begrensningerog bestemmelsen i forvaltningsloven§ 34 annet ledd første punktum.6. I brev 17. november 2005 fra A har klagerneanført at kostnadsoverslaget må justeres etterkroneverdien på tidspunktet for vurderingenav konsekvensutredningsplikt og dessuten atkostnader til gassferger, gasstanker og næringskaimå medregnes i investeringskostnadenfor tiltaket. Har fylkesmannen vurderthvorvidt slike kostnader skal medregnes?Faktiske forutsetningerKlagerne har rettet flere innvendinger motplanvedtakets faktiske forutsetninger, særlignår det gjelder trafikkprognoser og beregnetbehov for parkeringsplasser. Ved brev 20.april 2005 fra A fikk fylkesmannen oversendtet notat utarbeidet av Siv.ing. RaknerAS der det stilles en rekke spørsmål vedrørendeStatens vegvesens beregninger avfremtidig trafikk og parkeringsbehov.I vedtaket 4. mai 2005 uttalte fylkesman-

2007–2008 Dokument nr. 4357nen blant annet følgende om trafikkprognosene:«Fylkesmannen meiner at dei vurderinganesom Statens vegvesen og Os kommune hargjort med omsyn til trafikkprognoser, kapasitetsbehovog val av ferjetype, ligg innanforforvaltninga sitt frie skjønn».Så vidt ombudsmannen kan se, er ikkenotatet fra Siv.ing. Rakner AS kommentertspesielt i fylkesmannens vedtak.7. Mener fylkesmannen at vurderinger av trafikkprognoserog fremtidig kapasitetsbehover underlagt det såkalte frie forvaltningsskjønn?I så fall bes det om en nærmere redegjørelsefor dette synet samt for fylkesmannenssyn på egen adgang til å prøve slike vurderingerunder sin klagebehandling.8. Fylkesmannen bes redegjøre for i hvilkengrad det under klagebehandlingen er tatt hensyntil notatet fra Siv.ing. Rakner AS eller tilde forhold som påpekes i notatet. Det besopplyst om notatet er forelagt Os kommuneeller Statens vegvesen, eller om fylkesmannenpå annen måte har tatt opp de spørsmålsom notatet gjelder med kommunen/vegvesenet.Det presiseres i denne forbindelse atombudsmannen har merket seg fylkesmannensbrev 3. mars 2005 til Os kommune ogkommunens svarbrev 5. april 2005.»I fylkesmannens svarbrev 23. januar 2006 het detblant annet:«1. Vedrørende tidspunktet for vurdering avkostnadsoverslaget og hvilken betydning dettehar for vurderingen etter forvaltningsloven § 41.Fylkesmannens henvisning til fvl § 41 er begrunnetmed at fylkesmannens tidligere feiltolkingav forskriften i dette tilfellet ikke fikk betydning,da tiltaket uansett ikke falt innunder detiltak som skal vurderes for konsekvensutredningetter forskriftens vedlegg II. I følge rundskrivT-2/00 pkt i om «Beregning av investeringsbeløp»er det tiltakshavers ansvar å fremskaffe sårealistisk informasjon som mulig om tiltaketsstørrelse, kostnadstall eller andre forhold som errelevant for vurderingen. Vurderingen skal ta utgangspunkti antatt investeringskostnad for detdyreste av de aktuelle alternativene. I henhold tilrundskrivet er det kroneverdien av 21.05.1999,oppjustert i samsvar med byggeprisindeksen somskal legges til grunn for beregning av investeringsbeløpet.Det er ikke noe krav om at kostnadeneskal oppjusteres i forhold til sannsynliggjennomføringstidspunkt. En viss usikkerhetomkring senere endringer i kostnadsoverslagetmå altså kunne aksepteres uten at dette medførerreversering av planprosessen.Fylkesmannen fant det for øvrig ikke sannsynliggjortat kostnadsoverslaget ville overstigebeløpsgrensen hverken på vurderingstidspunktenei hhv september 2003 og januar 2004 (revidertoverslag) eller på tidspunktet for fylkesmannensbehandling av klagen.2. Fylkesmannens syn på egen kompetanse medhensyn til prøving av spørsmålet om konsekvensutredningsplikt.Fylkesmannen mener at kompetansen er underlagtbegrensninger. Som påpekt innledningsvis,regnes ikke avgjørelser i medhold av forskriftensom enkeltvedtak. Avgjørelsene må regnes somprosessledende og kan dermed heller ikke påklages.Fylkesmannens etterprøving vil dermed merfå preg av legalitetskontroll, dvs. kontroll av atsaksbehandlingen forut for reguleringsvedtakethar vært forsvarlig og i henhold til regelverket.Spørsmålet om konsekvensutredningsplikt skal idenne typen saker avgjøres av Vegdirektoratetsom ansvarlig myndighet, jf. forskriftens vedleggII, pkt. II.2.1 (stamveier og nye veiforbindelser).Vegdirektoratet konkluderte i brev datert12.05.2004 til A med at tiltaket ikke utløser kravom konsekvensutredning etter forskriften vedleggII.Det fremgår av rundskriv T-2/00, merknadertil forskriften § 8:«Dersom tiltaket ikke faller inn under noenav kriteriene, avsluttes behandlingen etter bestemmelseneom konsekvensutredninger».Det fremgår videre av rundskrivet, pkt. 2.9om saksbehandlingsfeil og klage:«Ansvarlig myndighets vurdering av konsekvensutredningspliktener endelig, og kan ikkepåklages eller bringes inn for Miljøverndepartementetfor overprøving. (---)»Det fremgår likevel at eventuelle feil ved ansvarligmyndighets vurdering vil kunne påklagessom en saksbehandlingsfeil i forbindelse medgodkjennelse av reguleringsplan. Fylkesmannenhar i dette tilfellet ikke funnet grunnlag for åkonstatere vesentlige saksbehandlingsfeil i forbindelsemed vurdering av konsekvensutredningsplikt,som dermed skulle kunne medførekonsekvenser for reguleringsvedtaket.3. Mer nøyaktig angivelse av tidspunkt for vurderingav konsekvensutredningsplikten (jf. BilagA til rundskriv T-2/00). Eventuell sammenhengmed fylkesmannens kompetansebegrensning.Konsekvensutredningsplikten må nødvendigvisvurderes på et tidlig stadium i planprosessen,dvs. ved oppstart av planarbeidet, jf. plan- ogbygningsloven (pbl) § 27-1 nr. 1. Det fremgår avforskriften § 8, 3. ledd:«For tiltak hvor det skal utarbeides plan (fylkesplan,kommuneplan eller reguleringsplan) etterplan- og bygningsloven skal ansvarlig myndighetta stilling til om tiltakshaver skal utarbeidekonsekvensutredning, jf forskriftens § 4, så tidligsom mulig og normalt før oppstart av planarbeider gjort kjent etter plan- og bygningsloven § 20-5første ledd, eller kunngjort etter § 27-1 nr. 1 annetledd.»Videre forskriften § 8 siste ledd:«Hvis det kreves konsekvensutredning, skal denneforeligge før planen eller søknaden sendes påhøring eller legges ut til offentlig ettersyn, jfplan- og bygningsloven § 33-6 siste ledd.»Planoppstart ble meldt 06.02.2003. Offentlighøring ble gjennomført i perioden 29.10.2003 -29.11.2003. Statens vegvesen opplyser at kostnadsoverslagetfør utlegging til offentlig høring(pr 25.09.2003) var kr 122 mill., mens tiltaksgrenseni forskriften var kr 150 mill. Dersom fylkesmannenskulle krevd konsekvensutredning avtiltaket måtte dette blitt gjort i forbindelse medplanoppstart, eller i høringsrunden, jf. fylkes-

358 Dokument nr. 42007–2008mannens brev datert hhv 26.06.2003 med merknadertil oppstartsmeldingen og brev datert05.12.2003 med høringsuttalelse.Kostnadsoverslaget var pr. januar 2004 kr134 mill., basert på revidert reguleringsplanforslag.Dette kostnadsoverslaget innbefatter ifølgeStatens vegvesen alle kostnader med gjennomføringav tiltaket innenfor planavgrensningen, herunderrundkjøring og fotgjengerundergang somble tatt inn i det reviderte planforslaget etter offentlighøring, samt mudring og tildekking avbunn med duk/sand, planlegging og grunnerverv.Overslaget er basert på den kunnskap en haddepå det aktuelle tidspunktet. Overslaget ble endeligrevidert pr 01.04.2004.Følgende fremgår av bilag A pkt 1, s. 2 ominvesteringskostnader:«Planavgrensningen for tiltaket og tilgjengeligekostnadsoverslag på det tidspunktet KUpliktenvurderes, er avgjørende.»Plikten til å foreta konsekvensutredning skalavklares så tidlig som mulig. Både hensynet tiltiltakshaveren og saksbehandlingen hos de offentligemyndighetene som skal ta stilling til omtiltaket skal tillates, tilsier dette.Spørsmålet om konsekvensutredningspliktvar i realiteten avgjort før fylkesmannen fikk reguleringsvedtakettil klagebehandling. Om detsenere skulle bli fremlagt andre, høyere kostnadsoverlag,er det i utgangspunktet ikke relevant.---4. Eventuell betydning av nye faktiske omstendigheter.Sammenheng med synet på egen kompetanse.Departementets retningslinjer i rundskriv T-2/00, pkt 2.9 om saksbehandlingsfeil og klage, tilkjennegirat:«(---)Eventuelle feil ved ansvarlig myndighetsvurdering som fører til at utredningsplikt blir forsømt,vil være en saksbehandlingsfeil som kan gigrunnlag for klage på vedtaket som konsekvensutredningenskal ligge til grunn for, for eksempelvedtak av reguleringsplan, jf forvaltningsloven§ 41. (---).»Fylkesmannen tolker retningslinjene slik atdenne typen saksbehandlingsfeil teoretisk settkan medføre oppheving av reguleringsvedtaketsom ugyldig grunnet forutgående saksbehandlingsfeili vurderingen av konsekvensutredningsplikt.Den generelle regelen i fvl. § 34, 2. ledd, 1.setning (om klageinstansens kompetanse), er atfylkesmannen kan ta hensyn til nye omstendigheter.Også her vil fylkesmannen påpeke begrensningenei fylkesmannens overprøvingsadgangmht konsekvensutredningsplikten, som avgjørespå et tidligere tidspunkt, basert på tilgjengeligeopplysninger på avgjørelsestidspunktet.Fylkesmannens overprøvingskompetanse antassom hovedregel å være begrenset til prøving avsaksbehandlingsfeil i planprosessen. Etter forskriftenavgjøres spørsmålet om konsekvensutredningspliktav ansvarlig myndighet (her: Vegdirektoratet),etter innhenting av høringsinstansenessyn m.m. Fylkesmannen antar at han i klageomgangenikke kan overprøve det materiellegrunnlaget for ansvarlig myndighets avgjørelseom konsekvensutredningsplikt, eksempelvis vedfaglig uenighet mellom ansvarlig myndighet ogekstern konsulent. Fylkesmannen ser retningslinjenesom er referert ovenfor, som en «sikkerhetsventil»for åpenbart feilaktige avgjørelser mhtkonsekvensutredningsplikt. Det foreligger etterfylkesmannens syn ikke nye faktiske omstendighetersom tilsier at Vegdirektoratets avgjørelse eri en slik kategori.5. Fylkesmannens syn på forholdet mellom begrensningeri egen kompetanse og bestemmelseni forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum.Spørsmålet er for så vidt kommentert i foregåendepunkt. Formelt sett har fylkesmannen anledningtil å vektlegge nye omstendigheter. Spørsmåletom konsekvensutredningsplikt er imidlertidunderlagt en egen offentlig saksbehandlingsprosessmed et eget avgjørelsesorgan, noe sometter vårt syn medfører klare begrensninger i fylkesmannensoverprøvelsesadgang, herunder anledningentil å ta hensyn til nye faktiske opplysningersom ikke forelå på tidspunktet for vurderingav konsekvensutredningsplikt. Betydningenog omfanget av slike nye omstendigheter må itilfelle vurderes konkret og avveies i forhold tilde motstridende interessene som gjør seg gjeldende,jf. fvl. § 35, første ledd bokstav c, jf. annetledd.6. Justering av kostnadsoverslaget etter kroneverdienpå tidspunktet for vurderingen av konsekvensutredningsplikt,jf. brev datert 17.11.2005fra A.I brevet stilles spørsmål ved om kostnadsoverslagetskal justeres til 2005-priser. Videre stillesspørsmål ved om kostnader til gassferger, planlagtnæringskai og gasstanker skal medtas i beregningsgrunnlaget.- for vurdering av KU-plikt:Konsekvensutredningsplikten ble vurdert ihhv september 2003 og januar 2004 (revidertoverslag). Kroneverdien på disse tidspunkteneskal derfor legges til grunn, jf. pkt 3 ovenfor.Kroneverdien på tidspunktet for klagebehandlingenskal ikke legges til grunn for vurderingen avKU-plikt.- næringskai og gasstanker på Langeneset:Spørsmålet er besvart i Statens vegvesen v/Vegdirektoratet sitt brev datert 12.05.2004 til A.Det fremgår at:«Bygging av molo for skjerming av de nye naustene,nødvendig undervannssprengning i sjø, planeringav området hvor gasstankene skal ståsamt grøfter til gassledning inngår i kostnadsoverslaget.Selve gassanlegget og en eventuellkommunal kai er ikke ansett som en del av prosjektet.»Fylkesmannen tar disse merknadene til etterretningog har ikke ytterligere kommentarer tildette punktet.7. Vurdering av trafikkprognoser.Sivilombudsmannen stiller spørsmålet om fylkesmannenmener at vurderinger av trafikkprognoserog fremtidig kapasitetsbehov er underlagtdet frie forvaltningsskjønn, jf. vedtaket av04.05.2005.Fylkesmannen uttalte i vedtaket:«Fylkesmannen meiner at dei vurderingane somStatens vegvesen og Os kommune har gjort medomsyn til trafikkprognoser, kapasitetsbehov og

2007–2008 Dokument nr. 4359val av ferjetype, ligg innanfor forvaltninga sittfrie skjønn.»I totalvurderingen mener fylkesmannen deter et vesentlig moment at Stortingets vedtak omkyststamvei over Halhjem - Sandvikvåg, samtinnføring av gassdrevne ferger, la visse føringerfor det videre planarbeidet. Prosjektet er omtalt iSt.prp. nr. 1 (2004-2005), side 108, og er ansettfor å være av nasjonal betydning. Fylkesmannensiterer fra proposisjonen (Programområde 21 Innenlandstransport):«Forutsetningen er at sambandene fra01.01.2007 skal driftes med nye ferjer drevetmed flytende naturgass (LNG). Dette er i trådmed Regjeringens målsetting om økt bruk av naturgassinnenlands og en mer miljøvennlig ferjeflåte.»De nye fergene nødvendiggjør bygging av nykai. Trafikkprognosene er således bare en del avden skjønnsmessige totalvurderingen som liggertil grunn for godkjenning av planen. Os kommuneuttaler i brev datert 05.04.2005 at trafikkprognoseneikke har påvirket kommunens vedtak omgodkjenning av reguleringsplanen. Avgjørendefor kommunen har vært å unngå uheldige situasjoner/trafikkproblemersom følge av eksisterendekapasitetsproblemer på sambandet. Fylkesmannenfastholder at den totalvurderingen kommunensom reguleringsmyndighet på denne bakgrunnenmå foreta, er en del av forvaltningensfrie skjønnsutøvelse. Det er ikke vurderinger avtrafikkprognoser i seg selv som er underlagt frittskjønn, men derimot de avveininger som må gjøresog konklusjoner som må trekkes på bakgrunnav faktiske forutsetninger og tilgjengelige opplysningerpå vedtakstidspunktet.Fylkesmannen har i utgangspunket full overprøvelsesadgang,også av den frie skjønnsutøvelsen.Fylkesmannen mener på bakgrunn av sakenssamlede opplysninger at kommunens reguleringsvedtaker tuftet på en forsvarlig skjønnsutøvelse.I utgangspunktet er det da etter vår meningikke grunnlag for å konstatere ugyldighet pågrunnlag av skjønnsutøvelsen.Saker om arealdisponering er typisk sakerder kommunens frie skjønnsutøvelse spiller enbetydelig rolle. Det fremgår av fvl. § 34 annetledd, tredje setning, at:«Der statlig organ er klageinstans for vedtaktruffet av en kommune eller fylkeskommune,skal klageinstansen legge vekt på hensynet til detkommunale selvstyre ved prøving av det frieskjønn.»Fylkesmannens mulighet for å tilsidesetteskjønnsutøvelsen begrenses i denne typen sakerytterligere av bestemmelsen i fvl. § 34 som er referertovenfor.8. I hvilken grad det under klagebehandlingen ertatt hensyn til notat fra Siv.ing. Rakner AS.Klagerens anførsler om trafikkprognosene varheller ikke et sentralt tema i klagen av06.07.2004. Det følger av fvl. § 34, 2. ledd, 1.setning, at klageinstansen kan ta hensyn til nyefaktiske opplysninger som fremlegges.Brevet ble ikke lagt fram for Os kommune ellerStatens vegvesen, da disse instansene alleredehadde kommentert påstander om feil i trafikkprognosene,jf. brev datert 05.04.2005 fra Oskommune vedlagt notat fra Statens vegvesen. Avhensyn til saksbehandlingstiden må fylkesmannenpå et tidspunkt ta klagen opp til behandling,fortrinnsvis når saken er så godt opplyst som mulig,jf. fvl. § 17. Fylkesmannen mente på tidspunktetfor klagebehandlingen at saken var opplysti samsvar med lov og normal forvaltningspraksis.Fylkesmannen merket seg forut for klagebehandlingenat Siv.ing. Rakner AS stilte spørsmålved Statens vegvesens metode for beregning avsåkalte ÅDT-tall, jf. notatet side 3, siste avsnitt:---Rakner AS har dermed dokumentert at beregningav ÅDT kan gjøres på forskjellige måter.Fylkesmannen har imidlertid ikke forutsetningfor å konkludere med at den alternative metodener bedre enn vegetatens egen metode, som er basertpå årelang erfaring med denne typen prosjekter.Fylkesmannen har heller ikke grunnlagfor å konstatere eller mistenke «manipulasjonmed trafikkprognoser» slik det ble antydet i klagenfra Norges Miljøvernforbund.Hvis spørsmålet om ÅDT-tall hadde vært avgjørendefor godkjenningen av reguleringsplanen,ville fylkesmannen sannsynligvis tatt noken runde med godkjenningsmyndighetene omdette. Da spørsmålet om trafikkprognoser kunvar et underordnet moment i en helhetlig skjønnsvurdering,jf. merknadene ovenfor under pkt 7,fant fylkesmannen at det var forsvarlig å ta enavgjørelse i klagesaken uten å be de aktuellemyndighetene vurdere spørsmålet om trafikkprognoserpå nytt.Avsluttende kommentarer fra fylkesmannenSelv om det ikke er gjennomført formell konsekvensutredningetter forskriften av 21.05.1999,er konsekvensene av tiltaket vurdert i den offentligeplanprosessen forut for kommunens reguleringsvedtak.Fylkesmannen tør påstå at konsekvensenefor miljø og samfunn er godt belyst iprosessen, med innhenting av relevante høringsuttalelserfra aktuelle myndigheter og privatpersoner.I avveiningen av de motstridende interessene,har kommunen som reguleringsmyndighet ogfylkesmannen som klageinstans funnet at densamfunnsøkonomiske betydningen av utbyggingenveier tyngst i dette tilfellet, selv om det medføreret relativt stort naturinngrep i lokalmiljøetpå Halhjem.»Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Undersøkelsene herfra har i hovedsak rettet segmot fylkesmannens myndighet/kompetanse ved prøvingav spørsmålet om konsekvensutredningspliktog noen av de faktiske forutsetningene for vedtaketfor øvrig, herunder trafikkprognosene som er lagt tilgrunn.1. Fylkesmannens kompetanse ved prøving avspørsmålet om konsekvensutredningspliktI foreleggelsen herfra ble fylkesmannen bedt om åredegjøre for sitt syn på egen myndighet/kompetansemed hensyn til prøving av spørsmålet om konsekvensutredningsplikt.

360 Dokument nr. 42007–2008Som det fremgår ovenfor, mente fylkesmannenat det foreligger klare begrensninger i hans kompetansesom klageinstans. I svarbrevet hit viste fylkesmannenbl.a. til at avgjørelser i medhold av konsekvensutredningsforskriftenikke er enkeltvedtak,men prosessledende avgjørelser som ikke kan påklages.Fylkesmannen uttalte at hans «etterprøving vildermed mer få preg av legalitetskontroll, dvs. kontrollav at saksbehandlingen forut for reguleringsvedtakethar vært forsvarlig og i henhold til regelverket»,og videre at «spørsmålet om konsekvensutredningspliktvar i realiteten avgjort før fylkesmannenfikk reguleringsvedtaket til klagebehandling.Om det senere skulle bli fremlagt andre, høyerekostnadsoverlag, er det i utgangspunktet ikke relevant».Jeg deler ikke fylkesmannens syn på hans kompetansei slike saker. Fylkesmannens kompetansesom klageinstans er regulert i forvaltningsloven§ 34. Ifølge bestemmelsens annet ledd «kan klageinstansenprøve alle sider av saken og herunder ta hensyntil nye omstendigheter». Lovens hovedregel eraltså at fylkesmannen fullt ut kan prøve både derettslige, faktiske og skjønnsmessige sidene av vedtaket.Bestemmelsen gir ikke bare en adgang, menogså en plikt til å prøve de sider av vedtaket somklagen gir grunn til. Dersom klageinstansens kompetanseskal begrenses, må det foreligge tilstrekkeligerettslige holdepunkter for dette.Jeg vil i det følgende redegjøre nærmere for deenkelte sidene av prøvingsadgangen, med henblikkpå den foreliggende saken.1.1 Prøving av sakens rettslige siderSakens rettslige sider kan prøves fullt ut av klageinstansen.Jeg oppfatter fylkesmannen slik at han erenig i dette, jf. fylkesmannens uttalelse om at prøvingenvil ha karakter av å være en legalitetskontroll.Prøvingen av rettsanvendelsen omfatter blant annetkontroll med at saksbehandlingsreglene har værtfulgt, herunder plikten etter forvaltningsloven § 17til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst førvedtak treffes. Selv om det i slike saker er tiltakshaverensom har hovedansvaret for å fremskaffe informasjonen,fritar ikke dette forvaltningsorganet frasin plikt til å sørge for at tilstrekkelige opplysningerforeligger før vedtak treffes. Jeg antar imidlertid atplikten etter § 17 i slike saker normalt vil være begrensettil å kontrollere at tiltakshaveren faktiskfremskaffer den nødvendige informasjonen.Mangler ved de opplysningene tiltakshaver harfremskaffet, vil dermed etter omstendighetene kunneinnebære at reguleringsvedtaket lider av en saksbehandlingsfeil.Om vedtaket i den foreliggende sakenlider av en slik feil, gir undersøkelsene herfra ikkegrunnlag for å uttale seg om.1.2 Prøving av sakens faktiske siderUtgangspunktet er at fylkesmannen kan foreta enfull prøving av sakens faktiske sider og herunder tahensyn til nye omstendigheter. Spørsmålet om hvorvidtdet skal tas hensyn til omstendigheter som ikkevar kjent da kommunen traff sitt reguleringsvedtak,reiser særlige problemstillinger som behandles særskiltnedenfor. Først vil det bli redegjort for fylkesmannenskompetanse til å prøve de faktiske forutsetningenesom lå til grunn for kommunens vedtak.1.2.1 Prøving av de faktiske forutsetningene somlå til grunn for kommunens vedtakI denne saken har innsigelsene mot de faktiske forutsetningeneførst og fremst knyttet seg til kostnadsoverslagetfor tiltaket. Klagerne har anført at overslageter urealistisk lavt og blant annet vist til artikkeleni Vegen og vi, der det het at «Kaiprosjektet forgassferjene på E39 er i dag kostnadsrekna til 260mill. kr.». Klagerne har også anført at fylkesmannenskulle foretatt en selvstendig vurdering av om kostnadeneoversteg beløpsgrensen på kr 150 millioner ikonsekvensutredningsforskriften.I svarbrevet hit ga fylkesmannen uttrykk for atdet kostnadsoverslaget som forelå ved opprinneligvurdering av konsekvensutredningsplikten er avgjørende.Fylkesmannen uttalte at det i utgangspunktetikke er relevant om det senere skulle bli fremlagtnye, høyere kostnadsoverslag. Det het i denne forbindelseat spørsmålet om konsekvensutredningsplikti realiteten var avgjort før fylkesmannen fikkreguleringsvedtaket til klagebehandling. Til støttefor sitt syn viste fylkesmannen til konsekvensutredningsforskriftensordlyd samt rundskriv T-2/00, ogdessuten at hensynet til både tiltakshaveren og saksbehandlingeni forvaltningen tilsier at spørsmålet omkonsekvensutredningsplikt avklares så tidlig sommulig.Det er en fordel å få avklart dette spørsmålet tidligi prosessen, særlig av hensyn til forutsigbarhetfor tiltakshaveren. Likevel må det være klart at dettehensynet ikke kan begrunne en innskrenkning avfylkesmannens adgang til å prøve de faktiske forutsetningenefor reguleringsvedtaket.Så lenge det ikke er snakk om nye omstendigheter,kan jeg heller ikke se at hensynet til tiltakshaverenveier tungt. Det er tiltakshaveren som har hovedansvaretfor å fremskaffe de nødvendige opplysningenesom skal danne grunnlaget for vurderingen avkonsekvensutredningsplikten. Da er det ikke urimeligat tiltakshaveren også bærer risikoen for at opplysningenekan være mangelfulle eller uriktige. I enkeltetilfeller vil dessuten forvaltningen mangle dennødvendige fagkunnskapen for å foreta en selvstendigvurdering av de faktiske forholdene, og vil dermedvære avhengig av å kunne stole på den informasjonensom presenteres av tiltakshaveren.

2007–2008 Dokument nr. 4361En klar fordel ved å plassere denne risikoen hostiltakshaveren, er at dette vil gi ham et incitament tilå fremskaffe mest mulig korrekte og realistiske opplysningertidlig i prosessen. Dersom klageinstansenikke skal ha adgang til å prøve de faktiske forutsetningene,vil det i mange tilfeller innebære at tiltakshaverenvil være tjent med å presentere et urealistisklavt overslag når konsekvensutredningsplikten skalvurderes. Dersom dette ikke kan prøves av klageinstansen,vil tiltakshaver, uten konsekvenser, kunneoppjustere dette etter at konsekvensutredningsplikter vurdert i første instans. En slik løsning vil væreklart uheldig og nærmest invitere til omgåelse avreglene om konsekvensutredningsplikt.Forskriftens § 8 legger opp til at spørsmålet omkonsekvensutredningsplikt skal avklares tidlig i prosessenog at en eventuell utredning skal foreligge førplanen eller søknaden sendes på høring eller leggesut til offentlig ettersyn. Ettersom en eventuell utredningvil utgjøre en viktig del av grunnlaget for planmyndighetenesarbeid, tilsier praktiske hensyn atdersom konsekvensutredning er påkrevd, bør denneforeligge tidlig i planarbeidet.Jeg kan imidlertid ikke se at verken konsekvensutredningsforskrifteneller rundskriv T-2/00 klart giruttrykk for at klageinstansen ikke skal foreta en selvstendigvurdering av de faktiske forutsetningene forplanvedtaket, herunder forutsetninger av betydningfor konsekvensutredningsplikten. Hvis så var tilfellet,ville det imidlertid ikke hatt avgjørende betydning,ettersom verken rundskriv eller forskrifter tilplan- og bygningsloven kan innskrenke den kompetansenfylkesmannen er tillagt i forvaltningsloven§ 34. Det følger av alminnelige trinnhøydeprinsipperat en slik innskrenkning eventuelt må fremgå avhjemmelsloven selv. Ordlyden i forskrift og rundskrivkan tenkes å ha betydning som tolkningsmomenti tilfeller der det er tvil om hvordan loven skalforstås. Slik tvil foreligger imidlertid ikke her.Det er på denne bakgrunn klart at fylkesmannenhar både rett og plikt til å prøve de faktiske forutsetningenefor reguleringsvedtaket. Fylkesmannen må idenne forbindelse ta hensyn til at det i ettertid kan hafremkommet opplysninger som indikerer manglerved det faktum som lå til grunn for kommunens behandling.Jeg sikter ikke her til helt nye omstendigheter,men om en bedre belysning av de faktiske forholdsom lå til grunn for kommunens vedtak. Detkan for eksempel tenkes at det opprinnelige kostnadsoverslagetinneholdt beregningsfeil eller operertemed urealistisk lave priser og derfor senere harblitt oppjustert. Dersom fylkesmannen kommer til atkommunens vedtak bygger på mangelfulle elleruriktige faktiske forutsetninger, vil dette kunne medføreat vedtaket må oppheves.Fylkesmannen synes etter dette å ha begrensetsin kompetanse ved behandlingen av klagesaken i engrad som ikke er forenlig med forvaltningsloven§ 34.1.2.2 Spørsmålet om det skal tas hensyn til nyeomstendigheterKlagerne har blant annet anført at dårlig fjellkvalitetog behov for opprydding av miljøgifter ville medføreøkte kostnader og at fylkesmannen måtte ta hensyntil dette under sin behandling av klagen.Disse omstendighetene forelå allerede da kommunenbehandlet saken og er derfor ikke «nye» iegentlig forstand. I forhold til spørsmålet om fylkesmannensprøvingskompetanse, er imidlertid det sentraleat forholdene ikke var kjent under førsteinstansbehandlingen,og dermed ikke utgjorde en delav de faktiske forutsetningene for vedtaket.På denne bakgrunn ble fylkesmannen i brev herfrabedt om å redegjøre for hvilken betydning slikeomstendigheter kan ha for spørsmålet om konsekvensutredningspliktog for en eventuell sammenhengmed synet på egen kompetanse.I svarbrevet viste fylkesmannen til at han ifølgeforvaltningsloven § 34 annet ledd kan ta hensyn tilnye omstendigheter og uttalte: «Også her vil fylkesmannenpåpeke begrensningene i fylkesmannensoverprøvingsadgang mht konsekvensutredningsplikten,som avgjøres på et tidligere tidspunkt, basert påtilgjengelige opplysninger på avgjørelsestidspunktet.Fylkesmannens overprøvingskompetanse antassom hovedregel å være begrenset til prøving avsaksbehandlingsfeil i planprosessen». Det ble også idenne forbindelse vist til konsekvensutredningsforskriftensordlyd og rundskriv T-2/00. Videre ble detuttalt: «Spørsmålet om konsekvensutredningsplikt erimidlertid underlagt en egen offentlig saksbehandlingsprosessmed et eget avgjørelsesorgan, noe sometter vårt syn medfører klare begrensninger i fylkesmannensoverprøvelsesadgang, herunder anledningentil å ta hensyn til nye faktiske opplysninger somikke forelå på tidspunktet for vurdering av konsekvensutredningsplikt».Jeg deler ikke fylkesmannens syn på adgangentil å ta hensyn til nye faktiske opplysninger. Hensynettil forutsigbarhet for tiltakshaver veier riktignoktyngre når det er spørsmål om å ta hensyn til slikeomstendigheter enn i tilfeller der de faktiske forutsetningenesom lå til grunn for kommunens vedtakviser seg å være feil. Det vil særlig kunne opplevessom urimelig dersom de nye omstendighetene vanskeligkunne vært forutsett av tiltakshaver og han risikererå pådra seg utgifter og forsinkelser ved at planprosessenreverseres. På den annen side vil det, blantannet på bakgrunn av tiltakshaverens interesse i ågjennomføre tiltaket, normalt være mest naturlig å laham bære risikoen for slike omstendigheter. Alternativetvil være at risikoen legges over på miljøet ogomgivelsene, ved at det, uten nærmere utredninger,iverksettes et tiltak som har et slikt omfang at detomfattes av reglene om konsekvensutredningsplikt.Dessuten vil en plassering av risikoen hos tiltakshaverengi ham en oppfordring til å foreta grundige un-

362 Dokument nr. 42007–2008dersøkelser på et tidlig tidspunkt, og kan således bidratil sakens opplysning.Det er vanskelig å se at det finnes rettskildemessiggrunnlag for å se bort fra slike omstendigheterunder klagebehandlingen. Ifølge forvaltningsloven§ 34 annet ledd kan det tas hensyn til nye omstendigheter.Ettersom formålet er å sikre at klageinstansensvedtak blir truffet på et mest mulig korrekt faktiskgrunnlag, må bestemmelsen forstås slik at det ikke eradgang til å se bort fra relevante omstendigheter somforeligger på det tidspunktet vedtak skal treffes i klagesaken.Klageinstansen har som hovedregel ikkebare rett, men også plikt til å ta hensyn til slike omstendigheter.Jeg kan heller ikke i forhold til dette spørsmåletse at forskriften eller rundskrivet gir klar anvisningpå en regel som avviker fra forvaltningsloven. Somnevnt ovenfor, ville dette uansett ikke hatt avgjørendebetydning, ettersom lovens regel etter alminneligetrinnhøydeprinsipper vil måtte legges til grunndersom det foreligger motstrid.Regelen om det skal tas hensyn til nye relevanteomstendigheter i klagebehandlingen, bidrar dessutentil å realisere formålet med bestemmelsene om konsekvensutredninger.I plan- og bygningsloven § 33-1annet ledd heter det: «Formålet med bestemmelseneer at hensynet til miljø, naturressurser og samfunnblir tatt i betraktning under forberedelsen av planeneller tiltaket, og når det tas stilling til om ... planeneller tiltaket kan gjennomføres» (min utheving). Detfølger altså av loven at hensynet til miljø, naturressurserog samfunn ikke bare skal tas i betraktningunder forberedelsen av planen, men også når det tasstilling til om planen kan gjennomføres. Det er dettespørsmålet fylkesmannen som klageinstans tar endeligstilling til i klagesaken. Det ville da samsvaredårlig med konsekvensutredningsreglenes formålom fylkesmannen skulle se bort fra eventuelle omstendighetersom viser at tiltaket er av et slikt omfangat det ifølge reglene ikke kan gjennomføresuten konsekvensutredning. Det kan i denne forbindelseikke ha noen avgjørende betydning at de aktuelleomstendighetene ikke var kjent under kommunensbehandling av saken. Dersom tiltaket er av etslikt omfang at det ifølge reglene skal konsekvensutredes,må fylkesmannen ta hensyn til dette. Ellersvil ikke hensynet til miljø, naturressurser og samfunnbli ivaretatt som angitt i plan- og bygningsloven§ 33-1 annet ledd.Bestemmelsene om konsekvensutredninger iplan- og bygningsloven kapittel VII-a er basert på oggjennomfører EUs rådsdirektiv 85/337/EØF (samtsenere endringsdirektiv 97/11/EF). Direktivet hardermed betydning for forståelsen av plan- og bygningslovensbestemmelser. I artikkel 2 nr. 1 heter detat «Medlemsstatene skal treffe alle nødvendige tiltakfor å sikre at prosjekter som sannsynligvis vil få betydeligemiljøvirkninger, bl.a. på grunn av prosjektetsart, dimensjoner eller plassering, underkastes etkrav om utbyggingstillatelse og en vurdering medhensyn til innvirkningen før tillatelse blir gitt.» Førtillatelse blir gitt, skal det altså sikres at de aktuelletiltakene underkastes krav om utredning. Hvis fylkesmannenskulle se bort fra at det før tillatelsen/planen er endelig stadfestet har fremkommet opplysningersom viser at tiltaket omfattes av reglene omkonsekvensutredning, ville dette samsvare dårligmed direktivets krav om å sikre at tiltaket underkastesde nødvendige utredningskrav.At klageinstansen skal ta hensyn til nye relevanteomstendigheter, harmonerer også best med bestemmelseni Grunnloven § 110 b. Ifølge bestemmelsensforarbeider, Innst. S. nr. 163 (1991-92) s. 6, inneholderden en grunnlovsfesting av flere viktige miljørettsligeprinsipper, herunder «integrering av miljøhensyni beslutningsprosesser». Videre heter det atbestemmelsen «sikrer informasjonsretten i miljøspørsmål,herunder også det viktige miljørettsligeprinsippet om utredning av miljøkonsekvensene vedaktuelle tiltak». I innstillingen har således komiteenunderstreket viktigheten av at aktuelle tiltak konsekvensutredesog uttalt at bestemmelsen innebærer engrunnlovsfesting av prinsippet om at miljøhensynskal integreres i beslutningsprosesser. Komiteen uttaltedessuten at grunnlovsfestingen vil «være et viktigmoment ved tolkningen av det regelverk somStortinget selv har vedtatt eller gitt hjemmel for».Det harmonerer dårlig med disse uttalelsene om fylkesmannenunder klagebehandling av et reguleringsvedtakskal se bort fra at tiltaket er omfattet av regleneom konsekvensutredning.På denne bakgrunn mener jeg at fylkesmannenikke kan la være å ta hensyn til nye omstendigheterav betydning for konsekvensutredningsplikten undersin klagebehandling av reguleringsvedtaket. Fylkesmannenhar i klagesaksvedtaket lagt til grunn enuriktig oppfatning av egen kompetanse på dettepunktet.1.3 Prøving av sakens skjønnsmessige siderMed den presiseringen som fremgår av forvaltningsloven§ 34 annet ledd, siste setning, skal fylkesmannenforeta en full prøving av sakens skjønnsmessigesider. Presiseringen i siste setning vil ofte ha stor betydningi reguleringssaker - særlig gjelder dette vurderingerknyttet til arealdisponering.Den foreliggende saken gir imidlertid ikke grunntil nærmere å kommentere fylkesmannens adgang tilå prøve skjønnsvurderinger. Det sentrale spørsmåleti forhold til konsekvensutredningsplikt, vil i førsteomgang være om tiltakets investeringskostnaderoverstiger kr 150 millioner. Slik dette vilkåret er utformet,gir det ikke noe rom for utøvelse av skjønn.2. Andre forhold av betydning for spørsmålet omkonsekvensutredningspliktI punkt 6 i foreleggelsen herfra ble fylkesmannenstilt spørsmål om enkelte forhold som kunne tenkes

2007–2008 Dokument nr. 4363å ha betydning for spørsmålet om konsekvensutredningsplikt.Når det gjelder spørsmålet om kroneverdi,synes det å samsvare best med prinsippene jeghar redegjort for ovenfor at en eventuell ny beregningav kostnader i forbindelse med klagebehandlingentar utgangspunkt i verdien på tidspunktet for denfornyede beregningen.For øvrig tar jeg fylkesmannens svar på spørsmålenei punkt 6 til etterretning og har ikke funnetgrunnlag for å rette noen avgjørende rettslige innvendingermot dem.3. Prøving av trafikkprognoser og beregnet behovfor parkeringsplasserI foreleggelsen herfra ble det stilt spørsmål om fylkesmannenmente at vurderinger av slike prognoserer underlagt det såkalte frie forvaltningsskjønn.I fylkesmannens svarbrev hit het det: «Fylkesmannenfastholder at den totalvurderingen kommunensom reguleringsmyndighet på denne bakgrunnenmå foreta, er en del av forvaltningens frieskjønnsutøvelse. Det er ikke vurderinger av trafikkprognoseri seg selv som er underlagt fritt skjønn,men derimot de avveininger som må gjøres og konklusjonersom må trekkes på bakgrunn av faktiskeforutsetninger og tilgjengelige opplysninger på vedtakstidspunktet».Svaret gir grunn til en viss usikkerhet om hvorvidtfylkesmannen har lagt til grunn en riktig oppfatningav egen kompetanse som klageinstans. Prognoserfor fremtidig trafikk og behov for parkeringsplasserutgjør en del av vedtakets faktiske forutsetninger,selv om det kan knytte seg usikkerhet til beregningene.Bestemmelsen i forvaltningsloven § 34annet ledd, siste setning om vektlegging av hensynettil det kommunale selvstyret kommer dermed ikketil anvendelse. Det har i denne sammenheng ingenbetydning at prognosene danner grunnlaget for avveiningersom hører inn under det frie forvaltningsskjønn.Det er et grunnleggende prinsipp at de faktiskeforutsetningene for skjønnet er gjenstand forfull prøving - både av administrativt klageorgan ogav domstolene. Det vil imidlertid likevel i enkeltetilfeller kunne være slik at kommunale organer erbest skikket til å vurdere de faktiske forutsetningene.I så fall vil fylkesmannen kunne ta hensyn til det isin prøving av vedtaket, men dette innebærer ingenbegrensning i fylkesmannens rettslige prøvingskompetanse.I svarbrevet het det dessuten: «Hvis spørsmåletom ÅDT-tall hadde vært avgjørende for godkjenningenav reguleringsplanen, ville fylkesmannen sannsynligvistatt nok en runde med godkjenningsmyndigheteneom dette. Da spørsmålet om trafikkprognoserkun var et underordnet moment i en helhetligskjønnsvurdering, jf. merknadene ovenfor under pkt7, fant fylkesmannen at det var forsvarlig å ta en avgjørelsei klagesaken uten å be de aktuelle myndighetenevurdere spørsmålet om trafikkprognoser pånytt».Fylkesmannens begrunnelse kan her minne omet sirkelresonnement. Dersom prognosene haddevært annerledes, kan det tenkes at de ville blitt tillagten annen betydning. I den grad det er tvil om prognoseneer riktige, kan man derfor ikke unnlate å foretanærmere undersøkelser under henvisning til atde tvilsomme prognosene var et underordnet momenti kommunens skjønnsvurdering.Hvorvidt det er grunn til å ta «nok en runde» omprognosene, må avgjøres med utgangspunkt i pliktenetter forvaltningsloven § 17 til å sørge for en tilstrekkeligopplysning av saken før vedtak treffes. Etterlovens § 33 første ledd har fylkesmannen en selvstendigplikt til å sørge for slik opplysning ved sinbehandling av klagesaken. Ved vurderingen av omdet er nødvendig å foreta nærmere undersøkelser, vildet blant annet ha betydning hvor stor usikkerhetsom knytter seg til prognosene, i hvilken grad nærmereundersøkelser kan antas å avklare usikkerhetenog hvilken betydning resultatet av eventuelle undersøkelserantas å kunne få for utfallet av klagesaken.Jeg har ikke de nødvendige forutsetningene for åmene noe om selve prognosene eller om de innvendingenesom fremkommer i notatet fra Siv.ing. RaknerAS. Det sentrale er imidlertid at fylkesmannenmå foreta en forsvarlig prøving av vedtakets faktiskeforutsetninger i den utstrekning klagen gir grunn tildet. Fylkesmannens svarbrev hit etterlater en visstvil med hensyn til om dette er gjort.4. KonklusjonSom det fremgår ovenfor, mener jeg at fylkesmannenhar lagt en uriktig oppfatning av egen kompetansetil grunn for sitt vedtak. Jeg er dessuten i tvilom det er foretatt en tilstrekkelig prøving av de faktiskeforutsetningene for vedtaket.Fylkesmannen bes vurdere sitt vedtak i lys av detsom fremgår ovenfor. Etter det jeg har fått opplyst,er det aktuelle tiltaket allerede gjennomført. Jegoverlater derfor til fylkesmannen å vurdere i hvilkengrad det har noen hensikt å ta opp saken til fornyetbehandling.Det bør dessuten presiseres at jeg med denne uttalelsenikke har gitt uttrykk for noe standpunkt tilhvorvidt tiltaket omfattes av reglene om konsekvensutredningsplikt.Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannensvidere håndtering av saken.»

364 Dokument nr. 42007–200895.Tolkning av en reguleringsplans bestemmelserom støyskjerming(Sak 2007/334)Saken gjelder tolkning av en reguleringsplans bestemmelserom støyskjerming. Reguleringsbestemmelsenesordlyd tilsa at det var påkrevd med terrengheving,og klagerne mente at bestemmelsenemåtte legges til grunn etter sin ordlyd. Ombudsmannenvurderte om det kunne være grunnlag for å leggeavgjørende vekt på formålsbetraktninger og ansestøyskjermer som tilstrekkelig etter planen.Kommunens og fylkesmannens oppfatning om atdet var tilstrekkelig å bygge støyskjermer måtte etterombudsmannens syn kritiseres, og fylkesmannen blebedt om å vurdere saken på nytt.Skien kommune ga tillatelse til oppføring av to eneboliger.I vedtaket ble det også gitt tillatelse til oppføringav støyskjermer mellom boligene og trafikkanleggetpå Menstadbrua. Eiendommene omfattesav reguleringsplan for Menstadbrua og boligene varsøkt oppført i et område som i planen var vist som«Område for terrengbehandling mot veitrafikkstøy».På planen var eiendommene benevnt som Ø2, og låmellom Menstadbrua og klagernes bolig.Reguleringsbestemmelsene pkt. 6.3 «Område forterrengbehandling mot vegtrafikkstøy» lød:«Innenfor område markert med skravur og betegnelsene«Ø 1» og «Ø 2» skal terrenget hevestil ca. kote 33 med sikte på å gi en funksjon somstøyskjerm mellom trafikkanlegget til Menstadbruaog boligene østenfor.Om nødvendig må det anlegges støttemur forå oppnå tilstrekkelig høyde/støydempingseffekt.(Jfr. tilrådningene fra støyutredningen, bilag 9).Terreng-tiltaket skal inngå som en del av veganleggetog ferdigstilles sammen med dette.Delområde for terrengbehandling mot trafikkstøymed betegnelse «Ø 2» og gul markeringkan bebygges med bolig dersom det ved beregningerkan dokumenteres tilfredsstillende forholdm.h.t. vegtrafikkstøy.Om nødvendig skal det anlegges tilstrekkeligestøyskjermingstiltak for boligen mot trafikkanleggene(i forhold til Miljøverndep.’s retningslinjerm.h.t. vegtrafikkstøy.Støyberegninger skal være utført av fagkyndige.Skjermingstiltak skal vises på situasjonsplanen,godkjennes av bygningsrådet og ferdigstillessamtidig med boligen (I tillegg gjelder deandre bestemmelsene og krav vedr. boligbebyggelse)».Tilrådingen i støyutredningen ved A/S Miljøplan(omtalt som «bilag 9») punkt 3.2 lød:«Voll mellom ...veien og ... vei.Det er regnet med en oppfylling i skråningenmellom ... og rundkjøringen øst for broa. Dermedvil støynivået bli redusert med 6-9 dB for dehusene som ligger bak. Det er ikke tenkt at detskal bygges opp noen voll, bare at det skal planeresopp til kote 33 fram til 25-30 meter foran...»Klagernes advokat henvendte seg til kommunenog hevdet at de planlagte støyskjermene ikke oppfyltereguleringsplanens krav til trafikkstøyskjerming.Advokaten gjorde gjeldende at kravet til terrengbehandlingvar absolutt.Klagen ble behandlet i kommunens hovedutvalg.Klagen ble ikke tatt til følge. Kommunen ved byutviklingsavdelingenforetok i brev til Fylkesmannen iTelemark følgende vurdering av spørsmålet omstøyskjerming:«Advokaten skriver også at kravet til terrengbehandlinger absolutt.Dette stemmer ikke. Både reguleringsplanenog reguleringsbestemmelsene angir heving avterreng til ca. kote 33.Dette er en spesialbestemmelse i reguleringsplanenfordi området ligger støyutsatt til.Formålet med bestemmelsen var å påpeke atved bygging på stedet vil det måtte gjøres spesiellestøydempingstiltak. I denne saken er detplanlagt støydempingstiltak uten at terrenget heves,men med støyskjerm opp til kote 32. Dennestøydempingsmåten gir tilfredsstillende støydemping,og den er godkjent av vegvesenet.Vi mener derfor at reguleringsplanens kravtil støydemping er oppfylt.Advokaten skriver også at samtidighetskravettil oppfylling ble frafalt grunnet budsjettoverskridelser.Dette er forhold som vi ikke kjennertil, og har derfor ingen kommentar».Fylkesmannen i Telemark traff vedtak i klagesaken17. januar 2007. Fylkesmannen mente følgendeom spørsmålet om terrengoppfylling var påkrevd:«Når det gjelder oppfylling av terreng er detteangitt som en cirka bestemmelse for å oppnå tilstrekkeligstøyskjerming og kan ikke oppfattessom et absolutt krav om oppfylling til kote 33.Det går fram av utskriften fra behandling av klageni hovedutvalget at vegvesenet har godkjentde planlagte støyskjermingstiltak slik at kravet ipkt. 6.3 i reguleringsbestemmelsen om at det kandokumenteres tilfredsstillende forhold mht vegtrafikkstøyer oppfylt. Dette gjelder krav somstilles i tilknytning til de planlagte boliger. Detmå antas at selve boligene også vil gi en ytterligerestøydempende effekt på de bakenforliggendeboliger når det gjelder trafikkstøy fra Menstadbrua.»Klagerne henvendte seg til ombudsmannen. Deanførte at reguleringsbestemmelsene tydelig viser atområdet Ø2 er regulert til «spesialområde for terrengbehandlingmot vegtrafikkstøy» samtidig somde presiserte at bestemmelsen også inneholder etsamtidighetskrav. Videre vedla de et «bilag 9», somifølge reguleringsbestemmelsene punkt 6.3 tredjeavsnitt, er «tilrådningene fra støyutredningen». Detfremgår av punkt 3.2 at det er tenkt «at det skal planeresut opp til kote 33 fram til 25-30 meter foran...». Klagerne fremhevet at det står at terrenget skalplaneres til kote 33 og at bestemmelsen derfor ikke

2007–2008 Dokument nr. 4365er en «ca-bestemmelse». De mente at støyutredningenmåtte forstås «som et vedlegg for dokumentasjonfor hvorledes reguleringsplanen skal forståsmed hensyn til terrengoppfyllingen og burde værtskrevet direkte i denne, og dermed er det utenfor enhvertvil om hvordan terrenghevingen skal fremføresog når tiltaket skulle ha vært ferdigstilt». Videremente de at fylkesmannens uttalelse om at boligeneville gi en støydempende effekt på de bakenforliggendeboligene vitnet om «et slett skjønn» ved at detbebygges boliger foran eksisterende boliger for å reduserestøyen for disse. Klagerne konkluderte medat terrengoppfyllingen som beskrevet i reguleringsbestemmelsenikke kan frafalles uten reguleringsendring.De viste til slutt til at trafikkmengden har øktde senere år.Det ble besluttet å undersøke saken nærmeremed Fylkesmannen i Telemark. Fra foreleggeselsbrevetsiteres:«Klagerne kommer imidlertid også tilbake tilspørsmålet om trafikkstøyskjerming, og det erfunnet grunn til å undersøke denne siden av sakennærmere med fylkesmannen. Det fremgår avklagen med vedlegg at forholdet til reguleringsplanensbestemmelser om støyskjerming harvært vurdert både av Skien kommune og av fylkesmannen,jf. fylkesmannens vedtak 17. januar2007.Reguleringsplanens pkt. 6.3. har overskriften«Område for terrengbehandling mot vegtrafikkstøy»og i bestemmelsens første avsnitt står detat terrenget skal «heves til ca. kote 33 med siktepå å gi en funksjon som støyskjerm mellom trafikkanleggettil Menstadbrua og boligene østenfor».I avsnitt tre er det vist til tilrådingen fra støyutredningen,bilag 9. Fylkesmannen har i vedtaketssiste punkt vurdert om reguleringsplanenmed dette stiller et absolutt krav om terrenghevingtil ca. kote 33, og konkludert med at så ikkeer tilfelle. Fylkesmannen har lagt vekt på at Statensvegvesen «har godkjent de planlagte støyskjermingstiltakslik at kravet i pkt. 6.3 i reguleringsbestemmelsenom at det kan dokumenterestilfredsstillende forhold m.h.t vegtrafikkstøy eroppfylt». Vi forstår det slik at nevnte «planlagtestøyskjermingstiltak» er en støyskjerm, jf. kommunensbrev 4. januar 2007 til fylkesmannen,der kommunen skriver at det er planlagt støydempingstiltak«uten at terrenget heves, menmed støyskjerm opp til kote 32». Klagerne er uenigei at støyskjerm er godt nok, og mener at reguleringsbestemmelsenemå følges, slik at terrengetheves til kote 33.Ombudsmannen uttalte i brevet 9. november2004 at det sentrale måtte være å sikre at de bakenforliggendeboligene oppnår en tilfredsstillendestøyskjerming og at en terrengheving til(bare) rundt kote 30 formentlig kunne godkjennesdersom tilfredsstillende skjerming kunneoppnås ved denne høyden. Ombudsmannen vurderteikke om støyskjermer kunne tillates etterplanen. Selv om formålet med planen, å oppnåtilfredsstillende støyskjerming, naturlig nok måtillegges betydelig vekt, kan det stilles spørsmålom man kan sette bestemmelsenes ordlyd til side.Reguleringsbestemmelsene taler om terrengheving.Det vises i denne sammenheng også tilreguleringsplanens henvisning til «tilrådingenfra støyutredningen, bilag 9» der det man harregnet med oppfylling/planering opp til kote 33,og ingen voll. Fylkesmannen bes mot denne bakgrunnom å redegjøre nærmere for hvorforskjerm anses tilstrekkelig til tross for at pkt. 6.3forutsetter terrengheving. Dersom vegvesenetsvurdering, som fylkesmannen synes å ha lagtstor vekt på, foreligger skriftlig, bes denne oversendthit. Hvor høy er skjermen planlagt å være?Fylkesmannen bes også kommentere klagernesanførsel om at «det må nødvendigvis være en vesentligendring av reguleringsplanen om terrengtiltaketskulle falle bort og vil kreve en eventuellreguleringsendring».Klagerne anfører også at trafikkøkningen harøkt betydelig etter at planen ble vedtatt. Har fylkesmannenkommentarer til klagernes påstandom at det har vært en trafikkøkning på 37,5%, ogat dette er høyere enn prognosen viste i 1998?Hvilken betydning får i så fall dette mht høydenpå støyavskjermingen?»Fylkesmannen svarte at hun oppfattet reguleringsbestemmelsenslik at «terrengheving i seg selvikke er det primære mål, men selve støydempingseffektenved terrenghevingen». Fylkesmannen påpekteat tiltakene må ha en støydempingseffekt i samsvarmed retningslinjene mht vegtrafikkstøy, jf. uttrykket«om nødvendig» i reguleringsbestemmelsenog at disse tiltakene skal settes i verk av hensyn tilboligene bakenfor området Ø2. Fylkesmannen skrevvidere:«Så lenge effekten av tiltakene er det sentrale vilen endring av type tiltak fra terrengoppfylling tilstøyskjerm - etter Fylkesmannens oppfatning -ikke være en slik vesentlig endring av reguleringsplanensom krever reguleringsendring selvom terrengheving for støydemping vil være langtmer omfattende og arealkrevende tiltak enn enordinær støyskjerm.Videre heter det i reguleringsbestemmelsenat området «Ø2» kan bebygges «dersom det vedberegninger kan dokumenteres tilfredsstillendeforhold m.h.t. vegtrafikkstøy.» For disse boligenekan det om nødvendig anlegges tilstrekkeligestøyskjermingstiltak. Tiltakene i reguleringsbestemmelsenstår ikke på egne bein i den forstandat skjermingstiltakene må fastsettes i forhold tilgjeldende retningslinjer.I samsvar med dette søkte HRL EntreprenørAS i brev 27.03.06 til Statens vegvesen om å setteopp en støyskjerm mot riksvei 36. Vedlagtetegninger viser topp støyskjerm til kote 32. Deter vist til brev 14.03.06 fra Statens vegvesenhvor det bl.a. er redegjort for nye retningslinjerfor bolig nær støykilde.I brev 04.04.06 til HRL Entreprenør AS harStatens vegvesen for så vidt godkjent tiltaket idet de ikke har motforestillinger til tiltaket. Beregningerom tilfredsstillende dokumentasjonm.h.t. veitrafikkstøy forutsettes å være gjort veddenne godkjenningen.I et avisoppslag i Varden 10.06.06 heter detat trafikken i Telemark steg med 37,4 % - 5,5ganger mer enn en prognose om trafikken somble laget i 1994. Det er hevdet fra klagerne at enslik trafikkøkning er et meget viktig moment isaken. Etter Fylkesmannens syn har et slikt avisoppslagikke noen umiddelbar virkning fordenne saken, men må i tilfelle tas konkret oppmed vegvesenet».

366 Dokument nr. 42007–2008Klagerne kom tilbake til saken. De fastholdt atreguleringsplanens ordlyd var så klar at planen ikkekunne oppfylles med støyskjerm. De viste igjen tilbilag 9 og mente at «en endring av type tiltak fra terrengoppfyllingtil støyskjerm [er] av en slik karakterat det uten tvil sorterer under vesentlige endringer ireguleringsplanen». Videre mente de at formålet bakplanbestemmelser «skal tydelig komme fram i beskrivelsenfor utførelse av reguleringsplaner». Deforutsatte at planens forfattere «ville ha utrykt segannerledes i planens ordlyd, hvis hensikten var kunfor å tilrettelegge for formålet». Videre viste de tiltredje avsnitt i brevet fra fylkesmannen, og anførte atdokumentasjon for tilfredsstillende forhold mht vegtrafikkstøyselvfølgelig må legges frem etter at terrengoppfyllingenhar funnet sted. Klagerne mentefor øvrig at trafikkøkningen klart hadde innvirket påstøybelastningen i deres boligområde og at fylkesmannenderfor burde «avdokumentere støyøkningenhvis den ikke skulle ha virkning for saken, slik hanhevder». De konkluderte med at reguleringsbestemmelsensomtale av områdene Ø1 og Ø2 klart forutsatteat disse er regulert til spesialområder, at nåværendekote 30 skal terrengheves til kote 33 og at Ø2kan bebygges dersom det kan dokumenteres tifredsstillendeforhold med hensyn til vegtrafikkstøy.Fylkesmannen kommenterte klagernes anførsler.Fra brevet siteres:«I brevet er kommentert følgende utsagn i Fylkesmannensbrev 30.05.2007: «Tiltakene i reguleringsbestemmelsestår ikke på egne bein i denforstand at skjermingstiltakene må fastsettes iforhold til gjeldende retningslinjer.»I dette brevet er det vist til reguleringsbestemmelseneunder pkt. 6.3 at delområdet Ø2kan bebygges med bolig dersom det ved beregningerkan dokumenteres tilfredsstillende forholdm.h.t. vegtrafikkstøy. Videre heter det i bestemmelsene:«Om nødvendig skal det anleggestilstrekkelige støyskjermingstiltak for boligenmot trafikkanleggene (i forhold til Miljøverndepartementetsretningslinjer m.h.t. vegtrafikkstøy)».Når Fylkesmannen bruker uttrykket «ikkestår på egne bein» siktes til det forhold at omfangetav tiltaket reguleres av regler som ikke er tattinn i selve reguleringsbestemmelsen. I de flestetilfeller er de fysiske krav til tiltakene tatt inn iselve reguleringsbestemmelsen.I brevet av 04.06 er det påstått at støyskjermingsdokumentasjonenskal legges fram etterterrengoppfyllingen har funnet sted. Dette er ikkeFylkesmannen enig i. Rent teknisk kan kravettil en tilstrekkelig støyskjerming fastslås uten atdet er foretatt en oppfylling på forhånd. Forøvriger kravet til oppfylling av områdene Ø1 og Ø2ikke presist angitt. Ut fra formålsbetraktningermå kravet til oppfyllig oppfattes som en oppfyllingav tomtens ytterkant mot støykilden. Dersomhele tomta på 1500 m 2 skulle fylles opp frakote 30 til kote 33 ville det kreve opptil 4500 m 3med masse eller ca. 450 billass. Dette ville væreet helt urealistisk krav.»Klagerne gjentok og utdypet deretter sitt syn påtolkingen av reguleringsplanens bestemmelser omterrengheving.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Saken gjelder tolking av reguleringsbestemmelser.Spørsmålet er om det er påkrevd med terrenghevingeller om det er tilstrekkelig å sette opp en støyskjerm.Etter reguleringsplanens ordlyd «skal terrengetheves til ca kote 33 med sikte på å gi en funksjonsom støyskjerm mellom trafikkanlegget til Menstadbruaog boligene østenfor». Fylkesmannen menerdet er tilstrekkelig å bygge en støyskjerm. Til støttefor sitt syn viser fylkesmannen til formålsbetraktninger.Hun mener at det sentrale må være å sikre at debakenforliggende boligene oppnår en tilfredsstillendestøyskjerming, og at måten dette gjøres på følgeliger av underordnet betydning.Klagerne mener at det ikke er rettslig adgang til ålegge så stor vekt på formålsbetraktninger. De menerat reguleringsbestemmelsene er så klare at de målegges til grunn.Som klagerne har påpekt, bør reguleringsplanergis et klart og entydig innhold. Planer som kan forståspå flere måter, skaper unødvendig usikkerhetmed påfølgende konflikter. Som ved lovtolking erdet ved tolkingen av reguleringsbestemmelser naturligå ta utgangspunkt i ordlyden. Spørsmålet er hvabestemmelsen rent språklig sier. Også andre rettskildefaktorerkan imidlertid tillegges betydning.Det er reguleringsbestemmelsenes punkt 6.3første, annet og tredje ledd som er de mest sentrale.Det fremgår av første del av første ledd at terrengetskal heves til ca. kote 33. Samtidig står det at formåletmed å heve terrenget er at det skal fungere somstøyskjerm («med sikte på gi en funksjon som støyskjerm»).Formålet med bestemmelsen er m.a.o. åsikre boligene mot trafikkstøy. Bestemmelsen synesikke å være gitt av andre grunner, for eksempel estetiske.En naturlig forståelse av reguleringsbestemmelseneer, slik jeg ser det, at det vil være i strid medreguleringsplanen å nøye seg med støyskjermer, nårdet i reguleringsbestemmelsene uttrykkelig krevesterrengheving. I reguleringsbestemmelsene er detogså et samtidighetskrav, jf. tredje ledd i 6.3 om at«terreng-tiltaket skal inngå som en del av veganleggetog ferdigstilles sammen med dette». Jeg er ikkekjent med når trafikkanlegget til Menstadbrua stoferdig, men legger til grunn at dette skjedde for flereår siden.Jeg må etter dette be fylkesmannen om å vurderesitt standpunkt på nytt. Fylkesmannen bør klarleggehva som var bakgrunnen for at terrenget ikke ble hevetda trafikkanlegget ble ferdigstilt. Hvorvidt detkan være grunnlag for nå å dispensere fra reguleringsplanenskrav om terrengheving, har ikke vært

2007–2008 Dokument nr. 4367undersøkt herfra, og jeg finner ikke grunn til å ha noenmening om dette nå.Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannensfornyede vurdering.»Konsesjon, boplikt, forurensning,dyrevern96.Behandlingen av habilitetsspørsmål i en mindrekommune – sak om opphevelse avkonsesjonsvilkår(Sak 2005/984)Fylkeslandbruksstyret stadfestet kommunens avslagpå en søknad om opphevelse av et konsesjonsvilkår.Søkeren brakte saken inn for Sivilombudsmannen. Iklagen til ombudsmannen ble det bl.a. reist spørsmålom habiliteten til et av medlemmene av kommunensplan- og ressursutvalg.Ombudsmannen mente at utvalgsmedlemmet varinhabilt og ikke skulle ha deltatt i behandlingen ogavgjørelsen av saken. Det ble blant annet vist til atavslaget ikke var begrunnet og gikk imot landbrukssjefensinnstilling, og til sammenhengen mellom habilitetsregleneog de alminnelige kravene til forsvarligsaksbehandling. Fylkeslandbruksstyret ble bedtom å vurdere sitt vedtak på ny.A fikk i 1985 konsesjon for erverv av en eiendom iX kommune. I konsesjonen ble det satt som vilkår atdeler av eiendommen skulle overdras til eier av naboeiendommen.Overdragelsen ble aldri gjennomført.I 2004 mottok kommunen en henvendelse fra B,som i mellomtiden hadde overtatt naboeiendommen.Hun viste til konsesjonsvilkåret og uttrykte ønskeom å erverve de delene av eiendommen til A somvar omfattet av vilkåret.Etter oppfordring fra kommunen søkte A omopphevelse av konsesjonsvilkåret. Saken ble behandletav plan- og ressursutvalget i kommunen.Kommunens administrasjon hadde innstilt på å opphevevilkåret med følgende begrunnelse:«1. Å selge ... til kjøperen som nevnt i vilkåretvil ikke bidra til den bruksstruktur i ... somvilkåret tok sikte på.2. Vilkåret har ikke vært forsøkt fulgt opp pånærmere 20 år. Det synes derfor urimelig åskulle håndheve det nå.»Under møtet i utvalget ble det fremmet alternativt forslagfra et medlem, C, om å avslå søknaden om opphevelseav konsesjonsvilkåret. Forslaget var ikke begrunnet.Forslaget ble enstemmig vedtatt av utvalget.A påklaget vedtaket og anførte blant annet at Cvar inhabil. I klagen het det at C var en venn av familienB, at han har vært arbeidsgiver for B og rådgiverfor henne i anledning driften av gården.Plan- og ressursutvalget vedtok enstemmig åopprettholde sitt avslag på søknaden. Det fremgår avmøteboken at C fratrådte møtet under behandlingenav spørsmålet om hans habilitet. Han ble erklært habilog tiltrådte deretter møtet igjen.Fylkeslandbruksstyret i Nordland stadfestetkommunens avslag, i samsvar med innstillingen frafylkesmannens landbruksavdeling. Vedrørendespørsmålet om habilitet het det i innstillingen:«Fylkesmannen kan ikke ta endelig stilling tilom dette er forhold som er egnet til å svekke tillitentil Cs upartiskhet, jfr § 6, 2. ledd i forvaltningsloven.Fylkesmannen viser imidlertid til§ 41 i forvaltningsloven hvor det fremgår at ensaksbehandlingsfeil bare medfører ugyldighetdersom det er grunn til å regne med at feilen harhatt betydning for resultatet i saken. Plan- og ressursutvalgetsvedtak i sak ... var enstemmig. Deter derfor - slik fylkesmannen ser det - ikke grunntil å regne med at resultatet hadde blitt et annetdersom utvalget hadde vedtatt at C var inhabil.Fylkesmannen vil for øvrig tilføye at C ikke deltokunder klagebehandlingen i Plan- og ressursutvalget.Også under denne behandlingen varresultatet en enstemmig tilrådning.»A brakte deretter saken inn for ombudsmannen.Han anførte at C var inhabil og at dette utgjorde ensaksbehandlingsfeil både ved første gangs behandlingog ved klagebehandlingen i plan- og ressursutvalget.Videre anførte han at fylkesmannens innstillingtil fylkeslandbruksstyret inneholdt flere unøyaktigheterog feil som gjorde at fylkeslandbruksstyretikke behandlet habilitetsspørsmålet på korrektgrunnlag. Det ble også anført at brev fra A til fylkeslandbruksstyretforut for behandlingen av klagesakenaldri ble lagt frem for fylkeslandbruksstyret ogat dette utgjorde en saksbehandlingsfeil.I brev herfra ble fylkeslandbruksstyret bedt om åredegjøre nærmere for enkelte sider av saken - førstog fremst spørsmål vedrørende habilitet. I brevetherfra het det blant annet:«1. I fylkesmannens innstilling vises det til atklager hevder at C er inhabil fordi han er venn avfamilien B og har vært rådgiver for B. I denneforbindelse uttales det i innstillingen at «Fylkesmannenkan ikke ta endelig stilling til om detteer forhold som er egnet til å svekke tilliten til Csupartiskhet, jfr § 6, 2. ledd i forvaltningsloven».Det bes om en nærmere redegjørelse for sitatetovenfor. Ombudsmannen ber i denne forbindelsefylkeslandbruksstyret kommentere hvorvidtfylkeslandbruksstyret, som klageinstans,kan unnlate å ta stilling til en begrunnet habilitetsinnsigelsesom er fremsatt av en part i saken.2. Videre viser fylkesmannen i sin innstillingtil forvaltningsloven § 41 og påpeker at vedtaketi kommunens plan- og ressursutvalg var enstemmig.Det uttales i denne forbindelse at «Det erderfor - slik fylkesmannen ser det - ikke grunn tilå regne med at resultatet hadde blitt et annet dersomutvalget hadde vedtatt at C var inhabil».I sin klage hit har A påpekt at kommunens

368 Dokument nr. 42007–2008vedtak var et resultat av et endringsforslag fremmetav C. A har i denne forbindelse anført at dersomC ikke hadde deltatt i saksbehandlingen villedet etter all sannsynlighet ikke blitt fremmet etslikt endringsforslag og at sannsynligheten derforer stor for at utvalget ville truffet et vedtak itråd med innstillingen fra jordbrukssjefen.Ombudsmannen ber om fylkeslandbruksstyretskommentarer til denne anførselen fra A.3. Det fremgår ikke av saksdokumentene frakommunens behandling av søknaden at det blegitt noen begrunnelse verken for Cs forslag ellerfor selve vedtaket. Mener fylkeslandbruksstyretat dette kan ha noen betydning for vurderingenav Cs habilitet, jf ordlyden i forvaltningsloven§ 6 annet ledd - «forhold ... som er egnet til åsvekke tilliten til ...»?4. I fylkesmannens innstilling poengteres detat C ikke deltok under klagebehandlingen i planogressursutvalget.A har i klagen hit anført at dette ikke stemmer.I utvalgets møtebok 15. februar 2005 heterdet: «I sak ... ble det reist spørsmål om Cs habilitet.C fratrådte under behandling av habilitetsspørsmålet.C ble erklært habil og tiltrådte møtetigjen.».Fylkeslandbruksstyret bes kommentereovenstående og eventuelt hvilken betydning dethar hatt dersom fylkeslandbruksstyret på dettepunktet har lagt feilaktige opplysninger til grunnfor sitt vedtak.5. Det fremgår ikke av plan- og ressursutvalgetsmøtebok 15. februar 2005 at det ble gitt noenbegrunnelse for beslutningen om å erklære Chabil. Ombudsmannen ber om kommentarer tilhvilken betydning dette eventuelt måtte ha forfylkeslandbruksstyrets behandling av habilitetsspørsmålet.6. I klagen hit har A påpekt at opplysningenom arbeidsforholdet mellom B og C er utelatt frafylkesmannens innstilling. Ombudsmannen berom kommentarer til hvilken betydning dette kanha hatt for fylkeslandsbruksstyrets vedtak. Ommulig bes også årsaken til utelatelsen opplyst.7. A har i klagen anført at hans brev 16. april2005 aldri ble lagt frem for fylkeslandbruksstyret.Det bes om fylkeslandbruksstyrets kommentarertil dette.»I svaret hit, jf. vedtak 1. desember 2005, haddefylkeslandbruksstyret i hovedsak følgende kommentarer:«Punkt 1: ... Fylkesmannen kan ikke se at vedtaketom ikke å slette vilkåret om videresalg avareal i As konsesjonsmeddelelse kan innebærenoe fordel, tap eller ulempe for C eller noen somstår ham nær. Det er ikke han som fremstår somaktuell kjøper til de aktuelle arealene, det er detB som er. At B får mer areal til sin landbruksdrifteller om A slipper å oppfylle konsesjonsvilkåret,vil ikke ha noen betydning for C personlig.C har i e-post datert 01.11.05 til Fylkesmannenredegjort for sitt syn på saken.Fylkesmannen viser til redegjørelsen og skalsærskilt bemerke:X kommune har i underkant av 2.800 innbyggere,en kommune hvor «alle kjenner alle».Samarbeid mellom gårdbrukere og naboer ervanlig. Slikt vanlig naboskap og samarbeid ompraktiske ting knyttet til gårdsdriften, inkl innleieav arbeidskraft kan - slik Fylkesmannen ser det -vanskelig føre til inhabilitet. Fylkesmannen viserfor øvrig til det D har anført i e-post datert01.11.05 om at flere av utvalgsmedlemmene i Xkjenner både C og B, og at disse var kjent med atforbindelsen mellom dem er omtrent som mellomde fleste andre innbyggerne i området.Fylkesmannen vil etter dette konkludere medat C ikke var inhabil ved behandlingene i Planogressursutvalget i X kommune. Fylkesmannenkan heller ikke se at det i brev av 28.05.05 fra Aer fremkommet nye opplysninger som endrerdette standpunktet.Punkt 2: ... Fylkesmannen viser til at vedtaketi Plan- og ressursutvalget var enstemmig. Enkan da ikke se bort fra at andre i utvalget ville hafremmet et forslag tilsvarende det som kom fraC. Fylkesmannen vil i denne sammenheng visetil bemerkningene i fylkeslandbruksstyrets sak ...hvor det er lagt vesentlig vekt på å behandle sakenevedr. A og B likt. En kan ved dette ikke utelukkeat fylkeslandbruksstyret hadde kommet tilsamme resultat som det gjorde i sak ... uavhengigav hvilket vedtak som var fattet i kommunen.Punkt 3: ... Fylkesmannen har erfaring for atkommunene ikke gir særskilt begrunnelse for sinevedtak når det gjelder habilitet. Fylkesmannenkan derfor ikke se at det har noen betydningfor fylkeslandbruksstyrets vurdering i denne sakenat Plan- og ressursutvalget ikke har begrunnetsitt vedtak.Punkt 4: ... Fylkemannen beklager at det feilaktiger anført at C ikke deltok under klagebehandlingen.Fylkesmannen kan imidlertid ikkese at dette skal ha noen betydning for fylkeslandbruksstyretsbehandling av habilitetsspørsmålet.Det vises igjen til Plan- og ressursutvalgets enstemmigevedtak begge gangene den hadde sakentil behandling.Punkt 5: ... Fylkesmannen viser her til detsom er anført under punkt 3 ovenfor.Punkt 6: ... Fylkesmannen viser til bemerkningenei punkt 1.Punkt 7: ... Fylkesmannen viser til vedlagtekopi av fylkeslandbruksstyrets protokoll fra møtet26. april 2005. Brevet fra A ble innstemplet iFylkesmannens arkiv 20. april 2005. Brevet blekopiert og delt ut til alle fylkeslandbruksstyretsmedlemmer på selve møtet den 26. april 2005.»Ettersom fylkeslandbruksstyrets svar tydet på atnoen av spørsmålene herfra var blitt misforstått, bledisse presisert i et nytt brev til fylkeslandbruksstyret.I brevet het det blant annet:«Punkt 1 i henvendelsen herfra 28. oktober2005:I innstillingen til fylkeslandbruksstyrets vedtak22. april 2005 het det «Fylkesmannen kan ikketa endelig stilling til om dette er forhold somer egnet til å svekke tilliten til Cs upartiskhet, jf.§ 6, 2. ledd i forvaltningsloven».I brevet herfra ble det bedt om fylkeslandbruksstyretskommentarer til hvorvidt styret,som klageinstans, kan unnlate å ta stilling til enbegrunnet habilitetsinnsigelse som er fremsatt aven part i saken.Fylkeslandbruksstyrets kommentarer underpunkt 1 synes å knytte seg til selve spørsmåletom Cs habilitet. Ombudsmannen vil derfor gifølgende presisering og utdyping av dette punkteti henvendelsen:Ombudsmannen oppfattet sitatet ovenfor dithen at fylkeslandbruksstyret mente at klageinstansenikke kunne ta stilling til habilitetsspørs-

2007–2008 Dokument nr. 4369målet eller i hvert fall hadde adgang til å unnlateå ta stilling til dette. På denne bakgrunn bes detom svar på spørsmålene nedenfor.a) Mener fylkeslandbruksstyret at det ikke kanta stilling til habilitetsspørsmålet? I så fallbes det om en begrunnelse for dette synet.b) Dersom fylkeslandbruksstyret mener at detkan ta stilling til spørsmålet - mener i så fallstyret at det likevel har frihet til å unnlate ågjøre dette?c) Er vedtaket 1. desember 2005 slik å forstå atfylkeslandbruksstyret nå har tatt stilling tilhabilitetsinnsigelsen? I så fall kan spørsmålenei a) og b) besvares kort.Punkt 3 i henvendelsen herfra 28. oktober 2005:I brevet herfra ble det påpekt at det av saksdokumenteneikke fremgår at det ble gitt noen begrunnelsefor det forslaget C fremsatte underkommunens behandling 19. oktober 2004. Kommunensvedtak synes heller ikke å være begrunnetpå annen måte. I henvendelsen herfra ble detstilt spørsmål om fylkeslandbruksstyret mente atdette kunne ha noen betydning for vurderingenav Cs habilitet. Det ble i denne forbindelse visttil ordlyden i forvaltningsloven § 6 annet ledd -«forhold ... som er egnet til å svekke tilliten til...».Fylkeslandbruksstyret synes å ha oppfattetdette som et spørsmål om betydningen av at detikke ble gitt noen begrunnelse for beslutningenom å erklære C habil. Ombudsmannen vil derforgi følgende presisering og utdyping av dettepunktet i henvendelsen:Dette punktet gjelder den eventuelle betydningenav at Cs forslag og det påfølgende vedtaketi kommunen 19. oktober 2004 fremstår somubegrunnet. Spørsmål om betydningen av manglendebegrunnelse for beslutningen om å erklæreC habil (som fylkeslandbruksstyrets svar tilsynelatendegjelder) ble tatt opp under punkt 5 i henvendelsenherfra.I spørsmålet herfra ble det spesielt vist til delerav ordlyden i forvaltningsloven § 6 annetledd. Formålet bak denne bestemmelsen er ikkebare å sikre at vedkommende tjenestemann opptrerupartisk og ikke lar seg påvirke av utenforliggendehensyn, men også å forhindre en svekkelseav tilliten til hans upartiskhet. Bestemmelsener ment å ivareta både de involverte parterstillit og den alminnelige tilliten til forvaltningen.Spørsmålet herfra gjaldt således om det kantenkes at vurderingen av hvorvidt det foreliggerforhold som er egnet til å svekke tilliten stillerseg forskjellig avhengig av om forslaget/vedtaketer begrunnet eller ikke. Sagt på en annen måte- kan den omstendighet at det ikke fremgår avforslaget/vedtaket hvilke vurderinger som er foretatteller hvilke hensyn som er vektlagt bidra tilå svekke tilliten?»Ombudsmannen ba dessuten om å få oversendtkopi av e-postene fra C og D.I Cs redegjørelse i e-post til fylkesmannen hetdet blant annet:«Jeg har aldri vært arbeidsgiver til B eller hennesmann. Jeg har derimot kjøpt tjenester fra dem iforbindelse med gardsdrifta her.Tjenestene har dreid seg om leie av traktor,redskaper og kjøp av sorteringstjenester. Dissetjenestene har beløpt seg til mindre enn 50000kroner pr år. I 1999 og 2000 leide jeg jorda til Bfor 500 kroner pr år.Jeg har ikke hatt andre økonomiske forbindelsertil familien B.Jeg betrakter mitt personlige forhold til familienB til å være omtrent like nært som til gjennomsnittetav de andre familiene på nordsiden av...Jeg følte selv at jeg ikke hadde et økonomiskeller personlig forhold til familien B som gjordemeg inhabil.Min politiske holdning i denne saken er densamme som jeg har uttrykt i lignende saker.»Av svaret fra fylkeslandbruksstyret fremgikk detat det, etter presiseringene herfra, var fattet vedtakom at fylkeslandbruksstyret har kompetanse til å tastilling til Cs habilitet og at han var habil. Vedtaketble fattet etter følgende innstilling fra fylkesmannenslandbruksavdeling:« ... Fylkeslandbruksstyret har kompetanse til åta stilling til habilitetsspørsmål ved klagebehandlingav kommunale vedtak. Fylkesmannen burdepå en klarere måte ha invitert fylkeslandbruksstyrettil å ta stilling til habilitetsspørsmålet. Fylkesmannener av den oppfatning at fylkeslandbruksstyreti sitt vedtak i sak ... har tatt stilling tilhabilitetsinnsigelsen fra A og med 6 mot 1 stemmerkonkludert med at C var habil.Vedrørende punkt 3 i Sivilombudsmannenshenvendelse av 28.10.05 ...Fylkesmannen viser til e-post datert 01.11.05fra X kommune og C. Denne e-posten fulgtemed som trykt vedlegg til fylkeslandbruksstyretogså i sak .... Fylkesmannen kan ikke se at dethar vært av avgjørende betydning for tilliten til Cat kommunen ikke har gitt særskilt begrunnelsefor sitt vedtak den 19.10.04. Fylkesmannen visersærlig til opplysningene fra X kommune hvor detbl.a. heter: ’Flere av utvalgsmedlemmene kjennerbåde C og B (og for så vidt også A), og erderfor kjent med at forbindelsen dem imellom eromtrent som mellom de fleste andre innbyggere iområdet’.»Svarene fra fylkeslandbruksstyret ble oversendtA, som i brev hit opplyste at arbeidsforholdet mellomfamilien B og C ikke kunne sees å være forandretsiden saken startet. Han mente at saken burdegjenopptas i kommunen.Etter dette hadde verken fylkeslandbruksstyreteller A ytterligere kommentarer.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Undersøkelsene herfra har dreiet seg om forholdvedrørende Cs habilitet. I denne forbindelse har ogsåden manglende begrunnelsen av kommunens vedtakvært tatt opp med fylkeslandbruksstyret.Ifølge forvaltningsloven § 6 annet ledd er en tjenestemanninhabil dersom det foreligger forholdsom er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».Det skal ved vurderingen blant annet leggesvekt på «om avgjørelsen i saken kan innebære særligfordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen somhan har nær personlig tilknytning til».

370 Dokument nr. 42007–2008Spørsmålet i saken er således om det foreliggerforhold som er egnet til å svekke tilliten til Cs upartiskhet.Det aktuelle vedtaket i saken innebærer ikke noensærlig «fordel, tap eller ulempe» for C. Derimotinnebærer det en fordel for B. Dersom C har en «nærpersonlig tilknytning» til B, skal hennes fordel vektleggesi habilitetsvurderingen.Et vesentlig hensyn bak habilitetsreglene er åivareta den alminnelige tillit til forvaltningen. Detavgjørende etter ordlyden i § 6 annet ledd er derforom forholdet er «egnet til å svekke tilliten». Detteinnebærer at det skal foretas en objektiv vurderingav hvordan forholdet fremtrer utad. Inhabilitet kansåledes foreligge selv om den personlige tilknytningenikke har hatt noen innvirkning på tjenestemanneni den aktuelle saken.Det fremgår av saksdokumentene at C har enpersonlig tilknytning til B. I e-posten 1. november2005 har han selv beskrevet dette forholdet som«omtrent like nært som gjennomsnittet av de andrefamiliene på nordsiden av ...». Av den samme e-postenfremgår det at C har leid utstyr og tjenester av Bog hennes mann, og at dette «har beløpt seg til mindreenn 50000 kroner pr år». Det fremgår videre at C ito år leide jorden til B for kr 500 pr. år.Forvaltningslovens ordlyd gir liten veiledningfor den nærmere avgrensningen av kriteriet «nærpersonlig tilknytning». Hvor nær tilknytningen måvære, er et skjønnsspørsmål, og kravet til nærhet måantas å være mindre desto sterkere interesse den personentjenestemannen har tilknytning til har i sakensutfall. Det er imidlertid ikke avgjørende om tjenestemannenselv oppfatter tilknytningen som nær. Somnevnt ovenfor, legger bestemmelsen opp til at detskal foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdetfremtrer utad.I den foreliggende saken har den økonomiske relasjonenmellom C og B et klart større omfang enndet som er vanlig mellom en tjenestemann og en parti en forvaltningssak. Den økonomiske relasjonen harogså et personlig element ved at C har kjøpt tjenesterav B i forbindelse med gårdsdriften. Relasjonenstrekker seg dessuten over flere år og har således enviss varighet. På bakgrunn av det som fremgår ovenforom at det skal foretas en objektiv vurdering avvilkårene i § 6 annet ledd, synes det riktig å legge tilgrunn at det foreligger en «nær personlig tilknytning»mellom C og B.I forbindelse med undersøkelsene herfra har fylkeslandsbruksstyretvist til at X er en liten kommuneog at samarbeid mellom gårdbrukere og naboer ervanlig. I svaret på foreleggelsen herfra het det:«X kommune har i underkant av 2.800 innbyggere,en kommune hvor «alle kjenner alle». Samarbeidmellom gårdbrukere og naboer er vanlig.Slikt vanlig naboskap og samarbeid om praktisketing knyttet til gårdsdriften, inkl. innleie av arbeidskraftkan - slik Fylkesmannen ser det -vanskelig føre til inhabilitet.»På bakgrunn av fylkeslandbruksstyrets svar kandet stilles spørsmål om forvaltningsloven § 6 kanforstås slik at det i miljøer der «alle kjenner alle» måforeligge en nærere personlig tilknytning enn normaltfør tilknytningen medfører inhabilitet.I en uttalelse 3. november 2000 (JDLOV-2000-8596b) uttalte Justisdepartementets lovavdeling segom anvendelsen av § 6 annet ledd i situasjoner der«alle kjenner alle»:«Ordlyden i § 6 annet ledd lest isolert åpner i litenutstrekning for å ta hensyn til de praktiskeproblemene som oppstår ved at «alle kjenner alle».På den annen side gir selve ordlyden beskjedenveiledning om hvor strengt bestemmelsenskal håndheves i ulike tilfeller. Dette åpner for aten ved tolkningen og anvendelse av bestemmelseni det enkelte tilfellet til en viss grad kan ta ibetraktning de kryssende hensynene som liggerbak inhabilitetsbestemmelsene, herunder hvilkepraktiske ulemper det medfører at en tjenestemannregnes som inhabil.---Synspunktet om at det kan tas hensyn til depraktiske ulemper, kan først og fremst ha betydningnår det er umulig eller uforholdsmessigvanskelig å få tak i andre kompetente personer.Men synspunktet er anvendelig også når det eruforholdsmessig kostbart å bruke andre personer.(Disse to omstendighetene henger for øvrigsammen.) Dette må imidlertid her som ellersvurderes temmelig konkret, blant annet underhensyn til hvor skjønnspreget, viktig og vanskeligsaken er, og hvor lang tid det vil ta før andrekan gjøre jobben.I tilfeller hvor en strengere håndheving avhabilitetsreglene til en viss grad må vike forpraktiske hensyn, er det imidlertid viktig å understrekeat de skrevne inhabilitetsreglene måsuppleres med det grunnleggende kravet om atsaksbehandlingen skal være forsvarlig.»Jeg viser til det lovavdelingen her har gitt uttrykkfor. Selv om den aktuelle saken gjaldt små fagmiljøer,bør tilsvarende betraktninger legges til grunn iforhold til små lokalmiljøer der «alle kjenner alle».Utgangspunktet må således være at tjenestemannener inhabil dersom det foreligger en nær personlig tilknytning,selv om slik tilknytning er vanlig i lokalmiljøet.Avgjørende er hva som er «egnet til» å svekketilliten til at vedkommende tar del i behandlingen/avgjørelsen av saken. Med en så omfattende økonomiskog forretningsmessig forbindelse som det herhar vært tale om, er det ikke overraskende om det frapartene i saken - og andre - kan melde seg en fryktfor at den som har vært med på behandlingen og avgjørelsenogså har vært forutinntatt på en slik måteat vedkommende burde ha fratrådt.På bakgrunn av min kjennskap til saken og forholdenei X kommune, kan jeg vanskelig uttale megom hvilke praktiske utfordringer det ville ha medførtdersom C ikke hadde kunnet delta under behandlingenav saken. Det er imidlertid en mangel ved kommunensvedtak at Cs habilitet ikke ble vurdert i for-

2007–2008 Dokument nr. 4371bindelse med behandlingen i plan- og ressursutvalget19. oktober 2004.I e-post 1. november 2005 fra X kommune tilfylkesmannen fremhevet C at «Min politiske holdningi denne saken er den samme som jeg har uttrykti lignende saker». I saker der utfallet kan bero på etpolitisk preget skjønn, og et utvalgsmedlem opptrer isamsvar med sin eller sitt partis alminnelige politiskesyn på tilsvarende saker, vil hans tilknytning tilen part ofte være mindre egnet til å svekke tilliten tilhans upartiskhet. Betydningen av dette svekkesimidlertid av at Cs forslag om å avslå søknaden ikkevar begrunnet. Det fremgikk ikke hvilke vurderinger,verken politiske eller andre, som lå bak forslageteller utvalgets vedtak.Det følger av forvaltningsloven § 24 at enkeltvedtakskal begrunnes. Begrunnelsesplikten og habilitetsreglenehar det til felles at begge delvis er motivertav hensynet til å forhindre at det legges vekt påusaklige eller utenforliggende hensyn. I likhet medhabilitetsreglene, bidrar begrunnelsesplikten til åsikre den allmenne tilliten til forvaltningen, uavhengigav om det er grunn til å tro at slike hensyn ervektlagt i den enkelte sak.I denne saken gikk Cs forslag imot landbrukssjefensfaglig begrunnede innstilling. Ettersom det ikkeble gitt noen begrunnelse verken av C eller av utvalget,gir vedtaket i seg selv ikke holdepunkter for åvurdere om de hensynene det bygger på er sakligeeller ikke.Det avgjørende etter forvaltningsloven § 6 annetledd er om det foreligger særegne forhold som er egnettil å svekke tilliten til tjenestemannens upartiskhet.I denne vurderingen skal det «blant annet» leggesvekt på personlig tilknytning. Det kan følgeligogså legges vekt på andre momenter i vurderingen.Som Lovavdelingen understreket i den ovenforsiterte uttalelsen, må habilitetsreglene suppleres meddet grunnleggende kravet om forsvarlig saksbehandlingdersom det skal være aktuelt å la en strenghåndheving av habilitetskravene vike for praktiskehensyn. Jeg har som nevnt ikke forutsetninger for åuttale meg om hvilke praktiske utfordringer det villeha medført dersom C ikke hadde kunnet delta underbehandlingen av saken. Den manglende begrunnelsener imidlertid et forhold som i en slik situasjon bidrartil å svekke tilliten til hans upartiskhet. Når detforeligger en såpass nær tilknytning mellom en tjenestemannog en part i saken som det gjør i dette tilfellet,må det kreves at vedtakets begrunnelse viserat saken har vært overveid på en fordomsfri og forsvarligmåte.Fylkeslandbruksstyret må vurdere saken på ny ilys av det som fremgår ovenfor. Jeg ber om å bliholdt orientert om utfallet av den fornyede vurderingen.Slik jeg ser det, var C inhabil og skulle ikke hadeltatt i behandlingen og avgjørelsen av saken. Inhabilitetfører som utgangspunkt til at den avgjørelsensom er truffet, blir ugyldig. Jeg kan ikke se at fylkes-Jeg har i de senere år mottatt flere klager på at detoffentlige pålegger boplikt eller - som regel - avslårå gi fritak for boplikt som hviler på en landbrukseiendom.I ombudsmannens årsmelding for 2006 s. 32flg. ble det redegjort nærmere for enkelte av despørsmål som bopliktsakene reiser. I forlengelse avdette ble det varslet at jeg tok sikte på å ta opp generellespørsmål i tilknytning til boplikt med Landbruks-og matdepartementet.Dette ble gjort ved mitt brev 18. april 2007 tilLandbruks- og matdepartementet. Departementetbesvarte min henvendelse ved brev 19. juni 2007.Mine konklusjoner i saken ble deretter oversendt departementetved brev 16. august 2007.I min henvendelse til departementet stilte jeg flerespørsmål knyttet til boplikt etter odelsloven, herunderfritak fra boplikt etter odelsloven § 27a, og omboplikt og fritak etter konsesjonsloven § 5 førsteledd nr. 1, jf. § 5 annet ledd. Det ble særlig stiltspørsmål ved forholdet mellom disse bestemmelsene.Min erfaring med landbruksmyndighetenes behandlingog avgjørelse av de forskjellige bopliktsamannenhar påpekt forhold som tilsier at ikke detteogså måtte bli følgen i denne saken.»97.Spørsmål om boplikt for jord- ogskogbrukseiendommer(Sak 2006/2208)Saken gjelder spørsmålet om og når boplikt på landbrukseiendominntrer etter lov om odelsretten ogåsetesretten 28. juni 1974 nr. 58 («odelsloven») oglov om konsesjon ved erverv av fast eiendom 28. november2003 nr. 98 («konsesjonsloven»). Eiendommersom landbruksmyndighetene vurderer som odelsjorder som hovedregel underlagt bo- og drivepliktetter odelsloven § 27. Et sentralt spørsmål i denneforbindelse er hva som kvalifiserer som odelsjord etterodelsloven §§ 1 og 2. I den utstrekning eiendommener å regne som odelsjord, må eventuelle fritakssøknadervurderes etter odelsloven § 27a. Etter konsesjonsloven§ 5 første ledd nr. 1, jf. § 5 annet ledd,er erverv mellom nærstående av jord- og skogbrukseiendommersom ikke er odelsjord og som overstigervisse arealkrav konsesjonsfrie på betingelse av aterverver bosetter seg på eiendommen og driver denne.Boplikt på landbrukseiendom har også vært aktuelthvor eiendommens avkastningsevne er svak.Begrunnelsen for boplikt er i hovedsak hensynet tilbosetting. En slik begrunnelse tilsier ikke at det skalvære forskjellige terskler for hvor boplikt oppståravhengig av om eieren har odelsrett eller er i nærslekt med den som avhender eiendommen. For å fåen avklaring har ombudsmannen tatt opp en rekkespørsmål med departementet om tolkningen av derespektive regelsettene.

372 Dokument nr. 42007–2008kene syntes å tilsi at en avklaring fra Landbruks- ogmatdepartementets side var påkrevd.En rekke av spørsmålene i tilknytning til odelslovengjaldt situasjonen hvor eiendommen tidligerehadde tilfredstilt vilkårene for å være odelsjord, jf.odelsloven §§ 1 og 2, men på grunn av «skifte av tilhøva»ikke lenger gjorde dette, jf. odelsloven § 23.Spørsmålene gjaldt særlig hvor vilkåret i § 1 om ateiendommen «kan nyttast til landbruksdrift» ikkevar oppfylt. Under henvisning til at det etter omstendighetenekunne være vanskelig både for de eventuelleodelsberettigede og for forvaltningen å ta stillingtil om eiendommen fortsatt fylte kravene til odlingsjordslik rettstilstanden hadde utviklet seg, vardepartementets svar særlig knyttet til denne situasjonen.Landbruks- og matdepartementet ble bedt ommerknader til en rekke spørsmål av praktisk betydningfor praktiseringen av regelverket. I lys av behovetfor harmonisering av regelsettene, var langt defleste spørsmålene relatert til tolkningen av odelslovenog konsesjonsloven. Det ble imidlertid også stiltspørsmål vedrørende forvaltningens saksbehandlingi bopliktsakene etter odelsloven, særskilt med hensyntil forvaltningens opplysnings- og utredningsplikt.Videre ble det reist spørsmål i tilknytning tilbehovet for kontroll med praktiseringen av regelverket.I det følgende redegjøres det fortløpende for despørsmål jeg stilte og svarene fra departementet tilhvert enkelt spørsmål.Spørsmål 1Det første spørsmålet gjaldt hvorvidt forvaltningenplikter å ta prejudisiell stilling til om eiendommen erå anse som odelsjord etter odelsloven:«Departementet bes redegjøre for sitt syn pålandbruksmyndighetenes oppgaver i tilfeller derdet med rimelighet kan reises tvil om eiendommen(fremdeles) er å anse som odelsjord. Kan ogskal landbruksmyndighetene i disse tilfelleneprejudisielt ta stilling til om eiendommen er å ansesom odelsjord?»Departementet besvarte dette spørsmålet på følgendemåte:«Landbruksmyndighetenes oppgaver knyttet tilvurderingen av om eiendommen er odelsjord kandukke opp i flere saker, bl.a. saker om odelsfrigjøring,deling av driftsenhet og i saker om boogdriveplikt. Deres henvendelse gjelder bo- ogdriveplikt med hovedvekt på saker som gjelderboplikt, og departementet vil derfor i fortsettelsenbare knytte kommentarer til boplikt.Det følger av fvl. § 17 at landbruksmyndigheteneskal påse at saken er så godt opplyst sommulig før det treffes vedtak. Det følger dessutenav begrunnelsesplikten i forvaltningsloven § 25at forvaltningen skal ta stilling til hvilke reglersøknaden er vurdert i forhold til. Kommune ogfylkeslandbruksstyre må etter dette undersøkesaken, og angi i vedtaket hvilken hjemmel det erbygget på, noe som innebærer at de må ta stillingtil om eiendommen er å anse som odelsjord.Hvor grundig spørsmålet må vurderes avhengerav situasjonen. Dersom det søkes fritak fraboplikt, og eier selv har krysset av for at han harodelsrett i egenerklæringsskjemaet, må landbruksmyndighetenei utgangspunktet kunne leggetil grunn at det er riktig, jf også rundskrivM-2/2004 (s. 9). Dersom landbruksmyndighetene,ut fra de opplysningene som foreligger omeiendommen og området, er i tvil om eiendommentilfredsstiller kravene til odelsjord (også nårtvilen skyldes «skifte av tilhøva» jf. odelsloven§ 23) må de imidlertid av eget tiltak framskaffede opplysninger som er nødvendige for å vurderespørsmålet.I de tilfellene saken gjelder oppfølging avmislighold av boplikt, må det generelt kunne siesat undersøkelsesplikten er større enn ved søknadom fritak fra boplikt.Det er ikke lett å gi en generell fremstillingav hvor strenge krav som må stilles til landbruksmyndighetenesundersøkelsesplikt på dettepunktet. Departementet mener at det ikke kanstilles så strenge krav at spørsmålet om eiendommener odlingsjord må være avgjort ved skjønn,jf. odelsloven § 6 som i prinsippet åpner for enslik mulighet. Det må imidlertid kreves at kommunentar stilling til om eiendommen har slikøkonomisk avkastningsevne at noen kan tenkeseg å drive landbruk på den med sikte på økonomiskvederlag for arbeidsinnsatsen. De flestekommuner vil ha tilstrekkelig kompetanse til ådanne seg et bilde av eiendommens avkastningsevne.Oppstår juridiske tvilsspørsmål bør kommunenta kontakt med fylkesmannen eller Statenslandbruksforvaltning for å få nødvendig bistandfor å løse lovvalgspørsmålet. Vi antar atdet følgende kan danne utgangspunkt for undersøkelsesplikten:– I sak som gjelder søknad om fritak fra bopliktmå det kreves at kommunen gjør det sommed rimelighet kan kreves av en kommuneuten spesialkunnskaper om odelsloven.– I klagesak til fylkeslandbruksstyret skjerpeskravet til opplysninger.– Gjelder saken oppfølging av misligholdt bopliktmå en også i større grad forvente atlandbruksmyndighetene både på kommuneogfylkesnivå framskaffer de konkrete opplysningenesom er nødvendige for å vurderelovvalgspørsmålet.Går det ikke fram av søknaden hva søker mener,kan landbruksmyndighetene be søker om å uttaleseg om spørsmålet. Departementet antar at enslik henvendelse bør være regelen dersom kommuneneller fylkesmannen er i tvil.»Spørsmål 2Det neste spørsmålet gjaldt tolkningen av kriteriet«nyttast til landbruksdrift» i odelsloven § 1:«Etter odelsloven er det særlig to kriterier sommå være oppfylt for at eiendommen kan ansessom odelsjord; dels må den tilfredsstille bestemtearealkrav, dels må eiendommen kunne «nyttasttil landbruksdrift». Det er grunn til å tro atdet er særlig det siste kriteriet som kan voldelandbruksmyndighetene tvil.

2007–2008 Dokument nr. 4373I NOU 1972: 22 Om odelsretten og åsetesretten(Sivillovbokutvalets Rådsegn 10) heter det ispesialmotivene til odelsloven § 1 s. 43 flg.:«Synet bør vere at berre eigedomar som verkeleghar noko å seie for bondenæringa, bør gå inn underodelsretten....Gardsbruk som før ga fullt årsarbeid og vareinaste næringsgrunnlaget for ein huslyd, er difori nåtida ikkje sjeldan vorte «støttebruk». Mendet kan ikkje av den grunnen vere tale om at deiskal tape sin karakter av odelsgardar (odlingsjord).Ein må likevel halde fast på at eigedomsom det skal kunne vinnast odelsrett til, må gje’et betydelig tilskudd til en families underhold’... .»Synspunktene synes tiltrådt i Ot.prp. nr. 59(1972-73) Om lov om odelsretten og åsetesrettens. 51.Spørsmålet om en eiendom «kan nyttast tillandbruksdrift» har i de senere årene flere gangervært oppe for domstolene, særlig i forhold til eiendommensavkastningsevne. I Rt. 2002 s. 112Gisløys - som er den nyeste høyesterettsdommenomkring spørsmålet - la Høyesterett til grunn aten avkastning på kr 5 000 fra skogsdriften ikkevar tilstrekkelig for å anse en eiendom som odelsjord;heller ikke dersom man tok med diversetilleggsinntekter på i alt kr 12 000. Etter Høyesterettsdom foreligger det flere avgjørelser fralagmannsrettene som konkluderer med at den aktuelleeiendommen ikke (lenger) kan anses somodelsjord, selv om eiendommen hadde en betydelighøyere avkastningsevne enn tilfellet var iGisløysdommen.Kan de nevnte dommene gi noen veiledningfor landbruksmyndighetene dersom det antas atmyndighetene prejudisielt må ta stilling til omden aktuelle eiendommen er å anse som odelsjord?»Departementet hadde følgende kommentar:«Departementet har erfart, bl.a. gjennom en rekkeinnspill og spørsmål fra saksbehandlere hosfylkesmannen og kommunen, at det særlig forressurssvake avsidesliggende landbrukseiendomer knyttet atskillig tvil ved om kriteriet kan «nyttasttil landbruksdrift» er oppfylt eller ikke.Dommene knyttet til odelsloven § 1 dannergrunnlaget for landbruksmyndighetenes vurderingav om eiendommen anses som odelsjord, ogdommene gir utvilsomt veiledning for landbruksmyndighetenesvurdering. Vi opplever likevelat dommene ikke gir tilstrekkelig veiledningi konkrete tilfeller. Dette skyldes flere forhold.– Det dukker stadig opp nye tilfeller hvor faktumikke er fullt ut sammenlignbart meddommene.– Dommene er svært konkret utformet og byggerpå en helhetsvurdering av alle sider vedeiendommen.– Vurderingstemaet, hva en «fornuftig kjøpervil erverve eiendommen til landbruksdrift»,jf. Høyesteretts dom fra 19. april 2007, erheller ikke godt egnet som grunnlag for enforvaltningsavgjørelse.»Spørsmål 3Det tredje spørsmålet gjaldt hvorvidt kriteriet «betydeligtilskudd til en families underhold» som vektleggesved vurderingen av om et erverv er konsesjonsfrittetter konsesjonsloven også var relevant ibopliktsaker etter odelsloven:«Ombudsmannen er kjent med at det i en betydeligandel av tilfellene gis fritak fra boplikt. Erfaringenemed bopliktsaker her synes likevel å tydepå at boplikt også er aktuelt for eiendommersom det neppe er rimelig å si at gir et «betydeligtilskudd til en families underhold».I forhold til vurdering av spørsmålet om bopliktsom betingelse for konsesjonsfritt erverv,har departementet i rundskriv M-2/2004 pkt. 7.3gitt uttrykk for at det «ikke knytter seg bo- ogdriveplikt til en eiendom med mindre det er muligå drive selvstendig landbruksvirksomhet påen regningssvarende måte».Departementet bes opplyse om tilsvarendesynsmåter gjør seg gjeldende også for de tilfellerder landbruksmyndighetene vurderer fritak forboplikt etter odelsloven. Kan de rettsavgjørelsenesom foreligger omkring spørsmålet om eiendommeni det hele tatt er å anse som odelsjordogså gi veiledning til spørsmål om fritak for boplikt?»Til dette svarte departementet:«Dommene knyttet til odelsloven § 1 dannergrunnlaget for hvorvidt det oppstår boplikt etterodelsloven. I Nordtveitendommen, Rt. 2001 s.562, bygges det på at eiendommen skal gi et «tilskuddav betydning», og at dette ikke innebærernoe krav om en bestemt minsteavkastning. Detfølger ellers av rettspraksis at et bruk som ikkegir noe vederlag for den arbeidsinnsatsen somnedlegges ikke fyller vilkårene om å kunne «nyttasttil landbruksdrift», og dermed heller ikkekan anses som odelsjord etter odelsloven § 1. Vioppfatter at den vurderingen som gjøres etterodelsloven ligger nær opp til vurderingen etterkonsesjonsloven som det er gitt anvisning på i sitatetfra rundskrivet. Departementet har med deformuleringene som er valgt ikke ment at vurderingeneetter odelsloven og konsesjonsloven erulike på dette punktet....Eiendommens størrelse og avkastningsevneer relevante momenter for vurdering av om detskal gis fritak etter odelsloven § 27a. Det følgerav bestemmelsen at de momentene som er angitti loven ikke er uttømmende. Det er derfor innenforlovens ramme å legge vekt på momentenesom etter rettspraksis er knyttet til hvorvidt eiendommener å anse som odelsjord ved den avveiningensom skal skje ved fritakssøknad etterodelsloven enten momentene fanges opp av uttrykkene«størrelse» og «avkastningsevne» ellerikke.Departementet mener at for eksempel uttalelseni sitatet ovenfor fra Rt. 2001 s. 562 er relevantfor forståelsen av begrepet avkastningsevnei odelsloven § 27a. Ved denne avveiningen børlandbruksmyndighetene i rimelig grad tallfestedet økonomiske utbyttet eiendommen antas å gi.Det ligger i sakens natur at en slik tallfesting måbygge på et skjønn. Rettspraksis etter odelsloven§ 1 kan følgelig være relevant, men ikke for det

374 Dokument nr. 42007–2008skjønnet som gjelder hvorvidt det skal gis fritakeller ikke.»Spørsmål 4Det fjerde spørsmålet gjaldt tolkningen av konsesjonsloven§ 5 annet ledd:«På bakgrunn av ombudsmannens erfaringer omat boplikt «opprettholdes» etter bestemmelsen ikonsesjonsloven § 5 annet ledd, jf. første ledd,bes departementet redegjøre for om denne bestemmelsener å forstå som et hjemmelsgrunnlagfor å pålegge boplikt eller som en betingelse forkonsesjonsfrihet.Departementet bes dernest gjøre rede for om,og i tilfelle nærmere begrunne hvorfor, kriteriet«jord- og skogbrukseiendommer», jf. konsesjonsloven§ 5 annet ledd, skal forstås på en annenmåte enn odelslovens kriterium om at eiendommenmå kunne «nyttast til landbruksdrift»,jf. odelsloven § 1.Er det etter departementets syn adgang til åpålegge boplikt etter konsesjonsloven når landbruksmyndighetenehar kommet til at odelsloven- fordi eiendommen ikke anses som odelsjord -ikke gir hjemmel for boplikt? Krever dette i tilfelleen ordinær konsesjonsbehandling etter konsesjonslovensalminnelige regler?»Til dette hadde departementet følgende merknad:«Departementet mener at konsesjonsloven § 5annet ledd er et vilkår for konsesjonsfrihet, ingenhjemmel for å pålegge bo- og driveplikt. Dettefølger av lovens ordlyd....I rundskriv M-2/2004 angir departementet ennedre grense for de eiendommer der det oppstårboplikt etter konsesjonsloven § 5 andre ledd.Grensen er knyttet til lovens arealgrenser sammenholdtmed uttrykket «jord- og skogbrukseiendom»,jf. ordlyden i loven.Det foreligger lang og fast forvaltningspraksisfor å tolke uttrykket «jord- og skogbrukseiendom»i konsesjonsloven på en noe annen måteenn uttrykket må kunne «nyttast til landbruksdrift»jf. odelsloven § 1. Et eksempel som viserdette er gjeldende rundskriv M-2/2004. I tidligererundskriv er dette utdypet ytterligere (se foreksempel rundskriv M-29/95). Gjeldende rundskrivgir anvisning på helhetsvurdering som skillerseg noe fra den vurdering som er lagt tilgrunn i rettspraksis knyttet til odelsloven § 1.Det skal foretas en vurdering av den avkastningensom eiendommen kan gi. Denne vurderingener ikke fullt ut sammenfallende med rettspraksisetter odelsloven fordi det i rettspraksis også leggesvekt på andre forhold enn de rent økonomiske,se som eksempel Rt. 1998 s. 450 (Vesterøya)hvor det bl.a. ble lagt vekt på eiendommens adkomst.I tillegg gir omtalen i rundskrivet anvisningpå hva som er «mulig», ikke som i sakeneetter odelsloven hva som er påregnelig drift ifremtiden. I praksis har departementet imidlertidliten grunn til å anta at disse nyanseforskjellenereelt sett fører til forskjellig resultat ved den avveiningensom skjer.Disse tolkingsforskjellene bør etter departementetsvurdering ses i lys av at odelsloven ogkonsesjonslovens regler om bl.a. arealgrenserhar vært nokså ulike i mange år. Det er ikke merenn 6 år siden det oppsto konsesjonsplikt ved ervervav bebygd eiendom over 5 dekar. Praksisinnebar da at selv om søker ikke hadde odelsrett,kunne landbruksmyndighetene komme fram tilat eiendommen hadde karakter av jord- og skogbrukseiendomslik at konsesjonsfriheten var betingetav at eieren bosatte seg på eiendommen ogselv drev den.Departementet mener imidlertid at tolkingenav bestemmelsene i dagens situasjon bør harmoniseres.Boplikt på landbrukseiendom er i dag ihovedsak begrunnet i hensynet til bosetting oghensynet til kulturlandskap. En slik begrunnelsetilsier ikke at det skal være forskjellige tersklerfor hvor boplikt oppstår avhengig av om eierenhar odelsrett eller er i nær slekt med den som avhendereiendommen. Departementet legger derfortil grunn at kriteriet «jord- og skogbrukseiendommer»jf. konsesjonsloven § 5 annet ledd skalforstås på samme måte som odelslovens kriteriumom at eiendommen må «kunne nyttast tillandbruksdrift». Departementet vil be Statenslandbruksforvaltning om å sende en orienteringtil kommunene og fylkeslandbruksstyrene omdette.»Spørsmål 5Det femte spørsmålet gjaldt hvordan påregnelighetskraveti tilknytning til bosettingshensynet ivaretas ipraksis:«I departementets rundskriv M-2/2004 pkt. 9.4.2heter det:«Skal hensynet til bosettingen tillegges avgjørendevekt, må det etter en konkret vurdering ansesklart at avslag på søknad om fritak fra denpersonlige boplikten vil innvirke positivt på bosettingeni området eiendommen ligger. I tilfellehvor det ellers ligger an til fritak fra boplikt, kanbosettingshensynet ikke tillegges avgjørendevekt med mindre det er påregnelig at andre vilbosette seg på eiendommen.»Hva gjør landbruksmyndighetene i praksisfor å sikre at denne forutsetningen oppfylles? Mådet eksempelvis kreves at landbruksmyndighetenei den enkelte sak søker å bringe på det renehvorvidt det er andre reelle interessenter til denaktuelle eiendommen, og som eventuelt ikke alleredebor i området?»Til dette svarte departementet:«Landbruks- og matdepartementet har ikke opplysningerom praksis som viser hva landbruksmyndighetenepå lokalt eller regionalt nivå gjørfor å sikre at denne forutsetningen er oppfylt.Departementet har heller ikke gitt retningslinjerfor oppfølgingen.»Spørsmål 6Det sjette spørsmålet relaterte seg til klageinstansensprøvelsesadgang:«I departementets rundskriv M-2/2004 er det underpkt. 1 redegjort for kommunenes rolle i sakerom boplikt på bakgrunn av at kommunene fra 1.januar 2004 har fått utvidet sin myndighet til å

2007–2008 Dokument nr. 4375avgjøre saker etter jordloven, konsesjonsloven,odelsloven og skogbruksloven. Det fremgår atdepartementet fant «behov for et nytt rundskrivsom ikke [ga] bindinger for selve skjønnsutøvelsen(det såkalte «frie skjønn»)». Det heter videreat kommunenes rolle er «å utøve lokalt skjønn ogforvalte de landbrukspolitiske virkemidlene innenrammen av nasjonal politikk».Myndigheten til å gi fritak fra boplikt etterodelsloven er lagt til «departementet». Etter konsesjonslovener det «kongen» som kan gi konsesjonog eventuelt på vilkår, jf. § 2, og som kan gifritak fra boplikt som er betingelse for konsesjonsfrihet,jf. § 5 tredje ledd. Ved kronprinsregentensresolusjon 28. november 2003 er myndighetenetter konsesjonsloven delegert til Landbruksdepartementet,og ved departementets vedtak8. desember 2003 er myndigheten til å treffevedtak i førsteinstans i så vel konsesjonssakersom i fritakssaker etter odelsloven delegert tilkommunene.Det «frie skjønn» oppfattes gjerne som en betegnelsepå en skjønnsutøvelse som bare i begrensetgrad kan overprøves av domstolene, seEckhoff/Smith: Forvaltningsrett 8. utg., s. 345flg. Foreligger det noen rettsavgjørelser omspørsmål om fritak fra boplikt der retten har unnlattå prøve den konkrete skjønnsutøvelsen?Departementet bes først redegjøre for omklageinstansen - når kommunens vedtak påklages- kan prøve skjønnsutøvelsen fullt. Det besdernest om departementets merknader til om departementeter avskåret fra å gi «bindinger forselve skjønnsutøvelsen» (jf. rundskrivet s. 4),selv om fritaksvurderingen anses som et «frittskjønn».Er fritakskriteriene slik de er angitt i odelsloven§ 27 a av en slik karakter at de ikke bør kunneprøves fullt ut av klageinstansen?»Departementet kommenterte spørsmålet på følgendemåte:«Spørsmålene gjelder innholdet i fylkeslandbruksstyretsprøving av en eventuell klage.– Det foreligger ikke rettsavgjørelser derskjønnsutøvelsen ved søknad om fritak frabo- og driveplikt er angrepet.– Fylkeslandbruksstyret kan prøve skjønnsutøvelsenfullt ut, jf. forvaltningsloven § 34. Deter verken i retningslinjer eller gjennom anneninstruks gitt føringer om at vedtaket ikkekan prøves fullt ut.– Omtalen i rundskrivet s. 4 innebærer ikke atdepartementet anser seg avskåret fra å gi bindingerfor skjønnsutøvelsen. Departementethar ikke gitt slike bindinger. Dette er et politiskvalg som ble gjort i tilknytning til at enrekke landbrukssaker pr. 1. januar 2004 blelagt til kommunen som første instans.– Fritakskriteriene i odelsloven § 27 a er av enslik karakter at de bør kunne overprøves fulltut av klageinstansen. Departementet kanimidlertid ikke utelukke at de faktiske omstendighetenesom gjør seg gjeldende i sakenkan føre til at fylkeslandbruksstyrets prøvingav særlig bosettingshensynet ikke alltid blirlike sterk som for de øvrige momentene.»Spørsmål 7Det siste spørsmålet gjaldt hvilken vekt bosettingshensynetkan tillegges ved fritaksvurderingen:«Ombudsmannens erfaring i de sakene som harvært til behandling her, er at bosettingshensynetlett blir avgjørende for fritaksvurderingen.Er bosettingshensynet mer tungtveiende ennde andre hensynene det etter odelsloven § 27 askal «leggjast særleg vekt på»?Til dette svarte departementet:«Bosettingshensynet er etter loven ikke mertungtveiende enn de øvrige hensyn som det skallegges særlig vekt på. Skjønnsutøvelsen etterodelsloven § 27 a innebærer imidlertid en avveiningav mange ulike kriterier, og i alle saker vilet eller flere moment bli trukket frem som begrunnelsefor at avgjørelsen faller ut i den retningden gjør uten at det i seg selv innebærer atrettsanvendelsen er feil. Vi oppfatter da heller ikkeat dette er kjernen i spørsmålet, snarere at deti praksis i forbindelse med den enkelte avgjørelsekan ha blitt lagt ensidig, eller for stor vekt påbosettingshensynet. Dette kan departementet ikkeutelukke. Det kan imidlertid i utgangspunktetikke legges til grunn at det er feil om kommuneni mange tilfeller legger avgjørende vekt på bosettingshensynet.Mange av disse sakene gjelder jonettopp områder hvor det er problemer med bosettingen.Kommunene må imidlertid vise i avgjørelsenat de også har vurdert de andre hensynenepå en balansert måte. I klageomgangen måfylkeslandbruksstyret legge vekt på hensynet tildet kommunale selvstyre, jf. forvaltningsloven§ 34 annet ledd. Dersom kommunen i sin avgjørelsehar lagt avgjørende vekt på hensynet til bosettingen,vil det få den virkningen at klageorganetpå sin side må legge vekt på kommunensvektlegging. Dette forrykker imidlertid ikke denvekt det enkelte hensynet kan tillegges.Til orientering kan det opplyses at statistikkenikke tyder på at bosettingshensynet er spesieltdominerende i fritakssaker. Landsdekkendestatistikk viser et helhetsbilde for saker som gjeldersøknad om fritak fra boplikt. KOSTRA-tallfor 2005 viser at kommunene behandlet 1 172saker. Av disse ble det i 424 saker gitt varig fritakfra boplikt, mens det i 657 saker ble gitt utsettelsemed boplikten. I 91 saker - dvs. 7,8% ble... søknaden avslått. Nye tall for 2006 frigis fraStatistisk sentralbyrå i midten av juni. Så langttyder tallene for 2006 på noe færre søknader omfritak, og en litt høyere avslagsprosent.»Jeg er på det rene med at det pågår en debatt omkringbestemmelsene om boplikt, og at denne debattenikke er avgrenset til de spørsmål som ble tatt oppmed departementet. Det vises i denne forbindelse tildepartementets brev, hvor det fremgår følgende:«Vi viser i den forbindelse til Stortingets behandlingav Dok. 8:40 (2006-2007), der det gårfram at statsråden mener at det er behov for engjennomgang av reglene, og at han ikke ser bortfra at dette kan innebære at reglene bør skjerpespå enkelte områder. Vi viser også til at det fraStortinget er reist spørsmål om hvilken betyd-

376 Dokument nr. 42007–2008ning avgjørelsen i sak C-370/05 for EF- domstolen,den såkalte Festersensaken, har å si for denorske reglene om boplikt.»På bakgrunn av departementets redegjørelseoppfatter jeg det slik at departementets syn ikke i vesentliggrad avviker fra den redegjørelsen som er gitti ombudsmannens årsmelding for 2006 på s. 32 flg.Jeg fant derfor ikke grunn til å gå inn på enkeltheteri departementets brev. Det er likevel grunn til åfremheve at det fremgår at departementet mener attolkningen av kriteriet «jord- og skogbrukseiendom»i konsesjonsloven § 5 annet ledd bør harmoniseresmed kriteriet «nyttast til landbruksdrift» i odelsloven§ 1. Videre at departementet vil be Statens landbruksforvaltningsende en orientering til kommuneneog fylkeslandbruksstyrene om dette. På bakgrunnav mine erfaringer fra saker om boplikt antar jeg atdet kan være hensiktsmessig.I departementets brev ble det opplyst at en proposisjonmed forslag til endringer i odelsloven er underutarbeidelse. Bestemmelsene om hva som skalregnes som odlingsjord er ifølge departementet sentralei dette arbeidet. Etter det opplyste planleggerdepartementet å fremme proposisjonen slik at denkan behandles i Stortinget i løpet av vårsesjonen2008. Av den grunn har jeg nøyd meg med å gi enkelteinnspill til det pågående lovarbeidet. Fra mittbrev 16. august 2006 hitsettes:«Mine erfaringer fra disse sakene har etterlatt etgenerelt inntrykk av det ikke alltid er lett forlandbruksforvaltningen å praktisere fritaksreglenepå en måte som er i god harmoni med lovensordlyd. I det lovarbeidet som er i gang nå, børhensynet til å oppnå et praktikabelt regelverk tilleggesstor vekt. Departementet bør imidlertid, ipåvente av lovendringer, vurdere om det bør utarbeideset nytt rundskriv omkring praktiseringenav fritaksreglene for å lette saksbehandlingenhos landbruksmyndighetene.»For en generell redegjørelse for mitt syn på enkelteav spørsmålene bopliktsakene reiser, vises dettil årsmeldingen for 2006 s. 32 flg. For øvrig visesdet til mine uttalelser i enkeltsaker. De sentrale sakeneer følgende: Sak 2004/1561 (Kongsvinger), inntatti årsmeldingen for 2005 s. 290. Saken er videreførtsom sak 2006/1019. Etter fornyet behandling erdet gitt varig fritak fra boplikt. Sak 2004/2672 (Eidskog),inntatt i årsmeldingen for 2006 s. 322. Sakenhar vært stilt i bero, og fylkeslandbruksstyret tok siktepå å behandle saken 19. oktober 2007. Sak 2005/1244, videreført som sak 2006/1753 (Beiarn), inntatti årsmeldingen for 2006 s. 327. På bakgrunn av denye praktiseringsreglene har fylkesmannen kommettil at det ikke er boplikt på den aktuelle eiendommenog besluttet å legge bort saken.98.Fritak for boplikt etter konsesjonsloven –saksbehandling(Sak 2006/1753)Ombudsmannen hadde i en tidligere uttalelse, jf.årsmeldingen for 2006 s. 327, uttrykt tvil med hensyntil om en eiendom kunne regnes som odelsjord,med den følge at boplikt etter odelsloven var aktuelt.Fylkeslandbruksstyret var etter fornyet behandlingav saken enig i dette, men mente at boplikt i alle tilfellerkunne pålegges i medhold av konsesjonsloven.Ombudsmannen hadde kritiske merknader tilmåten fylkeslandbruksstyret hadde behandlet bopliktspørsmåletetter konsesjonsloven på. Det var ikkegitt noe forhåndsvarsel og det kunne også væretvilsomt om fylkeslandbruksstyret som førsteinstanskunne pålegge boplikt med hjemmel i konsesjonsloven.Det ble bedt om en ny behandling av saken.På bakgrunn av nye praktiseringsregler fra Landbruks-og matdepartementet og Statens landbruksforvaltning,kom fylkesmannen til at det ikke var bopliktpå eiendommen. Fylkesmannen besluttet derforå legge bort bopliktsaken. På bakgrunn av ombudsmannensuttalelse 22. juni 2006 vurderte fylkeslandbruksstyretsaken på nytt i møte 14. september 2006.Fylkeslandbruksstyret var enig i at det var tvilsomtom eiendommen fylte vilkårene for å være odlingsjord,men mente at konsesjonsloven § 5 ga grunnlagfor å opprettholde boplikten. Ombudsmannen stilte ibrev 5. oktober 2006 enkelte spørsmål til fylkelandbruksstyret.Fylkesmannen ba kommunen behandlesaken i medhold av konsesjonsloven. Kommunensplan- og ressursutvalg uttalte 15. november 2006 atdet i medhold av konsesjonsloven ikke var grunnlagfor å gi A fritak for boplikt. Fylkeslandbruksstyretbehandlet i møte 14. desember 2006 spørsmålenesom var stilt herfra. Fylkeslandbruksstyret viste til atdet i praksis antas at det ved avgjørelsen av en søknadom fritak for boplikt stort sett er de samme momentenesom er relevante etter odelsloven og konsesjonsloven.Ut fra dette var det ikke sendt noe forhåndsvarseltil A. Det ble beklaget at saken ikke blesendt til kommunen som førsteinstans for behandlingetter konsesjonsloven forut for fylkeslandbruksstyretsbehandling 14. september 2006. Korrekt prosedyrehadde vært at kommunen, etter å ha gitt Aforhåndsvarsel, behandlet saken etter konsesjonslovenmed klagerett til fylkeslandbruksstyret. At denneprosedyren ikke var fulgt, var imidlertid uten betydningfor resultatet i saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningFylkeslandbruksstyrets opprinnelige avslag 22. april2005 på søknaden om fritak for boplikt var begrunneti at vilkårene etter odelsloven § 27a ikke forelå.

2007–2008 Dokument nr. 4377En forutsetning for at boplikt etter odelsloven i dethele tatt kan oppstå, er at den eiendommen det er taleom, fyller odelslovens krav til odelsjord. Jeg tar tiletterretning at fylkeslandbruksstyret nå deler mittsynspunkt om at det er tvil om X fyller odelslovenskrav på dette punkt.Situasjonen på det tidspunktet saken ble tatt opptil ny undersøkelse herfra, var altså at fylkeslandbruksstyretvar enig i at det rettslige grunnlaget for åopprettholde boplikt etter odelsloven var tvilsomt.Min undersøkelse av saken i denne omgang har hattsom siktemål å avklare saksbehandlingen av bopliktspørsmåletetter konsesjonsloven.Bopliktreglene i konsesjonsloven er noe forskjelligfra reglene etter odelsloven. Erververen av enodelseiendom har boplikt i kraft av odelsloven selv,og det er således ikke nødvendig at landbruksmyndighetenetreffer noe særskilt vedtak om å påleggeboplikt. Boplikt følger derimot ikke uten videre avkonsesjonsloven, som i tilfelle må pålegges som etvilkår for å gi konsesjon, jf. konsesjonsloven § 11.De ordinære reglene for behandlingen av slike konsesjonermå i tilfelle følges.Når det gjelder konsesjonsloven, følger det avlovens § 2 første ledd at alle erverv av fast eiendom iprinsippet er konsesjonspliktige. Muligheten til åsette vilkår for konsesjonen, innbefattet boplikt, vilsåledes som utgangspunkt foreligge ved alle erverv.Loven gjør imidlertid viktige unntak fra konsesjonsplikten.Av særlig interesse for denne saken erkonsesjonslovens unntak for erverv fra visse næreslektninger, jf. konsesjonsloven § 5 første ledd nr. 1.I disse tilfellene er ervervet konsesjonsfritt, og det ersåledes ikke adgang til å stille noen konsesjonsvilkår.Ved erverv av «jord- og skogbrukseiendom» aven viss størrelse er derimot konsesjonsfriheten betingetav boplikt, jf. konsesjonsloven § 5 annet ledd.Det er bare konsesjonsfriheten, ikke selve ervervet,som er betinget av boplikt etter denne bestemmelsen.Aksepterer erververen ikke betingelsen, innebærerikke dette annet enn at han på vanlig måte måsøke konsesjon. Landbruksmyndighetene må så tastilling til om boplikt skal settes som vilkår for å innvilgesøknaden.Boplikt etter konsesjonsloven § 5 annet ledd forutsetterat flere vilkår er oppfylt. Dels må ervervet haskjedd innenfor en bestemt personkrets, overdragerenmå ha sitt eget konsesjonsforhold i orden, eiendommenmå overstige et bestemt areal og det måvære tale om en eiendom som med rimelighet kankarakteriseres som en «jord- og skogbrukseiendom».Det er særlig det siste kriteriet som har interessei denne saken, og da på grunn av utviklingen irettspraksis med hensyn til hvilke eiendommer somkan anses som odelsjord. Nyere rettspraksis omodelsloven har vist at også eiendommer med arealsom ikke uvesentlig overstiger arealgrensene, kanmiste status som odelsjord når eiendommen ikke«kan nyttast til landbruksdrift» (jf. odelsloven § 1).Konsesjonsloven og odelsloven har i betydelig graden sammenfallende lovhistorie og bopliktreglene erogså i stor grad sammenfallende. Det kan således ikkeutelukkes at rettspraksis om hvilke eiendommersom i det hele tatt kan regnes som odelsjord og dermedvære underlagt odelslovens regler om boplikt,kan ha betydning for fortolkningen av konsesjonslovensbegrep «jord- og skogbrukseiendom». Bopliktetter konsesjonsloven § 5 er bare en betingelse forkonsesjonsfrihet for «jord- og skogbrukseiendommer»som tilfredsstiller arealkravet. Er den aktuelleeiendom ikke å anse som en «jord- og skogbrukseiendom»,eller tilfredsstiller den ikke arealkravet, erboplikt ikke en betingelse for konsesjonsfrihet. Eiendommenkan dermed erverves uten krav om konsesjonsbehandling.Det er antatt at konsesjonslovens kriterium«jord- og skogbrukseiendom» faller sammen medodelslovens kriterium om at eiendommen må kunne«nyttast til landbruksdrift». I St.meld. nr. 109 (1975-76) s. 9 het det således:«Odelsloven er imidlertid ikke direkte avgjørendefor forståelsen av konsesjonsloven på dettepunkt, og det er ikke utelukket at en eiendom kanbli ansett som «jord- og skogbrukseiendom» ikonsesjonslovens forstand, selv om den ikke kanregnes som odlingsjord etter odelsloven. En antarimidlertid at slike tilfelle vil være sjeldne.»I Landbruks- og matdepartementets rundskrivM-2/2004 om boplikt heter det videre under pkt. 7.3:«Ved vurderingen av om det er en jord- og skogbrukseiendommå det foretas en helhetsvurdering,der en ved siden av eiendommens størrelseog produksjonsevne også må legge vekt på eiendommensbeliggenhet, arealenes karakter og eiendommenstradisjonelle bruk. En må ha for øyeat det ikke knytter seg bo- og driveplikt til en eiendommed mindre det er mulig å drive selvstendiglandbruksvirksomhet på eiendommen på enregningsvarende måte.»Som fylkeslandbruksstyret fremholder i vedtaket14. desember 2006 er det landbruksmyndighetenesom i sin vurdering må finne hjemmelsgrunnlagetfor boplikten. Derfor var det uheldig at bopliktenopprinnelig ble opprettholdt på et rettslig grunnlagsom viste seg å være tvilsomt. Den nære sammenhengmellom odelsloven og konsesjonsloven gjør athjemmelsgrunnlaget for boplikten også etter konsesjonslovenkan være uklar. En betryggende saksbehandlinger derfor avgjørende for et riktig resultat.Med dette som utgangspunkt går jeg over til å sepå de enkelte spørsmålene som ble tatt opp med fylkeslandbruksstyretherfra.2. Spørsmålet om forhåndsvarselForvaltningsloven 10. februar 1967 § 16 bestemmerat en part som ikke allerede ved søknad eller på annenmåte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtaktreffes og gis anledning til å uttale seg innen en

378 Dokument nr. 42007–2008nærmere angitt frist. Loven angir videre når forhåndsvarsellikevel ikke er nødvendig.Det er neppe tvilsomt at fylkeslandbruksstyretsfornyede behandling av saken 14. september 2006resulterte i et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.Det fremgår av sakens dokumenter at fylkeslandbruksstyretselv betegnet utfallet av behandlingensom et «vedtak». Vedtaket avgjorde dessuten atdet tidligere avslaget på søknaden om fritak for bopliktble opprettholdt.Fylkeslandbruksstyret har bekreftet at A ikkeforut for fylkeslandbruksstyrets vedtak 14. september2006 fikk forhåndsvarsel om at boplikten villekunne bli opprettholdt med hjemmel i konsesjonsloven.Unnlatelsen av å gi forhåndsvarsel er imidlertidikke begrunnet i noen av unntaksreglene i forvaltningsloven§ 16.Det er landbruksmyndighetene som må påvisedet rettslige grunnlaget for boplikten. Nettopp avdenne grunn burde landbruksmyndighetene ha varsletA om at man vurderte å opprettholde boplikt,men på et annet rettslig grunnlag enn etter odelsloven.I min uttalelse 22. juni 2006 hadde jeg gitt uttrykkfor tvil med hensyn til om odelsloven ga hjemmelfor boplikt. Uttalelsen gjaldt imidlertid bare dettespørsmålet, og jeg understreket at jeg ikke fantgrunn til å gå inn på selve fritaksbestemmelsene iodelsloven § 27a. Dette skyldtes at det var uten interesseå drøfte om det var grunnlag for å gi fritakfor boplikt dersom det ikke var rettslig grunnlag forå pålegge slik plikt.Det fremgår av det som er nevnt i pkt. 1 over atde samme omstendigheter som gjør at en eiendomkan miste status som odelsjord, også kan tilsi at eneiendom ikke kan regnes som en «jord- og skogbrukseiendom»i relasjon til konsesjonsloven. Så velforvaltningsloven § 16 som alminnelige synspunkterom god forvaltningsskikk tilsier derfor at A burdefått anledning til å uttale seg før fylkeslandbruksstyretopprettholdt bopliktvedtaket med hjemmel i konsesjonsloven.3. Spørsmålet om det var grunnlag for å pålegge Aå søke konsesjonFylkeslandbruksstyret har i svaret på foreleggelsenherfra gitt uttrykk for at det ikke har vurdert om deter grunnlag for å pålegge A å søke konsesjon. Jegforstår fylkeslandbruksstyret slik at dette har sammenhengmed at boplikten ikke anses vesentlig misligholdt.Denne begrunnelsen synes å bygge på odelsloven§ 29 annet ledd, som under visse omstendighetergir landbruksmyndighetene rett til å kreve at densom har misligholdt boplikt til en odelseiendom, søkerkonsesjon. Bestemmelsen angir også virkningeneav at konsesjon i tilfelle blir nektet. Bestemmelsener imidlertid bare aktuell for eiendommer somvurderes som odelseiendommer, og jeg har, somnevnt over, forstått fylkeslandbruksstyret slik at deter berettiget tvil om eiendommen er å anse som enodelseiendom. Ut fra fylkeslandbruksstyrets egneforutsetninger er det derfor vanskelig å se at odelsloven§ 29 er anvendelig.Det følger av konsesjonsloven § 2 at ethvert ervervav fast eiendom som utgangspunkt er avhengigav konsesjon. Konsesjon kan bare gis etter søknad,jf. forutsetningen i konsesjonsloven § 12. I praksisordnes dette ved at det sendes inn en søknad omkonsesjon eller, dersom erververen mener erverveter konsesjonsfritt, en erklæring om konsesjonsfrihettil kommunen.I denne saken la landbruksmyndighetene opprinneligtil grunn at eiendommen var å anse som enodelseiendom. Ervervet var dermed ikke konsesjonspliktig,jf. konsesjonsloven § 5 første ledd nr.2. Når fylkeslandbruksstyret i forbindelse med sinfornyede vurdering av saken kom til at det var tvilsomtom X var å anse som odelsjord, innebærer detat grunnlaget for å unnlate å søke konsesjon etterden nevnte bestemmelsen, ikke lenger forelå.Det riktige måtte således være å be A inngi søknadom konsesjon, med mindre han gjennom en erklæringom konsesjonsfrihet tilkjennega at han aktetå bosette seg på eiendommen. Forholdet i denne sakener imidlertid at A har søkt om fritak for boplikt.Skal saken behandles etter konsesjonsloven, er detdermed neppe trolig at han vil gjøre gjeldende at erverveter konsesjonsfritt under henvisning til at hanakter å bosette seg på eiendommen.Det harmonerer derfor best med konsesjonslovenssystem dersom fylkeslandbruksstyret i stedetfor å opprettholde boplikten hadde vist A til å søkeom konsesjon. Dette ville i tilfelle nødvendiggjort enhelt ny behandling av saken, se neste punkt.4. Spørsmålet om fylkeslandbruksstyretskompetanseDet følger av Landbruksdepartementets vedtak 8.desember 2003 nr. 1479 om overføring av myndighettil bl.a. kommunene og fylkeslandbruksstyret § 7at fylkeslandbruksstyret har kompetanse til å prøveklager over vedtak fattet av kommunen med hjemmeli bl.a. odelsloven og konsesjonsloven.Det var således uriktig saksbehandling når fylkeslandbruksstyreti vedtaket 14. september 2006som første instans tok stilling til om boplikt kunneopprettholdes etter reglene i konsesjonsloven. Vedtaketskulle i stedet vært truffet av kommunen. Vedsin behandling av saken 14. desember 2006 var fylkeslandbruksstyretenig i dette.Det fremgår av sakens dokumenter at fylkesmannen- som ledd i utarbeidelsen av svaret på henvendelsenherfra - har bedt kommunen behandle sakenpå nytt, nå etter bestemmelsene i konsesjonsloven,og at kommunen har truffet vedtak om at det ikke ergrunnlag for å innvilge fritak for boplikten.Formålet med henvendelsen 5. oktober 2006 herfravar å undersøke saksbehandlingen som ledet

2007–2008 Dokument nr. 4379frem til fylkeslandbruksstyrets vedtak 14. september2006. Det ble ikke på dette tidspunkt bedt om noenny vurdering av saken fra fylkeslandbruksstyrets ellerkommunens side. Noen ny vurdering ble hellerikke bebudet i fylkesmannens brev 19. oktober 2006hit.Både fylkeslandbruksstyrets opprinnelige vedtak22. april 2005 og dets fornyede vedtak med nytthjemmelsgrunnlag 14. september 2006 må ansessom (endelige) vedtak i saken. Når klageinstansenhar truffet endelig vedtak i saken, har underinstansenikke myndighet til å behandle saken på nytt og treffei vedtak i den, med mindre klageinstansen har opphevetunderinstansens vedtak. Det er bare klageinstansen,og ikke et saksforberedende organ, som fylkesmanneni dette tilfelle er, som har myndighet til åoppheve underinstansens vedtak.Dersom fylkeslandbruksstyret på bakgrunn avmin henvendelse mente at saken burde ha vært behandletav kommunen først som en konsesjonssak,ville det riktige være å oppheve kommunens vedtakog hjemvise saken til ny, fullstendig behandling etterreglene i konsesjonsloven.Kommunens «vedtak» 15. november 2006 måforstås slik at det behandler spørsmålet om fritak forboplikt etter konsesjonsloven kan gis. Imidlertidfremgår det verken av dette «vedtaket» eller fylkeslandbruksstyretsvedtak 14. september 2006 og fylkeslandbruksstyretssvar 14. desember 2006 på foreleggelsenherfra hvorvidt vilkårene for å pålegge bopliktetter konsesjonsloven foreligger. Det er verkensøkt om konsesjon eller gitt konsesjon på vilkår avboplikt, og A kan heller ikke sees å ha påstått at erverveter konsesjonsfritt eller å ha inngitt erklæringom konsesjonsfrihet.5. AvslutningEtter dette hefter det fortsatt begrunnet tvil ved forholdav betydning for saken. Jeg må derfor be fylkeslandbruksstyretom en fornyet behandling av saken.Dersom fylkeslandbruksstyret mener boplikt påeiendommen må opprettholdes, anbefaler jeg at fylkeslandbruksstyretopphever kommunens vedtak oghjemviser saken til ny behandling i kommunen.Kommunen må da ta stilling til om ervervet er konsesjonsfritt,derunder om boplikt som betingelse forkonsesjonsfrihet i dette tilfellet er oppfylt. Er ervervetikke konsesjonsfritt, må kommunen ta stilling tilom den mener hjemmelsgrunnlaget er tilstede for åstille boplikt som vilkår for å gi konsesjon.»Fylkesmannen har orientert meg om at saken vilbli behandlet under fylkeslandbruksstyrets møte i juni2007.På bakgrunn av nye praktiseringsregler fra Landbruks-og matdepartementet og Statens landbruksforvaltning,kom fylkesmannen til at det ikke var bopliktpå eiendommen. Fylkesmannen besluttet derforå legge bort bopliktsaken.99.Avslag på søknad om konsesjon – uttale omforståinga av omgrepet «jord- og skogbrukseiendom»i konsesjonslova § 5 andre leden.(Sak 2006/2132)Saka gjeld avslag på søknad om konsesjon. A og Bovertok ein eigedom i Gulen kommune på odel etteronkelen deira, C, med ein ideell halvpart kvar. Av didet ikkje var aktuelt for dei å busetje seg på eigedomen,vart det i samband med overtakinga av eigedomensøkt om varig fritak for bu- og driveplikt. Søkjaranefekk avslag på søknaden om varig fritak, menfekk innvilga eit tidsavgrensa unntak. Eit nytt tidsavgrensafritak vart seinare innvilga. Fleire år etter atdet siste fritaket hadde gått ut, slo kommunen fast atbu- og driveplikta var misleghalde og pålagde søkjaraneå søkje om konsesjon etter konsesjonslova.Etter å ha fått avslag på søknaden og avslaget vartoppretthalde av fylkeslandbruksstyret, vart saka klagainn for ombodsmannen.Det sentrale spørsmålet i saka har vore korleisomgrepet «jord- og skogbrukseiendom» i konsesjonslova28. november 2003 nr. 98 (2003-lova) § 5andre leden er å forstå. I denne saka skulle det havore vurdert om eigedomen er konsesjonsfri etter2003-lova § 5 fyrste leden nr. 1. Etter konsesjonslova§ 5 andre leden gjeld konsesjonsfritaket etter fyrsteleden på vilkår om bu- og driveplikt, dersom eigedomendet er tale om, kan reknast som ein «jordogskogbrukseiendom» og dessutan oppfyller nærarefastsette krav til areal. I denne saka var arealkravaoppfylte. Avgjerande for spørsmålet om konsesjonsfritaketi denne saka gjaldt på vilkår om bu- ogdriveplikt, var difor om den aktuelle eigedomen varå rekne som «jord- og skogbrukseiendom». Ombodsmannenfann etter dette at forvaltninga si forståingav konsesjonslova hadde vore uriktig. Fylkeslandbruksstyretvart difor bede om å handsame søknadenom konsesjon på nytt. Etter dette vart saka til både Aog B handsama på nytt. Fylkeslandbruksstyret gjordeom vedtaka og tok klagene frå A og B til følgje.A og B overtok i midten av 1980-åra eigedomen gnr... bnr ... i Gulen kommune på odel etter onkelen deira,C, med ein ideell halvpart kvar. Klagarane søkte isamband med overtakinga av eigedomen om varigfritak for bu- og driveplikt. Det blei frå klagarane siside oppgjeve at det ikkje var aktuelt å busetje seg påeigedomen. Årsaka til dette var todelt. Dels vart detvist til at det ikkje er utsikter til lønsam drift av eigedomen.Dels vart det halde fram at klagarane sin utsikttil inntekt i relevante yrke i Gulen kommune varavgrensa.Søknaden om varig fritak vart ikkje innvilga.Klagarane fekk i staden ti års frist til å busetje seg påeigedomen, på det vilkår at våningshuset skulle haldastvedlike. Tre år etter at det fyrste fritaket var gåttut, vart nytt fritak innvilga for om lag eit halvt år.

380 Dokument nr. 42007–2008Fleire år seinare fekk A og B melding frå fylkeslandsbrukssjefenom at bu- og driveplikta var misleghalde,og dei vart pålagde å søkje konsesjon. Påleggetblei påklaga, men det vart ikkje endra. A og Bsøkte deretter om konsesjon.Konsesjonssøknaden frå A vart handsama fyrst.Det følgjer av konsesjonslova (2003) § 9 andre ledenat konsesjon normalt ikkje skal gjevast når ervervetfører til sameige. B hadde difor erklært at han villeoverdra sin ideelle part til A dersom han fekk konsesjon.Søknaden vart handsama etter konsesjonslova av2003. Kommunen avslo søknaden og synte til at søkjarenhadde manglande interesse for bruket, nokosom vart grunngjeve med at våningshuset var forfalleog kulturlandskap grodd att i strid med vilkåret fordet tidsavgrensa fritaket for bu- og driveplikt somvart innvilga like etter at A og B overtok eigedomen.I samband med klagen til Fylkeslandbruksstyret iSogn og Fjordane, presiserte kommunen at avslagetpå konsesjonssøknaden var forankra i at kommunenav dei nemnde grunnane ikkje fann søkjaren skikkatil å drive eigedommen, jf. konsesjonslova § 9 fyrsteleden nr. 4. Vidare vart det peika på at A sitt formålmed eigedomen ikkje ville styrkje omsynet til busetjinga,jf. konsesjonslova § 9 fyrste leden nr. 2. Fylkeslandbruksstyrettok ikkje klagen til følgje. Detvart synt til at sjølv om eigedomen ikkje kunne reknastsom ein landbrukseigedom etter konsesjonslova§ 9, var det høve til å nekte konsesjon til den somikkje ønskjer å busetje seg på eigedomen.B bad deretter om at konsesjonssøknaden hansvart handsama. Kommunen avslo også denne konsesjonssøknaden,men viste denne gongen berre til busetjingsomsynet.Det går ikkje fram kva for heimelsgrunnlagsom er lagt til grunn for vedtaket. Avslagetvart påklaga til fylkeslandsbruksstyret som ikkje endravedtaket som følgje av klagen. I sitt vedtak vistefylkeslandbruksstyret til konsesjonslova §§ 1, 2 og11.A og B klaga til ombodsmannen over avslaget påkonsesjonssøknadene. Klagen frå B vart levert innanforklagefristen til ombodsmannen. For A var klagefristengått ut. Dette var klagarane merksame på.Dei synte likevel til at det kunne vere grunn for ombodsmannentil å sjå dei to sakene som ei sak. Ombodsmannenhar likevel berre handsama klagen tilB.Klagarane gjorde gjeldande at det ikkje vargrunnlag for å nekte konsesjon med grunnlag imanglande busetjing og skreiv:«I landbruksdepartementet sitt Rundskriv 2/2004pkt 7.3 er det påpeika at det ikkje er bu- og drivepliktder ein ikkje kan «drive selvstendig landbruksvirksomhetpå eiendommen på en regningssvarendemåte.» I fylkeslandbruksstyret sittvedtak ... s. 3, 3. avsnitt er det lagt til grunn atdenne eigedomen ikkje kan «gi noko form forøkonomisk overskot». Ovannemnde medfører atdet i dag ikkje oppstår bu- og driveplikt ved eitkonsesjonsfritt erverv av denne eigedomen, menat det kanskje likevel er høve til å setje vilkår ombu- og driveplikt når ervervet er konsesjonspliktig,jfr. Sivilombodsmannen sitt vedtak 2004/1689.Det burde dermed vore tillagt stor vekt at klagaranesitt erverv i utgangspunktet er konsesjonsfritt,noko som ikkje var tilfellet i Sivilombodsmannensi nemnde sak frå 2004.Sjølv om det, trass i nemnde rundskriv, er høvetil å handheve bu- og driveplikt på eigedomen,tilseier fylkeslandsbruksstyret sin nemndepremiss at denne eigedomen er i det absoluttegrenseområdet for om bu- og driveplikt bør påleggjast.Det framgår av fylkesmannen sitt vedlagtebrev av ... til Gulen kommune at eit avslagpå konsesjonssøknaden må reknast som «temmeleginngripande». Som nemnt skal dessutan bustadhusetrivast om kort tid. Av denne og andregrunnar, er det nokså illusorisk at eigedomen eretterspurd som buplass. Ein ber om at Sivilombodsmannentek saka opp med fylkeslandbruksstyreti Sogn og Fjordane med sikte på at konsesjonsvedtaketvert omgjort.»Saka vart i brev herifrå lagt fram for Fylkeslandbruksstyreti Sogn og Fjordane. Det vart bede ommerknader frå fylkeslandbruksstyret til følgjande:«1. I kommunen sitt vedtak ... blei søknaden omkonsesjon nekta ut frå busetjingsomsynet. B haddei søknaden opplyst at han ikkje hadde planarom å busetje seg på eigedomen. Det går fram avfylkeslandbruksstyret sitt vedtak at styret deltedenne vurderinga.Er det rett å nekte konsesjon på et sliktgrunnlag, eller skulle fylkeslandbruksstyret i stadenha gjeve konsesjon på vilkår om busetjing?2. Etter konsesjonslova 28. november 2003nr 98 § 5 er somme avhendingar konsesjonsfrie.Ein ber fylkeslandbruksstyret greie ut om denneføresegna har vore vurdert i denne saka. Det gårfram av dokumenta i saka at A og B tok over eigedomfrå ein onkel i 1984. Er ei avhending fråein onkel til ein nevø konsesjonsfri etter føresegnai konsesjonslova § 5?3. Fylkeslandbruksstyret har i vedtaket ...lagt til grunn at eigedomen ikkje er å rekne somlandbrukseigedom. I høve til «dei knappe innmarksressursane»og «dei magre utmarksbeita»vil det ikkje være råd å drive med kjøttproduksjonpå sau med «noko form for økonomiskoverskot på denne eigedomen.» Etter konsesjonslova§ 5 andre leden gjeld konsesjonsfritaketetter fyrste leden på vilkår om bu- og driveplikt,dersom eigedomen det er tale om, kan reknastsom ein «jord- og skogbrukseigedom» ogdessutan oppfyller dei nemnde krava til areal. Irundskriv M-2/2004 frå Landbruks- og matdepartementetheiter det:«Ved vurderinga av om det er en jord- og skogbrukseiendommå det foretas en helhetsvurdering,der en ved siden av eiendommens størrelseog produksjonsevne også må legge vekt på eiendommensbeliggenhet, arealenes karakter og eiendommenstradisjonelle bruk. En må ha for øyeat det ikkje knytter seg bo- og driveplikt til en eiendommed mindre det er mulig å drive selvstendiglandbruksvirksomhet på eiendommen på enregningssvarende måte.»Ein ber fylkeslandbruksstyret på bakgrunn avdet nemnde rundskrivet å gjere greie for om det

2007–2008 Dokument nr. 4381er rett å knytte vilkår om buplikt til overtaking avein eigedom styret meiner ikkje kan drivast medøkonomisk overskot.»Til spørsmål 1 svarte fylkeslandbruksstyret:«Når søkjaren gjev klårt uttrykk for at han ikkjeønskjer eller kan busetje seg på eigedomen, medanstyresmaktene konkluderer med at fast busetjingmå til for at konsesjonslova sine føremålskal vere oppfylt, meiner vi det må vere rettast ånekte konsesjon. Vi har forstått sentrale konsesjonsstyresmakterslik, at dersom ein finn detklårt at lovføremåla vert best ivaretekne ved atdet vert fastsett vilkår som for søkjaren framstårsom tyngande, må vilkåra føreleggast han for uttalefør søknaden vert avgjort. Dersom slike vilkårikkje vert akseptert av søkjaren, bør ein helleravslå søknaden enn å gje konsesjon på vilkårsom nemnt. I gjeldande rundskriv, M-5/2003 erikkje dette synspunktet kome til uttrykk, men iOt.prp. nr. 79 (2002-2003) er det i merknadenetil § 11 sagt: «Bestemmelsen tilsvarer gjeldendekonsesjonslov § 9. Motiver og praksis knyttet tilbestemmelsen er relevante for tolkningen av bestemmelsen.»Når vi så går tilbake til punkt 5.3 irundskrivet M-4/2001, sit vi att med den ovannemndeforståinga.Dersom søkjaren ikkje kan eller vil flytte til,må ein vel dessutan rekne med at ei konsesjonsmeddelingmed vilkår om busetjing vil resultere ibrot på konsesjonsvilkåra, og påfølgjande sanksjonssak,jf konsesjonslova § 16. Det kan likneein unødig prosess.»Til spørsmål 2 hadde fylkeslandbruksstyret følgjandemerknad:«B vart pålagd å søkje om konsesjon av di hanhadde brote buplikta som oppstod ved hans konsesjonsfrieovertaking av ein ideell del av gnr.78, bnr. 1 i 1984, jf. konsesjonslova av 1974 § 6,og odelslova § 29, andre ledd. I den aktuellekonsesjonssaka har såleis ikkje føresegna i § 5 idagens konsesjonslov vore vurdert. Elles vil vimeine at overtaking av eigedom frå ein onkel vilvere konsesjonsfri i medhald av § 5 første leddnr. 1, slik den også var etter § 6 i 1974-lova.»Til spørsmål 3 uttala fylkeslandbruksstyret:«Vi har lagt til grunn at konsesjonslova opnar forå setje vilkår om busetjing også på eigedomarsom ikkje er økonomisk drivverdige/kan reknastsom jord- og skogbrukseigedomar, slik uttrykketer nytta i konsesjonslova § 5, andre ledd. Tilstøtte for dette har vi m.a. synt til Ombodsmannensin uttale i saka innteken på s. 296 i årsmeldingafrå 2004, sjå vedlagde kopi i ingressen.»Klagarane vart gjeve høve til å kome med merknadertil fylkeslandbruksstyret sin saksutgreiing ogheldt i brev ... fram at «minst fire tilhøve bør gigrunnlag for konsesjonstildeling utan vilkår om buplikti denne 24 år gamle saka»:«1.Eigedomen har ikkje bustadhus, og sjølv omher skulle bli bygt bustadhus, vil ikkje søkjaraneha høve til å utøve yrket eller utdanninga si i detaktuelle området. Når situasjonen er slik, og fylkeslandbruksstyretheller ikkje reknar eigedomensom ein landbrukseigedom i konsesjonslovasi forstand, framstår det som urimeleg å stille vilkårom buplikt. Her manglar ei konkret, individuellvurdering av søkjarane sin situasjon, nokosom etter vår oppfatning strir mot M-2/2004 pkt.4.4. som kom etter EU-dommen den 23.09.2003(Ospelt-dommen).2.Vi oppfattar den rettslege situasjonen slik atnår ein eigedom som ikkje kan reknast som landbrukseigedom(slik situasjonen er her) skifter eigarinnan familien, oppstår det ikkje buplikt, jfr.konsesjonslova § 5, 2. ledd. Ved konsesjonspliktigerverv til utenforståande, kan det derimot stillastvilkår om buplikt også for andre eigedomarenn landbrukseigedomar, jfr. at omsynet til busetnadener nemnt i den generelle formålsregeleni konsesjonslova § 1 og ikkje spesifikt i § 9, jfr.m.a. Sivilombodsmannen si sak 2004-1689.I denne saka har ein den spesielle situasjonenat det er ei overdraging innanfor familien, men atdet likevel er blitt konsesjonsplikt. Fylkeslandbruksstyrethar ikkje vurdert det særskilte momentetat det her er tale om å pålegge buplikt forpersonar som lova fritek frå buplikt. Dette er eitmoment som burde inngått i den samla skjønnsvurderinga.3.Gulen kommune har ikkje nytta seg av rettentil å søkje innført føresegner om 0-konsesjon etterkonsesjonslova § 7. 0-konsesjon er eit mindreinngripande verkemiddel fordi det i slike konsesjonssakerikkje kan stillast vilkår om personlegbuplikt. Etter vår oppfatning bør ikkje ein kommunesom unnlet å innføre moderate verkemiddel(upersonleg buplikt), kunne handheve tyngreverkemiddel (personleg buplikt) så strengt somdenne saka viser.4.Den 25.01.07 avsa EU-domstolen ein domsom i realiteten under kjenner dei danske reglaneom buplikt. Den norske staten var «hjelpeintervenient»for Danmark, venteleg fordi saka vartrekna for å ha direkte verknad for dei tilsvarandenorske reglane.Dommen gir ikkje nødvendigvis grunnlag forå underkjenne dei norske reglane om personlegbuplikt, men i så fall er det nettopp fordi dei norskereglane, i motsetning til dei danske, gir såstore rom for individuelle unntak. Dommen understrekarog innskjerpar m.a.o. retten til å få individuellevurderingar.Ein ber om at Sivilombodsmannen reiser kritikkmot den strenge praktiseringa som harskjedd i denne saka.»Ved brev ... kom Fylkesmannen i Sogn og Fjordanemed følgjande merknader på vegner av fylkeslandbruksstyret:«Til punkta 1 og 2: Når ein søknad om konsesjonhar sin bakgrunn i misleghald av bu- og/eller driveplikta,har vi lagt til grunn at den skal handsamastog vurderast som ein ordinær konsesjonssøknad,og at m.a. rundskrivet M-2/2004 ikkjegjeld i slike saker (jf. punkt 3.1 i rundskrivet).Likeeins har vi rekna med at konsesjonslova sine«slektsfordelar» ikkje lenger gjeld når ein eigar

382 Dokument nr. 42007–2008lyt søkje om konsesjon av di vilkåra for å nytegodt av fordelane er brotne.Til punkta 3 og 4: Vi er ikkje samde med advokat... i at fråveret av forskrifter etter konsesjonslova§ 7 skal utelukke bruk av vilkår ombuplikt i medhald av § 11. I så måte torer vi ogsånemne at det i medhald av sistnemnde paragrafogså kan fastsetjast upersonleg buplikt på eigedomarsom denne. Ei slik løysing vart vurdertogså i denne saka, men då der i praksis ikkje ernoko bustadhus på eigedomen, fann vi at det varet uaktuelt alternativ. Dette er også nemnt i saksutgreiingatil møtet ... .Eventuelle følgjer av EU-dommen av25.01.07 må det ligge til andre enn Fylkeslandbruksstyretå trekkje opp.»Klagarane presiserte deretter i brev ... at:«For så vidt gjeld punkt 1, jfr. mitt brev av ...,held vi fast ved at dei aktuelle vedtaka manglarei individuell vurdering av søkjarane sin situasjonog av det tilhøvet at eigedomen manglarbygningar.I høve til punkt 2 held vi fast ved at saka inneheldeit særskilt moment ved at dersom søkjaranehadde overtatt eigedomen i dag, ville det ikkjeoppstått buplikt, jfr. at fylkeslandbruksstyretikkje lenger ser på eigedomen som ein landbrukseigedom.Dette er eit moment som, ettervår oppfatning, åleine burde gitt grunnlag forkonsesjon, utan vilkår om buplikt.Når det gjeld punkt 3 så er det frå vår side ikkjehevda at manglande forskrifter etter konsesjonslova§ 7 utelukkar bruk av vilkår om bupliktetter § 11. Det vi har hevda er at når einkommune ikkje har funne det nødvendig å innføreupersonleg buplikt (0-konsesjon) for å sikrefast busetnad, så bør ikkje den same kommunenkunne praktisere den personlege buplikta såstrengt som Gulen kommune - under dissens -har gjort i denne saka.Til punkt 4 uttaler fylkesmannen at det måvere opp til andre enn fylkeslandbruksstyret åtrekkje opp følgjer av EU-dommen av 25.01.07.Eg går ut frå at ein her meiner å ville avvente einuttale som Landbruks- og matdepartementet harlova for så vidt gjeld departementet si forståingav rekkevidda av denne dommen. Problemet erat EU-retten, for så vidt gjeld dei fire friheiter, ergjeldande i Noreg uavhengig av når - og om - departementetuttaler seg om dette. I den grad denvarsla uttalen evt. står i strid med EU-retten, vilden sogar ha liten rettskjeldeverdi.»Etter at fylkeslandbruksstyret vart gjeve høve tilå kome med merknader og ikkje nytta seg av dette,vart saka tatt opp til avslutning.Ved avslutning av saka uttalte eg:«Fylkeslandbruksstyret i Sogn og Fjordane harhandsama saka i medhald av konsesjonslova 28. november2003 nr 98 (2003-lova), som tok til å gjelde1. januar 2004. Denne lova erstattar konsesjonslova31. mai 1974 nr 19 (1974-lova).Utan at eg kan sjå at det har hatt innverknad påutfallet av saka, finn eg grunn til å peike på at konsesjonssøknadenskulle ha vore handsama etter 1974-lova. Ervervstidspunktet er avgjerande for kva for eilov som gjeld. Det følgjer av Ot.prp. nr. 79 (2002-2003), som slår fast at «[l]ovens bestemmelser trer ikraft fra den tid Kongen bestemmer. Fra samme tidoppheves gjeldende konsesjonslov, lov 31. mai 1974nr. 19. Dette innebærer at erverv som skjer etter dettetidspunktet blir underlagt lovens bestemmelser.»I denne saka er dei aktuelle reglane i 2003-lova isamsvar med dei tidlegare reglane i 1974-lova. Motivatil 1974-lova er etter dette relevante ved tolkingaav 2003-lova. Enkelte av dei endringane i 2003-lova som er til gunst for ervervaren skal likevel komedenne til gode. Det følgjer av 2003-lova § 22 at«dersom konsesjonssaka ikkje er endelig avgjort nårloven trer i kraft, skal unntakene fra konsesjonspliktpå grunnlag av eiendommens karakter og erververensstilling i §§ 4 og 5 gjelde selv om ervervet aveiendommen er skjedd før loven trådte i kraft.» Dettegjeld uavhengig av årsaka til at konsesjonssaka ikkjeer endeleg avgjord.Konsesjonslova legg til grunn at erverv av fasteigedom som utgangspunkt er konsesjonspliktig. Etterkonsesjonslova er det likevel ikkje noko automatiskkrav om bu- og driveplikt. Det grunnleggjandespørsmålet i denne saka er om den aktuelle eigedomener konsesjonspliktig.I denne saka skulle det ha vore vurdert om eigedomener konsesjonsfri etter 2003-lova § 5 fyrste ledennr 1.Det er på det reine at føresegna i 2003-lova § 5ikkje har vore vurdert.Fylkeslandbruksstyret har i denne samanhengensynt til at B vart pålagd å søkje konsesjon av di hanhadde brote buplikta som oppstod ved hans konsesjonsfrieovertaking av ein ideell del av gnr ... bnr ...i 1984, jf. 1974-lova § 6 og odelslova § 29 andre leden.Fylkeslandbruksstyret har presisert at når einsøknad om konsesjon har sin bakgrunn i misleghaldav bu- og/eller driveplikta, har styret lagt til grunn atsøknaden skal handsamast og vurderast som ein ordinærkonsesjonssøknad og at m.a. rundskrivet M-2/2004 ikkje gjeld i slike saker.Grunngjevinga frå fylkeslandbruksstyret syner atdet er klagaranes misleghald av bu- og drivepliktaetter odelslova som er årsaka til at føresegna i 2003-lova § 5 ikkje har vore vurdert. Det er ikkje haldepunktfor å tolke konsesjonslova slik at ein kan innføreeit sanksjonssystem ved misleghald av bu- ogdriveplikt etter odelslova utover pålegget om å søkjekonsesjon. Konsesjonsmyndigheitene må med utgangspunkti omstenda i saka på sjølvstendig grunnlagvurdere om ervervet er konsesjonspliktig etterkonsesjonslova og, om så er tilfelle, om konsesjoneventuelt kan og skal gjevast på nærare vilkår.Forholda på vedtakstidspunktet skal leggjast tilgrunn for vurderinga, sjå m.a. forvaltningslova § 34andre leden.Ei avhending frå ein onkel til ein nevø er konsesjonsfrietter føresegna i 2003-lova § 5 fyrste ledennr 1. Tilsvarande gjaldt etter 1974-lova § 6 fyrste ledennr. 1.

2007–2008 Dokument nr. 4383Fylkeslandbruksstyret har sagt seg samd i dette.Etter konsesjonslova § 5 andre leden gjeld konsesjonsfritaketetter fyrste leden på vilkår om bu- ogdriveplikt, dersom eigedomen det er tale om, kan reknastsom ein «jord- og skogbrukseigedom» ogdessutan oppfyller nærare fastsette krav til areal. Tilsvarandegjaldt etter 1974-lova § 6 fyrste leden nr 1.Arealgrensene er likevel utvida i 2003-lova samanliknamed 1974-lova.Konsesjonslova § 5 andre leden er altså eit vilkårfor konsesjonsfritak, og ikkje ein heimel for å påleggjebu- og driveplikt. Paragraf 5 andre leden inneheldkumulative vilkår for når bo- og driveplikt eravgjerande for konsesjonsfritak.I denne saka er arealkrava oppfylte. Statens landbruksforvaltninghar lagt til grunn at eigedomen hareit samla (minimums)areal på 1882 dekar fordelt på21 dekar fulldyrka jord, 306 dekar skog av låg bonitetog 1138 dekar anna areal, jf. møtebok til hovudutvaletfor plan og utvikling i Gulen kommune, datert... og ... .Avgjerande for spørsmålet om konsesjonsfritaketi denne saka gjeld på vilkår om bu- og driveplikt,er etter dette om den aktuelle eigedomen er å reknesom «jord- og skogbrukseiendom».Ombodsmannen har i sin praksis lagt til grunn atkriteriet «jord- og skogbrukseigedom» i konsesjonslovafell saman med kriteriet i odelslova om at eigedomenmå kunne «nyttast til landbruksdrift». Dettesynet har støtte i St.meld. nr. 109 (1975-76) s. 9.Sjølv om det i den aktuelle stortingsmeldinga er tekeviktige atterhald, må utgangspunktet vere at ein eigedomsom vurderast slik at han ikkje «kan nyttasttil landbruksdrift» etter odelslova, heller ikkje kansjåast som ein jord- og skogbrukseigedom etter konsesjonslova.I årsmeldingen for 2006 s. 32 flg., hareg uttala at «[j]eg antar således at begrepet «jord- ogskogbrukseiendom» i konsesjonsloven i det vesentligeer sammenfallende med kriteriet om at en eiendommå kunne «nyttas til landbruksdrift» for å kunneanses som en odelseiendom. Rettspraksis omkringodelsloven § 1 vil derfor kunne gi et viktig bidragtil forståelsen av begrepet.» Eg viser elles til sakerreferert i same årsmelding s. 322 flg. og s. 327flg.Landbruks- og matdepartementet har sagt segsamd i ombodsmannen si forståing. I ombodsmannssak06/2208 har departementet i brev 19. juni 2007 (ipkt. 4 på s. 5) uttala følgjande om spørsmålet:«Det foreligger lang og fast forvaltningspraksisfor å tolke uttrykket «jord- og skogbrukseiendom»i konsesjonsloven på en noe annen måteenn uttrykket må kunne «nyttast til landbruksdrift»jf. odelsloven § 1. Et eksempel som viserdette er gjeldende rundskriv M-2/2004. I tidligererundskriv er dette utdypet ytterligere (se foreksempel rundskriv M-29/95). Gjeldende rundskrivgir anvisning på en helhetsvurdering somskiller seg noe fra den vurdering som er lagt tilgrunn i rettspraksis knyttet til odelsloven § 1.Det skal foretas en vurdering av den avkastningasom eiendommen kan gi. Denne vurderinga erikke fullt ut sammenfallende med rettspraksis etterodelsloven fordi det i rettspraksis også leggesvekt på andre forhold enn de rent økonomiske, sesom eksempel Rt. 1998 s. 450 (Vesterøya) hvordet bl.a. ble lagt vekt på eiendommens adkomst.I tillegg gir omtalen i rundskrivet anvisning påhva som er «mulig», ikke som i sakene etterodelsloven hva som er påregnelig drift i fremtiden.I praksis har departementet imidlertid litengrunn til å anta at disse nyanseforskjellene reeltsett fører til forskjellig resultat ved den avveiningensom skjer.Disse tolkingsforskjellene bør etter departementetsvurdering ses i lys av at odelsloven ogkonsesjonslovens regler om bl.a. arealgrenserhar vært nokså ulike i mange år. Det er ikke merenn 6 år siden at det oppsto konsesjonsplikt vederverv av bebygd eiendom over 5 dekar. Praksisinnebar da at selv om søker ikke hadde odelsrett,kunne landbruksmyndighetene komme frem tilat eiendommen hadde karakter av jord- og skogbrukseiendomslik at konsesjonsfriheten var betingetav at eieren bosatte seg på eiendommen ogselv drev den.Departementet mener imidlertid at tolkningenav bestemmelsene i dagens situasjon børharmoniseres. Boplikt på landbrukseiendom er idag i hovedsak begrunnet i hensynet til bosettingog hensynet til kulturlandskap. En slik begrunnelsetilsier ikke at det skal være forskjelligeterskler for hvor boplikt oppstår avhengig av omeieren har odelsrett eller er i nær slekt med densom avhender eiendommen. Departementet leggerderfor til grunn at kriteriet «jord- og skogbrukseiendommer»jf. konsesjonsloven § 5 annetledd skal forstås på samme måte som odelslovenskriterium om at eiendommen må «kunnenyttast til landbruksdrift». Departementet vil beStatens landbruksforvaltning om å sende en orienteringtil kommunene og fylkeslandbruksstyreneom dette.»Ved vurderinga om ein eigedom «kan nyttast tillandbrukseiendom» etter odelslova § 1, følgjer detav rettspraksis at ein i vesentleg grad må sjå på eigedomensin økonomiske avkastingsevne, jf. Landbruks-og matdepartementet sitt rundskriv M-2/2004om boplikt pkt. 7.3:«Ved vurderinga av om det er en jord- og skogbrukseiendommå det foretas en helhetsvurdering,der en ved siden av eiendommens størrelseog produksjonsevne også må legge vekt på eiendommensbeliggenhet, arealenes karakter og eiendommenstradisjonelle bruk. En må ha for øyeat det ikke knytter seg bo- og driveplikt til en eiendommed mindre det er mulig å drive selvstendiglandbruksvirksomhet på eiendommen på enregningssvarende måte.»I høve til kriteriet i odelslova § 1 om at eigedomenmå kunne «nyttast til landbruksdrift» er det likevelikkje tilstrekkeleg at drifta av bruket gjev eitpositivt, økonomisk resultat.Bruket må i tillegg kunne gje «et tilskudd av betydningtil en families underhold», jf. NOU 1972: 22Om odelsretten og åsetesretten (SivillovbokutvaletsRådsegn 10) i spesialmotivene til odelsloven § 1 s.43 flg. I lys av det som er sagt ovanfor, kan ikkje

384 Dokument nr. 42007–2008omgrepet «jord- og skogbrukseiendom» forståast pånoko annan måte. Dette vert og lagt til grunn av departementeti brevet 19. juni 2007 (i pkt. 3 på s. 4).På same måte som det vart lagt til grunn i sak 2004/2672, sjå meldinga for 2006 s. 322, må det òg i høvetil konsesjonslova takast stilling til «om det - ut frade rådende forhold eller sett i et lengre tidsperspektiv- kan fremstå som realistisk at en fornuftig kjøpervil erverve eiendommen til landbruksdrift», jf. Rt.1998 s. 450 (Vesterøya) på s. 454.I denne saka har fylkeslandbruksstyret i vedtaket14. november 2006 sjølv lagt til grunn at eigedomenikkje er å rekne som ein landbrukseigedom. Fylkeslandbruksstyretkonkluderer med at det i høve til «deknappe innmarksressursane» og «dei magre utmarksbeita»ikkje vil være råd å drive med kjøttproduksjonpå sau med «noko form for økonomiskoverskot på denne eigedomen». Eg viser her til fylkeslandbruksstyretsi møtebok ... s. 3.Eg finn etter dette å måtte leggje til grunn at eigedomener å rekne som konsesjonsfri etter konsesjonslova§ 5 fyrste leden nr. 1, jf. § 5 andre leden.Retten til å setje vilkår for konsesjon etter 2003-lova § 11 gjeld berre når eigedomen er konsesjonspliktig.Da eigedomen i denne saka er å rekne somkonsesjonsfri, kan det ikkje gjevast konsesjon på vilkåri medhald av § 11. Saka skil seg såleis frå ombodsmannensi fråsegn i sak 2004/1689, som nettoppgjaldt ein konsesjonspliktig eigedom.Slik omstenda i denne saka er, finn eg ikkjegrunn til å gå nærare inn på klagarane sine argumenti høve til EØS-retten.Fylkeslandbruksstyret synest å ha lagt ei uriktigforståing av konsesjonslova til grunn ved handsamingaav konsesjonssøknaden. Eg ber difor om atfylkeslandbruksstyret handsamar saka på nytt.Sjølv om klaga til A var forelda og difor ikkje erhandsama her, finn eg grunn til å peike på at dei sametilhøva gjer seg gjeldande for A sin konsesjonssøknad.Eg ber difor fylkeslandbrukstyret om å vurdereom denne søknaden òg bør vurderast på nytt.Eg ber om orientering om fylkeslandbruksstyretsi vidare handsaming av saka.»I ettertid har eg fått oversendt møtebok frå fylkeslandbruksstyretsom syner at saka til både A og Bvart handsama på nytt. Begge vedtaka vart då endraog klagene frå A og B tekne til følgje. Fylkeslandbruksstyretla til grunn at deira overtaking av eigedomener konsesjonsfri etter konsesjonslova § 5 fyrsteleden nr. 1.100.Varig fritak for boplikt – fritaksvurderingenetter odelsloven(Sak 2006/1019)Ombudsmannen hadde i en tidligere uttalelse (sak2004/1561, referert i årsmeldingen for 2005 s. 290)reist tvil om en eiendom kunne regnes som odelsjord,slik at odelslovens regler om boplikt kom tilanvendelse. Etter at fylkeslandbruksstyret på ombudsmannensanmodning hadde vurdert saken pånytt, opprettholdt styret sin vurdering av at eiendommenfremdeles var å anse som odelsjord. På bakgrunnav dette ble spørsmålet om fritak undersøktnærmere.Etter en gjennomgang av de ulike momentene ifritaksvurderingen som odelsloven gir anvisning på,fant ombudsmannen det tvilsomt om bosettingshensynetburde tillegges den vekt fylkeslandbruksstyrethadde gjort. Det var videre tvilsomt om de momentenesom kunne tilsi at fritak burde vært gitt, var tillagttilstrekkelig vekt. Ombudsmannen anbefalte fylkeslandbruksstyretå behandle saken på nytt, og gi fritakfor boplikt på eiendommen. Etter fylkeslandbruksstyretsfornyede behandling ble varig fritak fraboplikt gitt.A overtok i januar 2001 eiendommen X i Kongsvingerkommune, som arv etter sin far. Eiendommenhar etter fylkeslandbruksstyrets siste opplysninger etsamlet areal på 214 daa, hvorav 7 daa fulldyrketjord, 6 daa innmarksbeite, 195 daa produktiv skogog 4 daa annet areal.A er sivilingeniør av utdannelse, og arbeider innentelekommunikasjon. Han søkte kommunen omfritak for boplikten, idet han anførte at det ville værevanskelig for ham å finne et egnet arbeid i Kongsvinger-regionen.Han mente at småbruket var for litetil å leve av, og at gården ville bli drevet like godtselv om han hadde fast bosted utenfor kommunen.Kommunen avslo fritakssøknaden, og klagenover avslaget ble ikke tatt til følge av fylkeslandbruksstyretda dette behandlet klagen. A klaget hit. Iombudsmannens uttalelse 15. september 2005 bledet gitt uttrykk for at det på bakgrunn av fylkeslandbruksstyretsangivelse av eiendommens avkastningsevnevar tvil om X fremdeles kunne «nyttast tillandbruksdrift», jf. odelsloven § 1. Det var såledestvil om eiendommen i det hele tatt kunne anses somodelsjord, og dermed ikke nødvendig å gå inn påspørsmål om fritak fra boplikt etter odelsloven§ 27a. Ombudsmannen anmodet fylkeslandbruksstyretom å behandle saken på nytt.Fylkeslandbruksstyret behandlet saken på nytt iapril 2006. I fylkesmannens innstilling til fylkeslandbruksstyret,som ble enstemmig vedtatt av styret,redegjorde fylkesmannen for eiendommens avkastningsevne.Basert på en kombinasjon av skogsdriftog sauehold, ble driftsnettoen anslått til ca. kr20 000. Det ble på bakgrunn av dette konkludertmed at X fortsatt var å anse som odelsjord.A kom med merknader til de vurderingene somlå til grunn for fylkeslandbruksstyrets konklusjon,og det ble herfra funnet grunn til på ny å foreleggesaken for fylkeslandbruksstyret. Fylkeslandbruksstyretble spurt om det hadde merknader til fritaksspørsmåletut over det styret tidligere hadde kommet

2007–2008 Dokument nr. 4385med. Fylkeslandbruksstyret ble særlig bedt om å redegjørefor hvilken betydning Statistisk sentralbyråsfremskrivning av befolkningsutviklingen i kommunenhadde for bopliktspørsmålet, og dessuten redegjørefor arbeidsmulighetene for sivilingeniører iKongsvingerområdet med spesialisering innen telekom.Til spørsmålet om fremskrivningen av befolkningsutviklingen,uttalte fylkeslandbruksstyret i sittsvar hit:«SSB utarbeider prognoser som viser forventetbefolkningsutvikling pr. kommune, det vil si forkommunen som helhet. Det var i 2005 registrertet folketall på 17 279 personer i Kongsvinger.Den mest negative prognosen gir en nedgang ibefolkningen på ca. 245 personer (-1,4 %) fra2005 til 2025, mens de øvrige modellene har enpositiv utvikling med en økning på 1 554 personer(+ 8,7 %) som den mest optimistiske. Fra2005-2010 er det bare mindre endringer i forventetbefolkningsutvikling, med en variasjon mellomde ulike modellene fra - 0,7 % til + 0,5 %.Det har vært nedgang i folketallet i området dereiendommen ligger, jfr. kommunens saksframstillingden 11. november 2002. Fylkesmannenmener at det er grunn til å anta at denne utviklingavil fortsette og det betyr at området vil ha ennegativ utvikling sammenlignet med kommunensom helhet. Etter dette mener Fylkesmannen atdet ikke er grunnlag for å legge avgjørende vektpå SSB’s prognoser for befolkningsutviklinga ikommunen.»Om As arbeidsmuligheter het det:«Det framgår av brev den 24. juli 2006 fra Aetati Kongsvinger at det har vært liten etterspørseletter sivilingeniører i Kongsvinger-området i2006. Hovedarbeidsmarkedet for personer i dettedistriktet med slik utdanning er Oslo-området ogRomerike. Aetat mener det er grunn til å anta atdet er forholdsvis gode arbeidsmuligheter for sivilingeniøreri en pendlingsavstand på 1,5-2 timerfra Austmarka. Fylkesmannen er kjent medat det foregår mye dagpendling fra Kongsvingerområdettil Osloområdet. Reiseavstanden fraKongsvinger til Oslo er ca. 1,5 time. På bakgrunnav opplysningene fra Aetat legger Fylkesmannentil grunn at det bør være gode muligheterfor søker til å få seg relevant arbeid innenforen akseptabel pendlingsavstand fra Austmarka,der eiendommen ligger.»Fylkeslandbruksstyret uttalte for øvrig:«Ved vurdering av bopliktspørsmålet skal det ih.h.t. rundskriv M-2/2004 legges særlig vekt påønsket om å styrke og opprettholde bosettinga idet området der eiendommen ligger. Hvis hensynettil bosettinga skal tillegges avgjørende vekt,må det anses klart at avslag på søknad om fritakfor boplikt vil innvirke positivt på bosettinga. Itilfelle der det ellers ligger an til fritak, kan bosettingshensynetikke tillegges avgjørende vektmed mindre det er påregnelig at andre vil bosetteseg på eiendommen. Det må være mulig å skaffeseg ei inntekt en kan leve av, evt. ved arbeidutenom bruket.Befolkningsutviklinga i området der eiendommenligger har vært negativ, - en trend Fylkesmannenantar vil fortsette. Kommunen har etønske om å styrke bosettinga i området.Aetat i Kongsvinger-området mener det ergrunn til å anta at det er forholdsvis gode arbeidsmuligheterfor sivilingeniører i en pendlingsavstandpå 1,5-2 timer fra Austmarka. Detbør derfor være mulig for eieren å skaffe seg arbeidved siden av bruket og ei inntekt en kan leveav. Det er påregnelig at andre vil bosette seg påeiendommen, og et avslag på søknad om fritakfor boplikt vil følgelig innvirke positivt på bosettinga.Dermed er det grunnlag for å legge avgjørendevekt på hensynet til bosettinga ved vurderingaav bopliktspørsmålet.Etter Fylkesmannens vurdering har det ikketilkommet nye opplysninger i saken som girgrunnlag for en endret vurdering i forhold tilspørsmålet om boplikt på eiendommen.»A kom tilbake til saken. Han poengterte bl.a. atX ikke ligger i Kongsvinger by, men 40 km unna.De siste 10 km av veien er ikke av god standard oger ofte ikke brøytet før kl 08:00 om vinteren. Det er200 m gårdsvei som må brøytes før en kommer tilhovedvei. Det er derfor kun på gode sommerdageruten snø og uten normale køer inn mot Oslo en kanregne en reisevei én vei på ned mot to timer fra eiendommenog til nærmeste sannsynlige arbeidssted.Han mente ellers at fylkesmannens inntektsanslagvar urealistisk.Fylkesmannen fremholdt i et senere brev hit bl.a.at veistrekningen fra Austmarka og frem til avkjørselenpå eiendommen har status som fylkesvei. Detble opplyst at deler av strekningen mangler fast dekke.Det måtte imidlertid legges til grunn at det foretaset visst minimum av veivedlikehold som ogsåsikret fremkommeligheten vinterstid. Selve gårdsveienpå ca 200 m måtte eieren selv besørge brøytet.Det ble understreket at fylkeslandbruksstyret ikkehadde forutsatt at A måtte dagpendle helt til Oslo,idet man mente det var påregnelig at han med sin utdanningsbakgrunnog arbeidserfaring ville kunne fårelevant arbeid noe nærmere eiendommen.Fylkesmannen mente ellers at A hadde uforholdsmessigmye fokus på jordbruksdriften på eiendommen,og minnet om at det var skogen som er denstørste ressursen på eiendommen.A ga deretter uttrykk for at han ikke hadde ytterligeremerknader til saken, idet han mente fylkesmannenssiste brev ikke berørte det som etter hansmening var det sentrale i saken; spørsmålet om enfornuftig kjøper vil erverve eiendommen til landbruksdrift.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningSpørsmålet om en eiendom fyller lovens vilkår for åvære en odelseiendom er langt på vei et privatrettsligspørsmål som forvaltningen verken kan eller skal taendelig stilling til. Odelslovens regler om boplikt er

386 Dokument nr. 42007–2008imidlertid knyttet til om den aktuelle eiendommenanses som odelsjord. Landbruksmyndighetene kanderfor etter omstendighetene være nødt til prejudisieltå ta stilling til om den aktuelle eiendommen erodelsjord, herunder spørsmålet om eiendommen kanha mistet status som odelsjord som følge av «skifteav tilhøva», jf. odelsloven 28. juni 1974 nr. 58 § 23.Tvilen jeg ga uttrykk for i min uttalelse 15. september2005 med hensyn til om X kan anses for åvære en odelseiendom, er etter fylkeslandbruksstyretsfornyede vurdering av saken ikke blitt mindre.Etter mitt skjønn er det dårlig harmoni mellom landbruksmyndighetenessyn på dette punkt og den rettspraksisomkring odelsloven §§ 1 og 23 som foreligger.Hensett til at landbruksmyndighetene opprettholdersin vurdering av X som odelsjord og at bopliktspørsmåletikke utelukkende avhenger av dette,finner jeg ikke grunn til uttrykkelig å ta stilling tilom X fremdeles kan anses som odelsjord.Jeg forutsetter således at X er å anse som odelsjord,og spørsmålet er om det kan gis fritak fra boplikten.2. FritaksspørsmåletOdelsloven § 27a annet ledd lyder slik:«Ved avgjerd av søknad om fritak frå bupliktaskal det leggjast særleg vekt på ønsket om å styrkjeeller oppretthalde busetjinga i området der eigedomenligg, på kor nær tilknyting søkjaren hartil eigedomen og på søkjaren sin livssituasjon.Vidare skal det mellom anna takast omsyn tilbruksstorleiken, avkastningsevna og hustilhøvapå eigedomen.»Loven gir anvisning på en bred og sammensattvurdering som landbruksmyndighetene må foretanår det søkes om fritak fra boplikten. Loven skillerdessuten mellom momenter det generelt skal legges«særlig» vekt på, og de momentene det «bare» skallegges vekt på. Jeg antar at det enkelte moment innenhver «klasse» som utgangspunkt må ha lik vekt.Det synes således ikke å være grunnlag for å si athensynet til bosettingen som utgangspunkt er mertungtveiende enn søkerens tilknytning til eiendommeneller søkerens livssituasjon.Lovens angivelse av de ulike skjønnsmomenteneinnebærer at forvaltningen må ta stilling til de ulikemomentene, og vurdere i hvilken grad de gjør seggjeldende i den enkelte sak. Det kan således tenkesat et moment det etter loven generelt skal legges«særlig» vekt på, i den konkrete sak er mindre tungtveiendeenn et moment det etter loven er tilstrekkelig«å legge vekt på». Det kan eksempelvis være tilfelleti en sak der bosettingshensynet bare i litengrad taler for en streng praktisering av fritaksreglene,samtidig som eiendommens avkastningsevne erså lav og husforholdene på den er så dårlige at dissemomentene tilsier at fritak bør gis.Loven bestemmer at fritak «kan» gis, noe somantyder at det er snakk om en type skjønn domstolene- og ombudsmannen - ikke skal prøve fullt ut. Ettersomloven uttrykkelig angir de momentene somskal vektlegges ved fritaksvurderingen, må domstoleneog ombudsmannen i hvert fall ha mulighet til åprøve hvorvidt det enkelte, lovbestemte moment ervurdert, og at det er gitt den vekten loven har bestemt.Ombudsmannen må langt på vei kunne prøvelandbruksmyndighetenes fritaksvurdering. I artikkelen«Buplikt etter odelslova» i «Nybrott og odling -Festskrift til Nils Nygaard» s. 385 skriver ErnstNordtveit:«Det er likevel ikkje eit fritt skjønn som skal utøvast.Ved å fastsetje nokså presist kva momentdet skal leggjast vekt på, har lovgjevaren gjeveforvaltninga eit direktiv om å gje fritak, når deimomenta som skal tilleggjast vekt, samla sett talarfor fritak. Fylkeslandbruksstyre og departementetmå ha eit ansvar for å sikra at lova sineføresetnader vert fylgt ved vektlegging av søkjarenslivssituasjon og hans tilknyting til eigedomen.Sjølv om ein langt på veg har overlate tilkommunane å ta stilling til kva vekt busetjingsomsynetbør ha i kommunen, er det som nemntunderstreka at også denne vurderinga må vereobjektiv.»I det følgende vil jeg se nærmere på fylkeslandbruksstyretsvurdering av fritakssøknaden og hvordande ulike momentene er vektlagt i saken.3. Fylkeslandbruksstyrets vurdering avfritaksgrunnene3.1 InnledningI fylkesmannens innstilling til fylkeslandbruksstyretsvedtak 12. desember 2003 ble det konkludertmed at husforholdene ikke talte for fritak, at søkerenstilknytning til eiendommen burde tillegges «betydeligvekt» i retning av å gi fritak og at hans livssituasjon- hensynet til at datteren på det tidspunktgikk på videregående skole - tilsa at han fikk midlertidigfritak inntil hun var ferdig med slik utdanning.Det ble videre lagt til grunn at eiendommens ressursgrunnlagog avkastningsevne var slik at A udiskutabeltville være avhengig av arbeid utenom bruket.Denne siden ved hans livssituasjon kunne imidlertidikke få avgjørende betydning i fritaksvurderingen.Jeg forstår fylkeslandbruksstyret slik at bosettingshensynet- kommunens ønske om å opprettholde bosettingeni området - ble ansett som så tungtveiendeat det «slo ut» de konkurrerende hensynene somgjorde seg gjeldende i saken.Fylkeslandbruksstyret sluttet seg mot én stemmetil innstillingen.3.2 BosettingshensynetBosettingshensynet har sammenheng med ønsketom å bevare bosettingsmønsteret i distriktene, og girlandbruksmyndighetene mulighet til ved fritaksvurderingenå legge vekt på ønsket om å styrke elleropprettholde bosettingen i det området eiendommen

2007–2008 Dokument nr. 4387ligger. Det er vanskelig å se at loven krever at kommunenpå forhånd tilkjennegir ønsket om å opprettholdeeller styrke bosettingen, for eksempel gjennominvesteringer i infrastruktur eller lignende. Deter dessuten tilstrekkelig at det er et ønske å opprettholdeeller styrke bosettingen på det stedet eiendommenligger. Jeg har derfor ingen innvendinger motfylkeslandbruksstyrets syn når det under møtebehandlingen25. august 2006 av henvendelsen herfrafremholdes at det ikke er grunnlag for å legge avgjørendevekt på Statistisk sentralbyrås prognoser forkommunen som helhet.Det kreves imidlertid en reell vurdering av spørsmåletom bosettingshensynet i den konkrete sakentilsier at fritak fra boplikten ikke skal gis. I Landbruks-og matdepartementets rundskriv M-2/2004pkt. 9.4.2 heter det:«Skal hensynet til bosettingen tillegges avgjørendevekt, må det etter en konkret vurdering ansesklart at avslag på søknad om fritak fra denpersonlige boplikten vil innvirke positivt på bosettingeni området eiendommen ligger. I tilfellehvor det ellers ligger an til fritak fra boplikt, kanbosettingshensynet ikke tillegges avgjørendevekt med mindre det er påregnelig at andre vilbosette seg på eiendommen.»Det kan således ikke være adgang til rent rutinemessigeavslag begrunnet i et alminnelig ønske om åstyrke bosettingen på stedet dersom øvrige hensyn isaken taler mot at fritak gis. Landbruksmyndighetenemå i slike tilfeller kunne sannsynliggjøre at andrevil bosette seg på den aktuelle eiendommen.Et avslag på en søknad om fritak fra boplikt vilnaturligvis kunne føre til at eieren faktisk tilflyttereiendommen. Situasjonen kan imidlertid også liggeslik an at eieren ikke har noen praktisk mulighet tildette, og derfor er nødt til å avhende eiendommen.Ønsket om å styrke bosettingen kan bare ivaretasdersom det er grunn til å tro at en annen, som ikkeallerede bor i det området bosettingen ønskes styrket,i denne situasjonen vil erverve eiendommenmed sikte på selv å bo der. Likeledes vil ønsket om åopprettholde bosettingen bare kunne ivaretas dersomdet er grunn til å tro en annen, som allerede erbosatt i området, vil unnlate å flytte, for eksempelved at hans driftsgrunnlag bedres gjennom erverv avden aktuelle eiendommen. Det er vanskelig å se atden konkrete vurderingen av bosettingshensynetsvekt i fritaksvurderingen som loven og departementetsrundskriv krever er gjort dersom ikke landbruksmyndighetenevurderer de forhold jeg nå har nevnt.Bosettingshensynets vekt må i hvert fall sies å væresvekket dersom det mangler en vurdering av om avslagvil virke positivt inn på bosettingen.I fylkesmannens innstilling til fylkeslandbruksstyretsmøte 12. desember 2003 het det bl.a.:«Området er preget av fraflytting og gjengroingav småbrukene. Fylkesmannen er på bakgrunnav eiendommens beliggenhet usikker på om søknadenbør avslås. Kommunen mener imidlertiddet er påregnelig at andre vil bosette seg på eiendommenog har avslått varig fritak ut fra bosettingshensynet.... Etter en samlet vurdering harFylkesmannen under betydelig tvil kommet til atdet ikke er grunnlag for å gjøre om kommunensvedtak.»I kommunens vedtak 11. november 2002 het detat det «er påregnelig at andre vil være interessert i åkjøpe eiendommen for bosetting». Det het videre:«Skog- og jordbrukssjefens konklusjon er at eiendommenbør bebos og at søkerens argumenterfor et varig fritak ikke er tilstrekkelig til å bli varigfritatt fra lovens krav om boplikt. Det gis ettidsbegrenset fritak for at datteren skal fullførevideregående skole.»Jeg kan imidlertid ikke se at kommunen beleggersitt syn om at det er påregnelig at andre vil være interesserti å kjøpe eiendommen med tanke på å tilflytteden på annen måte enn å vise til brukets beliggenhetnær fylkesveien, at «våningshuset er fullt beboelig»og at kulturlandskapet er «vel verdt å ta varepå».Fylkeslandbruksstyret tok i sitt vedtak 12. desember2003 ikke direkte stilling til spørsmålet, mennøyde seg med å vise til kommunens vurdering. Påbakgrunn av den betydelige tvilen med hensyn tilom det skulle gis fritak fra boplikt som fylkesmannenga uttrykk for i innstillingen, var det uheldig ogikke i samsvar med rundskrivet at fylkeslandbruksstyretikke selv tok stilling til spørsmålet om det erpåregnelig at andre vil overta eiendommen. Detfremgår av fylkeslandbruksstyrets kommentar 18.juni 2004 til ombudsmannen, at det ble foretatt befaringfra administrasjonens side før klagebehandlingen12. desember 2003. Etter fylkeslandbruksstyretsmening, var det på bakgrunn av en vurdering avforholdene i området påregnelig at andre vil bosetteseg på eiendommen. Det ble vist til den generelle interessenfor småbruk, bolighusets tilstand, eiendommensbeliggenhet og at det faktisk bor andre i området.Etter min mening kan det likevel reises tvilved om bosettingshensynet i denne saken bør tilleggesden vekt som fylkeslandbruksstyret har gjort.3.3 Søkerens tilknytning til eiendommenJeg går så over til å se noe nærmere på enkelte av deandre hensynene som gjør seg gjeldende i saken. Søkerenstilknytning til eiendommen skal som nevnttillegges «særlig vekt». Opprinnelig var dette momentetdet eneste det etter loven skulle legges «særligvekt» på. Det har nær sammenheng med selve begrunnelsenfor odelsretten; vernet om bøndenes eiendomsretttil den jorda de dyrker og driver og sombåde hjem og yrke er knyttet til, og slektens fortrinnsretttil denne. Jeg forstår tilknytningshensynetslik at jo nærmere personlig tilknytning erververenhar til den eiendommen det er snakk om, destomindre skal det til for at fritak kan gis.

388 Dokument nr. 42007–2008Rundskrivet pkt. 9.4.1.1 nevner som eksempelpå at nær tilknytning til eiendommen kan foreliggedersom søkeren har bodd på eiendommen hele oppveksten.Det fremgår av sakens dokumenter at Aovertok eiendommen i 2001 fra sin far. Han er oppvokstpå bruket, hjalp til i drifta i oppveksten ogbodde på bruket til han var 18 år. Fylkesmannenkonkluderte med at hans tilknytning til eiendommenvar slik at den burde tillegges «betydelig vekt» ogtalte for fritak. Jeg er enig med fylkesmannens synher. Det kan likevel reises spørsmål ved om tilknytningshensynetvirkelig ble gitt den «særlige vekt» ifylkeslandbruksstyrets vedtak som loven krever.3.4 Søkerens livssituasjon og forholdet tileiendommens avkastningsevneOgså søkerens livssituasjon er noe det etter lovenskal legges «særlig vekt på». I fylkesmannens innstillingtil fylkeslandbruksstyrets vedtak 12. desember2003 ble det lagt til grunn at dette hensyn tilsautsettelse inntil datteren var ferdig med videregåendeskole. Fylkesmannen - med tilslutning av fylkeslandbruksstyretsflertall - mente derimot at As opplysningom at han ville måtte skifte arbeid dersomhan skulle tilflytte eiendommen uten å ukependle tilOslo, ikke kunne få avgjørende betydning.Lovforarbeidene avklarer i liten grad hva detnærmere ligger i hensynet til søkerens livssituasjon.Rundskriv M-2/2004 pkt. 9.4.1.2 nevner at grunnenekan være knyttet til arbeids- eller utdannelsessituasjonen,familiære, helsemessige eller andre sosialeforhold, men utdyper ikke nærmere hva som ligger idette.Siden det forutsetningsvis bare er eiendommerknyttet til bondens næringsvirksomhet som er beheftetmed boplikt, kan hensynet til eierens (aktuelle)yrke bare spille en underordnet rolle i fritaksvurderingen.Forutsetningen er jo at den eiendommen somskal tilflyttes, virkelig gir et «betydelig tilskudd tilen families underhold» (jf. Sivillovbokutvalets Rådsegn10 s. 44), og hensikten er således at eieren etteromstendighetene vil måtte skifte arbeid. Når det etterrundskrivets pkt. 9.4.1.2 likevel er adgang til å sehen til søkerens arbeidssituasjon, har dette troligsammenheng blant annet med at mange av de somovertar odelseiendommer vil måtte trenge en viss tidfor å avvikle nåværende yrke, og det er da rimelig åinnrømme en viss utsettelse slik at eieren kan ordnedet praktiske rundt dette.Dersom eiendommens avkastningsevne er slik atdet er nødvendig for eieren å ta arbeid utenfor bruket,kan det imidlertid bli nødvendig å pendle. Avhengigav hvor eieren kan finne et arbeid som påbakgrunn av hans utdannings- og yrkesbakgrunn kananses som passende, kan det etter omstendighetenebli tale om en betydelig pendleavstand. Det må ettermitt skjønn være klart at en slik pendling, og de negativekonsekvensene dette har for søkeren, må ansessom en del av hans livssituasjon som det etter lovenskal legges «særlig» vekt på. Det er vanskelig åforstå bopliktreglene slik at eieren skal måtte gi oppsin aktuelle levevei, om enn midlertidig, dersom deter på det rene at eiendommen ikke kan gi full beskjeftigelsefor ham.A har i saken fremhevet at han vanskelig kan fåanvendelse for sin kompetanse som sivilingeniør innentelekom i rimelig pendleravstand fra eiendommen.Dette synes støttet i en uttalelse 24. juli 2006fra distriktsarbeidssjefen til fylkesmannen, der detbl.a. heter at det «i inneværende år [har] vært liteneller ingen, etterspørsel etter sivilingeniører i Kongsvingerområdet» og at hovedarbeidsmarkedsområdeti distriktet er Oslo og Romeriksområdet. Distriktsarbeidssjefenføyde til at han på bakgrunn av mediaoppslagdet siste halvåret antok at arbeidsmulighetenei en pendleravstand på 1,5 - 2 timer fra Austmarkavar forholdsvis gode.En pendleravstand på mellom 1,5 og 2 timer frabruket er etter mitt skjønn i overkant av hva man rimeligviskan kreve av eieren når det er på det rene athan må finne arbeid utenfor eiendommen, og jeg kanvanskelig se saken annerledes enn at hensynet til Aslivssituasjon for så vidt taler for at det gis fritak fraboplikten.Det er ellers grunn til å se hensynet til søkerenslivssituasjon i sammenheng med hensynet til eiendommensavkastningsevne. Jeg minner her om at detsistnevnte hensynet tilhører dem det bare skal leggesvekt, og altså ikke «særlig» vekt på. Lovgiver har såledeslagt opp til at selv om en eiendom i og for seghar en begrenset avkastningsevne, kan andre, mertungtveiende hensyn tilsi at fritak fra boplikten ikkegis. Hensynet må likevel forstås slik at jo lavere avkastningsevneeiendommen har, desto lettere skaldet være å få (varig) fritak fra boplikt.Xs avkastningsevne ligger så lavt at jeg fant dettvilsomt om eiendommen kunne anses som odelsjord,slik at bopliktreglene i det hele tatt kommer tilanvendelse. Men selv dersom det legges til grunn atX er odelsjord, synes avkastningsevnen i seg selv åtilsi at boplikten ikke bør opprettholdes på eiendommen.Dette synes særlig klart dersom hensynet til avkastningsevnensammenholdes med As arbeidssituasjon:Han er virksom i en høyt spesialisert bransjeder arbeidsmarkedet i praksis er konsentrert om noenfå steder i landet, og med et betydelig høyere inntektspotensialeenn det eiendommen kan gi. Drift aveiendommen vil på den annen side - i følge kommunensopprinnelige vedtak 11. november 2002 i saken- ikke utgjøre mer enn 5 % av et årsverk. Eiendommensavkastningsevne er i tillegg så lav at A vil måttevære nødt til å utnytte sitt inntektspotensial sågodt som mulig andre steder enn i gårdsdriften.Jeg kan derfor vanskelig se saken annerledes ennat også hensynet til søkerens livssituasjon taler for ågi A fritak fra boplikten.

2007–2008 Dokument nr. 43894. OppsummeringSlik min gjennomgang viser, er det flere hensyn i saken- også av dem som etter loven skal tillegges«særlig vekt» - som taler for at det i denne saken børgis fritak fra boplikten. Selv om bosettingshensynetveier tungt, kan jeg ikke se at det er gitt en tilstrekkeligbegrunnelse for at dette hensynet bør tilleggesavgjørende vekt. Jeg kan - alle momentene i sakentatt i betraktning - heller ikke se at det er rettsliggrunnlag for å opprettholde boplikt på X.Jeg anbefaler derfor fylkeslandbruksstyret å behandlesaken på nytt, og frita A fra boplikt på eiendommen.Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkeslandbruksstyretsfornyede vurdering av saken.»Etter fylkeslandbruksstyrets fornyede behandlingble varig fritak fra boplikt gitt.101.Spørsmål om en beslutning om ikke å krevekonsesjon etter forurensningsloven var etenkeltvedtak(Sak 2005/1360)Nærmeste hyttenabo og andre hytteeiere i områdetklaget over støy fra en vindmølle. De mente at vindmøllenlaget så mye støy at fylkesmannen måtte konsesjonsbehandletiltaket etter reglene i forurensningsloven.Fylkesmannen og Statens forurensningstilsynmente at det ikke var nødvendig å konsesjonsbehandletiltaket og at denne beslutningen ikkevar et enkeltvedtak som kunne påklages. Klagerneanførte at avgjørelsen var et enkeltvedtak som demåtte kunne påklage til overordnet forvaltningsorgan.Ombudsmannen kom etter en konkret vurderingtil at avgjørelsen om ikke å kreve konsesjonsbehandlingikke var et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven§ 2 litra b. Selv om beslutningen ble vurdert som enavgjørelse truffet under utøving av offentlig myndighet,ble den ikke ansett for å være bestemmende forklagernes rettigheter.A søkte Sel kommune om tillatelse til oppføring aven gårdsvindmølle. Navhøyden på den omsøktevindmøllen var 31,5 meter. Rotorens diameter var29 meter og vindmøllens totale høyde 45 meter.Kommunen avslo søknaden, blant annet under henvisningtil at den var i strid med LNF-formålet ikommunedelplanen for området. Avslaget ble påklagetog kommunen tok klagen til følge. Hytteeiere iområdet påklaget vedtaket til Fylkesmannen i Oppland,som opphevet vedtaket på grunn av feil rettanvendelse.Fylkesmannen mente at oppføring avvindmølle var i strid med LNF-formålet og at tiltaketderfor var avhengig av dispensasjon. A med fleresøkte deretter om dispensasjon fra kommunedelplanensLNF-formål for oppføring av den tidligere omsøktevindmøllen. Administrasjonen innstilte på åavslå søknaden ettersom den mente at det ikke forelå«særlige grunner», jf. plan- og bygningsloven (pbl.)§ 7. Formannskapet fremmet imidlertid i møte 10.desember 2003 forslag om å gi dispensasjon, og detble derfor vedtatt å oversende saken til berørte sektormyndigheterfor uttalelse i samsvar med pbl. § 7tredje ledd. Fylkesmannens miljøvernavdeling gamiljøfaglig høringsuttalelse i brev 19. mars 2004 tilkommunen. Miljøvernavdelingen fremholdt at forelagteopplysninger om støy fra vindmøllen ikke tilsaat det var «grunnlag for å kreve behandling etter forurensingsloven».Kommunen vedtok å dispensere.Kommunen så positivt på alternative energiformerog mente at det var viktig å legge til rette for nyskapningog bærekraft innenfor landbruket. Vedtaket blepåklaget av en rekke hytteeiere i området. Klagernemente i hovedsak at vindmøllen ville fremstå som etfremmedelement i tillegg til at flere, spesielt dennærmest hyttenaboen, var bekymret for støy fravindmøllen.Fylkesmannen traff vedtak i klagesaken 16. juli2004. Fylkesmannen mente at de hensyn og behovsom talte for å dispensere måtte tillegges avgjørendevekt og konkluderte med at det forelå «særlige grunner».Fylkesmannen ga uttrykk for at saken haddereist vanskelige avveiningsspørsmål, men at det ikkevar grunnlag for å overprøve kommunens vurderingav om dispensasjon burde gis. Videre vurderte fylkesmannentiltaket i forhold til pbl. § 74 nr. 2, menkom til at vindmøllen ikke ville bryte med omgivelsenepå en slik måte at den kunne nektes med hjemmeli «skjønnhetsparagrafen». Fylkesmannen viste ivedtaket til fylkeskommunens og miljøvernavdelingenshøringsuttalelse.Advokat C klaget, på vegne av B, til Fylkesmanneni Oppland. B er nærmeste hyttenabo til gården.Vindmøllen er oppført 60 meter fra nabogrensen og130 meter fra hans soveromsvindu. Advokaten opplysteat B hadde tatt til etterretning at fylkesmannensvedtak var endelig i forhold til plan- og bygningsloven.Han anførte imidlertid at fylkesmannen ogsåskulle ha vurdert tiltaket etter forurensningsloven.Advokaten viste blant annet til at B eksplisitt haddegjort gjeldende at vindmøllen var i strid med grenseverdienefor støy fastsatt av Statens forurensningstilsyn(SFT). SFTs støygrense for vindmøller ved nærmesteeller mest støyutsatte nabo ble anført å være37 dBA. Advokaten mente at det kunnes stillesspørsmål ved den foreliggende støyrapporten. Støymålingen,som var utført av Interconsult på vegne avtiltakshaver, viste 40,9 dBA ved Bs hytte.Fylkesmannen avviste klagen. Fylkesmannenmente at saken var behandlet i samsvar med retningslinjerfra SFT og fylkesmannens egen praksis.Fylkesmannen forklarte at det var blitt lagt vekt på atde ovenfor nevnte støygrensene kun er retningsgi-

390 Dokument nr. 42007–2008vende, og at det i den enkelte sak foretas en konkretvurdering av om konsesjonsbehandling skal krevesetter forurensningsloven § 11. Når støyen er målt tilå være marginalt over retningsgivende grenseverdi,måtte det etter fylkesmannens vurdering foretas «enkonkret vurdering av de faktiske forhold i saken deren tar stilling til om konsesjonsbehandling vil kreveseller om støyforurensningen har en slik karakter atforurensningsloven § 8 tredje ledd kan komme tilanvendelse». Fylkesmannen viste til at hun med bakgrunni miljøvernavdelingens konkrete vurdering ihøringsuttalelsen 19. mars 2004 hadde besluttet at«støyforurensningen var av en slik karakter at denfalt inn under forurensningsloven § 8 tredje ledd ogat en ikke ville kreve konsesjonsbehandling i det aktuelletilfellet». Til slutt la fylkesmannen til grunn atbeslutningen ikke var å betrakte som et enkeltvedtaksom kunne påklages til overordnet forvaltningsorgan.Fylkesmannen konkluderte derfor med at klagenvar avvist, men at avvisningsvedtaket var et enkeltvedtaksom kunne påklages.Fylkesmannens vedtak ble påklaget av advokaten.Han hadde en rekke innvendinger mot fylkesmannensvedtak. Først og fremst var han uenig i atdet ikke var grunnlag for å kreve konsesjonsbehandlingog at denne avgjørelsen ikke var et enkeltvedtak.Fylkesmannen oversendte klagen til SFT.SFT var enig med fylkesmannen i at vurderingen/beslutningensom fremgikk av miljøvernavdelingenshøringsuttalelse 19. mars 2004, og som blereferert i fylkesmannens vedtak 16. juli 2004, ikkevar et enkeltvedtak. Synspunktet ble begrunnet medat fylkesmannen hadde foretatt en lovtolking. SFTfremholdt at «dette ikke [er] en beslutning som kansies å være direkte bestemmende for rettigheter ogplikter til private personer, og det er derfor ikke klagerett».Fylkesmannens vurdering av om tiltaketkrevde konsesjon etter forurensningsloven ble tatt tiletterretning.D klaget til Miljøverndepartementet via SFT påbehandlingen av klagen på Fylkesmannen i Opplandsvedtak. SFT svarte i brev til D at vedtaket 15.februar 2005 gjaldt «et avvisningsvedtak der forholdetsom påklages ikke er vurdert av forurensningsmyndighetensom et enkeltvedtak etter forvaltningsloven,og som det følgelig ikke kan klages på». SFTpresiserte at avvisningsvedtaket var prøvd på to forvaltningsnivåerog at det således var endelig. SFTfremholdt videre at SFT etter en helhetsvurderinghadde sett det som «hensiktsmessig å konsesjonsbehandlevindmøllen». SFT mente imidlertid at fylkesmannensavgjørelse lå «innenfor rammene for detforvaltningsskjønn forurensningsmyndigheten skalutøve» og at det derfor var vanskelig å se at SFTskulle ha instruert fylkesmannen i å konsesjonsbehandlevindmøllen etter forurensningsloven. SFTopplyste også at en konsesjonsbehandling av virksomhetermed relativt lave støynivåer og store tiltakskostnaderofte vil ha «mindre praktisk betydning».Det ble vist til at vindmøllen i visse situasjoner skullemedføre støy for én nabo på opp til ca. 41 dBA ogkonstatert at så lave støynivåer vanligvis ikke medførerkrav om periodevis stans av vindmøllen ellerflytting. Til slutt svarte SFT at støygrensen i en konsesjonstillatelseville blitt lagt på et etter forholdenepraktisk mulig og økonomisk forsvarlig nivå.D klaget, sammen med nærmeste hyttenabo B, tilombudsmannen. Klagerne opplyste at de hadde utførten forskriftsmessig støymåling 23. juli 2005, dergjennomsnittlig støynivå utenfor Bs soveromsvinduover en halv time ble målt til 45,6 dBA ved en vindstyrkepå 5-7 m/s. Klagerne fremholdt at «vindmøllenpåvirker støymessig og forurenser også visueltnærområdet til mange flere hytte- og tomteeiere».Klagerne fremholdt videre at rettsvirkningen av beslutningenom at avgjørelsen av konsesjonsspørsmåletikke var et enkeltvedtak «i realiteten er en renmyndighetsutøvelse fra Fylkesmannens side; både iforhold til tiltakshaver som ved beslutningen fårfastsatt sine rettigheter og gis anledning til å oppførevindmøllen, og i forhold til dem som berøres av atvindmøllen oppføres». Klagerne gjorde gjeldende atsaken skulle vært behandlet etter forurensningslovenog at SFT «i kraft av å være overordnet myndighetmed generell instruksjonsmyndighet, jfr. rundskrivav 05.11.90, burde ha realitetsbehandlet Fylkesmannenslovanvendelse». De viste til forurensningsloven§ 8 tredje ledd, og anførte at bestemmelsen angiren rettslig standard som i henhold til langvarig praksisblir tolket strengt slik at det skal lite til for at enmiljøbelastning anses å ligge over terskelen i § 8tredje ledd. Klagerne mente at retningslinjene vedrørendestøy fra vindmøller er gitt for å forenkle ogstandardisere vurderingen av hva som ligger underkonsesjonsgrensen. De la til grunn at den veiledendestøygrensen er 37 dBA og at støyen ved Bs hyttemåtte forventes å være «minst 41 dBA».Fra foreleggelsesbrevet siteres:«Sel kommune innvilget 31. mars 2004 dispensasjonetter plan- og bygningsloven § 7 for oppføringav vindmølle på .... Slik ombudsmannenforstår saksdokumentene, kom kommunen til atvindmøllen kunne oppføres uten at det var nødvendigå søke om tillatelse etter forurensningsloven§ 11, da tiltaket ikke ble ansett å medførenevneverdige skader og ulemper, jf. forurensningsloven§ 8 tredje ledd.D klaget kommunens vedtak inn for Fylkesmanneni Oppland, både hva gjaldt dispensasjonenog vurderingen etter forurensningsloven § 8tredje ledd. Etter det opplyste var fylkesmannenunder saksforberedelsen i kontakt med Statensforurensningstilsyn for å få veiledning. Fylkesmannenstadfestet kommunens vedtak 16. juli2004, og fylkesmannens miljøvernavdeling komtil at det ikke var grunnlag for å kreve behandlingetter forurensningsloven. Det ble opplyst atfylkesmannens vedtak var endelig, og at det ikkekunne påklages.Klagers advokat henvendte seg deretter tilfylkesmannen 23. juli 2004. Det ble erkjent atfylkesmannens vedtak var endelig i forhold tilplan- og bygningsloven, men vurderingen etter

2007–2008 Dokument nr. 4391forurensningsloven måtte etter klagers meningkunne påklages i medhold av forurensningsloven§§ 81 og 85. Det ble på denne bakgrunn videreanført at fylkesmannen var pliktig til å behandleklagen, også etter forurensningsloven. Fylkesmannenkom tilbake til saken i brev 12. august2004 og uttalte at «[e]n beslutning om ikke å krevekonsesjonsbehandling er ikke å betrakte somet enkeltvedtak som kan påklages til overordnetforvaltningsorgan, jf forvaltningsloven § 28».Saken ble deretter brakt inn for Statens forurensningstilsynsom 15. februar 2005 sluttet segtil at vurderingen av forholdet til forurensningslovenikke var et enkeltvedtak. Statens forurensningstilsynbegrunnet sitt standpunkt slik: «EtterSFTs vurdering foretar Fylkesmannen her enlovtolkning. Dette er ikke en beslutning som kansies å være direkte bestemmende for rettigheterog plikter til private personer, og det er derfor ikkeklagerett.»SFT ble bedt om å kommentere anførselen om atbeslutningen om ikke å kreve tillatelse for oppføringenav vindmøllen, måtte klassifiseres som et enkeltvedtak.Det ble vist til Ds anførsel om at «rettsvirkningeneav beslutningen i realiteten er en ren myndighetsutøvelsefra Fylkesmannens side; både i forholdtil tiltakshaver som ved beslutningen får fastsattsine rettigheter og gis anledning til å oppføre vindmøllen,og i forhold til dem som berøres av at vindmøllenoppføres». Sakens problemstilling ble presiserttil å være om kommunen hadde truffet et vedtaksom det var klagerett på; mer presist om kommunensbeslutning om at oppføringen av vindmøllen ikkekrevde tillatelse etter forurensningsloven § 11, varen avgjørelse, eventuelt et enkeltvedtak, som kunnepåklages. Det ble opplyst at ombudsmannen hadderegistrert at Stortinget ved lov nr. 21/1983 endretforurensningsloven § 8 tredje ledd, slik at det ikkelenger følger av loven at beslutninger truffet i henholdtil bestemmelsen er enkeltvedtak. Det ble videreforutsatt at lovteksten likevel ikke syntes å væretil hinder for at slike beslutninger etter omstendighetenekan måtte klassifiseres som enkeltvedtak. Detble i den forbindelse vist til Erik Boes artikkel inntatti Tidsskrift for rettsvitenskap 1999 side 5, hvorforfatteren konkluderer med at også «negative beslutninger»eller «ikke-inngrep» kan være enkeltvedtak.Statens forurensningstilsyn ble bedt om å redegjørenærmere for sitt syn på om det kunne væregrunn til å anse beslutningen som en avgjørelse/etvedtak med klagerett. Statens forurensningstilsynble herunder bedt om å vurdere beslutningens betydningfor klagernes posisjon.SFT hadde i svaret hit innledningsvis følgendemerknader til beskrivelsen av saksforløpet i foreleggelsesbrevet:«Ombudsmannen synes i brevet til SFT 7.11.05å legge til grunn at Sel kommune i tilknytning tilsitt vedtak 31.3.04 om dispensasjon etter planogbygningsloven (pbl.) § 7, traff en avgjørelseom at det omsøkte tiltaket ikke trengte tillatelseetter forurensningsloven (fl.) § 11 basert på at tiltaketble ansett for å forårsake forurensningersom ikke medfører nevneverdige skader ellerulemper, jfr. fl. § 8 tredje ledd. Videre synes detlagt til grunn at Fylkesmannen i Oppland i sittvedtak 16.7.04, der kommunens dispensasjonsvedtaketter pbl. § 7 ble stadfestet, «... kom til atdet ikke var grunnlag for å kreve behandling etterforurensningsloven». Etter å ha gjennomgåttsaken og den dokumentasjon som er oversendtfra ombudsmannen finner SFT at dette, av fleregrunner, bør bedømmes annerledes.---Etter det SFT kan se har kommunen riktignoki en saksutredning fra administrasjonenknyttet til deres vedtak 17.2.03 om å tillategårdsmøllen etter plan- og bygningsloven, gittuttrykk for at det ikke var påkrevd med tillatelseetter forurensningsloven. Noen egentlig avgjørelseav dette spørsmål fra kommunens side kanimidlertid vanskelig sies å foreligge i og meddenne uttalelsen i saksutredningen. Standpunktetkan heller ikke ses å være noen formell forutsetningfor det vedtaket kommunen traff slik atspørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloveneventuelt på det grunnlaget kunnevært ansett «avgjort» av kommunen. Kommunensvedtak 17.2.03, som altså den nevnte uttalelseni saksutredningen er knyttet til, ble for øvrigopphevet ved Fylkesmannen i Opplands vedtak26.9.03. Det må også tilføyes at myndighettil å treffe vedtak etter forurensningsloven i sakersom gjelder vindmøller ikke er tildelt kommunen,men er lagt til fylkesmannen, jfr. delegasjonfra Miljøverndepartementet 22.12.00.Etter Fylkesmannens opphevelsesvedtak26.9.03 ble saken behandlet på ny, og da som ensøknad om dispensasjon etter pbl. § 7. Kommunentraff vedtak om innvilgelse av slik dispensasjoni vedtak 31.3.04. Vi kan ikke se at det knyttettil kommunens dispensasjonsvedtak fremkommernoe standpunkt fra kommunens sidemed hensyn til spørsmålet om eventuell konsesjonspliktetter forurensningsloven. Selve vedtaket31.3.04 sier intet om spørsmålet, og heller ikkesaksutredningen som ligger til grunn for kommunensvedtak kan ses å inneholde noen vurderingav forholdet til forurensningsloven. (Kopiav vedtaket med saksutredning følger vedlagt.)Som nevnt ovenfor har for øvrig kommunen hellerikke fått tildelt noen myndighet til å treffevedtak etter forurensningsloven på dette området».SFT svarte videre:«Dispensasjonssøknaden hadde i tråd med pbl.§ 7 tredje ledd siste punktum bl.a. vært sendtFylkesmannen i Oppland til uttalelse. Fylkesmannenavga en høringsuttalelse til kommunen19.3.04 der han ikke motsatte seg at det ble gittdispensasjon som omsøkt, selv om han advartemot det økte konfliktnivået i området som eninnvilgelse kunne medføre. I høringsuttalelsengir Fylkesmannen også uttrykk for at det etterhans syn ikke vil være grunnlag for å kreve behandlingav den planlagte virksomheten etterforurensningsloven. Selv om en skulle innta etstandpunkt til tolkningen av forvaltningsloven(fvl.) § 2 første ledd bokstav a) etter de linjerErik Boe argumenterer for i TfR 1999 s. 5 flg.,kan det etter vårt skjønn ikke være aktuelt å bedømmeFylkesmannens formuleringer knyttet tilforurensningsloven i en høringsuttalelse til kom-

392 Dokument nr. 42007–2008munen som et vedtak i forvaltningslovens forstand.En slik uttalelse må etter vårt skjønn sessom et meningsutsagn som allerede i utgangspunktetikke kan innebære noen avgjørelse avdet spørsmål den omhandler.Kommunens dispensasjonsvedtak ble stadfestetved Fylkesmannens klagevedtak 16.7.04. Isin gjennomgang av høringsuttalelsene referererFylkesmannen kort også sin egen uttalelse av19.3.04, uten at dette kan endre dens karakter aven ren uttalelse som ikke innebærer noen avgjørelseav spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven.Standpunktet til forurensningslovenutgjør etter det vi kan se heller ingen forutsetningfor innvilgelse av dispensasjon etter pbl.§7.---Frem til det stadium i saken som er gjennomgåttovenfor foreligger altså ikke etter SFT’s vurderingnoen avgjørelse av spørsmålet om konsesjonspliktetter forurensningsloven - verken frakommunens eller Fylkesmannens side - someventuelt kunne være gjenstand for klagerett etterforvaltningslovens kapittel VI. Brevet fraadv. C 23.7.04 på vegne av klagerne, der Fylkesmannensvedtak av 16.7.04 ble «påklaget tilSFT» for så vidt gjaldt tiltakets forhold til forurensningsloven,måtte derfor i og for seg avvisessom klagesak. På bakgrunn av at noen avgjørelseav spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningslovenpå det tidspunkt ennå ikke kunneanses å foreligge, ville det korrekte imidlertidvært å (førsteinstans)behandle «klagen» som enhenvendelse der det ble krevd at Fylkesmannenskulle fastslå at den planlagte virksomheten varkonsesjonspliktig etter forurensningsloven. Fylkesmannenbehandlet imidlertid av ganske forståeligegrunner advokatens brev 23.7.04 som enklage. Til tross for dette og at han i sin avgjørelse12.8.04 kom til at klagen måtte «avvises», er detgrunnlag for å se det slik at Fylkesmannen herforetok en vurdering som rent innholdsmessigtilfredstilte de krav det er rimelig å stille til enrealitetsbehandling av en slik henvendelse. Viviser til at Fylkesmannen under henvisning tiladvokatens brev 23.7.04 gjennomgår nokså utførligproblemstillingen knyttet til forurensningslovenog begrunner hvorfor han ikke anserden planlagte virksomheten som konsesjonspliktig.Legger en denne vurderingen av saksforløpettil grunn skulle SFT for sin del i tilfelle ikke behandletsaken som en klage over et avvisningsvedtakfra Fylkesmannen, men som en klageover Fylkesmannens standpunkt 12.8.04 til realiteten,som altså gikk ut på at den planlagte virksomhetenikke ville være konsesjonspliktig etterforurensningsloven. Resultatet av en klagebehandlingville imidlertid også under denne forutsetningvært en avvisning av klagen fra SFTs sideog med samme begrunnelse, nemlig at Fylkesmannensstandpunkt ikke i seg selv representerteen avgjørelse som var bestemmende for deberørtes rettigheter og plikter og derved ikke utgjordeet enkeltvedtak som var gjenstand for klagerett,jfr. nedenfor.»Når det gjaldt forholdet til vedtaksbegrepet i fvl.§ 2 og spørsmålet om klagerett, svarte SFT:«Forvaltningsloven legaldefinerer i § 2 førsteledd bokstav a) begrepet «vedtak», som bl.a. lovensregler om klagerett i kapittel VI er direkteknyttet til. Det fremgår her at det i forvaltningslovenmed «vedtak» menes en «... avgjørelsesom treffes under utøving av offentlig myndighetog som ... er bestemmende for rettigheter ogplikter til private personer ...». I definisjonenskrav så vel som at det må treffes en avgjørelsesom at denne må være bestemmende for rettigheterog plikter, ligger slik vi ser det at det må finnested en selvstendig normering fra forvaltningensside. Vilkåret om at det må være tale om utøvelseav offentlig myndighet tilsier for øvrig detsamme. Forholdet mellom offentlig myndighetsutøvelseog utøvelse av myndighet med grunnlagf.eks. i eierrådigheten eller den alminnelige avtalekompetansen,skal ikke kommenteres her. Poengeti denne sammenheng ligger i at det må væretale om myndighetsutøvelse - m.a.o. at det foreliggeren avgjørelse av et spørsmål som harnormeringsvirkning. Selv om ikke-bruk av kompetanseikke godt lar seg forene med uttrykketmyndighetsutøvelse, vil vi ikke hevde at dette iseg selv utelukker at ikke-bruk av kompetansekan ses som vedtak. Men det må i hvert fall foreliggeen avgjørelse av et spørsmål om bruk avkompetanse.Forurensningslovens system er at enhver forurensendevirksomhet er forbudt uten konsesjonetter § 11 med mindre den «er lovlig etter §§ 8eller 9», jfr. fl. § 7. Forskrift etter fl. § 9 som lovliggjordeslik virksomhet som i dette tilfelle varplanlagt, forelå ikke. Det heter i fl. § 8 tredjeledd at «Forurensninger som ikke medfører nevneverdigeskader eller ulemper kan finne steduten tillatelse etter § 11». Selv om bestemmelsenetter sin ordlyd knytter an til konsesjonssystemet,etablerer den en generell nedre grense forforurensning som er forbudt etter loven, jfr. dennettopp siterte formulering i § 7.I den foreliggende sak var situasjonen slik atdet «inngrep» det var tale om, til forskjell fraandre saker om «ikke-inngrep» ombudsmannenhar hatt til vurdering, ikke gjaldt bruk av en særskiltkompetanse fra forvaltningens side, menbestod i at forurensningslovens alminnelige reglerom konsesjonsplikt for forurensende virksomhetetter sitt eget innhold eventuelt skulle anseså komme til anvendelse. Noen konkret begjæringom individuell myndighetsutøvelse forelåikke. Spørsmålet gjaldt hvorvidt den planlagtevirksomhet skulle anses konsesjonspliktig i henholdtil fl. § 7 jfr. § 8 eller ikke. Et positivt svartil dette spørsmål kunne ikke slik saken lå an utløstnoe selvstendig inngrep fra forurensningsmyndighetensside f. eks. i form av pålegg etterfl. § 7 fjerde ledd overfor ulovlig forurensning.Det fant på dette tidspunkt ikke sted noen forurensendevirksomhet.Forurensningsloven § 7 første ledd medførernormalt ikke et krav om tillatelse etter forurensningslovenfor selve oppføringen av bygning ellerinstallasjon hvorfra forurensende virksomhetskal finne sted. Dette kan riktignok stille seg annerledesder oppføringen skaper en kvalifisert risikofor et vesentlig bidrag til den samlede forurensningssituasjonsom følge av at de foretatteinvesteringer vil kunne legge avgjørende føringerfor den senere konsesjonsvurdering. Et sliktsynspunkt har imidlertid hittil bare vært lagt tilgrunn i forbindelse med bygge- og anleggsarbeidenefor Åsgard-anleggene på Kårstø, for detplanlagte gasskraftanlegget på Kårstø og for

2007–2008 Dokument nr. 4393Snøhvit LNG på Melkøya, der utbyggingstiltakenehar vært meget omfattende.På denne bakgrunn er det SFTs oppfatning atdet standpunkt til spørsmålet om konsesjonspliktetter forurensningsloven som ble tilkjennegittved Fylkesmannens brev 12.8.04, ikke kan sessom noen avgjørelse som er bestemmende forrettigheter eller plikter og således som et vedtak iforvaltningslovens forstand. Dette må gjelde selvom en skulle legge til grunn en nokså liberaltolkning av forvaltningslovens vedtaksbegrep irelasjon til unnlatt bruk av kompetanse i form av«ikke-inngrep», slik Erik Boe argumenterer for iTfR 1999 s. 5 flg.»Klagerne kommenterte SFTs svar. De bemerketinnledningsvis at svarbrevet fra SFT «både i sinform og etter sitt innhold er vanskelig tilgjengeligfor allmennheten om man ikke besitter spesialkunnskapinnenfor saksområdet». De gjentok at fylkesmannensunnlatelse av å behandle tiltaket etter forurensningslovenhar fått store konsekvenser for flereav naboene. Videre anførte de at «unnlatelser lettblir sett på som faktiske handlinger og ikke vedtakfordi en unnlatelse vil konservere status quo» og atde som følge av unnlatelsen kom «vesentlig dårligereut» enn om saken hadde blitt konsesjonsbehandlet.Klagerne fremholdt at de hadde lagt frem så myedokumentasjon på at normen på 37 dBA ville blioverskredet at det var vanskelig å se at ikke terskelenfor konsesjonsbehandling var overtrådt. Etterklagernes mening, kunne det i ettertid se ut til at«saksbehandlingen kan ha styrt i retning av at det erlettere å gi unntak for et etablert, forurensende tiltakenn på forhånd å godkjenne et planlagt forurensendetiltak».SFT kom tilbake til saken. Det ble uttrykt forståelsefor at saken for klagerne fremsto som vanskeligtilgjengelig, samtidig som det etter SFTs mening varvanskelig å unngå dette ettersom saksforløpet erkomplisert i tillegg til at saken omhandler prinsipiellejuridiske spørsmål.D opplyste deretter at de ikke hadde ytterligeremerknader til saken. B gjentok at oppføringen avvindmøllen har fått alvorlige følger for han og hanseiendom. Han anførte at støyen fra vindmøllen hargjort hans hytte «ubrukelig til sitt formål som er rekreasjon».Ved avslutningen av saken uttalte jeg blantannet:«Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensningerog om avfall (forurensningsloven) § 8 tredje leddlyder:«Forurensninger som ikke medfører nevneverdigeskader eller ulemper kan finne sted uten tillatelseetter § 11.»Bestemmelsen kom inn ved en lovendring i 1983og erstattet en tidligere bestemmelse om at forurensningsmyndighetenkunne bestemme at forurensningersom ikke medførte nevneverdige skader ellerulemper kunne finne sted uten tillatelse. Slik beslutningmåtte etter det jeg forstår foretas i enkeltvedtakeller ved forskrift. Bakgrunnen for lovendringen varet ønske fra SFT om å kunne la mindre viktige forurensningssakerligge dersom dette ble vurdert somriktig ut fra en prioritering av hvilke saker en burdearbeide med. Dette ville innebære «ein vesentleg rasjonaliseringsgevinsti sakshandsaminga», jf. Innst.O. nr. 49 (1982-83) s. 4. Regelen skal forstås slik atvirksomhet som kun medfører ubetydelig skade ellerulempe ikke bare er fritatt for å søke om tillatelse etter§ 11, men også slik at virksomheten er tillatt/lovlig.Fylkesmannen er forurensningsmyndighet. Fylkesmanneni Opplands miljøvernavdeling vurdertevindmøllens støy i forbindelse med dispensasjonssaken.I brev 19. mars 2004 til Sel kommune tok miljøvernavdelingenutgangspunkt i støyrapporten fraInterconsult og vurderte rapportens forutsetningerog konklusjoner konkret. Fylkesmannen konkludertemed at hun «som regional støymyndighet ikke[vil] motsette seg en plassering av nevnte vindmøllesom omsøkt». Jeg forstår det slik at denne delen avvurderingen var knyttet opp mot plan- og bygningslovensregler. Fylkesmannen uttalte imidlertid i forlengelsenav dette at hun ikke kunne se at «det medutgangspunkt i støyrapporten fra Interconsult ellerforeliggende støyretningslinjer, vil være grunnlagfor å kreve behandling etter forurensningsloven».Spørsmålet er om dette standpunktet fra fylkesmannensside til eventuell konsesjonsplikt etter forurensningslovenvar et enkeltvedtak i forvaltningslovensforstand. Jeg nevner for ordens skyld at jeg er enigmed SFT i at Sel kommune ikke tok stilling til forholdettil forurensningslovens konsesjonsregler og aten eventuell beslutning om ikke å kreve søknad omkonsesjon da først forelå i og med miljøvernavdelingenshøringsuttalelse.Etter forvaltningsloven av 10. februar 1967 § 2første ledd bokstav a er «vedtak» definert som «enavgjørelse som treffes under utøving av offentligmyndighet og som generelt eller konkret er bestemmendefor rettigheter eller plikter til private personer(enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)».Forvaltningsloven deler vedtakene i to undergrupper- enkeltvedtak og forskrifter, jf. forvaltningsloven§ 2 første ledd bokstav b og c. Enkeltvedtakene ervedtak som «gjelder rettigheter eller plikter til en ellerflere bestemte personer», jf. § 2 første ledd bokstavb. Som det fremgår, har vedtaksbegrepet i forvaltningslovenet snevrere innhold enn den mer generellebetegnelsen «avgjørelse», som også benyttesi forvaltningsloven, jf. for eksempel lovens § 6 omhabilitetskrav.Skillet mellom enkeltvedtak og andre avgjørelserhar stor betydning for hvilke prosessuelle rettigheterpartene og andre berørte i forvaltningssaken har, ogfor hvilke regler offentlige forvaltningsorganer måfølge ved behandlingen av saken. Saksbehandlings-

394 Dokument nr. 42007–2008reglene i forvaltningsloven kap. IV-VI om bl.a. forhåndsvarsel,utrednings- og opplysningsplikt, dokumentinnsyn,begrunnelse og klage får bare anvendelsei saker som gjelder enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven§ 3 første ledd.Den nærmere avgrensingen mellom enkeltvedtakog andre avgjørelser må skje etter en konkret vurdering.Utgangspunktet må tas i ordlyden, men vurderingenkan ikke begrenses til en drøftelse av om avgjørelsenetter en språklig tolkning faller inn underlegaldefinisjonen i lovens § 2. Også reelle hensyn vilstå sentralt. Det må spørres om avgjørelsen er av enslik karakter at forvaltningslovens regler om enkeltvedtakbør komme til anvendelse. Hensynet til partenesrettssikkerhet, forvaltningens arbeidsbyrde ogandre praktiske forhold vil måtte tillegges vesentligvekt.I saken her er det etter min mening - og i motsetningtil hva SFT har lagt til grunn - tale om en «avgjørelse»i forvaltningsloven § 2s forstand. Avgjørelsenvar verken midlertidig eller prosessledende,og uttalelsen i miljøvernavdelingens brev må forståsslik at dens formål var å avgjøre forholdet til forurensningsloven,ikke å komme med et uforbindendemeningsutsagn. Det er videre på det rene at det ertale om en avgjørelse som er truffet «under utøvingav offentlig virksomhet», jf. at avgjørelsen ble tattav fylkesmannen som forurensningsmyndighet.Spørsmålet blir etter dette om avgjørelsen varbestemmende for rettigheter eller plikter til en ellerflere bestemte personer. Forvaltningslovens forarbeidergir grunnlag for å si at rettighetsbegrepet måforstås i en vid betydning. Med plikt tenkes først ogfremst på avgjørelser som inneholder påbud ellerforbud eller som innskrenker en eksisterende friheteller rettighet. Avgjørelser som gjelder rene prosessuellerettigheter og plikter faller utenfor lovens rettighets-og pliktbegrep.Det kan stilles spørsmål om hvem vurderingenskal gjøres i forhold til når saken - som her - ikke bareinvolverer forvaltningen og parten, men også eneller flere tredjemenn. Etter min mening er det mestnaturlig å vurdere om det i forhold til den som pretendererat det foreligger et enkeltvedtak er fattet enavgjørelse som er bestemmende for denne eller disseprivate personenes rettigheter eller plikter. Jeg vilaltså ikke vurdere avgjørelsens betydning for tiltakshaverensrettigheter og plikter. Det er videre nødvendigå foreta en samlet vurdering av om avgjørelsengjelder rettigheter og/eller plikter og om den i såfall er «bestemmende» for disse. Spørsmålet er omfylkesmannens beslutning om ikke å kreve konsesjonssøknader et enkeltvedtak, mer presist om denneunnlatelsen av å bruke kompetanse oppfyller vilkårenefor å være enkeltvedtak. Det er i utgangspunktetikke tvilsomt at såkalt ikke-bruk av kompetanse(«negative vedtak») etter omstendighetene kanvære bestemmende for rettigheter og plikter, mendet finnes flere «varianter» av denne problemstillingen.Graver, «Alminnelig forvaltningsrett» (2. utgave2002), argumenterer på side 355-356 for at spørsmåleti trepartskonstellasjoner som den foreliggende(der forvaltningen har kompetanse til å gripe innoverfor noen og en annen henvender seg til forvaltningenog ber om at denne treffer vedtak om inngrepeller lignende) best løses ut fra «en legislativ vurderingav om inngrepskompetansen først og fremst erbegrunnet i mer generelle samfunnsmessige hensyn,eller om den også er begrunnet i hensynet til tredjemann,slik at denne bør gis konkrete rettigheter isaksbehandlingen». Synspunktet harmonerer godtmed det ovenfor omtalte betydningen av reelle hensyn.Jeg har vurdert om og i så fall i hvilken grad klagerneberøres av avgjørelsen. Jeg har i utgangspunktetnoe vanskelig for å se at deres rettslige stillingblir berørt ved at det ikke kreves konsesjonsbehandling.Det er mulig at de opplever at de faktisk berøresav avgjørelsen, men dette er ikke tilstrekkelig til atden kan klassifiseres som enkeltvedtak. Avgjørelsensfaktiske betydning for klagerne måtte eventueltvære det forhold at sannsynligheten for at tiltakshaverskal bli pålagt å stanse vindmøllen deler av døgneteller å flytte den til en annen og mindre sjenerendeplassering blir redusert uten konsesjonsbehandlingetter forurensningsloven.Det er som nevnt vanskelig å se hvilke konkreterettigheter eller plikter avgjørelsen eventuelt skullevære direkte bestemmende for. Som nevnt innledningsvis,er reelle hensyn en tungtveiende rettskildefaktori forhold til dette vurderingstemaet. Det skalblant annet legges vekt på om det er tale om en avgjørelsesom det ut fra rettssikkerhetshensyn børkunne påklages. Etter min mening, er det derfor idenne saken naturlig å legge vekt på at klagerne harandre muligheter å ivareta sine interesser enn gjennomkonsesjonsbehandling etter forurensningsloven.Saken har vært undergitt en grundig behandlingetter plan- og bygningsloven, der også klagerne fikkfremføre sine synspunkter. Videre står klagerne fritttil å anmode kommunen om å treffe vedtak etter regleneom miljørettet helsevern i kapittel 4a i lov 19.november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene(kommunehelsetjenesteloven). De har også anledningtil å reise sak for domstolene med krav omstans av driften m.v. i medhold av lov 16. juni 1961nr. 15 om rettshøve mellom granner (grannelova).Jeg viser i den forbindelse til en dom inntatt i Rt.1991 side 1281, der det av hensyn til naboene blefastsatt begrensninger i driften av en vindmølle. Jegfinner etter dette at det i vurderingen av om avgjørelsener bestemmende for klagernes rettigheter børlegges vekt på at det finnes andre rettsgrunnlag somdisse kan påberope seg. SFT har for øvrig i brevet hit19. juni 2006 opplyst at klagerne, dersom de har nyeopplysninger om støyforholdene, står fritt til «å taspørsmålet om forholdet til forurensningsloven oppmed forurensningsmyndigheten (dvs. Fylkesmannen)på ny».Det kan også legges vekt på om den aktuelle inn-

2007–2008 Dokument nr. 4395grepskompetansen først og fremst er begrunnet i mergenerelle samfunnsmessige hensyn eller om den ogsåer begrunnet i hensyn til tredjemann. Forurensningslovener hovedsakelig en offentligrettslig lov,og dette taler derfor mot at avgjørelsen er et enkeltvedtak.Dersom avgjørelsen rubriseres som et enkeltvedtakmed klagerett, ville forurensningsmyndighetensadgang til selv å vurdere og prioritere bruken av sineressurser blitt sterkt påvirket. Dette ville harmoneremindre godt med begrunnelsen for den endringensom ble gjort i forurensingsloven § 8 tredje ledd i1983, som delvis var at forurensningsmyndighetenmåtte kunne la saker ligge dersom dette ble funnetriktig ut fra en prioritering av ressursene. Det må ogsålegges vekt på at det før endringen fulgte av bestemmelsensordlyd at beslutninger om ikke å gripeinn mot forurensninger måtte gjøres i enkeltvedtakeller forskrift. Når lovgiveren mente at dette ikkelenger uten videre var nødvendig, er det naturlig atterskelen for at disse beslutningene likevel skal betraktessom enkeltvedtak, legges relativt høyt.Jeg er etter dette kommet til at beslutningen ikkeer et enkeltvedtak.»102.Pålegg om tinglysning av rådighetsbegrensningetter forurensningsloven(Sak 2005/1325)Det ble gitt pålegg fra forurensningsmyndigheten tilprivate grunneiere om å tinglyse en rådighetsbegrensningpå eiendommens grunnboksblad. Grunneiernereiste spørsmål om det var hjemmel til dettebåde etter forurensningsloven og tinglysningsloven.Det ble også stilt spørsmål om det var et enkeltvedtakeller en forskrift.Ombudsmannen mente det var tvilsomt om påleggetvar hjemlet i lovgivningen og ba Miljøverndepartementetom å vurdere sitt vedtak på ny.Statens forurensningstilsyn (SFT) fattet 26. mars2004 følgende vedtak:«SFT pålegger med hjemmel i forurensningsloven§ 7 fjerde ledd grunneierne å besørge tinglysingav denne rådighetsbegrensning på eiendommensgrunnboksblad, jf tinglysningsloven § 5:«På denne eiendommen befinner det seg forurensedemasser innenfor avmerket område påvedlagt kart. Bygge- og gravearbeider på eiendommenkan ikke finne sted uten at forurensningsmyndighetener varslet og eventuelt har gittsin tillatelse til slike arbeider. Ved fradeling aveiendom skal heftelsen følge med til fradelte eiendommer.Videre skal forurensningsmyndighetenvarsles dersom faktisk bruk av eiendommenendres vesentlig. Denne heftelse kan bare slettesetter samtykke fra forurensningsmyndighetensom for tiden er Statens forurensningstilsyn.»Grunneierne skal innen 3 måneder sendeSFT dokumentasjon på at tinglysing er foretatt.»Bakgrunnen for vedtaket var en undersøkelseiverksatt av SFT som viste rester etter røykleggingsmidlerpå den aktuelle eiendommen. Restene etterrøykleggingsmidler stammet fra krigshandlinger underden annen verdenskrig.Etter SFTs vurdering var det liten risiko for atdet oppstår negative helse- og miljøvirkninger medutgangspunkt i dagens arealbruk, så lenge det ikkegraves på eiendommen eller faren for spredning endrespå annen måte. SFT mente imidlertid at en endringtil en mer følsom arealbruk ville kunne regnessom «noe som fører til at tidligere forurensningerblir til økt skade eller ulempe», jf. forurensningsloven§ 6 andre ledd, og at en vesentlig endring av arealbrukenderfor kan være i strid med forurensningsforbudeti § 7 og således kreve tillatelse etter § 11.Vedtaket ble påklaget av grunneierne.Miljøverndepartementet stadfestet SFTs vedtakmen foretok en presisering i ordlyden. I departementetsvedtak het det:«Klager skal innen 3 måneder fra dette brevs datosørge for tinglysning av følgende rådighetsbegrensningpå sin eiendom:«På denne eiendommen befinner det seg forurensedemasser innenfor avmerket område påvedlagte kart. Bygge- og gravearbeider innenfordet avmerkede området skal ikke finne sted utenat Statens forurensningstilsyn (SFT) er varslet ogeventuelt har gitt tillatelse. Ved fradeling skalheftelsen følge den eller de eiendommer hvor detavmerkede området helt eller delvis befinnerseg. Ved vesentlig endret bruk av det avmerkedeområdet skal SFT varsles. Heftelse på eiendomsom helt eller delvis omfatter det avmerkede områdetkan bare slettes etter samtykke fra SFT».»Advokat A brakte på vegne av grunneierne sakeninn for ombudsmannen.I klagen ble det hevdet at departementet ikke harhjemmel for vedtaket. Det ble blant annet anført atpålegget ikke «står i rimelig forhold til de skader ogulemper som skal unngås», jf. forurensningsloven§ 7 andre ledd. Videre ble det anført at det ikke er rimeligat staten skal kunne legge ansvaret for slik forurensningpå dagens grunneiere. Ifølge klagen villedet være en bedre løsning at området legges inn somspesialområde i kommuneplanens arealdel og ieventuell reguleringsplan, eller at det offentlige rydderopp i området. Det ble også stilt spørsmål om deter anledning til å tinglyse et slikt pålegg i grunnboken.Ved brev herfra ble enkelte sider av saken tattopp med departementet. I brevet het det blant annet:«Slik ombudsmannen forstår departementetsvedtak, har dette i hovedsak to rettslige virkninger:A. Et forbud for klagerne mot å sette i gang nærmereangitt aktivitet (bygge- og gravearbei-

396 Dokument nr. 42007–2008der/vesentlig endret bruk) uten å varsle SFTog eventuelt innhente tillatelse.B. Et påbud om å tinglyse rådighetsbegrensningenpå eiendommens blad i grunnboken.Ombudsmannen forstår det altså slik at vedtaketlegger rådighetsbegrensninger på klagerne i formav forbudet mot nærmere angitt aktivitet (punktA ovenfor) og at disse rådighetsbegrensingene erbindende for klagerne i og med vedtaket, dvs.uavhengig av at pålegget tinglyses.1. På denne bakgrunn ber ombudsmannendepartementet redegjøre nærmere for hva som erhensikten med påbudet om tinglysning.Mener departementet at tinglysning vil medføreen ytterligere begrensning av klagernes rådighet,dvs. utover de begrensninger som alleredefølger av forbudet i punkt A ovenfor?Mener departementet at klagerne på annenmåte vil få utvidede plikter som følge av en tinglysning?2. Mener departementet at rådighetsbegrensingene(dvs. forbudet i punkt A ovenfor) vil værebindende for eventuelle fremtidige erververeav grunn som omfattes av vedtaket? Det bes særligom departementets syn på hvilken betydningtinglysning vil ha for dette spørsmålet.3. Har departementet noen oppfatning av omdet er adgang til å tinglyse et slikt pålegg igrunnboken?4. I klagen hit er det anført at det ikke er rimeligå legge ansvaret for den aktuelle forurensningenpå dagens grunneiere. Det er blant annetvist til at forurensningen er gammel og at den eroppstått som følge av krigshandlinger.»I departementets svarbrev het det blant annet:«1. Ombudsmannen ber om en nærmere redegjørelsefor hva som er hensikten med påbudet omtinglysningEtter departementets vurdering er det ikke slik atselve tinglysingen medfører en ytterligere begrensningi eierens rådighet enn det som følgerav rådighetsbegrensningen. Miljøverndepartementetkan heller ikke se at tinglysingen gir nyeplikter for grunneier ut over det å sørge for attinglysingsgebyret blir betalt. Selve tinglysingener etter departementets vurdering lite byrdefulltfor klagerne.---Hovedhensikten med tinglysing er å sikre publisitetog notoritet omkring forurensningssituasjonenpå eiendommen og de rådighetsbegrensningersom følger av loven selv og det aktuellevedtaket. Grunnforurensning kan som nevnt representereet betydelig forurensningspotensialover lang tid. Dette medfører en risiko for atkunnskap om forurensningssituasjonen på eiendommengår tapt, og at eksempelvis arvingeriverksetter tiltak på eiendommen uten at de ellerforurensningsmyndighetene er informert. Det erderfor svært viktig at kunnskapen om forurensningensikres og videreføres til andre brukere aveiendommen. Gjennom grunnboka blir potensielleerververe på en utvetydig måte kjent med ateiendommen er forurenset og at tillatelse må innhentesfør eventuelle tiltak settes i verk på eiersinitiativ. Tinglysingen har derfor en viktig varslingsfunksjonoverfor alle som kommer i kontaktmed eiendommen. Ved at en videre krets av personergjøres kjent med forurensningssituasjonenpå eiendommen reduseres risikoen for at detiverksettes tiltak på eiendommen som kan medføreskade på helse og miljø.Tinglysing må derfor ses på som et egnet virkemiddeltil erstatning for mer tyngende pålegg iform av fysiske opprydnings- eller sikringstiltak.Dette ville være langt mer kostbart og lite hensiktsmessigsett fra den ansvarliges perspektiv.2. Mener departementet at rådighetsbegrensningene(dvs forbudet i punkt A ovenfor) vil værebindende for eventuelle fremtidige erververe avgrunn som omfattes av vedtaket? Det bes særligom departementets syn på hvilken betydningtinglysning vil ha for dette spørsmålet.Utgangspunktet for vurderingen av om forurensningsmyndighetenekan pålegge fremtidige erververeav fast eiendom plikter, er etter departementetsvurdering forurensningslovens § 7 fjerdeledd. Hvorvidt forurensningsmyndighetenekan pålegge fremtidige erververe av fast eiendomplikter reiser også problemstillinger i forholdtil definisjonen av enkeltvedtak og kravet tilforhåndsvarsling i forvaltningsloven. Samtidigpåpeker departementet at det vil være lite hensiktsmessigå vedta rådighetsbegrensningenesom gjelder den enkelte eiendom i forskriftsform.Etter departementets vurdering er ikke påleggetom rådighetsbegrensninger bindende forfremtidige erververe. Fremtidige erververe vilunder enhver omstendighet omfattes av forurensningslovensbestemmelser og må anses for å«ha» forurensning, jf. lovens § 7. På lik linjemed tidligere eier må erverver av eiendom ikkesette i verk noe som kan medføre fare for forurensning,jf. første ledd. Dette innebærer i segselv en bruksbegrensning av eiendommen.Tinglysing av pålegget har ingen betydningfor vurdering av gyldigheten til pålegget om rådighetsbegrensningen.Tinglysningen har likevelsom nevnt en viktig varslingsfunksjon ved at dengjør ny erverver kjent med forurensningssituasjonen.Dette medfører en redusert risiko for ateksisterende forurensning fører til skade på helseog miljø.3. Adgang til å tinglyse et slikt pålegg i grunnboken?Departementet bemerker at vår praksis om å påleggetinglysning av rådighetsbegrensning harresultert i en omfattende tinglysningspraksis forat slike heftelser tinglyses på eiendommensgrunnboksblad.4. I klagen er det anført at det ikke er rimelig ålegge ansvaret for den aktuelle forurensningenpå dagens grunneiere. Det er blant annet vist tilat forurensningen er gammel og at den er oppståttsom følge av krigshandlinger.Det er ikke tvilsomt at grunneierne er i en forurensningssituasjonog må anses for å «ha» forurensning,jf. forurensningslovens § 7. Grunneiernekan derfor anses for å være ansvarlig forurenseri forurensningslovens forstand. I de sakerhvor den opprinnelige forurenser er ukjent erdet normalt grunneier som må bære kostnadeneved en eventuell opprydning. I saker hvor denopprinnelige forurenser er kjent rettes et eventueltpålegg mot denne.I denne saken har departementet etter en konkretvurdering kommet frem til at dagens grun-

2007–2008 Dokument nr. 4397neiere er de nærmeste ansvarlige til å gjennomføredet aktuelle pålegget. Dersom øvrige tiltakskulle bli nødvendige for å motvirke forurensningfra eiendommen, må ansvarsspørsmålet påny vurderes konkret. Det er ingen automatikk i atgrunneieren blir ansvarlig for eventuelle fremtidigepålegg om tiltak selv om de er pålagt rådighetsbegrensningerog plikt til å sørge for tinglysingav disse. Miljøverndepartementet vil for øvrigbemerke at pålegget om tinglysning i dennesaken ikke medfører nevneverdige byrder forgrunneierne veid opp mot forurensingspotensialetfra eiendommen.5. Kommentarer fra departementetNår matrikkelloven trer i kraft, trolig 1. januar2007, vil pålegg om rådighetsbegrensninger bliregistrert i matrikkelen. Forurensningsmyndighetenkan da med hjemmel i forurensningsloven§ 51 a registrere at eiendommen er forurenset,sammen med eventuelle øvrige pålegg som gjelderforurensning på vedkommende matrikkelenhet.»Departementets svar ble kommentert av A. I brevetble det hevdet at departementet hadde lagt byrderpå grunneierne uten å ha vurdert saken fullt ut. Detble vist til at departementet under punkt 4 i sitt svarbrevpåpekte at det ikke er automatikk i at grunneierneblir ansvarlige for eventuelle fremtidige påleggom tiltak, og samtidig under punkt 1 anførte at tinglysningmå anses som et egnet virkemiddel til erstatningfor mer tyngende pålegg i form av fysiske opprydnings-eller sikringstiltak. Ifølge A var det ikkelett å forstå at departementet kan pålegge tinglysningog tilhørende kostnader med den begrunnelse at detteer en mindre byrde for grunneierne enn andre tiltaksom departementet ikke har vurdert om grunneierneer ansvarlige for.As brev ble kommentert av departementet. Detble påpekt at etter departementets vurdering gir forurensningsloven§ 7 fjerde ledd hjemmel til å påleggetinglysning og at dette også følger av langvarigforvaltningspraksis.Til As anførsel om at pålegget var gitt uten at sakenvar fullt ut vurdert, skrev departementet blantannet at det anså pålegg om tinglysning som et egnetvirkemiddel i saken. Det ble i denne forbindelseopplyst at kostnaden ved tinglysning utgjorde kr1 548. Videre fremhevet departementet at grunneieralltid er i posisjon til å ilegges ansvar for å gjennomføretiltak, jf. ordlyden «ha» i forurensningsloven§ 7 og sikker praksis. Departementet mente videre atomfanget av utredningsplikten etter forvaltningsloven§ 17 avhenger av kompleksiteten ved et områdesforurensningshistorikk, samt hvilket tiltak som i detenkelte tilfelle blir vurdert som det mest hensiktsmessigeå pålegge den eller de ansvarlige.Det fremgikk dessuten av brevet at departementethadde endret syn på spørsmålet om rådighetsbegrensningenvil være bindende for eventuelle fremtidigeerververe av eiendommen. Om dette het detblant annet:«Det går ikke klart frem av forurensningsloven§ 7 fjerde ledd om forurensningsmyndighetenkan pålegge fremtidige erververe av fast eiendomplikter. Det er derfor noe tvilsomt om tilleggsbyrdensom er pålagt grunneier ut over deplikter som allerede følger av loven, må overholdesav senere erververe. Om det etter gjeldenderett var slik, kan enkeltvedtaksdefinisjonen ogkravet om forhåndsvarsel av sakens parter trekkesfrem som noe problematiske forhold. Samtidigvil det være lite vunnet ved å vedta rådighetsbegrensningenesom gjelder den enkelte eiendomi forskrifts form, for bedre å gi berørte parteranledning til å ivareta sine interesser. De viljo neppe vite at de er aktuelle kjøpere av eiendommen- og slikt sett ikke ha noen foranledningtil å uttale seg.Departementet har kommet til at vedtaket områdighetsbegrensninger bør tolkes slik at også senereerververe må innrette seg etter vedtaket. Detvises i denne sammenheng til forurensningsmyndighetenesarbeid med tillatelser til virksomheteriht. forurensningsloven § 11 første ledd, der påleggkan erstatte vilkår etter § 16. Når en forurensendevirksomhet med tillatelse overdras tilny eier, må den nye virksomhetsutøveren innretteseg etter de plikter som følger av tillatelsen.Dette gjelder også eventuelle tinglyste rådighetsbegrensninger.Etter forurensningsloven § 11 gistillatelse til virksomhet - og pliktene som er fastsattder gjelder for virksomheten - uavhengig avhvem som til enhver tid er virksomhetsutøver.Gode grunner taler for at tilsvarende bør gjeldeved overdragelse av fast eiendom som inneholderforurensning. På samme måte som ny virksomhetsutøvermå innrette seg etter rådighetsbegrensningerfastsatt i tillatelsen, må også ny erververav fast eiendom innrette seg etter de rådighetsbegrensningersom forurensningsmyndighetenehar fastsatt for eiendommen.Til støtte for dette resonnementet kan det ogsånevnes at faren som forurenset grunn representerer- aktiviteten - omfattes av begrepet«virksomhet» i forurensningsloven § 11 og § 86,jf Bugge (Forurensningsansvaret side 650). Detteer også lagt til grunn i forvaltningspraksis.Med mindre tiltakshaver skal grave i forurensetgrunn er det imidlertid ikke praksis for å gi utslippstillatelsetil utlekking av miljøgifter fra fasteiendom; her er det forurensningsloven § 7 fjerdeledd forurensningsmyndigheten bruker for åstanse, fjerne eller begrense virkningene av denmiljøfare eiendommen representerer. Om praksishadde vært slik at forurensningsmyndigheten gagrunneier tillatelse etter § 11 til å ha forurensetgrunn på eiendommen, med vilkår om rådighetsbegrensninger,ville ny eier av eiendommen treinn i denne tillatelsen ved ervervet, og dermedvære bundet av de fastsatte vilkår. Dette trekkerogså i retning av at rådighetsbegrensningenhjemlet i § 7 fjerde ledd også får virkning for senereerververe av eiendommen.Hovedformålet med det nærmere angitte aktivitetsforbudet(rådighetsbegrensningen) på eiendommener å sikre at ingen - verken grunneierneeller andre - gjennomfører aktiviteter som kanmedføre fare for forurensning uten at dette påforhånd er gitt samtykke fra SFT. Pålegget er såledesmotivert ut fra miljøsituasjonen på eiendommenog har karakter av å være en negativplikt, og har derfor visse likhetstrekk med negativeservitutter.Det må også nevnes at selve vedtaket om rå-

398 Dokument nr. 42007–2008dighetsbegrensning knapt kan sies å innebærenoe nevneverdig nytt i forhold til de plikter somallerede ligger i forurensningsloven og forurensningsforskriftenkapittel 2. Således er det ikke taleom nye byrder av nevneverdig betydning forden nye erververen. Det kan også nevnes at enhveraktsom kjøper av fast eiendom sjekker opplysningenei grunnboka før kjøpet, slik at pliktentil å overholde rådighetsbegrensningene er kjentfør erververen overtar eiendommen. Slik sett haranmerkningen i grunnboka en varslingsfunksjonfor senere erververe, noe som gjør rådighetsbegrensningensvirkning for senere erververe litebetenkelig i et rettsikkerhetsperspektiv.Det kan også fremheves at vedtaket bør forståsslik at forurensningssituasjonen på eiendommener lovlig for den ansvarlige (her grunneier)såfremt rådighetsbegrensningene i vedtaketoverholdes. Dersom vedtaket om rådighetsbegrensningerogså retter seg mot senere erververe,vil disse også kunne sies å ha en lovlig forurensningssituasjonpå sin eiendom etter at overdragelsehar funnet sted. I motsatt fall vil ny eier«ha» en ulovlig miljøsituasjon på sin eiendom,noe som fra forurensningsmyndighetenes sidemå reageres mot i form av nytt pålegg om rådighetsbegrensninger.SFT måtte da pålagt eierevarslingsplikt ved overdragelse - med påfølgendenytt vedtak om rådighetsbegrensning rettetmot ny eier - noe som etter vårt syn blir et tolkningsresultatlangt fra lovens formål og dessutenen lite praktisk løsning. Omsetningshastighetenfor eiendom med forurensninger i grunnen erhøy, og blir trolig høyere tatt i betraktning at aksjeselskaperstadig oftere blir eiere av forurensetgrunn. SFT må i så fall vurdere om tinglysingfortsatt er et egnet virkemiddel til erstatning former tyngende pålegg i form av fysiske opprydnings-eller sikringstiltak. En slik tolkning vilogså være lite hensiktsmessig sett fra den ansvarligesperspektiv.Departementet mener på denne bakgrunn atdet er rettslig grunnlag for å hevde at det ikke bareer nåværende grunneier som må etterleve rådighetsbegrensningene,men også senere erververeav eiendommen.»A bestred at pålegget vil være bindende for fremtidigeeiere. Det ble blant annet anført at det etterforvaltningsloven ikke er anledning til å fatte et sliktenkeltvedtak mot en ubestemt fremtidig person. Detble i denne sammenhengen anført at et påbud omtinglysning for å varsle senere eiere om at den tidligereeieren var pålagt noe som ikke er bindende forsenere eiere, ikke er et egnet virkemiddel.Departementet hadde ingen ytterligere kommentareri saken.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Som nevnt ovenfor, må departementets vedtak i sakenforstås slik at det pålegger to forskjellige plikter.For det første selve rådighetsbegrensningen - et forbudmot å sette i gang bestemte aktiviteter uten åvarsle SFT og eventuelt innhente tillatelse. For detandre et påbud om å tinglyse denne rådighetsbegrensningen.Vedtaket er fattet med hjemmel i forurensningsloven§ 7 fjerde ledd, som bestemmer at «Forurensningsmyndighetenkan pålegge den ansvarlige å treffetiltak etter annet ledd første til tredje punktum innenen nærmere angitt frist». I bestemmelsens annetledd heter det:«Når det er fare for forurensning i strid med loven,eller vedtak i medhold av loven skal den ansvarligefor forurensning sørge for tiltak for åhindre at den inntrer. Har forurensningen inntrådtskal han sørge for tiltak for å stanse, fjerneeller begrense virkningen av den. Den ansvarligeplikter også å treffe tiltak for å avbøte skader ogulemper som følge av forurensningen eller av tiltakenefor å motvirke den. Plikten etter detteledd gjelder tiltak som står i et rimelig forhold tilde skader og ulemper som skal unngås.»Undersøkelsene herfra har i hovedsak rettet segmot påbudet om tinglysning.Ett av de sentrale spørsmålene i saken er om lovens§ 7 fjerde ledd gir tilstrekkelig hjemmel for etslikt påbud. Det følger av bestemmelsens ordlyd atde tiltak som kan pålegges må ligge innenfor de formålsom er angitt i § 7 annet ledd første til tredjepunktum. Det har derfor betydning å klarlegge hvilketformål pålegget om tinglysning har, herunder derettslige virkningene av en slik tinglysning.De spørsmålene som ble stilt til departementet iforeleggelsen herfra, tok særlig sikte på å klarlegge ihvilken grad tinglysning medfører at rådighetsbegrensningenfår noen utvidede rettslige virkninger -enten overfor grunneierne eller overfor eventuellefremtidige erververe av eiendommen. I tillegg bledet stilt spørsmål angående vedtakets rimelighet ogadgangen til tinglysning.Vedtakets rettsvirkninger for grunneierneSelve rådighetsbegrensningen, dvs. forbudet mot åigangsette bestemte arbeider, er bindende for grunneiernei og med vedtaket. Rettsvirkningene forgrunneierne er ikke avhengig av at vedtaket tinglyses.Jeg kan heller ikke se at tinglysning i seg selvmedfører noen begrensninger i grunneiernes rådighet,utover det som allerede følger av selve vedtaket.Jeg forstår det slik at denne oppfatningen delesav departementet, som i svarbrevet hit 14. desember2005 kommenterte spørsmålet slik:«Etter departementets vurdering er det ikke slikat selve tinglysingen medfører en ytterligere begrensningi eierens rådighet enn det som følgerav rådighetsbegrensningen. Miljøverndepartementetkan heller ikke se at tinglysingen gir nyeplikter for grunneier ut over det å sørge for attinglysingsgebyret blir betalt.»Det synes således å være enighet om at tinglysningikke vil ha noen rettslige virkninger for grunneiernesrådighet over eiendommen.

2007–2008 Dokument nr. 4399Vedtakets rettsvirkninger for tredjemannI foreleggelsen herfra ble det stilt spørsmål om departementetmente at rådighetsbegrensningen vilvære bindende for eventuelle fremtidige erververeav grunn som omfattes av vedtaket. Det ble viderebedt om departementets syn på hvilken betydningtinglysning vil ha for dette spørsmålet.I svarbrevet het det at rådighetsbegrensningen etterdepartementets vurdering ikke er bindende forfremtidige erververe. Departementet ga videre uttrykkfor at tinglysning ikke har noen betydning forvurdering av påleggets gyldighet, men at tinglysningenhar en viktig varslingsfunksjon, ved at den gjørny erverver kjent med forurensningssituasjonen.Av brev hit 3. august 2006 fremgikk det imidlertidat departementet hadde endret syn på spørsmåletom rådighetsbegrensningen er bindende for fremtidigeerververe. I brevet het det blant annet at «Departementetmener på denne bakgrunn at det er rettsliggrunnlag for å hevde at det ikke bare er nåværendegrunneier som må etterleve rådighetsbegrensningene,men også senere erververe av eiendommen».Spørsmålet om hvem som er bundet av et vedtak,løses normalt med utgangspunkt i vedtakets ordlyd. Idette tilfellet gir ikke ordlyden noe klart svar. Detfremgår tydelig at plikten til å tinglyse bare påhvilernåværende eiere. Når det gjelder rådighetsbegrensningen,er ordlyden ikke like klar.Dette er imidlertid ikke avgjørende, ettersomvedtaket i så fall vil måtte anses som en forskrift ogdermed være underlagt de saksbehandlingsreglersom gjelder for forskrifter. Som Graver påpeker i Alminneligforvaltningsrett (2. utgave 2002), side 367,er enkeltvedtak og forskrift relasjonsbegreper i denforstand at en avgjørelse kan være et enkeltvedtak iforhold til noen og en forskrift i forhold til andre.I forhold til nåværende grunneiere, er vedtaket etenkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første leddbokstav b. I forhold til fremtidige erververe, vil vedtaketeventuelt være en forskrift, ettersom det i såfall forplikter et ubestemt antall og en ubestemt kretsav personer, jf. forvaltningsloven § 2 første leddbokstav c. Det kan i denne forbindelse vises til en uttalelseinntatt i ombudsmannens årsmelding for1987, side 109, der et vedtak ble ansett som en forskrift,blant annet fordi det rettet seg mot fremtidigeforhold. Tilsvarende synspunkt kommer til uttrykkhos Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer(4. utgave 2006), side 95.Ettersom forvaltningslovens saksbehandlingsreglerfor forskrifter ikke er fulgt, vil vedtaket neppevære direkte bindende for fremtidige erververe. Detvil i denne forbindelse heller ikke ha betydning områdighetsbegrensningen tinglyses. Rådighetsbegrensningener en plikt som påhviler nåværendegrunneiere. Tinglysning vil ikke medføre at dennefølger eiendommen slik som privatrettslige heftelsergjør.På denne bakgrunn er det ikke nødvendig å tastilling til om forurensningsloven § 7 gir tilstrekkelighjemmel for å vedta en slik rådighetsbegrensningmed virkning for fremtidige erververe. Jeg vil likevelkommentere noen av de synspunktene som kommertil uttrykk i departementets brev hit 3. august2006.Departementet viser til at forurensningsmyndighetenekan pålegge plikter når det gis tillatelse tilforurensende virksomhet. Departementet peker på atden nye eieren må innrette seg etter disse plikteneved en overdragelse av den forurensende virksomheten,og mener at gode grunner taler for at det sammebør gjelde for overdragelse av eiendom der det erfastsatt rådighetsbegrensninger.Jeg er ikke enig med departementet i dette. Detfølger av den alminnelige vilkårslæren at det innenforvisse rammer kan knyttes tyngende vilkår til etbegunstigende vedtak, slik som en tillatelse. I forurensningslovener myndighetenes adgang til å knytteplikter til en tillatelse nærmere regulert i §§ 11 og16. Det som skiller en slik situasjon fra foreliggendesak, er imidlertid at den forurensende virksomhetenvil være ulovlig dersom nødvendig tillatelse mangler.Når det gis en tillatelse med tilhørende vilkår/pålegg,innebærer dette at virksomhetsutøveren gis enrett på betingelse av at han overholder visse plikter.Dersom han vil ha retten, må han også finne seg ipliktene.I den foreliggende saken er det imidlertid ikkesnakk om å tildele noen rett, men ensidig å påleggede private parter en plikt. Situasjonen skiller seg derforsåpass fra tilfeller der det gis en tillatelse, at jeghar vanskelig for å se at forurensningsloven §§ 11 og16 eller den alminnelige vilkårslære kan være et argumentfor at rådighetsbegrensningen skal følge eiendommen.Til støtte for sitt syn anfører departementet videreat dersom praksis hadde vært slik at forurensningsmyndighetenega grunneier tillatelse etter § 11til å ha forurenset grunn på eiendommen, med vilkårom rådighetsbegrensninger, ville ny eier av eiendommentre inn i denne tillatelsen ved ervervet, ogdermed være bundet av de fastsatte vilkår.Dette resonnementet forutsetter imidlertid at dagensbruk er ulovlig uten tillatelse. I denne saken synesforurensningsmyndighetene å ha lagt til grunn atdagens bruk ikke er i strid med loven. I SFTs vedtakheter det blant annet at Statsbyggs rapport konkludertemed «at det ikke foreligger forurensningsfareeller helsefare for folk som ferdes i området» og videreat «SFT vurderer at det er liten risiko for at detoppstår negative helse- og miljøvirkninger med utgangspunkti dagens arealbruk». I tilfeller der brukener lovlig, og tillatelse således ikke nødvendig,vil det ikke være grunnlag for en slik praksis somdepartementet antyder. Forurensningsloven §§ 11 og16 kan ikke forstås slik at bestemmelsene gir hjemmelfor å pålegge plikter i form av vilkår i en «tillatelse»til en lovlig bruk.

400 Dokument nr. 42007–2008Departementet anfører videre at «vedtaket børforstås slik at forurensningssituasjonen på eiendommener lovlig for den ansvarlige (her grunneier) såfremtrådighetsbegrensningene i vedtaket overholdes.Dersom vedtaket om rådighetsbegrensningerogså retter seg mot senere erververe, vil disse ogsåkunne sies å ha en lovlig forurensningssituasjon påsin eiendom etter at overdragelse har funnet sted. Imotsatt fall vil ny eier «ha» en ulovlig miljøsituasjonpå sin eiendom, noe som fra forurensningsmyndighetenesside må reageres mot i form av nytt påleggom rådighetsbegrensninger.»Jeg har vanskelig for å følge departementets resonnementpå dette punktet. Dersom forurensningsmyndighetenemener at det foreligger en ulovlig forurensningssituasjon,må det gis en tillatelse dersomsituasjonen skal bringes over i lovlige former. Jegkan ikke se at en forurensningssituasjon som i utgangspunkteter ulovlig blir lovlig ved at det gis etpålegg om rådighetsbegrensninger. Rettsvirkningeneav et slikt pålegg er at det vil være ulovlig forgrunneierne å foreta bestemte handlinger uten å varsleog eventuelt innhente samtykke fra SFT. Virkningenav pålegget er altså at det som ellers villevært lovlig gjøres ulovlig, ikke at det ulovlige gjøreslovlig (slik en tillatelse gjør). Under enhver omstendighetforutsetter departementets resonnement at nåværendebruk er ulovlig, hvilket den på grunnlag avsaksdokumentene ikke synes å være.Vedtakets faktiske virkningerSom det er redegjort for ovenfor, er vedtaket barebindende for nåværende grunneiere. En tinglysningav rådighetsbegrensningen vil ikke ha noen betydningfor dette spørsmålet. Tinglysning har heller ikkenoen andre direkte rettslige virkninger, verken fornåværende eller fremtidige eiere av eiendommen.Virkningene av tinglysning vil derfor i all hovedsakvære av faktisk art, ikke av rettslig.I departementets svarbrev hit 14. desember 2005het det blant annet at «Hovedhensikten med tinglysinger å sikre publisitet og notoritet omkring forurensningssituasjonenpå eiendommen og de rådighetsbegrensningersom følger av loven selv og detaktuelle vedtaket».Når det gjelder rådighetsbegrensningen som følgerav vedtaket, kan jeg ikke se at det er noe behovfor publisitet, ettersom dette kun er bindende for nåværendegrunneiere. Vedtakets notoritet antar jeg ater tilstrekkelig sikret i forurensningsmyndighetenesarkiver, slik at heller ikke dette hensynet tilsier noebehov for tinglysning.Hensynet til publisitet og notoritet omkring debegrensninger som følger av loven selv, er ivaretattpå annen måte, blant annet ved kunngjøring i NorskLovtidend. Selv om forurensningsmyndigheteneskulle mene at det er ønskelig å spre kunnskap omlovverket på dette området, er det ikke naturlig atdette skjer i form av pålegg til private parter om åtinglyse opplysninger i grunnboken. Et slikt hensynmå antas å ligge utenfor de formålene som er angitt iforurensningsloven § 7, og vil dessuten ikke væreforenlig med kravet i tinglysningsloven § 12 om attinglysningen må gjelde en rettighet i en fast eiendom.Det kan i denne sammenhengen vises til Austenå/Harbek/Solem,Tinglysningsloven med kommentarer(9. utgave 1990), side 102, der det fremhevesat det ikke er adgang til å tinglyse generelle rådighetsbegrensningersom følger av lovgivningen.Departementet har pekt på risikoen for at kunnskapom forurensningssituasjonen på eiendommengår tapt. Jeg oppfatter dette slik at departementetmener at tinglysning i grunnboken er en egnet måteå sikre slike opplysninger på. Også hensynet til sikringav opplysningene antar jeg at er tilstrekkeligivaretatt gjennom forurensningsmyndighetenes egneregistreringer, slik at heller ikke dette hensynet nødvendiggjørtinglysning.Tinglysning av rådighetsbegrensningen synesdermed først og fremst å ivareta hensynet til publisitetvedrørende forurensningssituasjonen på eiendommen- i første rekke ved at dette vil ha en varslingsfunksjonoverfor eventuelle fremtidige erververeav eiendommen. En slik varsling kan tenkes å haindirekte rettslige konsekvenser ved at den kan frataerververen god tro og dermed få betydning for etmulig straffeansvar.Dersom eventuelle fremtidige erververe på dennemåten blir gjort kjent med forurensningssituasjonen,vil tinglysningen sannsynligvis bidra til å redusererisikoen for at arealbruken endres slik at forurensningenfører til skade på helse og miljø. Tinglysninger således et tiltak som etter sin funksjon liggerinnenfor de formålene som er angitt i forurensningsloven§ 7 annet ledd første til tredje punktum.Jeg er imidlertid i tvil om både rimeligheten oghensiktsmessigheten av et pålegg om tinglysning.Når det gjelder påleggets hensiktsmessighet, hartvilen sammenheng med betraktningene ovenfor omrettsvirkningene av så vel rådighetsbegrensningensom tinglysningen. Ettersom formålet er å forhindreen uheldig endring av arealbruken, fremstår en planendringsom et mer hensiktsmessig og effektivt virkemiddel.Begrensningene i arealbruken vil da værebindende for alle - også fremtidige erververe av eiendommen.I forbindelse med eventuelle søknadspliktigetiltak på eiendommen, vil plan- og bygningsmyndighetenebli informert og ha plikt til åsamordne søknadsbehandlingen med forurensningsmyndighetene,jf. plan- og bygningsloven § 95.Selv om forvaltningspraksis og juridisk teori harlagt til grunn at nåværende grunneier kan regnessom ansvarlig etter forurensingsloven § 7 også i tilfellerder han selv ikke har forårsaket forurensningsfaren,vil rimelighets- og forholdsmessighetsbetraktningersette grenser for adgangen til å gi pålegg i enslik situasjon. Det kan i denne forbindelse vises tilBugge, Forurensningsansvaret (1999), side 540-541

2007–2008 Dokument nr. 4401og Hambro, Praktisk miljørett (2006), side 35 sombegge påpeker at det må foretas en konkret vurderingav ansvarets omfang i slike tilfeller. Som Hambropåpeker, vil grunneiers tilknytning til forurensningssituasjonenkunne variere sterkt fra sak til sak.Bugge er av den oppfatning at det generelt skal myetil for at grunneier går fri, men påpeker samtidig at«omfanget av tiltaksplikten under enhver omstendigheter begrenset av rimelighetskriteriene somgjelder eksplisitt etter § 7 annet ledd og implisitt etter§ 7 fjerde ledd». Det alminnelige miljørettsligeprinsippet om at forurenseren skal betale, tilsier ogsåen viss tilbakeholdenhet med å pålegge «uskyldige»grunneiere ansvar. Ifølge Bugge (note 1635 på side539) har dette prinsippet i dansk rett medført et hovedsynspunktom at bare den «egentlige» forurenserkan være ansvarlig. Selv om det må regnes som sikkertat den «ansvarlige» i forurensningsloven § 7 ikkeer begrenset til bare å omfatte den «egentlige»forurenser, vil prinsippet om at forurenseren skal betalevære et relevant moment ved fastleggelsen avbestemmelsens rekkevidde.I denne saken er forurensningssituasjonen et resultatav krigshandlinger under den annen verdenskrig.Grunneierne har altså ikke forårsaket den foreliggendeforurensningssituasjonen. I tillegg har forurensningsmyndighetenevurdert situasjonen slik atdet er liten risiko for negative helse- og miljøvirkningermed utgangspunkt i grunneiernes nåværendebruk av eiendommen. Det fremgår av departementetsvedtak at det er endring av arealbruken someventuelt kan utgjøre en forurensningsfare. Dagensgrunneiere er bundet av rådighetsbegrensningene ivedtaket, og vil derfor ikke kunne endre bruken utensamtykke fra forurensningsmyndighetene. Tinglysningav rådighetsbegrensningene er ikke nødvendigfor å hindre en slik endring. Pålegget om tinglysninghar således bare betydning for en eventuell endringav bruken som foretas av utenforstående, for eksempelfremtidige erververe.Etter mitt syn kan gode grunner tale for at det itilfeller som dette bør være en offentlig oppgave åsørge for publisitet rundt forurensningssituasjonen.Særlig ettersom grunneiers bruk av eiendommen ikkeinnebærer noen miljørisiko og det aktuelle tiltaketsåledes kun har som funksjon å sikre den offentligeinteresse i å opplyse utenforstående om forurensningssituasjonen.Til tross for at pålegget om tinglysning må regnessom relativt lite tyngende, er jeg på bakgrunn avovenstående i tvil om påleggets formål i det foreliggendetilfellet ligger innenfor rammene av forurensningsloven§ 7.Som det fremgår av drøftelsene nedenfor, er jegdessuten i tvil om det foreligger tilstrekkelig rettsliggrunnlag for å kreve tinglysningen gjennomført.Adgangen til å tinglyse rådighetsbegrensningenI klagen hit er det stilt spørsmål om det er adgang tilå tinglyse en slik rådighetsbegrensning i grunnboken.Dersom et dokument skal kunne tinglyses, krevesdet for det første at dokumentet etter sitt innholdlar seg tinglyse (jf. tinglysningsloven § 12) og fordet andre at det foreligger kompetanse til å få dokumentettinglyst (jf. tinglysningsloven § 13).Dokumentets innholdIfølge tinglysningsloven § 12, «kan et dokument bareanmerkes i grunnboken når det går ut på å stifte,forandre, overdra, behefte, anerkjenne eller oppheveen rett som har til gjenstand en fast eiendom», såfremtannet ikke er bestemt ved lov. I en avgjørelseinntatt i Tinglysningsavgjørelser (1955), side 61 (avgjørelsenr. 1) ble det lagt til grunn at tinglysningsmyndigheteneikke har anledning til å tillate tinglysningi andre tilfeller enn der det kan kreves etter loven.Det ble uttalt at verken tinglysningsdommereneller departementet kan bestemme at et dokumentkan antas til tinglysning utenom i de lovbestemte tilfellene.På denne bakgrunn har jeg vanskelig for å se atdet er rettslig adgang til å tinglyse Miljøverndepartementetsvedtak i denne saken. Jeg tar til etterretningdepartementets opplysning om at slike rådighetsbegrensningeri praksis blir anmerket i grunnboken,men finner grunn til å påpeke at det fremstår somtvilsomt om det foreligger hjemmel for å kreve dokumentermed et slikt innhold tinglyst.Tinglysning av de aktuelle rådighetsbegrensningenesynes ikke å være forenlig med ordlyden i tinglysningsloven§ 12 og grunnbokens funksjon somrettighetsregister. Ettersom rådighetsbegrensningenekun er bindende for de nåværende grunneierne, synesanmerkningen å gjelde faktiske opplysninger, ogikke «en rett som har til gjenstand en fast eiendom».Tilsvarende problemstilling for pålegg om å retteforhold som er ulovlige etter plan- og bygningslovgivningen,er kommentert av Pedersen m. fl., Planogbygningsrett (2000), side 664. Her inntas detstandpunktet at ettersom pålegget er en personligforpliktelse for eieren, kan det etter tinglysningsloven§ 12 ikke tinglyses. Jeg har vanskelig for å se atnoe annet kan gjelde for pålegget i foreliggende sak.Det fremgår av tinglysningsloven § 12 at andredokumenter kan tinglyses dersom dette er bestemtved lov. Det finnes flere lovbestemmelser som girslik hjemmel for å tinglyse vedtak om begrensningeri eierrådigheten, for eksempel naturvernloven § 19.Andre eksempler finnes i notene til tinglysningsloven§ 12 i lovsamlingen. Forurensningsloven innholderimidlertid ingen slik bestemmelse som gjørunntak fra hovedregelen i tinglysningsloven § 12.

402 Dokument nr. 42007–2008Kompetanse til å kreve tinglysningI tinglysningsloven § 13 er det gitt regler om kompetansentil å få et dokument tinglyst.Av bestemmelsens første ledd fremgår det at enrettshandel bare kan anmerkes i grunnboken dersomhjemmelshaveren har utstedt dokumentet eller girsitt samtykke til anmerkningen. Slik tinglysning måaltså bygge enten på samtykke eller på en frivilligdisposisjon fra hjemmelshaveren, og kan således betraktessom et utslag av den private autonomi. Densom har grunnbokshjemmel har den formelle kompetansetil å råde over eiendommen og til å få tinglystrettsstiftelser på den, jf. Austenå/Harbek/Solem,Tinglysningsloven med kommentarer (9. utgave1990), side 94. Den som ønsker noe tinglyst uten atdet foreligger samtykke eller en frivillig disposisjonfra hjemmelshaveren, må ha annet grunnlag for tinglysningen.Bestemmelsen i tinglysningsloven § 13 fjerdeledd forutsetter at en dom som er bindende for hjemmelshaverenkan anmerkes i grunnboken. Noen tilsvarendebestemmelse for forvaltningsvedtak finnesikke. Det finnes imidlertid en rekke bestemmelser ilovverket forøvrig som gir offentlige myndigheterkompetanse til å kreve sine vedtak tinglyst, uten frivilligmedvirkning fra hjemmelshaverens side, foreksempel delingsloven § 4-2. Noen slik bestemmelsefinnes ikke i forurensningsloven.Den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslærekan nok i en viss utstrekning gi grunnlag for krav omtinglysning. I Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett(2000), side 664 heter det: «Bygningsmyndighetenekan imidlertid ikke ensidig gjøre sine pålegg til heftelser.Men det er ikke uvanlig at det som vilkår fordispensasjon, stilles vilkår om heftelse på eiendommen».Jeg antar at det til en viss grad er adgang til åknytte tilsvarende vilkår til en tillatelse etter forurensningsloven.I slike tilfeller gis den private partet rettsgode gjennom et begunstigende vedtak, motat han forplikter seg til å benytte sin kompetansesom hjemmelshaver på en bestemt måte. Departementetsvedtak i denne saken er, som redegjort forovenfor, et ensidig pålegg. Det medfører kun plikterfor den private part. Vilkårslæren gir derfor ikkegrunnlag for å kreve tinglysning i denne saken.I departementets vedtak heter det at «Klager skalinnen 3 måneder fra dette brevs dato sørge for tinglysningav følgende rådighetsbegrensning på sin eiendom...». Ettersom grunneiernes adgang til å fåtinglyst et dokument er regulert i tinglysningsloven§ 13 første ledd, oppfatter jeg vedtaket slik at det innebæreren plikt for grunneierne til å foreta en «frivillig»tinglysning med hjemmel i denne bestemmelsen.Som nevnt ovenfor, kan bestemmelsen ansessom et utslag av den private autonomi, ettersom denkrever at hjemmelshaveren enten samtykker ellerselv har utstedt det aktuelle dokumentet.Et vedtak som på denne måten pålegger grunneierenå benytte sin kompetanse som hjemmelshaverpå en bestemt måte, er lite forenlig med legalitetsprinsippetog grunneiers rådighet over heftelser påeiendommen.Et slikt pålegg vil langt på vei innebære en omgåelseav legalitetsprinsippet, i og med at myndigheteneher forsøker å utnytte den kompetansen somfølger av den private parts grunnbokshjemmel, til erstatningfor hjemmel i lov. Dersom offentlige myndighetermangler kompetanse til å få et dokumenttinglyst, kan ikke dette avhjelpes ved at den privatepart pålegges å benytte sin kompetanse på en bestemtmåte.Slik jeg oppfatter vedtaket, pålegger det i realitetengrunneierne frivillig å samtykke til tinglysningen.Sitt frivillige samtykke er åpenbart noe den privatepart har eksklusiv rådighet over, og som ikkekan gjøres til gjenstand for pålegg.Dermed kan jeg heller ikke se at vilkårene fortinglysning etter tinglysningsloven § 13 første ledder oppfylt. Grunneierne har ikke utstedt det aktuelledokumentet og de har heller ikke gitt sitt samtykketil tinglysningen.På bakgrunn av de konkrete omstendighetene idenne saken, er det tvilsomt om tinglysningspåleggetsformål ligger innenfor rammene av forurensningsloven§ 7. Videre er det tvilsomt om det er adgangtil å kreve pålegget tinglyst. Det knytter seg idenne forbindelse særlige betenkeligheter til at grunneiernepålegges selv å sørge for tinglysning.Departementet bes om å vurdere sitt vedtak påny.Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av departementetsfornyede vurdering.Departementet bes også opplyse hvilke konsekvensermatrikkellovens ikrafttredelse antas å få forpraksisen med pålegg om tinglysning.»103.Vedtak om tvangsmulkt etterforurensningsloven(Sak 2006/1968)En kommune påla i medhold av forurensningsloven§§ 28 og 37 en grunneier som selv ikke bebodde eiendommenopprydding og senere tvangsmulkt forsønnens forsøpling.Sakens hovedspørsmål var om grunneieren kunnesies å ha stilt eiendommen til disposisjon for forsøpling,eventuelt gjort for lite for å hindre sønnensforurensning, og derigjennom selv hadde overtrådtforsøplingsforbudet i forurensningsloven § 28. Videreble det vurdert om grunneieren, uavhengig aveventuell egen overtredelse av forurensningsloven,hadde en subsidiær opprydningsplikt når det visteseg umulig å tvangsgjennomføre pålegg om opprydningmot forsøpleren.Ombudsmannen kom til at kommunen ikke haddetilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven for å påleggeden aktuelle grunneieren å rydde eller ilegge

2007–2008 Dokument nr. 4403henne tvangsmulkt, og ba om at saken ble vurdert pånytt. Kommunen opphevet senere vedtaket omtvangsmulkt.A eier eiendommen X. Eiendommen disponeres avhennes sønn B. På eiendommen er det oppbevart/lagret bilvrak, betongelementer, containerbygg, enbuss og diverse utrangerte maskiner.Kommune påla i desember 2001 A og B å fjerneavfall og rydde eiendommen. Hjemmelen for vedtakenevar forurensningsloven (forurl.) § 37, jf. § 28.B påklaget pålegget, som imidlertid ble stadfestet avFylkesmannen i Vestfold. A påklaget ikke vedtaket.Kommunen forsøkte å gjennomføre pålegget mot Bmed tvangsmulkt, men utleggsforretningen skal hakonkludert med at det var «intet til utlegg». Kommunenvarslet derfor A om at den vurderte å iverksettepålegget 19. desember 2001 mot henne i egenskapav eier av eiendommen. I senere brev opplyste kommunenat den hadde vært på ny befaring og at denikke kunne se at fjerning/rydding var utført. Kommunensatte ny oppfyllingsfrist, og opplyste at dersomeiendommen ikke var tilfredsstillende ryddetinnen fristen, ville hun bli ilagt en tvangsmulkt på kr1 000 per dag så lenge det ulovlige forholdet varte.Vedtaket ble påklaget av advokat på vegne av A.Kommunens formannskap behandlet klagen i møte10. oktober 2006. Klagen førte ikke frem.Advokaten klaget, på vegne av A, til ombudsmannen.Det ble anført at kommunes vedtak beroddepå uriktig rettsanvendelse. Advokaten viste til at deter B som eier gjenstandene og som har plassert dempå eiendommen og at A aldri har gitt samtykke til atsønnen kan oppbevare gjenstander på eiendommen istrid med forurensningslovens regler. Advokatengjorde videre gjeldende at hans klient tvert imot«gjennom alle årene saken har versert, stadig og innstendig[har] anmodet sin sønn om å sørge for enopprydning som er tilfredsstillende for forurensningsmyndighetene».Det ble vist til at A er 89 årgammel, at hun har svak helse og at hun derfor ikkeselv kan sørge for opprydning. Hun har heller ikkeen slik innflytelse på sin sønn at hun kan overtaleham til å etterkomme pålegget. Videre ble det opplystat hun gjennom 52 år hadde hatt eneansvaret foren psykisk utviklingshemmet sønn og derfor nå kunhadde minstepensjon å leve av. Advokaten fremholdtat hun på denne bakgrunn heller ikke haddeøkonomi til å finansiere en opprydning, og at en inndrivingav denne i praksis ville medføre at hennes eiendomville bli solgt på tvangsauksjon.Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Ibrev herfra til kommunen ble det vist til forurl. § 37om at kommunen kan gi pålegg om at den som haretterlatt, tømt eller oppbevart avfall i strid med forsøplingsforbudeti § 28, skal fjerne dette og/ellerrydde opp innen en bestemt frist. Det ble også vist tilat hjemmelen for tvangsmulkt i tilfelle unnlatt oppfyllelseav pålegget er forurl. § 73.Sakens problemstilling ble deretter presisert til,for det første, å være hvem som kan pålegges plikterog ilegges tvangsmulkt i forbindelse med ulovligforsøpling. Det ble vist til Øystein Wang, «Forurensningslovenmed kommentarer» (2005), side 85, derdet legges til grunn at pålegg ikke kan gis til en uforskyldtgrunneier, men derimot til en grunneier sommed viten og vilje har stilt sin eiendom til disposisjonfor forsøpling. Kommunen ble bedt om å kommenteresitatet fra Wang på bakgrunn av anførselenom at A hadde forsøkt å få sønnen til å rydde opp i/fjerne avfallet. Kommunen ble spurt om den var enigmed Wang i at det gjelder et slags forsettskrav ogom A etter kommunens syn i så fall «med viten ogvilje» hadde stilt eiendommen til disposisjon for forsøpling.Videre ble det vist til - og bedt om kommunenskommentarer til - advokatens innvendinger mot relevansenav en dom av 3. april 1991 fra Eidsivatinglagmannsrett som kommunen hadde vist til i vedtaketom tvangsmulkt.Det miljørettslige prinsippet om at kostnadeneved miljøforringelse skal bæres av tiltakshaveren ellerat forurenseren skal betale, som også er lovfesteti forurl. § 2 nr. 5, ble referert. Kommunen ble bedtom å redegjøre for sitt syn på i hvilken grad prinsippetkunne få betydning for vurderingen av hvemsom er ansvarlig for forsøpling når det, som her, ikkevar grunneieren selv som hadde overtrådt forsøplingsforbudet.Til slutt ble det vist til at det fremgår av forurl.§ 73 første ledd at forurensningsmyndigheten, for åsikre at vedtak i medhold av loven blir gjennomført,«kan» fatte vedtak om tvangsmulkt, og at det således,selv om vilkårene for pålegg er oppfylt, er opptil kommunens (frie) skjønn om tvangsmulkt skalilegges. Fra foreleggelsesbrevet ble det sitert:«Kommunen har vurdert rimeligheten av vedtaket.Den har tatt utgangspunkt i at «saken måvurderes opp mot et forholdsmessighetsprinsipp,der man må vurdere sakens samfunnsmessigeviktighet opp imot de byrder man påfører en enkeltperson».Under tvil konkluderte kommunenmed at vedtaket ikke var sterkt urimelig og derforikke ugyldig etter de ulovfestede reglene ommyndighetsmisbruk. Slik vedtaket forstås herfra,var det avgjørende for kommunen at den menerat A vil kunne løse saken ved å kreve at sønnenrydder eiendommen. Advokat --- har opplyst athans klient har forsøkt å få sønnen til å etterleveforurensningsloven, men at hun ikke har noeninnflytelse på ham. Sønnen mener at lagringenikke representerer forsøpling. Er det mot dennebakgrunn noen rimelig grunn til å tro at A vilkunne påvirke sønnen?»Kommunen ble deretter bedt om å redegjøre noenærmere for hvorfor den mente at forsøplingen varså alvorlig at det var nødvendig å iverksette tiltaksom mest sannsynlig ville føre til tvangssalg av eiendommen.Det ble spurt om kommunen mente at dettevar forholdsmessig vurdert opp mot As (manglende)skyld i den oppståtte situasjonen.

404 Dokument nr. 42007–2008Når det gjaldt spørsmålet om hvem som kan påleggestvangsmulkt, svarte kommunen:«Som det fremgår av saken, har kommunen lagttil grunn at både eier og forurenser, i dette tilfellet,kan pålegges å fjerne avfallet, herunder ileggestvangsmulkt når dette ikke gjøres. Dette blegjort alt i 2001 da både A og B fikk pålegg omrydding. Kommunen forsøkte da forgjeves førstå tvangsgjennomføre vedtaket i forhold til B ogønsker nå å gjennomføre det i forhold til grunneier.I denne vurderingen har kommunen lagt tilgrunn det Ø. Wang skriver i «Forurensningslovenmed kommentarer» om at en grunneier sommed viten og vilje har stilt sin eiendom til disposisjonfor forsøpling, vil kunne pådra seg ansvar.En viser her til at denne forurensningen ikkeoppsto over «natten», slik at det kunne være problematiskfor A å reagere, men denne forurensningenhar pågått over mange år og er tatt opp avkommunen flere ganger. A har derfor hatt godtid og mange muligheter til å hindre denne forurensingen.Hun må derfor sies med viten og viljeå ha stilt sin eiendom til disposisjon. Kommunener ikke kjent med noe forsøk fra A’s side påå hindre forurensingen. Tvert i mot har hun passivtsett på at det stadig har kommet mer og merforurensing inn på eiendommen.Den aktuelle dommen er selvfølgelig ikkehelt identisk med situasjonen i denne saken. I sakenfra Eidsivating lagmannsrett var det et firmasom var gått konkurs som var den ansvarlige forforurensningen, og som således ikke lenger kunnekreves for utgiftene til oppryddingen foretattav SFT. Situasjonen er således prinsipielt densamme som i denne saken der den ansvarlige ikkekan tvinges til å rydde opp via tvangsbot fordidet ikke er noe å hente hos vedkommende. I henholdtil både det som fremkommer i dommen ogOt.prp. nr. 11 (1979-80) s. 97 kan man da gå påeieren av grunnen.Vi viser også til uttalelsene i dommen om effektivhåndhevelse av lovens formål, jfr. § 1.Prinsippet om at forurenseren skal betale i§ 2 nr. 5 er et utgangspunkt, men der forurensningenvil fortsette dersom man bare skal gå påforurenseren, må det være slik at formålsbestemmelseni § 1 trer inn. Etter kommunens oppfatningmå de forskjellige retningslinjene i § 2 barevære retningsgivende så lenge de ikke er i stridmed den overordnede formålsbestemmelsen. I ettilfelle som dette kan ikke § 2 nr. 5 tolkes slik atder forurenseren ikke kan betale, der skal helleringen andre betale, med det resultat at forurensningenbare fortsetter.»I forhold til spørsmålet herfra om vedtakets rimelighet,forholdsmessighetsprinsippet, svarte kommunen:«Dette spørsmålet er grundig redegjort for i denklagesaken som var til behandling i kommunensklageutvalg. Klageutvalget vedtok der enstemmigikke å ta klagen til følge. Det ble i debattenkommentert at man synes det var ufint å brukeA’s alder som grunnlag for ikke å etterkommekommunens pålegg. Det at vedtaket er enstemmigsier også noe om den lokalpolitiske viktighetenav saken, jfr. prinsippet i fvl. § 34.Bakgrunnen for at klageutvalget mente at Akunne ha innflytelse på sønnen i forhold til å ryddeetter vedtaket om tvangsmulkt rettet imot henne,var at han er eneste arving og odelsberettigettil gården og derfor vil være svært interessert i atdenne ikke ender på tvangsauksjon. Han bor ogsåselv på gården og vil være interessert i at dennebevares som bolig for ham.Forsøplingen er i dette tilfellet svært alvorligog har foregått over så lang tid at dersom ikkeforurensingsmyndigheten nå griper effektivt inn,vil tilliten til at det kan ryddes opp i slike forholdbli sterkt svekket. Naboene har i mange år påpektforholdene og måttet leve med et kulturlandskapsom ser svært stygt ut, i tillegg til denusikkerheten som forurensingen kan medføre.Eiendommen har også avrenning til en bekk somrenner ut i ---, et vann med stor rekreasjonsverdi.Kommunen har i denne saken vist stor tålmodighetog forsøkt med det gode i mange år. Detvil sende ut et negativt signal dersom man ved åobstruere alle vedtak fra forurensingsmyndighetenskal kunne fortsette å forurense i det uendeligebare fordi forurensingen etter hvert blir såomfattende at det vil medføre store kostnader åfjerne denne, så store at man kan påberope segforholdsmessighetsprinsippet.»Kommunens svar gikk i kopi til klagerens advokat,som i brev hit opplyste at han ikke kunne se atdet i svaret fremkom noe som rokket ved hans synpå fortolkingen av forurl. §§ 28 og 37.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«1. InnledningSaken reiser spørsmål om hvem som kan påleggesplikter og ilegges tvangsmulkt i forbindelse medulovlig forsøpling.Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensningerog om avfall (forurl.) § 28 første ledd førstepunktum lyder:«Ingen må tømme, etterlate, oppbevare ellertransportere avfall slik at det kan virke skjemmendeeller være til skade eller ulempe for miljøet.»Bestemmelsens tredje ledd fastslår at den somhar overtrådt forbudet i første ledd skal sørge fornødvendig opprydning.Kommunen har lagt til grunn at det på den aktuelleeiendommen er oppbevart og lagret bilvrak, betongelementer,containerbygg, en buss samt diverseutrangerte maskiner, og at oppbevaringen/lagringenrepresenterer et brudd på forsøplingsforbudet i forurl.§ 28. Advokaten har ikke bestridt at forsøplingsforbudeter overtrådt, og jeg legger derfor i det videretil grunn at slik overtredelse har funnet sted. Bmener at det ikke er tale om ulovlig forsøpling. Deter imidlertid vanskelig å se at dette får noen betydningfor de spørsmålene saken her gjelder, ettersomfylkesmannens vedtak i klagesaken retter seg mot Bog ikke er gjenstand for vurdering herfra. B er hellerikke part i saken her.

2007–2008 Dokument nr. 4405Det følger av forurl. § 37 første ledd første punktumat:«Kommunen kan gi pålegg om at den som har etterlatt,tømt eller oppbevart avfall i strid med§ 28, skal fjerne det, rydde opp innen en vissfrist, eller at han skal dekke rimelige utgifter somnoen har hatt til fjerning eller opprydding.»Kommunen påla, med hjemmel i forurl. § 37, jf.§ 28, i desember 2001 både A og sønnen B å ryddeeiendommen. Da opprydning ikke ble utført innenfristen, forsøkte kommunen å gjennomføre påleggetmot B med tvangsmulkt. Utleggsforretningen motham resulterte i at det var «intet til utlegg», og kommunenila derfor i stedet A tvangsmulkt. Spørsmåletsom har vært undersøkt herfra, er om A kunne påleggeså rydde eiendommen samt ilegges tvangsmulktsom følge av at pålegget ikke ble etterlevd. Kommunenmener at pålegget kan rettes mot A siden hunhar stilt sin eiendom «til disposisjon» for oppbevaringenog kunne ha hindret forsøpling, mens advokatengjør gjeldende at dette standpunktet beror på enuriktig rettsanvendelse.Etter det opplyste bor verken A eller sønnen påeiendommen. Begge bor imidlertid i nærheten avgården og i samme vei. Gården eies av A, mens hennessønn disponerer den til daglig. Det synes videreikke å være tvil om at det er B som eier gjenstandeneog at det er han som har plassert dem på eiendommen.2. Spørsmålet om klageren gjennom sin atferd harovertrådt forsøplingsforbudet iforurensningsloven. § 28Utgangspunktet må tas i bestemmelsenes ordlyd. Ahar klart nok verken «tømt» eller «etterlatt» avfall påeiendommen. Det kan heller ikke legges til grunn athun har «oppbevart» avfallet når hun verken harbodd der, er eier av det eller hatt noe med gjenstandeneå gjøre. Hun har heller ikke «transportert» avfalltil eiendommen. Det er ikke grunnlag for å forståbestemmelsen slik at også den som har latt noe forblioppbevart, skal rammes av bestemmelsen. Det villevære å gi bestemmelsen betydelig større rekkeviddeenn en naturlig forståelse av ordlyden tilsier. Jeg kanderfor vanskelig se at hun har handlet i strid medforsøplingsforbudets ordlyd, jf. forurl. § 28.Det følger av inngrepshjemmelen i forurl. § 37 at«den» som har etterlatt, tømt eller oppbevart avfall istrid med § 28, kan pålegges å rydde opp. Også inngrepshjemmelensordlyd taler for at det kun er Bsom kan pålegges å rydde opp, ettersom det er han(«den») som har disponert eiendommen og plassertog oppbevart gjenstandene der.Problemstillingen er nevnt i juridisk teori, jf. ØysteinWang, «Forurensningsloven med kommentarer»(2005). Wang skriver, på side 85, følgende underkommentaren til forurl. § 37:«Hvem som er ansvarlig i det enkelte tilfellet reisermange av de samme spørsmål som er tatt oppunder § 7. Ofte vil det være den som eier, ellersom er i besittelse av avfallet som også er ansvarligfor forsøplingen. Situasjonen kan ogsåvære slik at kravet kan rettes mot den som er eierav eller som disponerer avfallet selv om det ikkeer vedkommende som er skyld i forsøplingen. Etpålegg kan derimot ikke gis til en uforskyldtgrunneier, noe som fremgår av lovmotivene. Engrunneier som med viten og vilje har stilt sin eiendomtil disposisjon for forsøpling, vil imidlertidkunne pådra seg ansvar.»(min kursivering).Den grunneieren som «med viten og vilje» harstilt sin eiendom til disposisjon for forsøpling, måselv sies å ha deltatt i og er medansvarlig for forsøplingen.Det vil i tilfelle være tale om flere forsøpleremed selvstendig og individuelt ansvar. Det er ikkeholdepunkter for å si at A med viten og vilje har stilteiendommen til disposisjon for at sønnen skulle oppbevaregjenstander der i strid med forurl. § 28, jf.drøftelsen ovenfor. Jeg forstår imidlertid kommunenslik at den mener at A også har overtrådt § 28 ved ikkeå ha hindret/gjort mer for å få sønnen til å ryddeopp. Ifølge advokaten har hun imidlertid gjentatteganger forsøkt å påvirke sønnen. Slik saken er opplysthar jeg ikke grunnlag for å trekke dette i tvil. Detfremkommer heller ikke på hvilken måte kommunenmener hun burde ha «reagert», jf. brev hit 12. desember2006.Statens forurensingstilsyn (SFT) har utarbeideten veileder til kommunene om «Forsøpling og avfallsopprydding»(SFT-rapport 1713/2000). SFTskriver i kommentaren til forurl. § 37 første ledd (påside 9) at bestemmelsen gir valgmulighet når detgjelder «hvem av flere personer eller foretak påleggskal rettes mot». Videre fremholder SFT at «en rettesnorer at pålegget i første omgang rettes mot densom i det konkrete tilfelle er mest å klandre, entendette er grunneier, den som eide avfallet eller densom oppbevarer det».SFT legger her til grunn at også grunneier kanpålegges ansvar, dersom vedkommende med vitenog vilje har stilt eiendommen til disposisjon for forsøpling.Grunneieren vil i slike tilfeller også måttesies å være ansvarlig. SFT skriver i det påfølgendeavsnittet at dersom en grunneier har fått avfall på sineiendom som han ikke kan være ansvarlig for, så kanhan ikke pålegges å rydde opp i dette med hjemmel iforurl. § 37.Klageren kan etter dette vanskelig sies å ha stiltsin eiendom til disposisjon for forsøpling eller på annenmåte ha hindret forsøplingen.3. Er klageren ansvarlig for overtredelsen i kraftav å være eier av den grunn hvor avfalletoppbevares - spørsmålet om «subsidiæropprydningsplikt for eier».Det er noe uklart om kommunen på subsidiærtgrunnlag mener at A i egenskap av eier av den for-

406 Dokument nr. 42007–2008søplende eiendommen kan pålegges opprydningsplikt/tvangsmulkt.Kommunens henvisning til endom fra Eidsivating lagmannsrett, som jeg kommertilbake til nedenfor, kan tyde på dette.Det er vanskelig å si at en slik plikt følger av forsøplingsforbudetsordlyd, jf. forurl. § 28.Spørsmålet om hvem som kan pålegges plikteretter forurensningsloven er omtalt i lovens forarbeider.I NOU 1977:11 om Tiltak mot forurensinger(som er en delutredning), skriver Utvalget (på side18):«Utvalget er ... blitt stående ved at det ikke ermulig i loven å gi noen nærmere anvisning påhvem som i lovens forstand er å anse som denansvarlige. I flertallet av tilfelle vil dette spørsmålikke volde noen problemer. Undertiden kanspørsmålet imidlertid være tvilsomt, men det måda avgjøres ut fra en så vidt konkret og sammensattvurdering at det etter Utvalgets oppfatningikke er mulig å løse det i loven. Om dette spørsmålhenvises for øvrig til punkt 5 i merknadenetil § 61».Jeg går etter dette videre til å se på hva som står imerknadene til § 61 i NOUen, som i utkastet haddeoverskriften «plikt til å sørge for tiltak mot forurensing».Det fremgår av merknadene pkt. 5 at Utvalgetfant at det var behov for i lovutkastet å gi en anvisningpå hvem tiltak kan rettes mot. Utvalget innledetmerknadene til § 61 pkt. 5 med å presisere at spørsmåletom hvem som er «den ansvarlige» må avgjøres«konkret i hvert enkelt tilfelle», og at det er«vanskelig å gi noen uttømmende redegjørelse foruttrykket». Utvalget fremhevet videre at det «genereltkan sies at «den ansvarlige» er ment å omfatte«den som forurensingen skriver seg fra» og at detderfor normalt vil være «eieren av gjenstanden, anleggetosv som forurensingen eller faren for forurensingstammer fra, måtte anses som den ansvarlige».Dette ble gjentatt av departementet i Ot.prp. nr. 11(1979-1980) s. 97 om lov om vern mot forurensingerog om avfall (under kommentaren til § 7). Utvalgetga deretter noen eksempler, som imidlertid gir litenveiledning, og fremholdt, på side 23 at «den nærmeregrensedragning må overlates til praksis».I «Utkast til lov om vern mot forurensning ogforsøpling med motiver (en utredning fra Miljøverndepartementet)»,offentliggjort i mai 1977, er problemstillingenomtalt under punkt 4.7.3. (side 67 iutredningen). Departementet la der til grunn at detprinsipielle utgangspunktet er at pålegget må rettesmot den som er ansvarlig for forsøplingen, og at dettevanligvis vil være den som har etterlatt avfallet. Isamme punkt drøftet departementet om det burdeinnføres en subsidiær opprydningsplikt for eieren avden grunn der avfallet ligger. Drøftelsen forutsatte atdet var uklart hvem som hadde etterlatt avfallet ogdepartementet konkluderte med ikke å ville foreslåen slik regel. Se også Ot.prp. nr. 11 (1979-80) punkt7.7, side 54, der departementet gjentar at det ikke vilforeslå en regel om subsidiær oppryddingsplikt i detilfeller der det ikke lykkes å finne frem til den ansvarlige.Uttalelsene i forarbeidene peker i retning av atdet ikke har vært meningen å gi forurensningsmyndighetenehjemmel til å pålegge en grunneier opprydningnår grunneieren selv ikke har medvirket tilforsøplingen.Kommunen har, til støtte for sitt syn, vist til Eidsivatinglagmannsretts dom 3. april 1992. Sakengjaldt et eiendomsselskap som hadde kjøpt en fasteiendom og som ble holdt ansvarlig for kostnadeneforbundet med fjerning av spesialavfall som befantseg på eiendommen. Lagmannsretten fant det ikkeavgjørende at selskapet, forut for forurensningsmyndighetenesinngrep, hadde overdratt anlegget på eiendommentil en annen bedrift ettersom det varuklart om ansvaret for avfallet var overført.Dommen omhandlet ansvaret for å ha noe somrepresenterer forurensningsfare etter forurl. § 7 førsteledd. Lagmannsretten fant at grunneieren kunnepålegges ansvar fordi ansvarsforholdene var uklare.Retten presiserte at grunneieransvaret ville kunnestille seg annerledes dersom det «klart lar seg gjøre åutpeke en annen som eier eller rettighetshaver til selvekilden for forurensningen eller forurensningsfaren».Jeg kan vanskelig se at dommen kan tas til inntektfor at grunneier på generelt grunnlag kan påleggesplikter/ansvar når det viser seg umulig å tvangsgjennomføreet pålegg mot den egentlige ansvarlige.Saken gjaldt for øvrig forurensning, ikke forsøpling,og er også av den grunn ikke direkte sammenliknbarmed saken her.Jeg kan etter dette ikke se at klageren i dette tilfelletkan pålegges en subsidiær opprydningsplikt.4. Avsluttende merknader og konklusjonJeg nevner til slutt for ordens skyld at en uforskyldtgrunneier kan pålegges fjerning av avfall med hjemmeli § 7 fjerde ledd dersom man ikke finner den ansvarligeog området er forurenset eller det er farefor forurensning knyttet til forspølingen, jf. SFTsveiledning til kommunene (siste avsnitt på side 9) ogWangs kommentarer til § 7. Problemstillingen erimidlertid en annen enn i saken her ettersom det ermulig å finne den ansvarlige og kommunen hellerikke har antydet at det skulle være fare for forurensning.Inngrep i den enkeltes rettssfære må ha hjemmeli lov. Jeg er kommet til at forurl. § 37, jf. § 28, ikkegir tilstrekkelig hjemmel for å pålegge A å rydde eiendommen.Det er da heller ikke hjemmel for vedtaketom tvangsmulkt 14. august 2006. Ettersom jeger kommet til at kommunen manglet hjemmel forvedtaket, blir det ikke nødvendig å vurdere vedtaketsrimelighet.Jeg må derfor be kommunen om, i lys av minesynspunkter, å vurdere saken på nytt. Jeg ber om åbli holdt underrettet om utfallet av den fornyede vurderingen.»

2007–2008 Dokument nr. 4407Kommunen opphevet senere vedtaket omtvangsmulkt.104.Dyrevernsak – saksbehandlingen ved avlivningav hund(Sak 2006/1847)Saken gjelder dyrevernmyndighetenes avgjørelse omå avlive en hund. Avgjørelsen kom ikke til uttrykk inoe formelt vedtak.Ombudsmannen kom til at avgjørelsen var i stridmed en rekke av bestemmelsene i forvaltningslovensom er ment å ivareta den private parts rettssikkerhet.A henvendte seg hit vedrørende vedtak om midlertidigforvaring av hennes hund, truffet 10. juli 2006 avDyrevernnemnda i X. Dyrevernnemnda hadde videretruffet vedtak 23. august 2006 om at hunden ikkeskulle leveres tilbake til eier. Ettersom dyrevernnemndasvedtak var påklaget, men ikke endelig avgjortav Mattilsynet som klageinstans, ble A i brevherfra opplyst om at saken ikke kunne behandles herfør den var endelig avgjort i forvaltningen. A utdypetsenere sin klage i møte her.As advokat kom tilbake til saken. I brevet hit bledet opplyst at hunden var blitt avlivet uten varsel.Videre het det at A ikke hadde fått tilsendt kopi avdyrevernnemndas brev 1. november 2006 til Mattilsyneti forbindelse med oversendelsen av As klagesak,og at A dermed ikke hadde fått anledning til åkommentere feilaktige opplysninger i brevet. Avdette brevet fra dyrevernnemnda fremgikk det athunden var avlivet 31. oktober 2006. Ifølge advokatenvar A heller ikke informert om at dyrevernmyndigheteneeventuelt kunne avlive hunden.Saken ble tatt opp med Mattilsynet i brev herfra,der det blant annet het:«I brev 1. november 2006 fra Dyrevernnemnda iX til Mattilsynet heter det at hunden ble avlivet31. oktober 2006 av dyrevernmessige hensyn.Det fremgår verken av brevet eller av saksdokumentenefor øvrig om det er fattet et formelt vedtakom avliving.1. Ombudsmannen ber Mattilsynet opplysehvem som besluttet avliving av hundenog hva som var hjemmelen for beslutningen.2. Ombudsmannen ber om Mattilsynets synpå om beslutningen om avliving er et enkeltvedtak,jf. forvaltningsloven § 2 førsteledd bokstav b. Mattilsynet bes dessutenredegjøre for om forvaltningslovensregler om saksbehandling er fulgt i dettetilfellet.3. Av Mattilsynets vedtak 20. desember2006 fremgår det at kopi av dyrevernnemndasbrev 1. november 2006 i ettertider oversendt klageren. Det bes opplystnår kopi av brevet ble sendt til klageren.»I Mattilsynets svarbrev het det blant annet:«1) Beslutning om å avlive hundenDenne beslutningen ble fattet av Dyrevernnemndafor X. Beslutningen ble foretatt på bakgrunnav en totalvurdering av hundens tilstand basertpå anbefalinger fra behandlende veterinær, samtrapporter og journaler som beskriver hundenshelsetilstand og lynne.---Dyrevernnemnda hadde i denne saken ansvaretfor en hund med kroniske lidelser som haddestått i forvaring i over 3 måneder. Hunden skulleikke leveres tilbake til eier, og var erklært uegnetfor omplassering. Dyrevernnemnda konkludertemed at det i dette tilfellet kun var avliving somgjensto som et dyrevernmessig forsvarlig alternativ.Denne beslutningen ble foretatt med hjemmeli dyrevernlovens § 26.2) Mattilsynets syn på denne beslutningen vurdertopp mot Forvaltningslovens bestemmelserMattilsynet ved Regionkontoret for ... vil vise tilat vedtaket om å ta hunden i midlertidig forvaringble foretatt med hjemmel i § 26 i Dyrevernloven.I denne paragrafen står det beskrevet attilsynsmyndigheten skal avgjøre om dyret skalleveres tilbake til eier, selges, omplasseres elleravlives.Dyrevernnemnda fattet 23.august 2006 vedtakom at hunden ikke skulle leveres tilbake tileier. Dyrevernnemnda hadde da vedtaket ble fattettil hensikt å omplassere hunden. Dyrevernnemndahar av den grunn hatt hunden i midlertidigforvaring i over 3 måneder for å forsøke å behandlehunden for kroniske lidelser. Det visteseg imidlertid at medisinering ikke ville gjørehunden frisk, og at en permanent medisineringville innebære så mye plager for hunden at detikke ble sett som forsvarlig å omplassere hunden.De kroniske plagene anses å være forårsaketav den varighet plagene hadde hatt før dyret bletatt i forvaring og det ble igangsatt medisinsk behandling.Det ble ikke fattet noe nytt vedtak i denne sakeni forbindelse med beslutningen om at hundenskulle avlives. Regionkontoret vurderte i forbindelsemed sin klagebehandling om forvaltningslovensbestemmelser var ivaretatt i denne saken.Regionkontoret vurderte at vedtaket som ble fattet23.august 2006 var gyldig, Regionkontoretvurderte imidlertid at Dyrevernnemnda haddeformulert dette vedtaket noe mangelfullt. Detburde i dette vedtaket framgått at hunden primærtville søkes omplassert, og dersom dette avulike grunner skulle vise seg å være umulig villeden bli avlivet. Regionkontoret valgte å stadfestevedtaket under sin klagebehandling på tross av atvedtaket var formulert på en slik måte.Regionkontoret konkluderer med at denneufullstendige formuleringen av vedtaket ikke harvært bestemmende for utfallet av denne saken.3) Kopi av brev sendt til klagerenKopi av brevet som ble sendt klageren i ettertider datert 14. desember 2006.»Kopi av Mattilsynets svar ble sendt advokaten,som ikke hadde kommentarer til dette.

408 Dokument nr. 42007–2008Ved avslutning av saken uttalte jeg:«Undersøkelsene herfra har rettet seg mot saksbehandlingeni saken, ikke mot spørsmålet om hvorvidtdet var materielt grunnlag for beslutningen om åavlive hunden.Beslutningen om avliving kommer ikke til uttrykki noen av de formelle vedtakene som er truffeti saken. Slik jeg forstår Mattilsynets svarbrev hit,mener tilsynet at beslutningen omfattes av dyrevernnemndasvedtak 23. august 2006. Jeg kan ikke se atdet er grunnlag for å forstå vedtaket på en slik måte.Vedtaket er formulert slik: «hunden leveres ikke tilbaketil eier». Denne formuleringen omfatter ikkeavliving av hunden. I vedtakets premisser er det hellerikke noe som indikerer at det er truffet avgjørelseom dette eller at en slik konsekvens kan følge avvedtaket. Vedtaket oppgir for øvrig dyrevernloven§ 23 og forskrift 13. februar 2004 nr. 425 § 2 somsin hjemmel, ikke dyrevernloven § 26, som Mattilsynethar opplyst at er hjemmel for beslutningen omavliving.I forarbeidene til dyrevernloven § 26 (daværende§ 24 a) er det forutsatt at det treffes et eget vedtakom avliving og at dette kan påklages. I Ot.prp. nr. 7(1994-1995) s. 10 heter det «Før gjennomføring avvedtak om omplassering, salg eller avliving, må detimidlertid foretas en vurdering i forhold til forvaltningslovensbestemmelser om klage». Det fremgår idenne sammenhengen at spørsmålet om å gi klagepå vedtaket oppsettende virkning bør vurderes ut frablant annet rimelighetsbetraktninger overfor parten.Avgjørelsen om avliving er i denne saken truffetuten at det er fattet noe formelt vedtak om dette. Ettersitt innhold er avgjørelsen likevel et enkeltvedtak,jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b,og dermed omfattet av de krav som stilles i forvaltningsloventil behandling og utforming av slike vedtak.Dyrevernmyndighetenes behandling av avgjørelsenom avliving er i strid med en rekke bestemmelseri forvaltningsloven.A ble ikke varslet før vedtaket ble truffet, slikhun hadde krav på etter forvaltningsloven § 16. Ettersamme bestemmelse skal den private part gis anledningtil å uttale seg før vedtak treffes. Ettersom A ikkeble varslet i forkant av vedtaket, fikk hun ikkemulighet til å uttale seg og dermed heller ikke anledningtil å kommentere de opplysningene som lå tilgrunn for dyrevernnemndas beslutning.Avliving av hund må anses som et inngripendevedtak overfor eieren. I Ot.prp. nr. 7 (1994-1995) s.10 er avliving betegnet som et «så vidt dramatiskinngrep i den private rettssfære». Det er da viktig ateieren blir informert om at et slikt vedtak kan blitruffet og får anledning til å uttale seg om saken.Opplysningene som fremkommer i sakens dokumenterog i korrespondansen i forbindelse med undersøkelseneherfra tyder ikke på at avliving av hundenhastet på en slik måte at varsling av A ikke varmulig, jf. forvaltningsloven § 16 tredje ledd bokstava. Mattilsynet har opplyst at hunden hadde vært i dyrevernnemndasforvaring i over tre måneder og atden ble avlivet fordi den ikke ble frisk fra sine kroniskelidelser og fordi den var uegnet for omplasseringpå grunn av aggressiv adferd i forbindelse medhåndtering og behandling. Det er ikke opplyst noeakutt behov for avliving. Mattilsynet har dessutenopplyst at hjemmel for vedtaket om avliving var dyrevernloven§ 26 om midlertidig forvaring, som girkompetanse til å avgjøre om dyret skal avlives, ikkedyrevernloven § 26a som gir hjemmel for avlivingstraks i akutte situasjoner. Det synes etter dette klartat saksbehandlingen ikke har vært i samsvar medkravene i forvaltningsloven § 16.Vedtaket om avliving ble ikke nedfelt skriftlig,og er dermed ikke i samsvar med kravet i forvaltningsloven§ 23.Vedtaket ble ikke begrunnet i samsvar med kravenei forvaltningsloven § 24. Dyrevernmyndighetenehar i ettertid forklart hvorfor vedtaket ble truffet.Slike forklaringer finnes både i dyrevernnemndasbrev 1. november 2006 til Mattilsynet og i Mattilsynetssvarbrev hit 9. mai 2007. Forvaltningsloven§ 24 krever imidlertid at begrunnelsen gis samtidigmed at vedtaket treffes.A ble ikke underrettet om vedtaket i samsvarmed kravene i forvaltningsloven § 27. Ifølge dennebestemmelsen skal den private part underrettes omvedtaket så snart som mulig. Vedtakets begrunnelseskal normalt gjengis i underretningen og det skalopplyses om adgangen til å påklage vedtaket. Så vidtjeg forstår, fikk A først vite om avlivingen da kopiav dyrevernnemndas brev 1. november 2006 blesendt til henne 14. desember 2006. Ettersom hun ikkeble underrettet om vedtaket, ble hun ikke informertom klageadgang og fikk heller ingen praktiskmulighet til å påklage vedtaket. Jeg nevner også atforvaltningsloven § 27 etter omstendighetene stillerkrav om at underretningen opplyser om adgangen tilå be om utsatt iverksettelse av vedtaket etter lovens§ 42, adgangen til å søke fritt rettsråd, forvaltningensveiledningsplikt og adgangen til å få tilkjent sakskostnaderetter lovens § 36.Forvaltningslovens regler om behandling og utformingav enkeltvedtak har som et av sine formål åivareta rettssikkerheten til den private part overforforvaltningen. Ved et såpass inngripende vedtak sombeslutning om avliving, er det svært viktig at lovensregler følges. Dyrevernmyndighetenes behandlingav denne saken har vært i strid med en rekke bestemmelsersom skal ivareta den private parts rettssikkerhet.Selv om behandlingen av saken er klart kritikkverdig,har det neppe noen hensikt at Mattilsynet taropp vedtaket til ny behandling etter at hunden er avlivet.Jeg ber imidlertid Mattilsynet merke seg minesynspunkter og søke å unngå at slike feil begås ifremtiden.»

2007–2008 Dokument nr. 4409Vann- og avløpsgebyr105.Krav om tilbakebetaling av for mye innbetaltvann- og avløpsgebyr(Sak 2006/2262)En kommune avviste et krav fra en abonnent om tilbakebetalingav for mye innbetalt vann- og avløpsgebyrunder henvisning til den ulovfestede læren omcondictio indebeti.Det var ikke tvilsomt at kommunen i lang tidhadde krevd inn høyere gebyrer enn det var hjemmelfor i den kommunale forskriften. Hovedregelen er atdet foreligger full refusjonsplikt når en kommunehar krevd for høye kommunale gebyrer. Det skalmye til for at kommunen kan høres med oppgjørshensynetetter læren om condictio indebeti i slike tilfeller.I denne saken måtte abonnenten anses å ha ettilbakesøkingskrav mot kommunen, og ombudsmannenba kommunen behandle saken på nytt.Sola kommune gjennomgikk saken på nytt ogtraff vedtak om at A ikke hadde tilbakesøkingskravmot kommunen. Begrunnelsen var at As leilighet varblitt registrert med feil bruksareal, og at korrekt utregningavgiftsmessig plasserte leiligheten i det såkaltetrinn II. Ombudsmannen tok kommunens fornyedevurdering til etterretning og fant ikke grunn til ågå videre med saken.A flyttet inn i en blokkleilighet i Sola kommune i1983. De kommunale vann- og avløpsgebyrene blepå det tidspunktet beregnet etter bruttoareal, og ettergjeldende kommunale forskrift ble avgiftene beregnetetter «Trinn II». Ved vedtak 11. desember 1989ble de kommunale forskriftene endret, slik at arealberegningfor boligbygg skulle basere seg på avgiftsgivendeleieareal. Det ble presisert at vedtaketikke skulle ha tilbakevirkende kraft. Med den nyeberegningsmetoden skulle det for As leilighet værtberegnet avgifter etter forskriftens «Trinn I», i stedetfor «Trinn II».Sommeren 2006 ble A oppmerksom på at hanfortsatt betalte avgifter beregnet etter bruttoarealetpå leiligheten, og han henvendte seg til kommunenmed spørsmål om avgiftene ble beregnet etter riktiggrunnlag. Kommunen redegjorde for forskriftsendringeni 1989, og opplyste at gebyrene fra og med1. juli 2006 ville bli beregnet etter gjeldende, laveresatser. I brev til kommunen ba A om tilbakebetalingav for mye innbetalte gebyrer fra 1989 og frem til juli2006. Kommunen avviste As krav, under henvisingtil at Kommunalplanutvalget 7. juni 1995 haddevedtatt at eventuell «justert avgift beregnes fra førstepåfølgende avgiftstermin uten tilbakebetaling/innbetalingav avgiftsdifferanse». A klaget på avvisningentil kommunen, som opplyste at vedtak om kommunaleavgifter ikke var «fattet i enkeltvedtaks form,og det er derfor heller ingen klagerett etter forvaltningsloven».A brakte saken inn for ombudsmannen, som etteren gjennomgang av As klage og de innsendte dokumentene,tok saken opp med kommunen. Kommunenble bedt om å opplyse om, og eventuelt hvormye, A hadde innbetalt for mye i vann- og avløpsgebyri perioden fra 11. desember 1989 til 1. juli2006. Videre ble det bedt om en redegjørelse for detrettslige grunnlaget som begrunnet avvisningen avAs krav om tilbakebetaling. Det ble stilt spørsmålom, og eventuelt på hvilken måte, berørte abonnenterfikk informasjon om endringen i arealberegningeni 1989, og hvordan abonnentene ble gjort kjentmed muligheten til å be kommunen foreta ny arealberegning.I brev til ombudsmannen redegjorde kommunennærmere for bakgrunnen for endringen av arealberegningeni 1989 og for hvordan utregningen etterendringen skulle skje. Videre ble det opplyst:«Saken er den at bruken av faktoren 0,55 fikk enutilsiktet virkning for leiligheter i blokkbebyggelse.Når disse leilighetene gjøres om fra leiearealtil bruksareal, betales det i realiteten for ca.halvparten av leilighetens totale areal. Etter at Anå har fått en omregning med virkning fra annentermin 2006 betaler han altså bare for halvpartenav det faktiske areal han har i sin leilighet, ogsom forbruker vann- og avløpstjenester. Kommunenser at A kunne ha krevd en omregning pået tidligere tidspunkt, med det til følge at hanhadde fått en reduksjon av sine vann- og avløpsgebyr.Kommunen ser videre at man nok skulleha innført en omregningsfaktor som bedre vartilpasset forholdene for blokkleiligheter, slik atdisse leilighetene hadde det samme utgangspunktfor avgiftsgrunnlag ved en omregning someneboliger i kommunen.Kommunen er likevel av den formening at Ai hele perioden fra 11. desember 1989 til 1. juli2006 har betalt vann- og avløpsgebyr etter detareal som rent faktisk har forbrukt disse tjenestene.Det er de faktiske forholdene man må vektleggei saken, og ikke den utilsiktet fordelaktigesituasjonen A ville ha vært i dersom han haddekrevd en omregning på et tidligere tidspunkt.»Vedrørende avvisningen av As tilbakebetalingskrav,viste kommunen til den ulovfestede læren omcondictio indebeti. Ved denne vurderingen ble detblant annet lagt vekt på at vedtaket fra 1989 blekunngjort i dagspressen, at A kunne ha fått informasjonom omregningen gjennom en henvendelse tilkommunen, at det opplyses på fakturaene at man kankontakte kommunen dersom man har spørsmål omfakturaen, og at informasjon om vann- og avløpsgebyri flere år har ligget tilgjengelig på kommunensinternettsider. Videre anførte kommunen at det villevære urimelig om A skulle få tilbakebetalt vann- ogavløpsgebyr, i og med at han i hele perioden haddebetalt for det antall kvadratmeter som har forbruktvann- og avløpstjenester. Kommunen fremholdt atdet måtte vektlegges at betalingene var mottatt i god

410 Dokument nr. 42007–2008tro, og at kommunen hadde innrettet seg etter denmottatte betalingen.Ved avslutningen av saken uttalte jeg:«Vann- og avløpsgebyrer ilegges i medhold av lov31. mai 1974 nr. 17 om kommunale vass- og kloakkavgifter.Det følger av lovens § 3 at den enkeltekommune i forskrift skal fastsette avgiftenes størrelseog gi nærmere regler om gjennomføring og innkreving.Sola kommunestyre vedtok gjeldende forskrifterfor vann- og kloakkavgifter 10. desember1976. Den endringen som kommunestyret vedtok11. desember 1989, medførte at As leilighet skulleberegnes etter avgiftsgivende leieareal, som fremkommerved at bruksarealet multipliseres med faktoren0,55. Dette medførte at hans leilighet falt inn underkategorien Trinn I, det vil si leiligheter med leiearealfra 0-75 m 2 . Da den nye beregningsmetoden ikkeble gjennomført for As leilighet, ble leilighetenfortsatt avgiftsberegnet etter avgiftskategori TrinnII. Etter de avgiftssatsene som gjaldt i Sola kommunefor 2006, utgjorde årsgebyrene for boliger beregnetetter Trinn I om lag halvparten av årsgebyreneetter Trinn II.Det er etter dette ikke tvilsomt at A siden forskriftsendringeni 1989 har innbetalt for mye i vannogavløpsgebyr. Det er heller ikke tvilsomt at kommunenhar krevd inn høyere gebyr enn det kommunenhadde hjemmel for i den kommunale forskriften.Kommunen har vist til at vurderingen av om Akan kreve differansen tilbakebetalt må skje etter denulovfestede læren om condictio indebeti. Etter dennelæren om restitusjon ved villfarelse om betalingspliktskal det foretas en konkret helhetsvurdering,der særlig to hovedhensyn må avveies mot hverandre.På den ene siden hensynet til at betalingsmottakerenskal kunne innrette seg i tillit til at endelig betalinghar skjedd, og på den annen side, korreksjonshensynet- hensynet til å rette opp en feil betaling.Relevante momenter er blant annet partenes subjektiveforhold, i hvilken grad mottakeren har innrettetseg, og hvem som er nærmest til å bære ansvaret forfeilbetalingen. Under enhver omstendighet er det etgrunnvilkår at betalingsmottakeren har mottatt betalingeni god tro.En kommune vil sjelden kunne avvise et tilbakesøkingskravknyttet til kommunale gebyrer medhenvisning til den rimelighetsvurderingen som skalforetas etter læren om condictio indebeti. Jeg viser idenne sammenheng til uttalelser i Kai Krüger, Pengekrav,Oslo 1984 på side 315-316:«Ved oppkreving av skatter og avgifter til fordelfor det offentlige, må hovedregelen i dag sies åvære at det foreligger full og uavkortet refusjonsplikt.Det offentlige representerer i praksis ikkenoe stort behov for at vitterlig feilaktig oppgjørskal være endelige, med mindre betaleren i utpregetgrad har seg selv å takke for at feilen blebegått.»Jeg tilføyer at det er kommunen som fastsetterstørrelsen på de kommunale gebyrene, og at det erkommunen som innkrever disse. Selv om situasjonenskulle være slik at betaleren burde ha oppdagetfeilen, vil det etter min oppfatning ikke ha betydningfor selve eksistensen av et tilbakesøkingskrav, medmindre feilen først og fremst ligger på betalerenshånd. Jeg kan heller ikke se at kommunens anførselom at forskriftsendringen innebar en tilfeldig fordelfor leiligheter av As type, skulle ha betydning forkommunens refusjonsplikt. Kommunen ville på ethvilket som helst tidspunkt ha kunnet motvirke enslik virkning gjennom å endre forskriften. Det harikke kommunen gjort.Gjennom de alminnelige foreldelsesreglene vilkommunen være vernet mot de mest urimelige virkningeneav feilberegning av kommunale gebyrer.Kommunen har imidlertid ikke påberopt seg foreldelsei denne saken, og jeg finner derfor ikke grunntil å gå nærmere inn på dette.A må anses å ha et tilbakesøkingskrav mot kommunensom følge av at kommunen har krevd inn høyereårsgebyr for vann- og avløp enn det kommunenhadde hjemmel eller rettslig grunnlag for.Jeg ber kommunen behandle As krav om tilbakebetalingpå nytt, og vurdere om det er grunn til å tilbakebetalehele eller deler av differansen mellom dethan har betalt og det han etter forskriften skulle habetalt.Kommunen bes holde ombudsmannen orientertom utfallet av saken.»Sola kommune gjennomgikk saken på nytt ogtraff vedtak om at A ikke hadde tilbakesøkingskravmot kommunen. Begrunnelsen var at As leilighet varblitt registrert med feil bruksareal, og at korrekt utregningavgiftsmessig plasserte leiligheten i det såkaltetrinn II. Jeg tok kommunens fornyede vurderingtil etterretning og fant ikke grunn til å gå videremed saken.

2007–2008 Dokument nr. 4411V. Forvaltningens oppfølging av ombudsmannens uttalelserMeldingen for 2004Sak om opphør av skatteplikt til Norge etter dentidligere ettårsregelen ved deltakelse iinternasjonale fredsbevarende og humanitæreoppdrag(Sak 2004/1796)Nr. 48 (s. 189-195)I etterkant av min uttalelse i oktober 2004 ble detinngående korrespondanse med Finansdepartementet.Departementet holdt fast ved sin rettslige argumentasjonfor at forskjellsbehandlingen på grunnlagav om lønnen skrev seg fra privat eller (øremerket)offentlig kilde ikke var usaklig. Departementets argumentasjonfikk likevel ikke avgjørende innflytelsepå den oppfatningen jeg hadde gitt uttrykk for. Jegtok derfor initiativ til et møte med departementetsom ble avholdt 20. november 2007.Etter dette møtet sendte jeg et brev til Finansdepartementetder jeg blant annet uttalte:«I møtet [20. november 2007] kom det frem at konsekvensenefor ligningsmyndighetene av eventuelt åunderkjenne den praksis som bygger på å skille mellomstatlig og privat lønnskilde ved praktiseringenav skatteloven 1911 § 17 tredje ledd ville kunne blividtrekkende og ressurskrevende. Dette ble særligbegrunnet med at den lempelige praktiseringen avdokumentasjonskravet i skatteloven 1999 § 2-1 fjerdeledd (tidligere skatteloven 1911 § 17 tredje ledd) i2001 også ble gjort gjeldende for den lille gruppenpersoner som utførte oppdrag for TIPH i Hebron.Disse personene var formelt ansatt i og lønnet avFlyktningerådet, men var betalt av øremerkede midlerfra Utenriksdepartementet. Det ble også vist tildet upubliserte brevet fra Finansdepartementet 4.september 2002, referert i departementets brev hit13. mai 2004. Fra sistnevnte brev siteres:«Uttalelsen [4. september 2002] innebærer at detfor personell som lønnes av øremerkede statligemidler, ikke foreligger begrensninger med hensyntil at oppdraget skal være av fredsbevarendeeller sikkerhetsmessig karakter for at den lempeligeredokumentasjonspraksisen skal kunne anvendes.For eksempel vil ulike typer bistands- ogutviklingsoppdrag i utlandet falle inn under ordningen.»Særlig den utvidelsen av anvendelsesområdet fordet lempelige dokumentasjonskravet som synes akseptertav Finansdepartementet i brevet 4. september2002 vil ifølge departementet gjøre det vanskelig åtrekke et praktikabelt skille mellom uteoppdrag somer av en slik art at skattyter bør kvalifisere for å bliansett som skattepliktig som innenlandsboende utennoe dokumentasjonskrav, og uteoppdrag som ikkekan anses å være av en slik «fortjent» art. Antalletklagesaker vil bli uforholdsmessig stort. Disse mervidtgående konsekvensene av hva jeg hadde lagt tilgrunn var en begrenset utvidelse av fritaket, er et relevantreelt hensyn, og jeg har også forståelse for atdet er et tungtveiende hensyn for Finansdepartementet.Etter den nye ettårsregelen som trådte i kraft medvirkning fra og med inntektsåret 2002, og som erhjemlet i skatteloven § 1999 § 2-1 tiende ledd, gjelderdet ikke lenger noe krav om skatteplikt som innenlandsboendei oppholdslandet. Dokumentasjonskraveter følgelig falt bort for alle skattytere som hararbeidsopphold i utlandet, uavhengig av om dereslønn kommer fra statlig eller privat kilde.Relativt sett er det ikke tvilsomt at det bare harvært en liten gruppe statlig avlønnede som har nyttgodt av den liberale praktiseringen av fritaksbestemmelseni skatteloven 1911 § 17 tredje ledd, og somble videreført i skatteloven 1999 § 2-1 fjerde leddtredje punktum for årene 2000 - 2002. Det rettsligespørsmålet i denne saken skiller seg derfor fra detforskjellsbehandlings-spørsmålet som fikk sin avgjørelsei Høyesteretts dom i Rt. 2007 s. 302 (KværnerOil & Gas [Kogas]). I Kogas-saken går det fremat i praksis hadde alle utestasjonerte statlig ansatte, imotsetning til utestasjonerte privat ansatte, fått slippeskatteplikt på fri bolig der de var utstasjonert, heltuavhengig av om de samtidig også hadde disponibelbolig her hjemme.Etter en fornyet og helhetlig vurdering har jegderfor kommet til å la denne saken nå bero med deundersøkelsene som er gjort. Jeg setter fortsatt etspørsmålstegn ved rimeligheten av å ha latt konsekvenshensynvære avgjørende. Selv om det er ogsåinternasjonalt akseptert at lønn fra (utenlandsk) statligkilde særbehandles, er det ikke dermed sagt at deter rimelig å la forskjellsbehandlingen resultere i ulikpraktisering av lovens dokumentasjonskrav.Saken er nå avsluttet fra min side.»Partene har igjen kommet tilbake til saken.

412 Dokument nr. 42007–2008Skattemessig bosted ved arbeidsopphold iSverige – forholdet til den tidligere ettårsregelen(Sak 2004/2405)Nr. 49 (s. 195-200)I Finansdepartementets svar i desember 2004 het detblant annet:«Etter artikkel 28 i den nordiske skatteavtalenfremgår det klart at det er skattyteren som skal tainitiativet til at de kompetente myndigheter skalforsøke å løse beslutninger som medfører ellerkan medføre en beskatning som er i strid medskatteavtalen. Dette gjelder for øvrig i forhold tilalle tilfeller der skattyteren mener at det er truffettiltak som vil medføre en beskatning som avvikerfra bestemmelsene i skatteavtalen. Det fremgårvidere at skattyteren skal ta saken opp medden kompetente myndighet i den stat hvor han erbosatt.Siden skattyteren er skatteavtalemessig bosatti begge land, kan skattyteren velge hvilketlands kompetente myndighet han vil ta sakenopp med. Når skattyteren ønsker en bestemt løsningpå spørsmålet om avtalebosted, er det imidlertidi hans interesse å ta saken opp med denkompetente myndighet i den stat hvor han selvanser seg bosatt. Det er denne staten han ønskerskal støtte hans sak og det er der han selv menerå ha størst tilknytning. Det har liten hensikt å beden stat, som etter en grundig vurdering av sakensfaktum har kommet til at han skal ansesskatteavtalemessig bosatt der, å ta saken oppmed den annen stat for å argumentere for en løsningskattyteren ikke ønsker. Situasjonen erimidlertid annerledes hvis skattyteren henvenderseg til en av statene med anmodning om å finneen løsning, uansett hva denne måtte bli. I et slikttilfelle vil begge stater ha en foranledning til å tasaken opp med den annen stat.Det er flere grunner til at det er skattyterensom må ta et initiativ. De kompetente myndighetervet ikke om skattyteren selv ønsker at sakenskal tas opp og eventuelt avgjøres ved en gjensidigoverenskomst eller om han ønsker den prøvetfor domstolene. En gjensidig overenskomst somgir en løsning som skattyteren er uenig i, vil kunnevære et hinder for å få prøvd saken for domstolene,jf. Hr.dom av 9. november 1992 (Heerema-saken),inntatt i Utv. (Dommer, uttalelsermv. i skattesaker og skattespørsmål) 1993 s. 12flg....Etter departementets erfaring er det ikkevanskelig for skattyteren å få bostedslandetskompetente myndigheter til å ta saken opp meddet andre landet dersom bostedslandet mener detandre landets løsning er i strid med avtalens bestemmelser.En kan derfor ikke se at departementetsstandpunkt om at skattyteren skal ta sakenopp med de kompetente myndigheter i detlandet hvor han selv anser seg for å være bosattvil medføre noen unødig stor belastning forskattyteren. Tvert i mot anser departementet dettefor å være den løsning som følger av skatteavtalenssystem.»Jeg informerte da Finansdepartementet om at detvar mitt inntrykk at det i praksis kan være tungt foren skattyter å få satt i gang en tvisteløsningsprosessetter skatteavtalenes prosedyreregler slik disse praktiseres.I samme brev i januar 2005 skrev ombudsmannenså:«Nå forstår jeg departementet slik at skattyterenetter ordlyden i artikkel 28 i den nordiske skatteavtalen(som her samsvarer med OECD-mønsteret)kan velge hvilket lands skattemyndigheterhan vil gå til når det foreligger dobbelt avtalebosted.Det harmonerer med at når en stat anservedkommende som bosatt og skattepliktig i dennestaten, må den også påta seg de forvaltningsmessigeforpliktelser bostedsstaten har etter avtalen.På denne bakgrunn kan det stilles spørsmålved grunnlaget for å praktisere prosedyreregleneslik at skattyteren, når han selv ønsker en bestemtbostedsløsning, bare kan rette en tvisteløsningsbegjæringtil skattemyndighetene i den statensom deler hans syn. Jeg vil tro at spørsmåletut fra rettssikkerhetsmessige hensyn ikke er heltuvesentlig, selv om departementet er av en annenoppfatning. Dette fordi jeg, i motsetning til departementet,antar at det gjennomgående vil værebetydelig enklere for skattyteren å ta sakenopp gjennom skattemyndighetene i det landethvor han har hørt hjemme og hvor han kjennerforholdene og språket best - uavhengig av omhan er enig eller uenig i deres standpunkt. Nårdisse forhold tas i betraktning har jeg litt vanskeligfor å se at det alltid vil være i skattyterens interesseå ta saken opp med skattemyndighetene iden staten han selv mener å være bosatt.Jeg setter også et spørsmålstegn ved den sondringendepartementet gjør mellom en nøytralbegjæring fra skattyter om å finne en løsning, ogen begjæring om en bestemt løsning. Skattyterenssyn vil vel normalt være på det rene på dettetidspunktet, og det kan synes unødvendig formeltikke å tillate ham ytterligere argumentasjonfor hans primærløsning. Videre vil det alltid værei skattyterens interesse å få en løsning som innebærerskatteplikt bare til en av statene, fremforå bli skattlagt i begge. Under enhver omstendighetsynes det å være mest i tråd med ordlyden iartikkel 28, og det overordnede formålet om åunngå dobbeltbeskatning, om nødvendig gjennomforhandlinger, at skattyteren kan velge hvilketlands skattemyndigheter han vil gå til for åstarte prosessen.»Finansdepartementet delte ikke min syn og begrunnetdette slik i et brev i mai 2005:«For en skattyter som selv har et ønske om enbestemt løsning på bostedsspørsmålet, er detmindre hensiktsmessig å ta saken opp med dekompetente myndigheter i det landet han menerhar truffet en feilaktig beslutning, og som hanbetrakter som sin motpart. Ligningsmyndighetenei fraflytningslandet vil ha truffet sin beslutningetter en grundig overveielse, ofte etter behandlingi lignings- og overligningsnemnda påbakgrunn av klage fra skattyteren. Fraflyttingslandetvil derfor ikke i forhold til den annen statskompetente myndigheter argumentere for denløsning skattyteren ønsker, men for den forståelsede selv har lagt til grunn. Derfor er det i skattytersegen interesse å ta saken opp med tilflyttingslandetnår han selv mener at det er der hanhar den sterkeste tilknytningen. [...] Foretrekkeren nordmann som oppholder seg i utlandet å ta

2007–2008 Dokument nr. 4413opp bostedsspørsmålet med de norske skattemyndighetenei stedet, er det imidlertid ikke noeformelt i veien for det....For ligningsvedtak som gjelder spørsmål omfortolkningen av eller anvendelsen av en skatteavtale,suppleres ligningslovens regler om overprøvingav de særskilte overprøvingsregler somfølger av den enkelte skatteavtale. I de skatteavtalenesom Norge har inngått, finner man dissereglene i bestemmelsen om gjensidige overenskomster,dvs. den artikkel som tilsvarer artikkel25 i OECD-modellen. I motsetning til ligningsvedtakom internrettslige spørsmål, vil et vedtakom et skatteavtalespørsmål på grunn av artikkel25 i skatteavtalen, svært ofte kunne overprøves ilang tid etter at ligningslovens frister for overprøvinger utløpt....Norske ligningsmyndigheter har plikt til åendre den norske ligningen i saker som tas oppog avgjøres i medhold av artikkel 25. Dette gjelderenten endringen skjer ensidig eller etter avtalemed eller i forståelse med de kompetentemyndigheter i den annen stat. Vi viser i dennesammenheng til ligningsloven § 9-5 nr. 2 bokstavc.Finansdepartementet antar derfor at de hensynsom ligger til grunn for at ombudsmannenikke skal behandle en klage som skattyteren kanfå overprøvd av et høyere forvaltningsorgan, erde samme enten en skattyter kan få overprøvdsaken sin i medhold av ligningsloven eller i medholdav den særlige overprøvingsadgangen somfølger av den enkelte skatteavtale. Dette kan forventeså bety at ombudsmannen normalt ikke vilavgi uttalelse i saker hvor de kompetente myndighetereller skattyter selv fortsatt har adgang tiloverprøving i medhold av en skatteavtale....Når det gjelder uttalelsen til Follo likningskontorav 16. november 2004, med referansen2004/2405, har ombudsmannen anmodet ligningsmyndigheteneom at saken om skattemessigbosted etter avtalen behandles på nytt. Påbakgrunn av at de kompetente myndigheter ibegge land og skattyteren selv fremdeles har adgangtil å ta opp spørsmålet om skatteavtalemessigbosted, legger departementet imidlertid tilgrunn at det i den konkrete saken ikke skal foretasen endring av den norske ligningen, medmindre endringen er et resultat av en gjensidigoverenskomst etter artikkel 28 i den nordiskeskatteavtalen.Departementet antar at skattyteren har tatt sakenopp med ombudsmannen fordi han på grunnav dobbelt avtalebosted er blitt utsatt for enuønsket og utilsiktet dobbeltbeskatning av inntektenesine. Hvis skattyteren i dette tilfellet fortsattønsker å eliminere en foreliggende dobbeltbeskatning,vil den korrekte fremgangsmåtenvære at skattyteren selv anmoder de kompetentemyndigheter i et av landene om å innlede forhandlingerom en gjensidig overenskomst omdette spørsmålet. Denne fremgangsmåten vil forskattyteren være den eneste effektive fremgangsmåtefor å sikre seg mot en uønsket dobbeltbeskatning.Samtidig vil den hindre en utilsiktet ikke-beskatning.Den gjensidige overenskomstenvil være bindende for skattemyndighetene (ogdomstolene), og vil om nødvendig medføre enomligning av skattyterens inntekter i det ene elleri begge land.Departementet har i brev av i dag anmodetSkattedirektoratet om at skattyteren blir informertom denne fremgangsmåten. Skattyteren vilogså bli underrettet om at han som grunnlag foren henvendelse til kompetent myndighet, må redegjørefor hvordan inntektene er beskattet i beggeland og påvise den aktuelle dobbeltbeskatningen.»Etter korrespondansen med Finansdepartementetble saken endelig avsluttet fra min side ved nedenståendeuttalelse i juni 2007:«Ombudsmannens behandling av klager på norskeskattemyndigheters standpunkt til skattyters bostedetter skatteavtale.I etterkant av min uttalelse 16. november 2004 hardet vært en nyttig informasjons- og meningsutvekslingi korrespondansen med Finansdepartementet.På bakgrunn av den informasjonen Finansdepartementethar gitt meg i denne korrespondansen, harjeg kommet til at klager til ombudsmannen på norskeskattemyndigheters standpunkt til skattyters bostedetter skatteavtale ikke alltid vil egne seg for realitetsbehandlingher. Hvis det ikke fremgår tilsynelatendeklart av saksdokumentene at skattyter for det/de år klagen gjelder faktisk har tatt konsekvensen avsin egen oppfatning om å være skattemessig bosatt idet andre avtalelandet og således har oppgitt hele sininntekt samsvarende med globalinntektsprinsippettil myndighetene i dette avtalelandet, vil saken ikkevære egnet for nærmere undersøkelse her. I sakerhvor det ikke synes å være grunnlag for tvil om atskattyter har oppfylt sin opplysningsplikt i samsvarmed globalinntektsprinsippet i det landet skattytermener seg bosatt etter skatteavtalen, og saken ogsåellers synes egnet for ombudmannsbehandling, erjeg innstilt på fortsatt å være åpen for å undersøkebostedsspørsmål etter skatteavtalene nærmere. Realitetsbehandlingher vil som kjent normalt først væreaktuelt når saken er ferdig behandlet i de ordinæreinterne klageorganer etter ligningsloven på lik linjemed andre klagesaker knyttet til skatt og ligning.Selv om ombudsmannens uttalte mening i enkonkret sak ikke er bindende, finner jeg grunn til åminne om at det er Stortingets forutsetning at forvaltningen- også alle organer innen skatte- og ligningsforvaltningen- i alminnelighet bør innrette segi forhold til ombudsmannens anbefaling. Selv omendelig avklaring av en tvist om skattemessig bostedetter skatteavtale administrativt tilligger de sentraleskattemyndigheter, er det vanskelig å se særskiltegrunner til at det på generelt grunnlag bør gjøresunntak for ombudsmannsuttalelser som gjelder dennorske ligningsforvaltningens fortolkning av skatteavtalenesbostedsbestemmelser. Hvis uttalelsen gjelderen sak som grunnet kompliserte faktiske forholdkanskje reiser vanskelige faktiske bevisspørsmål ogsom det senere viser seg at ombudsmannen ikkehadde fått full kjennskap til og oversikt over da ut-

414 Dokument nr. 42007–2008talelsen ble gitt, vil det naturligvis kunne være riktigav forvaltningen å ta opp med ombudsmannen hanssyn på forvaltningens anvendelse av skatteavtalensbostedsbestemmelser i den konkrete saken.For øvrig fastholder jeg betydningen av ombudsmannensfunksjon som rettsikkerhetsgaranti også idisse sakene....skatteavtalesaken. Jeg tar det derfor som gitt at vedkommendeom nødvendig vil bli henvist videre tilligningsmyndigheter med tilstrekkelig faglig innsikttil å gi skattyter den informasjon og veiledning vedkommendeønsker/har behov for om denne tvisteløsningsordningen.Jeg finner derfor nå ikke grunn til ågå nærmere inn på denne tilgjengelighetsproblematikkenpå generelt grunnlag.Om skattyters rettigheter og plikter i forhold tilanmodning om løsning av skatteavtaletvist vedgjensidig avtaleDen generelle redegjørelsen Finansdepartementethar gitt [...] for de prosedyrer og saksbehandlingsreglersom skal følges når en skattyter anmoder dekompetente myndigheter etter skatteavtalen om åinnlede forhandlinger med sikte på en gjensidig avtaletil løsning av en skatteavtaletvist om skattytersbosted, fremstår samlet sett som opplysende og utførlig.Det hadde likevel vært ønskelig med tallmaterialesom kunne gitt innsikt i hvor ofte det i praksisforekommer at slike forhandlinger innledes med siktepå å komme frem til en gjensidig avtale om et bostedsspørsmåli en konkret sak.Jeg tar likevel til etterretning at Finansdepartementetfastholder at det vil være mest hensiktsmessigfor skattyter å ta kontakt med de kompetentemyndigheter i det land hvor skattyter mener seg bosattetter skatteavtalen. Derfor har jeg ingen avgjørendekritiske bemerkninger til at kompetent myndigheti Norge som hovedregel vil begrense seg til åvidereformidle skattyters anmodning til de kompetentemyndigheter i det andre avtalelandet om skattytermener seg bosatt etter skatteavtalen der, men likevelforetrekker å rette sin anmodning om at detopptas forhandlinger med sikte på inngåelse av engjensidig avtale til kompetent myndighet i Norge.Jeg har ellers merket meg at i følge departementetskal skattyteren etter de saksbehandlingsreglersom gjelder kunne være forvisset om at myndighetenei begge stater vil sitte med de samme opplysningeneunder forhandlingene. Dessuten at skattyteren ifølge departementet vil ha innsynsrett i saksdokumentenesamt uttalerett i løpet av forhandlingene ogat disse rettighetene skal bli ivaretatt på en slik måteat vedkommende faktisk og praktisk gis full anledningtil å fremføre sine argumenter for de kompetentemyndigheter og eventuelt supplere disse etter atforhandlingene er kommet i gang.Det er likevel fortsatt min oppfatning at slik informasjonsom Finansdepartementet nå har gitt megom prosessen, funksjonen og de rettslige og faktiskekonsekvenser av denne tvisteløsningsordningen etterskatteavtalene generelt synes vanskelig tilgjengeligfor interesserte skattytere. En skattyter som får behovfor slik kunnskap på grunn av en konkret sak, vilda som regel alt være i kontakt med de lokale og/ellersentrale ligningsmyndigheter om den aktuelleDen konkrete saken.Ved undersøkelse av sak 2004-2405 her ble det ikkesærskilt vurdert hvorledes skattyter faktisk haddeforholdt seg til sin status som skattemessige bosatt iSverige etter intern svensk rett og etter den nordiskeskatteavtalen slik de lokale svenske skattemyndigheterangivelig tolket denne. Jeg har derfor ikke grunnlagfor å ha noen mening om skattyteren i denne sakenhadde etterstrebet å gi skattemyndighetene iSverige full innsikt i sin «globalinntekt» for de årdenne klagen gjaldt. Av denne grunn har jeg nå ikkelenger innsigelser til Finansdepartementets standpunktom at denne saken eventuelt må finne sin løsningved gjensidig avtale mellom avtalelandeneskompetente myndigheter hvis skattyter fortsatt menerat det gjeldende vedtaket i overligningsnemndaom bostedsspørsmålet etter skatteavtalen er uriktig.»Meldingen for 2005Samordning av stønad til livsopphold fra Aetatmed introduksjonsstønad for nyankomneinnvandrere(Sak 2005/836)Nr. 42 (s. 185-187)På bakgrunn av min uttalelse foreslo Kommunal- ogregionaldepartementet i Ot.prp. nr. 60 (2006-2007) åendre lov om introduksjonsordning og norskopplæringfor nyankomne innvandrere 4. juli 2003 nr. 80(introduksjonsloven) § 12 annet ledd «slik at den girklarhet i hvilke ytelser fra Arbeids- og velferdsetatensom tilfaller kommunen og hvilke som tilfaller denenkelte deltaker på introduksjonsprogrammet.» Introduksjonsloven§ 12 annet ledd ble endret i trådmed forslaget i Ot.prp. nr. 60 (2006-2007) ved lov29. juni 2007 nr. 43 og lyder nå:«Dersom vedkommende som en del av introduksjonsprogrammetdeltar i opplæring som utløserstønad til livsopphold, barnetillegg, tilsynstilleggfor barn og andre familiemedlemmer, borteboertilleggeller reisetillegg fra Arbeids- og velferdsetatentilfaller stønaden kommunen.»

2007–2008 Dokument nr. 4415Meldingen for 2006Innsyn i dokumenter i traktatbruddssak forEFTA-domstolen(Sak 2006/1520)Nr. 4 (s. 55-60)Etter å ha tatt opp saken med de berørte stater og organisasjoner,ga departementet innsyn i innleggenefra Island, Nederland og Finland samt ESAs replikkog Norges tilsvar. De øvrige statene og Kommisjonenønsket ikke at offentliggjøring skulle finne sted,og departementet mente på denne bakgrunn at offentliggjøringville kunne skade forholdet til de enkelteland/organisasjoner og at dokumentene kunneog burde unntas etter offentlighetsloven § 6 førsteledd nr. 1.Med de undersøkelser som departementet haddeforetatt, fant jeg å kunne la saken bero med den forklaringsom var gitt.Innsyn i dokumenter hos Konkurransetilsynet –taushetsplikt om forretningsforhold(Sak 2006/902)Nr. 8 (s. 67-70)Konkurransetilsynet behandlet saken på nytt, ogkom med ett unntak til at de aktuelle dokumenteneikke inneholdt taushetsbelagt informasjon. Det varsærlig lagt vekt på at opplysningene ikke lå i kjerneområdetfor taushetsplikten, at det hadde gått en visstid og skjedd betydelige endringer i markedet, og atflere av bestemmelsene i avtalen var alminnelige ellerstandardbestemmelser i slike avtaler. Videre latilsynet til grunn at enkelte av opplysningene var allmentkjent, og at en offentliggjøring av opplysningeneikke ville kunne medføre risiko for tap eller redusertgevinst for selskapet. Tilsynet viste i denne sammenhengtil at selskapet heller ikke hadde forklartnærmere hvorfor en frigivning av opplysningene villekunne føre til tap eller redusert gevinst for selskapet,slik at tilsynet i stor utstrekning måtte bygge påegne vurderinger av de omstridte opplysningene.Konkurransetilsynet konkluderte med at det ikke villevære av konkurransemessig betydning å hemmeligholdeopplysningene, og at opplysningene derforikke var underlagt taushetsplikt.Jeg fant å kunne la saken bero med den fornyedebehandlingen Konkurransetilsynet hadde gjort.Tjenstlig tilrettevisning etter interne ytringer fralærer ved en av Forsvarets skoler(Sak 2005/2115)Nr. 13 (s. 84-87)Forsvarsstaben opplyste at saken hadde fått sin endeligeavslutning etter et møte mellom A, ledelsenved skolen og forsvarsstaben. En representant fraForskerforbundet deltok i møtet sammen med A. Imøtet innrømmet skolen at det ikke fantes grunnlagfor å gi skriftlig, tjenstlig tilrettevisning, og beklagetat dette hadde skjedd og at saken hadde heftet ved Ai så lang tid. Forsvaret erkjente også at det ikke haddevært grunnlag for å stille spørsmål ved As ansettelsesforhold,slik skolesjefen hadde gjort i et brev tilA. Det ble i møtet videre opplyst at Forsvaret ønsketå tilrettelegge de siste årene av As yrkeskarriere «påen måte som blir mest mulig meningsfull» for A.Tilsetting av spesialsykepleier – negativefaktiske opplysninger ble ikke forelagt søkerentil uttalelse(Sak 2005/1589)Nr. 18 (s. 96-98)Sykehuset ga ingen tilbakemelding på om det var foretatten ny vurdering av innsynsspørsmålet. Somfølge av et purrebrev til sykehuset, med kopi til klageren,tok klagerens advokat kontakt. Det ble opplystat klageren hadde brakt saken om tilsetting avspesialsykepleier inn for domstolene, og at han meddette var gitt fullt innsyn i de opplysningene som sykehusettidligere hadde unntatt fra innsyn.Klagerens søksmål mot sykehuset endte for øvrigmed at han ble tilkjent erstatning som følge avforbigåelse ved tilsetting av spesialsykepleier.Tilsetjing av undervisningsinspektør –utanforliggjande omsyn(Sak 2006/1032)Nr. 20 (s. 99-100)Etter ein fornya gjennomgang av kvalifikasjonsvurderinga,haldt kommunen fast ved vurderinga. Egfant etter dette ikkje grunn til å gå vidare med saka.Tildeling av behandlingshjelpemiddel –klagerett og klageinstans(Sak 2005/903)Nr. 32 (s. 135-139)Jeg tok Helse- og omsorgsdepartementets svar til etterretning.Deretter vurderte jeg realiteten i avslagetklageren hadde fått på søknaden om varig utlån aven bærbar oksygenkonsentrator. Det ble ikke funnetgrunnlag for å rette avgjørende rettslige innvendingermot avslaget, som var basert på en helsefagligvurdering foretatt av Sosial- og helsedirektoratet.Jeg forsto det slik at det var lagt til grunn et nødvendighetskriteriumog stilte spørsmålet «om ikke detrettslige vurderingstemaet for departementets avgjørelseburde vært uttrykt klarere i vedtaket». Avslutningsvisuttalte jeg at klageren kan ta opp spørsmåletom varig utlån på ny hvis hennes situasjon skulle blivanskeligere.

416 Dokument nr. 42007–2008Tildeling av avtalehjemler for fysioterapeuter iprivat praksis(Sak 2004/3371)Nr. 33 (s. 139-147)Etter at det var minnet om saken herfra, opplystekommunen i brev 3. januar 2008 at klageren haddestevnet kommunen for retten i tildelingssaken. Vedtingrettens dom 18. oktober 2007 ble kommunendømt til å betale klageren 250 000 kroner i erstatningfor økonomisk tap som følge av saksbehandlingsfeil.Det ble opplyst at klageren hadde anket erstatningsutmålingeninn for lagmannsretten og at kommuneni desember 2007 sendte anketilsvar og erklærte aksessoriskmotanke.Skadelidtes plikt til å begrense et tap vedfeilinformasjon fra trygdekontoret(Sak 2006/666)Nr. 34 (s. 148-150)På bakgrunn av min uttalelse revurderte Arbeids- oginkluderingsdepartementet den tidligere beslutningenom at A hadde plikt til å melde seg som arbeidssøkerfor å begrense sitt økonomiske tap. I departementetsbrev til Arbeids- og velferdsdirektoratet hetdet blant annet:«Etter omstendighetene finner Arbeids- og inkluderingsdepartementetunder noen tvil grunntil å omgjøre sitt vedtak slik at A ikke påleggesplikt til skadebegrensning etter skadeserstatningsloven§ 5-1 nr. 2. Vår tvil skyldes at denskadebegrensning som A etter vedtaket ble forutsattå bidra med, besto i å benytte seg av det vanligetilbudet for arbeidsløse etter at hun haddefått en viss tid til å områ seg. Ordinært bør det itilsvarende situasjoner kunne forutsettes at skadelidtebenytter seg av dette tilbudet, men på denannen siden gjør det seg spesielle hensyn gjeldendei forhold til eldre arbeidstakere. Dette harogså kommet til uttrykk i lovreglene om ytelsertil arbeidsløse.Den konkrete fastsettelsen av erstatningsbeløpetforutsettes foretatt av Arbeids- og velferdsdirektoratetetter følgende retningslinjer:– Erstatningsbeløpet utmåles på grunnlag avarbeidsinntekten i den stilling som A hadde iB, men da med det inntektsnivå som var aktueltpå det tidspunkt erstatningskravet blesatt fram.– Lønn beregnes for tiden fra hun fratrådte sinstilling til og med den måned da hun fyller 67år.– Dersom situasjonen var slik at fortsatt arbeidville ha ført til at vilkårene for AFP ble oppfylt,bør imidlertid erstatningen beregnes pågrunnlag av AFP fra dette tidspunkt.– Det gjøres fradrag for det beløp som tidligereer utbetalt i erstatning, inkludert renter for tidenetter erstatningskravets framsettelse.– Det gjøres fradrag for offentlige ytelser tillivsopphold som A har mottatt fram til oppgjørstidspunktet.– Det beregnes forsinkelsesrenter av det nettobeløpsom framkommer etter retningslinjeneovenfor fra en måned etter erstatningskravetsframsettelse.»Etter dette ble saken avsluttet her.Kontroll av kommunikasjon med advokat ifengselsavdeling med særlig høyt sikkerhetsnivå– prøveløslatelse – innsyn(Sak 2005/1027)Nr. 42 (s. 167-177)Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) komtilbake til saken i brev 23. januar 2007 og opplyste atmin uttalelse var tatt til etterretning. Det fremgikk atKSF hadde merket seg uttalelsen om at det kunne seut som spørsmålet om partsinnsyn ikke var behandlettilstrekkelig grundig i første omgang, og at KSFble bedt om å merke seg det for fremtidige saker.KSF opplyste at håndteringen av saker der straffegjennomføringsloven§ 7 c er benyttet, ville bli tattopp med regionene i kriminalomsorgen på genereltgrunnlag.I forhold til min anmodning om at KSF på nyttvurderte spørsmålet om å gi innsyn i de opplysningenesom var unntatt partsinnsyn i Oslo fengselsbrev 26. april 2004 og Ringerike fengsels brev 25.april 2005, ble det opplyst at KSF etter en fornyetvurdering fant at det fortsatt var grunnlag for å unntaen setning i det aktuelle avsnittet i det førstnevntebrevet, ettersom det ble ansett utilrådelig ut fra sikkerhetsmessigehensyn å gi A innsyn i dette. For øvrigfremgikk det at KSF etter en fornyet vurderingikke lenger fant grunnlag for å unnta de øvrige opplysningenefra partsinnsyn i medhold av straffegjennomføringsloven§ 7 c. Det fremgikk at KSF haddeoversendt kopi av en ny sladdet utgave av det aktuellebrevet til As advokat, der bare en setning var unntattinnsyn.Når det gjaldt Ringerike fengsels brev 25. april2005, opplyste KSF at det etter fornyet vurdering ikkelenger ble ansett å foreligge grunnlag for å unntade aktuelle opplysningene fra partsinnsyn etter straffegjennomføringsloven§ 7 c. Det fremgikk at en kopiav dette brevet i usladdet versjon var sendt til advokaten.I forhold til spørsmålet om å gi advokaten innsyni dokumenter under pålegg om taushetsplikt, visteKSF til at det ikke kunne sees å være anmodet omdette fra advokatens side, men at det ville bli vurdertdersom en slik anmodning senere skulle bli fremsatt.Advokaten fremsatte deretter en slik anmodning,hvoretter KSF ga innsyn i de aktuelle opplysningeneunder pålegg om taushetsplikt, likevel slik at navnpå andre innsatte var fjernet.As advokat henvendte seg på nytt hit i brev 10.mars 2007. I brevet ba han om en fornyet vurderingav avslagene på innsyn for sin klient i Oslo fengselsbrev 26. april 2004 og Ringerike fengsels notat 23.februar 2005. Det fremgikk av et av vedleggene tiladvokatens brev at han samme dag hadde klaget tilKSF over avslagene på slikt innsyn. Etter telefonhenvendelserherfra til KSF ble det opplyst at sakenfortsatt var til behandling og at den ville munne ut i

2007–2008 Dokument nr. 4417et vedtak fra Kongen i statsråd. Under henvisning tilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 4 førsteledd bokstav b kunne innsynsspørsmålet ikke lengerbehandles av ombudsmannen.Advokaten tok i ovennevnte brev også opp enkelterettsikkerhetsmessige problemstillinger knyttettil informasjonsflyten mellom politiet og kriminalomsorgen,og bruken av politiopplysninger somgrunnlag for avgjørelser i kriminalomsorgen. I sittsvar til advokaten uttalte ombudsmannen at dette varet spørsmål som han også hadde merket seg ved behandlingenav andre saker, og som det ville bli vurdertå ta opp på generelt grunnlag med kriminalomsorgen.Fastsetting av tilleggstid i botiden ved søknadom norsk statsborgerskap – betydningen avfellesdommer og deldommer(Sak 2005/1856)Nr. 49 (s. 193-198)Departementet kom tilbake til saken i brev 27. februar2007 og opplyste at uttalelsen var oversendt tilUtlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda. Ioversendelsesbrevet til direktoratet og nemnda gadepartementet uttrykk for at det var enig i mitt synpå betydningen av fellesdommer ved fastsetting avtilleggstid på grunn av straffbare forhold ved søknadom statsborgerskap, jf. statsborgerrettsloven 8. desember1950 nr. 3. Departementet ga videre uttrykkfor at det samme synet måtte gjelde ved beregningenav karenstid etter statsborgerloven 10. juni 2005 nr.51.I forhold til praksisen knyttet til beregning av tilleggstidog karenstid ved dommer som består av flerereaksjoner (deldommer), opplyste departementetat det ville vurdere om det var grunn til å foreta endringeri statsborgerforskriften 30. juni 2006 nr. 756.Det het videre at et eventuelt forslag ville bli sendt utpå høring.Jeg ga i brev 5. mars 2007 til departementet uttrykkfor at jeg hadde merket meg departementetssyn og den varslede gjennomgangen av forskriften.Departementet ble bedt om å holde ombudsmannenorientert om den videre oppfølgingen.Saksbehandling forut for etterberegning avmerverdiavgift og ileggelse av tilleggsavgift –gransking etter forvaltningsloven § 15(Sak 2005/1900)Nr. 59 (s. 234-238)Klagenemnda for merverdiavgift vurderte saken pånytt i lys av min uttalelse og en etterfølgende korrespondansemellom klageren og avgiftsmyndighetene,og stadfestet det tidligere vedtaket i saken. Klagenemndasnye vurdering ble tatt til etterretning. Behandlingenav saken ble deretter avsluttet her.Merverdiavgift for advokattjenester knyttet tilrettspleien – forholdet til Grunnloven § 98(Sak 2004/2652)Nr. 60 (s. 238-242)Finansdepartementet kommenterte min uttalelse i etbrev 27. mars 2007 hit.«Sivilombudsmannen la i sin uttalelse 31. mai2006 til grunn at lovendringen som førte til at detble lagt merverdiavgift på omsetning av advokattjenesterknyttet til sakførsel for domstolene, ikkeer grunnlovsstridig. Etter ombudsmannenssyn harmonerer lovendringen likevel mindregodt med de hensyn som lå bak vedtakelsen avGrunnloven § 98. Ombudsmannen stiller på dennebakgrunn spørsmål ved om man står overforen «mangel» ved lovgivningen og den forvaltningspraksisvi har om merverdiavgift på advokattjenester,jf. ombudsmannsloven § 11. Ombudsmannenviser til at departementet har mulighettil å fremme forslag om endringer i merverdiavgiftsloveneller i forskrifter til denne.Finansdepartementet har merket seg ombudsmannenssyn om at avgiftsbelegging av advokattjenesteri tilknytning til rettspleien harmonerermindre godt med de hensyn som lå bakvedtakelsen av Grunnloven § 98. Departementeter enig med ombudsmannen i at det generelt høyekostnadsnivået knyttet til rettergang kan svekkeindividets muligheter og adgang til en effektivbruk av domstolene. Som ombudsmannen er innepå, skyldes dette flere forhold, hvorav advokatenesressursbruk og timepriser står sentralt.Innføringen av merverdiavgift på advokattjenestermå erkjennes å ha fordyret private partersbruk av domstolene ytterligere. Man kan si at avgiftsbelastningengjør en dyr og viktig tjenesteenda dyrere.Dette er imidlertid ikke nødvendigvis noegodt argument for avgiftsfritak. Avgiften utgjøren femdel av samlet pris, og bestemmes av defaktorer som utgjør de fire første femdelene avprisen. Avgiftssystemets avlastning for advokatenesinngående avgift gjennom fradragsrett bidrardessuten til å redusere disse fire første femdelenenoe. Uten avgiftsplikt for advokatene villederes (da ikke fradragsberettigede, inngåendeavgift) bli belastet klientene i stedet. For prosesskostnaderer systemet for øvrig slik at den vinnendepart (som i utgangspunktet hadde størstgrunn til å initiere domstolsbehandling og advokatkostnaderved det) ofte blir kompensert for sinekostnader gjennom tilkjenning av saksomkostningerfra den tapende part. At det er ekstradyrt å tape en privat rettssak, har selvsagt sinenegative sider. Men det er en del av den vurderingom prosessrisiko som enhver part i en rettsligtvist må foreta før det evt. ender med rettssak.Vi har ikke noe grunnlag for å anta at spørsmåletom avgiftspåslag eller ei på advokatsalærene blirutslagsgivende for slike vurderinger av prosessrisikoi et større antall tilfeller.Departementet ser ikke god nok grunn til åforeslå endringer i lovverket som medfører at advokattjenester,som ytes i forbindelse med saksførselfor domstolene, unntas fra merverdiavgiftsplikt,eller at det lempes på plikten til å betalemerverdiavgift, for eksempel ved at det settesen lavere avgiftssats enn det som er vanlig.Ved denne vurderingen legger departementet

418 Dokument nr. 42007–2008særlig vekt på at merverdiavgiften i utgangspunkteter en generell forbruksavgift. Også advokattjenesteri private rettssaker er forbruk (tilsikring av juridiske rettigheter m.v.), på sammemåte som tjenester til fysisk sikring, sakkyndigestjenester m.v. Inntektene fra merverdiavgiftenbidrar i stor grad til å finansiere offentlig virksomhetog således også eksempelvis domstolsapparatet.Advokattjenester er avgiftspliktige i defleste EU-land, og et unntak for merverdiavgiftpå domstolsrelaterte advokattjenester ville medføremeget vanskelige avgrensningsproblemer.Det vises til den vurdering departementet gjordeav disse spørsmål i forbindelse med merverdiavgiftsreformen2001 (Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) side85-86), jf. ombudsmannens uttalelse side 8.Forholdet til Grunnloven var ikke eksplisittfremme ved stortingsbehandlingen av den nyeavgiftsplikten for advokater. Men Stortinget harvurdert det slik at de fordyrelser av advokattjenestenesom avgiftsplikten ville medføre, kunneanses akseptable ut fra hensynet til borgerne ogderes behov for rettergang og advokattjenester tildet formål. Denne politiske vurdering må væretilstrekkelig til å si at de konstitusjonelle hensyni saken er ivaretatt. Motivene bak Grunnloven§ 98 må for øvrig ses i lys av datidens uvilje motat borgerne skulle bli utsatt for både sportler ogstatskasseavgift ved bruk av domstolene. Motivenefra 1814 har etter vårt syn liten overføringsverdipå utformingen av den alminnelige forbruksbeskatningi dagens Norge. De underliggendehensyn om å holde borgernes kostnader tilrettssaker på et akseptabelt nivå, må i dag kunneivaretas på fritt politisk grunnlag, med de virkemidlersom anses egnede i dagens situasjon.I saker av stor velferdsmessig eller personligbetydning vil de som har særlig svak økonomiskevne til å dekke utgiftene til juridisk bistand,kunne få hjelp gjennom rettshjelpsordningen.Denne ordningen ble også styrket ved innføringenav avgiftsplikten på advokattjenester i 2001.Ordningen med fri rettshjelp gjelder imidlertidikke alle typer saker, og i mange sakstyper er frirettshjelp forbeholdt dem som har formue oginntekt under bestemte grenser. Myndighetenehar derfor vurdert det som nødvendig også å treffeandre, mer generelle tiltak for å redusere kostnadeneved å føre en rettssak. Et sentralt formålmed den nye tvisteloven, som trer i kraft 1. januar2008, er å etablere prosessregler som alt i altvil gjøre domstolsbehandlingen av en sivil sakmindre kostbar. Målet om at prosessen skal ha etforsvarlig kostnadsnivå er blant annet kommet tiluttrykk i tvisteloven § 1-1 annet ledd, der detfremgår at saksbehandlingen og kostnadene skalstå i et rimelig forhold til sakens betydning. Denye reglene om småkravsprosess legger dessutensterke bindinger på omkostningsansvaret. Detteanser vi som vesentlig bedre tiltak enn å lempepå avgiftsplikten. Reduserte advokatkostnadervil i seg selv også redusere avgiftsbelastningen.På lengre sikt bør økt konkurranse blant tilbyderneav advokattjenester kunne bidra til et mernøkternt kostnadsnivå i private rettssaker.»Jeg skrev deretter til Finansdepartementet 17.april 2007:«Jeg takker for Finansdepartementets redegjørelsei svarbrevet hit 27. mars 2007 og har notertmeg at Finansdepartementet ikke ser god nokgrunn til å foreslå endringer i lovverket ellergjennomføre administrative tiltak som kunne bidratil å redusere avgiftene forbundet med de tjenesteradvokatene yter i forbindelse med rettspleien.Jeg finner imidlertid grunn til å understrekebetydningen blant annet dette får for at detforeligger adekvate rettshjelpsordninger, særlig isaker av stor velferdsmessig eller personlig betydningfor den enkelte. En kopi av dette brev erderfor sendt Justis- og politidepartementet til orienteringsammen med en kopi av min uttalelse31. mai 2006.»Min behandling av saken ble etter dette avsluttether.Etterberegning av investeringsavgift og ileggelseav tilleggsavgift(Sak 2005/581)Nr. 61 (s. 242-247)På bakgrunn av min uttalelse behandlet Klagenemndafor merverdiavgift saken på nytt og vedtok å frafalletilleggsavgiften. Behandlingen av klagen ble etterdette avsluttet her.Dispensasjon fra vernebestemmelser inaturreservat(Sak 2005/1180 og 2007/528)Nr. 67 (s. 262-265)På bakgrunn av min uttalelse behandlet Direktoratetfor naturforvaltning saken på nytt. Direktoratet fantikke grunnlag for å endre tidligere vedtak 2. juni2005 der direktoratet stadfestet fylkesmannens vedtakom dispensasjon fra vernebestemmelser for byggingav basestasjon i Lian naturreservat.Direktoratet la i sin fornyede vurdering bl.a. tilgrunn at det ikke forelå omgjøringsadgang, og detble derfor ikke funnet riktig å be tiltakshaveren om åforeta ytterligere undersøkelser om mulighetene foralternativ plassering. Det ble videre konkludert medat argumentene for omgjøring ikke var vesentlig mertungtveiende enn argumentene mot.Jeg forela deretter saken for Miljøverndepartementet,som i brev hit la til grunn at direktoratetsvedtak ikke kunne anses som ugyldig, selv om begrunnelsenfor vedtaket syntes noe mangelfull. Detble anført at denne saksbehandlingsfeilen ikke haddevirket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven§ 41. Departementet fremholdt atmulighetene for alternativ plassering til en viss gradble vurdert av direktoratet i forbindelse med klagebehandlingen,at en slik passering ville kunne blimindre aktuelt pga. negative konsekvenser i forbindelsemed en eventuell flytting og at en allerede oppførtmast etter all sannsynlighet ikke vil påvirke detbiologiske mangfoldet negativt. Departementet haddeingen merknader til direktoratets vernefagligevurdering.Jeg fant deretter å kunne la saken bero med denvurdering departementet hadde foretatt.

2007–2008 Dokument nr. 4419Usaklig forskjellsbehandling i reguleringssak(Sak 2005/1337)Nr. 68 (s. 265-267)Fylkesmannen opplyste i senere brev hit at han tokmin uttalelse til etterretning og at han ville leggeombudsmannens syn på spørsmålet om usaklig forskjellsbehandlingtil grunn. Fylkesmannen opphevetderfor Nord-Fron kommunestyres reguleringsvedtaksom «delvis ugyldig». Videre ba fylkesmannenkommunen om å behandle planen på nytt.Uriktig anvendelse av regler for utnyttingsgrad ireguleringsplan(Sak 2005/777)Nr. 69 (s. 267-274)På bakgrunn av min uttalelse behandlet Fylkesmanneni Sør-Trøndelag saken på nytt. Fylkesmannenforela saken med en rekke spørsmål for Trondheimkommune. Etter en ny vurdering, som var utførligbegrunnet, valgte fylkesmannen å fastholde sitt opprinneligevedtak. I denne forbindelse uttalte fylkesmannenbl.a.:«Etter en gjennomgang av saken og i lys av ytterligereinformasjon fra kommunen om saksgangenhar Fylkesmannen kommet til at de besluttendeorganer i Trondheim kommune var klarover omfanget av utbyggingen da de ga innstillingerog til sist vedtok reguleringsplan for Rosenborg.Vi finner ikke at den begåtte saksbehandlingsfeilenknyttet til feil bruk av definisjonkan ha virket inn på innholdet i bystyrets vedtak.Reguleringsvedtaket er etter Fylkesmannes synikke ugyldig på dette grunnlag.»Jeg uttalte etter dette at det etter mitt skjønn ikkekunne utelukkes at feilen som var begått, hadde virketinn på vedtakets innhold. Fylkesmannens nyevurdering måtte imidlertid tas til etterretning. Sliksaken lå an, særlig med tanke på berørte tredjemenn,ble det ikke funnet grunn til å gå videre med saken. Idenne vurderingen ble det også lagt vekt på tidsforløpetsiden reguleringsplanen ble gitt og at bebyggelseni stor grad allerede var oppført. Fylkesmannenble bedt om for fremtiden å merke seg de synspunktenejeg hadde gitt uttrykk for i uttalelsen.Bruksendring av campingplass – vilkår ogsaksbehandling(Sak 2005/1564)Nr. 75 (s. 300-304)Fylkesmannen behandlet saken på nytt og la tilgrunn at en campingplass i seg selv ikke kan ansessom et »anlegg» i plan- og bygningslovens forstand.Han vurderte kommunens vedtak i forhold til lovens§ 85 og kommunens vedtekt 27. juni 1991, og konkludertemed at vedtakene manglet tilstrekkelighjemmel. Han opprettholdt dermed sin tidligere konklusjonom at kommunens vedtak var ugyldige ogmåtte oppheves, men kom denne gang til at sakenmåtte henvises til kommunen for videre behandling.Fylkesmannen skrev blant annet dette om den nyebehandlingen:«6.1 Ny behandling av søknadenI forbindelse med den nye behandlingen må detavklares om søknaden av 27. februar 1995 fortsatthar aktualitet for noen av campingvognenesom er oppstilt på plassen. Fylkesmannen antar idenne forbindelse at søknaden, innenfor rammenav pbl. § 85, kun kan anses å gjelde de campingvognerog bobiler som enten stod på plassen påsøknadstidspunktet eller som skulle plasseres dersommeren 1995. Campingvogner og bobiler somble plassert på et senere tidspunkt, eller som etterdette har vært flyttet fra stedet, men senere blittplassert der igjen kan neppe anses å være omfattetav søknaden. I den grad det på plassen fortsatter plassert noen konstruksjon som med rimelighetkan anses omfattet av søknaden forutsetterdette at konstruksjonen har vært plassert sammested i minst 12 år. Kommunen må i så fall vurdereom ikke disse konstruksjonene har antatt enså langvarig plassering at de faller utenfor rammeneav pbl. § 85 andre ledd. Det vises i denneforbindelse til KRDs rundskriv H-09/05 kap. 4.6.2 Krav om søknad i medhold av pbl. § 93Dersom noen av konstruksjonene har vært plassertutover rammen av pbl. § 85 andre ledd måkommunen i medhold av pbl. § 10-1 vurdere omdet må kreves ordinær søknad etter pbl. § 93.Fylkesmannen vil i denne forbindelse opplyse atdet ut fra vårt ståsted fremstår som noe usikkertnår en campingvogn som fortsatt må anses transportabeli pbl. § 85 sin forstand er å anse som varigved plassering på campingplass. Det vises hertil det som fremgår av departementets rundskrivH-09/05 pkt. 4.1 og 4.2 sett i sammenheng medpkt. 5.»Klage på gebyr – «Gjenopptakelse» av«henlagt» byggesak(Sak 2006/568)Nr. 77 (s. 308-309)På bakgrunn av min uttalelse tok Oslo kommuneopp byggesaken til behandling uten ileggelse av gebyr.Kommunen fant at det var grunnlag for å utstedeferdigattest.Klagerett på avgjørelse fattet av Statskog etterseterforskriften(Sak 2005/922)Nr. 80 (s. 315-320)På bakgrunn av min uttalelse behandlet Statens landbruksforvaltning(SLF) klagen på nytt. SLF innrømmetklagerett på Statskogs avgjørelse og tok sakenopp til behandling.I brev fra Landbruks- og matdepartementet 8.oktober 2007 ble det opplyst at departementet haddetatt hensyn til uttalelsen i forbindelse med at seterforskriftenble endret 27. mars 2007. Departementetanførte blant annet:

420 Dokument nr. 42007–2008«Dette kommer bl.a. frem ved at uttrykket «vedtak»ikke ble endret ved endringsforskrift av 27.mars 2007 nr. 358. Departementets tidligere synpå § 3, slik det kom til uttrykk i forslaget som blesendt på høring, er heller ikke opprettholdt imerknadene til bestemmelsen i rundskriv M-3/2007 om forskrift om seter og tilleggsjord m.m. istatsallmenningane. Videre er § 25 endret, slik atbestemmelsen ikke lenger viser til enkeltvedtaketter bestemte hjemler i forskriften, men enkeltvedtaki sin alminnelighet.»Varig fritak fra boplikt - spørsmål omeiendommen kunne «nyttast til landbruksdrift»,jf. odelsloven § 1, eller anses som «jord- ogskogbrukseiendom», jf. konsesjonsloven § 5(Sak 2004/2672)Nr. 82 (s. 322-327)Jeg uttalte at det var tvilsomt om eiendommen kunneanses som en odelseiendom eller som en jord- ogskogbrukseiendom etter konsesjonsloven § 5. Fylkeslandbruksstyretble derfor bedt om å behandle sakenpå nytt. Fylkeslandbruksstyret ble gjort oppmerksompå at de generelle spørsmål saken reiserom forholdet mellom odelsloven og konsesjonsloven,ville bli tatt opp med Landbruks- og matdepartementet.Fornyet behandling ble derfor stilt i bero.Landbruks- og matdepartementet ga i sitt svar påmin generelle henvendelse uttrykk for at tolkningenav konsesjonsloven § 5 annet ledd og odelsloven § 1bør harmoniseres, og at det ikke skal være forskjelligeterskler for når boplikt oppstår. Se ombudsmannssak06/2208 (inntatt i kap. IV som sak nr. 97).Under henvisning til departementets vurdering og tilat fylkeslandbruksstyret hadde kommet til at eiendommenikke lenger kunne anses som odlingsjord,la fylkeslandbruksstyret til grunn at eiendommen ikkelenger kunne regnes som jord- og skogbrukseiendomsom var underlagt lovbestemt boplikt etter konsesjonsloven§ 5 andre ledd.

2007–2008 Dokument nr. 4421Emne- og stikkordregister 1Alminnelig forvaltningsrett, god forvaltningsskikkenkeltvedtakbeslutning om ikke å kreve konsesjonetter forurensningsloven ........................ 389pålegg om tinglysing av rådighetsbegrensning............................................ 395vedtak om dispensasjon frakommuneplan ......................................... 311foreløpig svar ....................................... 158, 279forhåndsvarsel .............................................. 134habilitetfor medlem i Norges Råfisklags styre ... 128for medlemmer avbedømmelseskomité ............................... 134for medlem av det faste utvalg forplansaker i en kommune ........................ 327for medlem av plan- og ressursutvalgi en kommune ........................................ 367informasjon om forventetsaksbehandlingstid ....................................... 279klagebehandlingunderretning om vedtak ........................... 34grenser for klageinstansenskompetanse .............................................. 34klageinstansens prøvingsadgang ............ 354kontradiksjon ............................................... 134legalitetsprinsippet ....................................... 395omgjøring ..................................................... 296overordnet forvaltningsorgans kontroll ....... 128rettskraft ....................................................... 296saksbehandling ............................................. 311sakens opplysning .................. 104, 134, 164saksbehandlingssrutiner ved Aetatspålegg om jobbsøkeraktivitet ................. 145tilsettingssaker, skriftlig nedtegningfra intervju ................................................ 89veiledningsplikt ...................................... 149varsling ................................................... 311saksbehandlingstidsen saksbehandling ........................ 158, 279i klagesak ................................................. 34sakskostnader ............................................... 272«siloordning»-køsystem for fordelingtil saksbehandler .......................................... 279ugyldighet .................................................... 327virkningstidspunktet for enkeltvedtak ......... 156Arbeids- og tjenesteforholdadgang til bierverv for helsepersonell ........... 95arbeidstakers ytringsfrihet oglojalitetsplikt ................................................ 110tilrettevisning ............................................... 104Autorisasjonfor helsepersonell ......................................... 116Avgifter og gebyrerarbeidsgiveravgiftettergivelse ............................................. 267forsinkelsesgebyrer etter regnskapslovenettergivelse ............................................. 239merverdiavgiftendring av praksis med å frafalleforeldelsesinnsigelse .............................. 262tollforeldelse ................................................ 256vann- og kloakkavgift .................................. 409Barnebidrag, se UnderholdsbidragBarnevernanonym bekymringsmelding ....................... 178saksbehandlingen av midlertidige vedtaki fylkesnemndene for sosiale saker ............. 176privat plasseringstatus som fosterhjem ............................ 180Bolig- og husleieforholdkommunal boligprioritering ............................................. 154saksbehandling ....................................... 154venteliste ................................................ 154Bo- og driveplikt, se også Konsesjonfritak for bopliktetter konsesjonsloven, tolking avbegrepet jord- ogskogbrukseiendom ......................... 376, 379etter odelsloven, fritaksvurderingen ...... 384boplikt etter odelslov og konsesjonslov– spørsmål om harmonisering ..................... 371Bygge- og plansakerbruksendringutgangspunktet for dispensasjonsvurderingen............................................ 2921Register over saker referert i meldingen for 1963-1977 og 1978-2003 er inntatt henholdsvis i ombudsmannens melding for 1997, Dok. nr. 4(1977-78) s. 167 flg. og ombudsmannens melding for 2003, Dok. nr. 4 (2003-2004) s. 308. Fra og med ombudsmannens melding for 2004,Dok. nr. 4 (2004-2005) er det laget årlige emne- og stikkordregistre.

422 Dokument nr. 42007–2008byggetillatelseutgangspunkt for frist for bortfall .......... 287dispensasjonavstand til byggegrense ......................... 327betydningen avlikebehandlingshensynet ........................ 314for oppføring av brygge og trapper ....... 299for riving og gjenoppbygging avfritidsbolig .............................................. 296manglende varsling av berørtefagmyndigheter i fradelingssak ............. 320manglende vurdering av særligegrunner ................................................... 314forholdet til sektormyndighet ...................... 337gebyrselvkostprinsippet .................................. 348gesimshøyde ................................................ 327plan- og deleforbud ...................................... 302reguleringsplanberegning av utnyttingsgrad .................. 323konsekvensen for barn og unge ............. 351konsekvensutredning .............................. 354mindre vesentlige endringer .................. 327rettsgrunnlag ved realitetsbehandling,reguleringsplikt ...................................... 302tolking av støyskjermingsbestemmelse . 364saksbehandlingsen saksbehandling og andresaksbehandlingsspørsmål, Oslokommune ................................................ 279tretelt, søknadsplikt ...................................... 302tvangsmulktnedsettelse/ettergivelse .......................... 349Dyrevernavlivning ...................................................... 407Fengselsforhold, se KriminalomsorgFolkeregistreringflytting fra Svalbard ..................................... 185Foreldelseendring av praksis med å frafalleforeldelsesinnsigelsepå merverdiavgiftens område ...................... 262toll ................................................................ 256Forurensningforsøplingsforbudet ...................................... 402pålegg om tinglysing avrådighetsbegrensning ................................... 395tvangsmulkt etter forurensningsloven ......... 402Gebyr, se Avgifter og gebyrerGod forvaltningsskikk, se Alminneligforvaltningsrett, god forvaltningsskikkHelsepersonelladgang til bierverv for helsepersonell ........... 95autorisasjon .................................................. 116klage på helsepersonell ................................ 159Helsevesenpsykisk helsevernkontrollkommisjonens veiledningsplikt . 166refusjon av behandlingsutgifter ................... 172retting/sletting av journalopplysninger ........ 159rutiner for svar på henvendelser ogforeløpig svar ved sykehus .......................... 158tildeling av driftstilskudd for fysioterapived et institutt ........................................ 119til et selskap ........................................... 123tilsynssak eller rettighetssak ........................ 164vederlag for opphold på sykehjemrenter ved tilbakebetaling ...................... 169Innsyn, se Offentlighet i forvaltningenKlage, se Alminnelig forvaltningsrett,god forvaltningsskikkKonsesjon, se også Bo- og drivepliktboplikt etter odelslov og konsesjonslov- spørsmål om harmonisering ...................... 371jord- og skogbrukseiendom ......................... 379Kriminalomsorgdublerte celler .............................................. 207flermannsrom ............................................... 207forebygging av selvdrap ogselvbeskadigelse i fengsel ............................ 197INFOFLYT ............................................ 45, 191overføringtil overgangsbolig .................................. 191av forvaringsdømt .................................. 204partsinnsyn for innsatt i fengsel .................... 34permisjon ............................................. 187, 191urinprøvekontroll ......................................... 212utelukkelse fra fellesskapet .......................... 194Landbruk, se Bo- og driveplikt og KonsesjonLigning, se Skatt og ligningMenneskerettighetereiendomsskatt, fritidsbolig ........................... 236for funksjonshemmede ................................ 141rettferdig rettergang ..................................... 189Merverdiavgift, se Avgifter og gebyrMiljørettet helsevernkommunelegens hjemmel til åforby boliger i nedslagsfelt for drikkevann . 333Navnendring av navn på barn når detpågår sak om foreldreansvar ....................... 184Offentlighet i forvaltningeninnsynforretningshemmeligheter ........................ 36i brev fra PST til Justisdepartementet ..... 38i beslaglagte dokumenter ......................... 56i budsjettsaker .......................................... 54i dokumenter om advokathonorar ............ 40individualiseringskravet ........................... 51INFOFLYT .............................................. 45interne dokumenter .................................. 57i miljøinformasjon ................................... 53i rapport fra underordnet organ ............... 60i årsrapport fra Kontrollutvalget forkommunikasjonskontroll .......................... 41taushetsplikt for næringsopplysninger ..... 48utsatt offentlighet ..................................... 57lovens virkeområdedokumenter om betaling for advokattjenester.................................................... 40

2007–2008 Dokument nr. 4423meroffentlighetbrev fra PST om forslag til endringeri utlendingsloven ...................................... 38møteoffentlighet ............................................. 65i folkevalgte kommunale organer ............ 64reglementsbestemmelser om lukkededører ......................................................... 62partsinnsynfor innsatt i fengsel .................................. 34saksbehandlingen ..................................... 32, 51saksbehandlingstid ................................... 32saksbehandlingstid i klagesak ............ 34, 57saksliste til formannskapsmøte ...................... 65Plansaker, se Bygge- og plansakerPoliti og påtalemyndighetsoningsinnkallingventetid ................................................... 189Psykisk helsevern, se HelsevesenReindriftstenging av flytteleikompetansespørsmål .............................. 337Sakskostnaderendring «til gunst» for en part ..................... 272Skatt og ligningeiendomsskattfritidsbolig .............................................. 236god ligningsforvaltningsskikkbruken av bokettersynsrevisortil å utarbeide utkasttil ligningsnemnd i endringssaker .......... 243habilitetbruken av bokettersynsrevisor til åutarbeide utkasttil ligningsnemnd i endringssaker .......... 243innhenting av opplysninger ......................... 251skattefunntilbakebetalingskrav, condictio indebiti . 409Skole og universitet, se UtdanningSosiale tjenesterhjelpetiltaksøknad om institusjonsplass frarusmisbruker .......................................... 172Studiefinansiering, se UtdanningsstøtteTilrettevisning, se Arbeids- og tjenesteforholdTilsettingfortrinnsrettkravet til plettfri vandel ........................... 92personlige forutsetninger for å værekvalifisert ................................................. 89overtallig arbeidstaker .............................. 86kunngjøringutlysningstekstens betydning ................... 69kvalifikasjonsvurderingenbetydning av sykefravær .......................... 82lovfestede kompetansekrav ...................... 69personlig opprykk etter kompetanse ........ 85myndighet til å foreta tilsettingdelegasjon ................................................ 74rettslig grunnlag for vurderingene tilsakkyndig utvalg ............................................ 85saksbehandlingenintervju, manglende skriftlig referat ........ 89manglende intervju .................................. 71mangler ved den sakkyndigekomiteens vurdering ................................ 77sakens opplysning ............................ 69, 110skriftlig begrunnelse ................................ 67stansing av tilsettingsprosess ................... 80tilsettingsvedtaketpersonlige forutsetninger for å værekvalifisert ................................................ 89Tjenesteforhold, se Arbeids- ogtjenesteforholdTrygd og sysselsettingbortfall av ventestønad ................................ 145saksbehandling ved Hjelpemiddelsentralen 141ytelser ved arbeidsløshet .............................. 145Underholdsbidragskjønnsfastsetting når bidragspliktige erlønnsmottakeri selskap som han eier aksjer i .................... 152Utdanningkaraktersaker/evalueringstudentenes adgang til å legge vedbegrunnelsenfor klagen til de nye sensorene .............. 132Utdanningsstøttespråkstipend ................................................. 140Utlendingssakerfamiliegjenforening ..................... 219, 224, 228identitetsendring .......................................... 230saksbehandling ..................................... 216, 224Ytringsfrihetfor offentlig tilsatte .............................. 107, 110

424 Dokument nr. 42007–2008Lovregister 11. Lover17.5.1814 Grunnloven§ 100 .................................................... 107, 110§ 105 ............................................................ 23622.4.1927 nr. 3 vergemålsloven§ 28 ................................................................ 747.6.1935 nr. 2 tinglysingsloven§ 12 .............................................................. 395§ 13 .............................................................. 39514.12.1951 nr. 3 råfiskloven§ 3 ................................................................ 12821.11.1952 nr. 2 skattebetalingsloven§ 41 .............................................................. 26710.6.1966 nr. 5 tolloven§ 58 annet ledd ............................................ 25610.2.1967 forvaltningsloven§ 2 første ledd bokstav b ..................... 389, 395§ 2 første ledd bokstav c ............................. 395§ 6 ................................................ 128, 327, 367§ 8 ................................................................ 134§ 11 ...................................................... 149, 166§ 11 a ................................... 158, 187, 216, 279§ 11 d ........................................................... 279§ 13 første ledd nr. 2 ..................................... 48§ 16 .............................................................. 134§ 17 ........................... 69, 71, 77, 104, 110, 134§ 18 ................................................................ 34§ 27 ................................................................ 34§ 29 .............................................................. 311§ 34 ...................................................... 314, 354§ 35 .............................................................. 396§ 36 .............................................................. 272§ 41 .............................................................. 31119.6.1970 nr. 69 offentlighetsloven§ 1 ............................................................ 40, 56§ 2 ...................................................... 38, 51, 65§ 4 .................................................................. 57§ 5 ...................................................... 38, 57, 60§ 5 a ............................................................... 41§ 6 første ledd nr. 7 ....................................... 54§ 9 ............................................................ 32, 3431.5.1974 nr. 17 vass- og kloakkavgiftslova§ 3 ................................................................ 40928.6.1974 nr. 58 odelslova§ 2 ................................................................ 371§ 4 ................................................................ 371§ 23 .............................................................. 371§ 27 .............................................................. 371§ 27 a ................................................... 371, 38420.12.1974 nr. 73 dyrevernlova§ 26 .............................................................. 4076.6.1975 nr. 29 eigedomsskattelova§ 3 ................................................................ 2369.6.1978 nr. 49 reindriftsloven§ 10 nr. 4 ...................................................... 33713.6.1980 nr. 24 ligningsloven§ 3-8 ............................................................. 243§ 4-8 ............................................................. 25113.3.1981 nr. 6 forurensningsloven§ 7 ................................................................ 395§ 28 .............................................................. 40222.5.1981 nr. 25 straffeprosessloven§ 203 .............................................................. 56§ 452 første ledd .......................................... 189§ 455 annet ledd .......................................... 18919.11.1982 nr. 66 kommunehelsetjenesteloven§ 2-3 ............................................................. 169§ 4 a ............................................................. 333§ 4-2 ..................................................... 119, 1234.3.1983 nr. 3 tjenestemannsloven§ 5 .................................................................. 92§ 10 ................................................................ 80§ 13 ................................................................ 86§ 14 .............................................................. 1048.6.1984 nr. 59 dekningsloven§ 2-3 ............................................................. 267§ 2-7 ............................................................. 26714.6.1985 nr. 77 plan- og bygningsloven§ 2 tredje ledd ...................... ...................... 351§ 7 ....................... 296, 299, 302, 314, 320, 327§ 27-1 ........................................................... 327§ 27-2 ........................................................... 327§ 28-1 ........................................................... 327§ 31 .............................................................. 323§ 33 .............................................................. 302§ 33-2 ........................................................... 354§ 70 .............................................................. 327§ 86 a ........................................................... 3021Lovregister over saker referert i meldingen for 1963-1977 og 1978-2003 er inntatt henholdsvis i ombudsmannens melding for 1997, Dok. nr.4 (1977-78) s. 167 flg. og ombudsmannens melding for 2003, Dok. nr. 4 (2003-2004) s. 308. Fra og med ombudsmannens melding for 2004,Dok. nr. 4 (2004-2005), er det laget årlige lovregistre.

2007–2008 Dokument nr. 4425§ 93 ...................................................... 292, 302§ 95 .............................................................. 337§ 96 .............................................................. 287§ 109 ............................................................ 348§ 116 a ......................................................... 349§ 116 b ......................................................... 34924.6.1988 nr. 64 utlendingsloven§ 9 ........................................................ 219, 2284.7.1991 nr. 47 ekteskapsloven§ 38 .............................................................. 267§ 40 .............................................................. 26713.12.1991 nr. 81 sosialtjenesteloven§ 6-1 ............................................................. 17217.7.1992 nr. 100 barnevernloven§ 4-2 ............................................................. 178§ 4-7 ............................................................. 180§ 6-1 annet ledd ........................................... 180§ 7-2 bokstav g ............................................ 17625.9.1992 nr. 107 kommuneloven§ 31 nr. 1 ........................................................ 64§ 31 nr. 5 ........................................................ 62§ 32 ................................................................ 654.12.1992 nr. 132 legemiddelloven§ 30 ................................................................ 4812.5.1995 nr. 22 universitetsloven§ 30 .......................................................... 77, 854.8.1995 nr. 53 politiloven§ 24 ................................................................ 4128.2.1997 nr. 19 folketrygdloven§ 4-5 ............................................................. 145§ 10-7 bokstav h .......................................... 14117.7.1998 nr. 56 regnskapsloven§ 8-3 ............................................................. 23917.7.1998 nr. 61 opplæringslova§ 9-1 ............................................................... 69§ 10-1 ............................................................. 69§ 10-6 ............................................................. 692.7.1999 nr. 63 pasientrettighetsloven§ 2-1 ............................................................. 172§ 5-2 ............................................................. 159§ 7-2 ............................................................. 164§ 7-4 ............................................................. 1642.7.1999 nr. 64 helsepersonelloven§ 42 .............................................................. 159§ 43 .............................................................. 159§ 48 tredje ledd bokstav c ........................... 116§ 55 .............................................................. 15918.5.2001 nr. 21 straffegjennomføringsloven§ 7 .................................................................. 45§ 2 ................................................................ 197§ 14 .............................................................. 204§ 15 .............................................................. 191§ 17 .............................................................. 207§ 29 .............................................................. 212§ 33 .............................................................. 191§ 37 første ledd bokstav e ........................... 1947.6.2002 nr. 19 navneloven§ 12 .............................................................. 1849.5.2003 nr. 31 miljøinformasjonsloven§ 11 ................................................................ 5328.11.2003 nr. 98 konsesjonsloven§ 5 ................................................ 371, 376, 3791.4.2005 nr. 15 universitetsloven§ 5-3 ............................................................. 13217.6.2005 nr. 62 arbeidsmiljøloven§ 14-2 første ledd ........................................... 89§ 14-3 ............................................................. 822. Konvensjoner4.11.1950 Den europeiskemenneskerettskonvensjonartikkel 6 ...................................................... 189artikkel 14 ..........................................................Tilleggsprotokoll 20.3.1952 artikkel 1om vern av eiendom .................................... 2363. Forskrifter og vedtekter28.6.1985 nr. 1679 påtaleinstruksen§ 29-1 første ledd ......................................... 18911.11.1983 nr. 1608 forskrift tiltjenestemannsloven§ 7 nr. 5 .......................................................... 8021.12.1990 nr. 1028 utlendingsforskriften§ 23 ...................................................... 219, 228§ 24 første ledd ............................................ 2244.2.1994 nr. 111 forskrift om folkeregisterpå Svalbard§ 2 ................................................................ 1855.6.1997 forskrift om doktorgraden(Universitetet i Tromsø)§ 8 ................................................................ 134§ 9 ................................................................ 134§ 11 .............................................................. 13418.6.1997 nr. 608 forskrift om delegeringav myndighet til å treffe avgjørelse omettergivelse og nedsettelse av skatteogavgiftskrav, forsinkelsesrenter oginnfordringsutgifter påbillighetsgrunnlag (billighetsforskriften)§ 2 ................................................................ 26721.5.1999 nr. 502 forskrift omkonsekvensutredninger ...................................... 35421.12.2000 nr. 1408 forskrift omkontrollkommisjonens virksomhet§ 4-2 ............................................................. 16615.6.2001 nr. 616 forskrift om offentligeanskaffelser§ 3-3 ............................................................... 3615.1.2003 nr. 123 forskrift om fastsetjingog endring av fostringstilskot(bidragsforskriften)§ 4 ................................................................ 1527.5.2003 nr. 1895 forskrift om tildelingav kommunal bolig i Oslo kommune§ 8 ................................................................ 154

426 Dokument nr. 42007–200824.6.2003 nr. 749 forskrift om saksbehandlingog kontroll i byggesaker (SAK)§ 23 nr. 1 ...................................................... 2798.2.2005 nr. 114 forskrift om tildelingav utdanningsstøtte skoleåret2005-2006 pkt. 8.1 ............................................ 14023.6.2006 nr. 724 forskrift til opplæringslova§ 14-1 ............................................................. 6915.12.2006 nr. 1456 forvaltningslovforskriften§ 16 ................................................................ 71

2007–2008 Dokument nr. 4427Vedlegg 1Ombudsmannens kontor - personaloversiktOmbudsmannens kontor hadde per 31. desember 2007 følgende avdelingsinndeling og personalsammensetning.Avdelingenes saksområder fremgår av organisasjonskartet i kapittel I.Avdeling 1:Kontorsjef:Nestleder:Seniorrådgiver:Førstekonsulent:Førstekonsulent:Førstekonsulent:Avdeling 2:Kontorsjef:Nestleder:Seniorrådgiver:Seniorrådgiver:Førstekonsulent:Førstekonsulent:Avdeling 3:Kontorsjef:Nestleder:Seniorrådgiver:Rådgiver:Førstekonsulent:Avdeling 4:Kontorsjef:Nestleder:Seniorrådgiver:Seniorrådgiver:Seniorrådgiver:Rådgiver:Rådgiver:Førstekonsulent:Avdeling 5:Kontorsjef:Nestleder:Seniorrådgiver:Rådgiver:Førstekonsulent:Førstekonsulent:Bjørn DæhlinAnnicken SognVibeke WoldsethJan Gunnar AschimHeidi Quamme KittilsenTor SandsbraatenEivind Sveum BrattegardCamilla Wohl SemAnders Blix GundersenElisabeth FougnerIngvild BruceStine EldeBerit SollieBente KristiansenMentz GriegCamilla LieEva Grotnæss BarnholdtKai Kramer-JohansenAnnette DahlChristian P. GundersenStine R.B. JarslettCecilie KarlsonAnne-Karin NesdamJohan Nyrerød SpitenGemetchu HikaHanne S. NymoenKristian BrandtSiv NylennaOla Berg LandeGustav HaverTherese Sørli StangeAlle avdelinger:Kontorsjef: Harald GramAdministrasjonen:Administrasjonssjef: Grethe Fjeld HeltneØkonomi, personal, generell drift:Rådgiver: Solveig TorgersenKontor og resepsjonstjeneste:Seniorkonsulent: Kari Woldsund(ombudsmannens sekretær)Førstekonsulent: Caroline Garcia-AarsætherKonsulent: Torill H. CarlsenKonsulent: Yvonne WilbergKonsulent: Kari RimalaKonsulent: Rita Bettina HafslundArkiv og bibliotek:Arkivleder: Anne-Marie SviggumKonsulent: Annika BåshusKonsulent: Anne Gunn Lyen GreenKonsulent: Anne Kristin LarsenKonsulent: Elisabeth NordbyFølgende hadde pr. 31. desember 2007 permisjon frasin stilling:Seniorrådgiver: Yeung Fong CheungSeniorrådgiver: Bjørn Olav AspelundRådgiver: Henriette Lund BuschRådgiver: Ståle HovdaRådgiver: Jo HøvikRådgiver: Tarjei IstadRådgiver: Birgitte Bie MørkvedRådgiver: Cathrine Opstad SundeRådgiver: Lisa Vogt-LorentzenFørstekonsulent: Tony Blom Skugstad

428 Dokument nr. 42007–2008Vedlegg 2Foredrag, møter, besøk og reiser i 2007Foredrag:15. januar: Kurs i menneskerettigheter for stortingsrepresentanter, politiske rådgivere og andre interessertetilknyttet Stortinget - «Menneskerettighetene og Sivilombudsmannens rolle».18. januar: Foredrag om ombudsmannen for Advokatforeningen, Stavanger5. februar: Foredrag om «Hva handler statsretten om?» ved Institutt for offentlig rett, Universitetet iOslo13. mars: Foredrag om Grunnloven for Aschehougs pensjonistforening, Oslo15. mars: Foredrag om ombudsmannen og hans arbeid, Asker eldreuniversitet24. april: Foredrag om ombudsmannen og hans arbeid, Sunnhordland Folkeuniversitet, Bømlopensjonistforening2. mai: Foredrag om «Kontroll og tilsyn - forvaltningens saksbehandleransvar», Datatilsynet,Oslo6. juni: Foredrag om «Fylkesmannen som klageinstans - kvalitetskrav og innfrielse - Sivilombudsmannenserfaringer» for fylkesmennene, Fylkesmannsmøte i Oslo4. september: Foredrag om «Praktiske utfordringer forvaltningen står overfor ved ivaretakelse av rettssikkerhetsgarantierog kravet til rask saksbehandling», seminaret Aulaforum, Universiteteti Oslo9. oktober: Foredrag om ombudsmannsrollen på Fellesseminar, Juss-Buss, Geilo15. oktober: Foredrag om ombudsmannens virkemidler på ombudsmannsmøte i Strasbourg3. november: Diverse foredrag på reise til Beijing/Shanghai, Kina - Renmin Universitetet i Beijing ogFudan Universitetet i Shanghai15. november: Foredrag om Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemndens virksomhet, sett fra Sivilombudsmannensståsted, på 10-års jubileumet for Tilsynsrådet for advokatvirksomhet22. november: Foredrag om «Sivilombudsmannen eller domstolene - hva lønner seg?», Kurs i grunnleggendeog praktisk forvaltningsrett, Juristenes Utdanningssenter, OsloBesøk i Norge:11. januar: Besøk hos Forbrukerombudet, Oslo12. januar: Besøk ved Oslo politidistrikt17. januar: Møte med Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg, her18. januar: Besøk hos Fylkesmannen i Vest-Agder, Kristiansand24. januar: Møte med Stortingets kontrollutvalg for etterretnings, overvåkings og sikkerhetstjeneste(EOS-utvalget), Oslo31. januar: Seminar på Institutt for offentlig rett i anledning 50-årsjubileet, Universitetet i Oslo8. februar: Norges Juristforbund (NJ-Forum): Debattmøte om Juryordningen, Oslo9. februar: Senter for menneskerettigheter: MR-forum for jurister, Oslo12. februar: Audiens hos H M Kongen14. februar: Besøk ved NAV Asker16. februar: Grunnlovsseminar, Eidsvoldsbygningen21. februar: H M Kongens 70-årsdag: Festgudstjeneste og avduking av Stortingets gave28. februar: Kriminalpolitisk seminar, Universitetet i Oslo2. mars: Faglunsj med Justisdepartementets sivilavdeling: Oslo6. mars: Besøk ved Haukeland Universitetssykehus, psykiatrisk divisjon, Bergen7. mars: Seminar om asylsaker, Universitetet i Oslo9. mars: Møte med Justissekretariatene, Oslo9. mars: Besøk i Norges Bank, Oslo14. mars: Besøk hos Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Oslo17. april: Møte med Stortingets kontroll- og konstitusjonskomitee om årsmeldingen for 2006, Oslo26. april: Besøk hos Fylkesmannen i Troms, Tromsø

2007–2008 Dokument nr. 44294. mai: Møte i forbindelse med et forskningsprosjekt om maktutredningen med professor Papendorfved Institutt for kriminologi, Universitetet i Oslo11. mai: Besøk i Skattens Hus, Tromsø14. mai: Deltakelse på Torkel Opsahls minneforelesning om ytringsfrihet, Universitetet i Oslo5. juni: Møte med Likestillings- og diskrimineringsombudet, Oslo13. juni: Besøk i Skien fengsel22. august: Møte med Skattebetalerforeningen, her7. september: Møte med Likestillings- og diskrimineringsombudet, Oslo10. september: Møte med Senter for Menneskerettigheter, Oslo26. september: Besøk hos Reinsdriftsforvaltningen, Alta27. september: Besøk hos Fylkesmannen i Finnmark, Vadsø27. september: Besøk i Vadsø fengsel17. oktober: Møte i Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Oslo7. november: Møte i Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Oslo8. november: Møte med Helse Nordmøre og Romsdal helseforetak, Molde12. november: Møte i Justisdepartementets kriminalomsorgsavdeling, Oslo13. november: Møte med Mattilsynet, OsloInternasjonal deltakelse:26.-29. januar: Møte i Amman, Jordan, vedrørende oppretting av ombudsmannsinstitusjon der, i regi avdet danske Utenriksdepartementet27. mars: 40-års jubileum for den engelske ombudsmannen, London11.-14. april: Rundebordskonferanse om menneskerettigheter, Aten23.-25.mai: Vest-nordisk ombudsmannsmøte, Bornholm11. juni: Møte med Riksdagens Ombudsmän (Justitieombudsmannen) om offentlighet, Stockholm22. juni: Den spanske ombudsmannens 25-års jubileum, Madrid17.-18. september: Capacity-Building seminar i Sofia. Ledet sesjonen «The Principles of Legality and GoodAdministration»15.-16. oktober: Det 6. internasjonale seminar for europeiske ombudsmenn i Strasbourg28. oktober-3. november: Møter med kinesiske myndigheter i Beijing og Shanghai, bl.a. National People’s Congress,Ministry of Supervision, Minister of Public Security, The Supreme People’s Procuratorate,Shanghai Municipal People’s Congress og det norske generalkonsulatet iShanghai. Besøk ved et ungdomsfengsel i Beijing.26.-29. november: Internasjonal konferanse om offentlighet og innsyn i forvaltningen, Wellington, New Zealand11.-12. desember: Vest-nordisk ombudsmannsmøte, KøbenhavnInternasjonale besøk hos ombudsmannen:9. februar: Besøk av en menneskerettighetskommisjon fra Sør-Korea6. juni: Besøk av studenter fra Hamline University, North Dakota12. juni: Besøk av ombudsmannen i Sør-Korea16. august: Besøk av en delegasjon fra the Control Yuan på Taiwan19. - 23. august: Besøk av delegasjon, hovedsakelig med statsadvokater, fra the Supreme People’s Procuratorate(SPP) i Kina31. august: Besøk av delegasjon fra den svenske länsretten25. september: Besøk av en studiedelegasjon fra Kina, arrangert av China-Europe Public AdministrationProgramme (CEPA)4. oktober Besøk fra the State Bureau for Letters and Calls (SBLC) i Kina18. oktober: Besøk fra kontroll- og konstitusjonskomiteen i Mexico23. oktober: Besøk av parlamentarikere fra Bosnia31. oktober: Besøk av professorer og studenter fra Universitetet i Beijing6. november: Besøk av delegasjon fra Vietnam med tjenestemenn og en minister som er engasjert i landetsreformarbeid vedrørende anti-korrupsjon13. november: Besøk av delegasjon fra Indonesia bestående av byråkrater som arbeider med menneskerettigheterog innsyn, og av ombudsmannen i provinsen Yogyakarta14. november: Besøk av professor og leder av Institute of State and Law i Vietnam, Dao Tri Uc12. desember: Besøk av en delegasjon fra Ministry of Home Affairs i Sør-Korea

430 Dokument nr. 42007–2008Vedlegg 3Kongeriget NorgesGrundlov § 75 bokstav l:Det tilkommer Storthinget at udnævne en Person, der ikke er Medlem af Storthinget, til, paaen Maade som er nærmere bestemt i Lov, at have Indseende med den offentlige Forvaltningog alle som virke i dens Tjeneste, for at søge at sikre at der ikke øves Uret mod den enkelteBorger. 11Tilføyd ved grunnlovsbestemmelse 23. juni 1995 nr. 567.

2007–2008 Dokument nr. 4431Vedlegg 4Lov 22. juni 1962 nr. 8 om Stortingets ombudsmann for forvaltningen 1§ 1.Valg av ombudsmann.Etter hvert stortingsvalg velger Stortinget en ombudsmannfor forvaltningen, Sivilombudsmannen.Valget gjelder for 4 år fra 1. januar året etter stortingsvalget.Ombudsmannen må fylle vilkårene for å værehøyesterettsdommer. Han må ikke være medlem avStortinget.Hvis Ombudsmannen dør eller blir ute av standtil å utføre sitt verv, velger Stortinget en ny ombudsmannfor den gjenværende del av tjenestetiden. Detsamme gjelder dersom Ombudsmannen sier fra segvervet, eller Stortinget med et flertall på minst totredjedeler av de avgitte stemmer beslutter å frataham vervet.Er Ombudsmannen på grunn av sykdom eller avandre grunner midlertidig forhindret fra å utføre sittverv, kan Stortinget velge en stedfortreder til å gjøretjeneste så lenge fraværet varer. Ved fravær inntil 3måneder kan Ombudsmannen bemyndige kontorsjefentil å gjøre tjeneste som stedfortreder.Finner Stortingets presidentskap at Ombudsmannenbør anses som inhabil ved behandlingen av ensak, velger det en setteombudsmann til å behandlesaken.§ 2.Instruks.Stortinget fastsetter alminnelig instruks for Ombudsmannensvirksomhet. For øvrig utfører Ombudsmannensitt verv selvstendig og uavhengig av Stortinget.§ 3.Formål.Som Stortingets tillitsmann skal ombudsmannen påden måte som fastsatt i denne lov og i hans instruks,søke å sikre at det i den offentlige forvaltning ikkeøves urett mot den enkelte borger og bidra til at offentligforvaltning respekterer og sikrer menneskerettighetene.§ 4.Arbeidsområde.Ombudsmannens arbeidsområde omfatter denoffentlige forvaltning og alle som virker i dens tjeneste.Hans arbeidsområde omfatter likevel ikke:a) forhold som Stortinget eller Odelstinget har tattstandpunkt til,b) avgjørelser truffet i statsråd,c) domstolenes virksomhet,d) Riksrevisjonens virksomhet,e) saker som etter Stortingets bestemmelse hørerunder Ombudsmannsnemnda eller Ombudsmannenfor Forsvaret og Ombudsmannsnemnda ellerOmbudsmannen for sivile tjenestepliktige,f) avgjørelser som etter bestemmelse i lov bare kantreffes av kommunestyret eller fylkestinget selv,med mindre avgjørelse er truffet av formannskapet,fylkesutvalget, et fast utvalg, kommunerådeteller fylkesrådet etter lov av 25. september 1992nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner § 13.Avgjørelse som her nevnt kan Ombudsmannenlikevel ta opp til undersøkelse av eget tiltak nårhan finner at hensynet til rettssikkerheten ellerandre særlige grunner tilsier det.Stortinget kan i Ombudsmannens instruks fastsette:a) om en bestemt offentlig institusjon eller virksomhetskal anses for å være offentlig forvaltningeller en del av statens, kommunenes ellerfylkeskommunenes tjeneste etter denne lov,b) at visse deler av et offentlig organs eller enoffentlig institusjons virksomhet skal falle utenforOmbudsmannens arbeidsområde.§ 5.Grunnlag for arbeidet.Ombudsmannen kan ta saker opp til behandling entenetter klage eller av eget tiltak.§ 6.Nærmere om klage og klagefrist.Enhver som mener å ha vært utsatt for urett fra denoffentlige forvaltnings side, kan klage til Ombudsmannen.Den som er fratatt sin personlige frihet har rett tilå klage til Ombudsmannen i lukket brev.Klagen skal være navngitt og må være satt framinnen 1 år etter at den tjenestehandling eller det forholddet klages over ble foretatt eller opphørte. Harklageren brakt saken inn for høyere forvaltningsorgan,regnes fristen fra det tidspunkt denne myndighetentreffer sin avgjørelse.1Endret ved lover av 22. mars 1968 nr. 1, 8. februar 1980 nr. 1, 19. desember 1980 nr. 63, 6. september 1991 nr. 72, 11. juni 1993 nr. 85, 15.mars 1996 nr. 13, 28. juli 2000 nr. 74, 14. juni 2002 nr. 56 og 16. januar 2004 nr. 3, 17. juni 2005 nr. 90, 29. juni 2007 nr. 82.

432 Dokument nr. 42007–2008Ombudsmannen avgjør om en klage gir tilstrekkeliggrunn til behandling.§ 7.Rett til å få opplysninger.Ombudsmannen kan hos offentlige tjenestemennog hos alle andre som virker i forvaltningens tjeneste,kreve de opplysninger han trenger for å kunne utføresitt verv. I samme utstrekning kan han krevefremlagt protokoller og andre dokumenter.Reglene i tvisteloven kapittel 22, med unntak for§§ 22-2, 22-6 og 22-7, får tilsvarende anvendelse forOmbudsmannens rett til å kreve opplysninger.Ombudsmannen kan kreve bevisopptak veddomstolene etter reglene i domstollovens § 43 annetledd. Rettsmøtene er ikke offentlige.§ 8.Adgang til forvaltningens kontorer.Ombudsmannen har adgang til tjenestesteder, kontorerog andre lokaler for ethvert forvaltningsorgan ogenhver virksomhet som går inn under hans arbeidsområde.§ 9.Dokumentoffentlighet og taushetsplikt.Ombudsmannens saksdokumenter er offentlige.Ombudsmannen avgjør med endelig virkning om etdokument helt eller delvis skal unntas offentlighet.Nærmere regler, herunder om adgangen til å unntadokumenter fra offentlighet, gis i Ombudsmannensinstruks.Ombudsmannen har taushetsplikt med omsyn tilopplysninger han får i sin tjeneste om forhold avpersonlig karakter. Taushetsplikten gjelder ogsåopplysninger om drifts- og forretningshemmeligheter.Taushetsplikten varer ved også etter ombudsmannensfratreden. Den samme taushetsplikt påhvilerhans personale.§ 10.Avslutning av en klagesak.Ombudsmannen har rett til å uttale sin mening omforhold som går inn under hans arbeidsområde.Ombudsmannen kan påpeke at det er gjort feileller utvist forsømmelig forhold i den offentlige forvaltning.Om han finner tilstrekkelig grunn til det,kan han meddele påtalemyndigheten eller tilsettingsmyndighetenhva han mener i den anledning bør foretasoverfor vedkommende tjenestemann. KommerOmbudsmannen til at en avgjørelse må anses ugyldigeller klart urimelig, eller klart strir mot god forvaltningspraksis,kan han gi uttrykk for dette. MenerOmbudsmannen at det knytter seg begrunnet tvil tilforhold av betydning i saken, kan han gjøre vedkommendeforvaltningsorgan oppmerksom på det.Finner Ombudsmannen at det foreligger forholdsom kan medføre erstatningsansvar, kan han etteromstendighetene gi uttrykk for at det bør ytes erstatning.Ombudsmannen kan la saken bero med rettingav feilen eller med den forklaring som gis.Ombudsmannen skal gi klageren og den ellerdem saken angår underretning om resultatet av sinbehandling av en sak. Han kan også gi overordnetforvaltningsorgan slik underretning.Ombudsmannen avgjør selv om, og i tilfelle ihvilken form, han skal gi offentligheten meddelelseom sin behandling av en sak.§ 11.Innberetning om mangler i lovverk og praksis.Blir Ombudsmannen oppmerksom på mangler vedlover, administrative forskrifter eller administrativpraksis, kan han gi vedkommende departement underretningom det.§ 12.Melding til Stortinget.Ombudsmannen skal gi Stortinget årlig melding omsin virksomhet. Meldingen trykkes og offentliggjøres.Får Ombudsmannen kjennskap til forsømmelseeller feil av større betydning eller rekkevidde, kanhan gi Stortinget og vedkommende forvaltningsorgansærskilt melding.§ 13.Lønn, pensjon, andre gjøremål.Ombudsmannens lønn fastsettes av Stortinget ellerden det gir fullmakt. Det samme gjelder godtgjørelsetil stedfortreder som oppnevnes etter § 1 fjerde leddførste punktum. Godtgjørelse til stedfortreder antattetter fjerde ledd annet punktum kan fastsettes avStortingets presidentskap. Ombudsmannens pensjonfastsettes ved lov.Ombudsmannen må ikke uten samtykke av Stortingeteller den det gir fullmakt, ha annen stillingeller noe verv i offentlig eller privat virksomhet.§ 14.Personalet.Personalet ved Ombudsmannens kontor tilsettes avStortingets presidentskap etter Ombudsmannensinnstilling eller i henhold til Presidentskapets bestemmelseav et tilsettingsråd. Midlertidige tilsettingerfor inntil 6 måneder foretas av Ombudsmannen.Presidentskapet gir nærmere regler om fremgangsmåteved tilsetting og om rådets sammensetning.Personalets lønninger fastsettes på samme måtesom for Stortingets personale.§ 15.1. Denne lov trer i kraft 1. oktober 1962.2. ---

2007–2008 Dokument nr. 4433Vedlegg 5Instruks for Stortingets ombudsmann for forvaltningenFastsatt av Stortinget 19. februar 1980 i medhold av ombudsmannsloven § 2 1§ 1.Formål.(Til ombudsmannslovens § 3.)Stortingets ombudsmann for forvaltningen - Sivilombudsmannen- skal arbeide for at det i den offentligeforvaltning ikke blir gjort urett mot den enkelteborger og at embets- og tjenestemenn og andre somvirker i forvaltningens tjeneste ikke gjør feil ellerforsømmer sine plikter.§ 2.Arbeidsområde.(Til ombudsmannslovens § 4.)Ombudsmannens arbeidsområde omfatter denoffentlige forvaltning og alle som virker i denstjeneste, med de unntak lovens § 4 fastsetter.Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-,overvåkings- og sikkerhetstjeneste skal ikke ansessom en del av offentlig forvaltning etter sivilombudsmannsloven.Ombudsmannen skal ikke behandleklager på etterretnings-, overvåkings- ogsikkerhetstjenestene som kontrollutvalget har behandlet.Ombudsmannen skal ikke behandle klager påStortingets billighetserstatningsutvalg.Unntaket for domstolenes virksomhet etterlovens § 4 første ledd c) omfatter også avgjørelsersom ved klage, anke eller annet rettsmiddel kan innbringesfor en domstol.§ 3.Utforming og underbygging av klage.(Til ombudsmannslovens § 6.)Klage kan inngis direkte til Ombudsmannen. Denbør settes fram skriftlig og være underskrevet av klagereneller en som handler på hans vegne. Hvis klagensettes fram muntlig for Ombudsmannen, skalhan sørge for at den straks blir satt opp skriftlig ogunderskrevet av klageren.Klageren bør så vidt mulig gjøre rede for degrunner klagen bygger på og legge fram sine bevisog andre dokumenter i saken.1Endret 22. oktober 1996, 14. juni 2000, 2. desember 2003 og 12.juni 2007 nr. 1101.§ 4.Overskridelse av klagefrist.(Til ombudsmannslovens § 6.)Om klagefristen etter lovens § 6 - 1 år - er oversittet,er ikke det til hinder for at Ombudsmannen tar oppforholdet av eget tiltak.§ 5.Vilkår for klagebehandling.Klages det over en avgjørelse som klageren har høvetil å få overprøvd av et høyere forvaltningsorgan,skal Ombudsmannen ikke behandle klagen medmindre han finner særlig grunn til å ta saken oppstraks. Ombudsmannen skal veilede klageren omden adgang han har til å få overprøvd avgjørelsen påadministrativ veg. Kan klageren ikke få avgjørelsenoverprøvd fordi han har oversittet klagefristen, avgjørOmbudsmannen om han etter omstendighetenelikevel skal behandle klagen.Angår klagen andre forhold som kan innbringesfor høyere administrativ myndighet eller for spesielttilsynsorgan, bør Ombudsmannen henvise klagerentil å ta saken opp med vedkommende myndigheteller selv legge saken fram for denne, med mindreOmbudsmannen finner særlig grunn til selv å ta sakenopp straks.Bestemmelsene i første og annet ledd gjelder ikkedersom Kongen er eneste klageinstans som ståråpen.§ 6.Undersøkelse av klager.(Til ombudsmannslovens §§ 7 og 8.)Klage som Ombudsmannen tar opp til nærmereundersøkelse, skal i alminnelighet legges fram fordet forvaltningsorgan eller den tjenestemann dengjelder. Det samme gjelder senere uttalelser og opplysningerfra klageren. Vedkommende forvaltningsorganeller tjenestemann skal alltid gis anledning tilå uttale seg før Ombudsmannen gir uttalelse somnevnt i ombudsmannslovens § 10 annet og tredjeledd.Ombudsmannen avgjør hvilke skritt som bør tastil avklaring av saksforholdet. Han kan innhente deopplysninger han finner nødvendige i samsvar medbestemmelsene i ombudsmannslovens § 7 og kansette frist for å etterkomme pålegg om å gi opplysningereller legge fram dokumenter m.v. Han kan

434 Dokument nr. 42007–2008også foreta nærmere undersøkelser hos det forvaltningsorganeller den virksomhet klagen gjelder, jf.ombudsmannslovens § 8.Klageren har rett til å gjøre seg kjent med uttalelserog opplysninger som er gitt i klagesaken, medmindre han etter de regler som gjelder for vedkommendeforvaltningsorgan ikke har krav på det.Når Ombudsmannen av særlige grunner finnerdet nødvendig, kan han innhente uttalelse fra sakkyndige.§ 7.Underretning til klageren når klage ikke tas opp.(Til ombudsmannslovens § 6 fjerde ledd.)Finner Ombudsmannen at det ikke er grunnlag for åta opp en klage, skal klageren snarest underrettes.Ombudsmannen bør så vidt mulig veilede ham omannen klageadgang som måtte foreligge eller selvsende saken til rette myndighet.§ 8.Saker som opptas av eget tiltak.(Til ombudsmannslovens § 5.)Når Ombudsmannen finner grunn til det, kan han tasaksbehandling, avgjørelser eller andre forhold opptil nærmere undersøkelse av eget tiltak. Bestemmelsenei § 6 første, annet og fjerde ledd får tilsvarendeanvendelse ved slike undersøkelser.§ 9.Avslutning av Ombudsmannens saksbehandling.(Til ombudsmannslovens § 10.)Ombudsmannen skal personlig ta standpunkt i allesaker som kommer inn etter klage eller som han taropp av eget tiltak. Han kan likevel gi bestemte medarbeiderefullmakt til å avslutte saker som klart måavvises eller som klart ikke gir tilstrekkelig grunn tilnærmere behandling.Ombudsmannen tar standpunkt i en uttalelse, derhan sier sin mening om de spørsmål som saken gjelderog som går inn under hans arbeidsområde, jf.ombudsmannslovens § 10.§ 10.Instruks for personalet.(Til ombudsmannslovens § 2.)Ombudsmannen fastsetter nærmere instruks for sittpersonale. Han kan gi medarbeidere på sitt kontorfullmakt til å foreta den nødvendige forberedelse avde saker som behandles.§ 11.Dokumentoffentlighet ved Ombudsmannens kontor.1. Ombudsmannens sakdokumenter er offentlige,med mindre annet følger av taushetsplikt eller avunntakene i nr. 2, 3 og 4 nedenfor. Med ombudsmannenssaksdokumenter menes dokumenter utarbeideti forbindelse med ombudsmannens behandlingav saken. Forvaltningens saksdokumenterutarbeidet eller innhentet under forvaltningensbehandling av saken, er ikke offentligehos ombudsmannen.2. Ombudsmannens saksdokumenter kan unntas offentlighetnår særlige grunner tilsier det.3. Ombudsmannens interne saksdokumenter kanunntas offentlighet.4. Dokumenter som utveksles mellom Stortinget ogOmbudsmannen og som gjelder Ombudsmannensbudsjett og interne administrasjon, kan unntasoffentlighet.5. Det kan kreves innsyn i det offentlige innholdetav journal som Ombudsmannen fører for registreringav dokument i de sakene som opprettes.Arkivloven av 4. desember 1992 nr. 126 ogarkivforskriften av 11. desember 1998 nr. 1193gjelder tilsvarende så langt de passer på Ombudsmannensvirksomhet.§ 12.Årlig melding til Stortinget.(Til ombudsmannslovens § 12.)Ombudsmannens årlige melding til Stortingetskal avgis innen 1. april hvert år og omfatte ombudsmannensvirksomhet i tidsrommet 1. januar - 31. desemberdet foregående år.Meldingen skal inneholde en oversikt over behandlingenav de enkelte saker som Ombudsmannenmener har alminnelig interesse, og nevne de tilfelleder han har gjort oppmerksom på mangler ved lover,administrative forskrifter eller administrativ praksiseller har gitt særskilt melding etter ombudsmannslovens§ 12 annet ledd. I meldingen skal ombudsmannenogså orientere om sitt arbeid med å overvåke ogkontrollere at offentlig forvaltning respekterer ogsikrer menneskerettighetene.Når Ombudsmannen finner grunn til det, kan hanunnlate å nevne navn i meldingen. Meldingen skaluansett ikke inneholde opplysninger som er undergitttaushetsplikt.Omtalen av saker hvor Ombudsmannen har gittuttalelse som nevnt i ombudsmannslovens § 10 annet,tredje og fjerde ledd, skal inneholde et referat avhva vedkommende forvaltningsorgan eller tjenestemannhar uttalt om klagen, jfr. § 6 første ledd tredjepunktum.§ 13.Ikrafttredelse.Denne instruks trer i kraft 12. mars 1980. Frasamme dato oppheves Stortingets instruks for Ombudsmannenav 8. juni 1968.

2007–2008 Dokument nr. 4435Vedlegg 6Brosjyre med orienteringom Sivilombudsmannens oppgaver og virksomhet(Bokmål, nynorsk og samisk)ForordDet hender iblant at den enkelte borger mener at offentligemyndigheter har gjort urett mot ham ellerbegått en feil. Da kan han be Sivilombudsmannenundersøke saken.Sivilombudsmannen er oppnevnt av Stortingetfor å forsvare den enkelte borgers rettigheter. Dennebrosjyren redegjør for hva Sivilombudsmannen kangjøre, hvordan klager settes fram, og hvordan ombudsmannenog hans medarbeidere behandler klagene.Oslo i januar 2003Stortingets ombudsmann for forvaltningenArne FlifletSivilombudsmannHvilke saker og spørsmål er detSivilombudsmannen arbeider med?Sivilombudsmannen kan undersøke de fleste typersaker og forhold som offentlige myndigheter har behandletog avgjort. Statens, fylkeskommunenes ogkommunenes forvaltning hører således til Sivilombudsmannensarbeidsområde. Klager kan rettes bådemot myndighetsorganer (forvaltningsorganer) ogmot tjenestemenn eller andre som handler i forvaltningenstjeneste.Private tvister faller utenfor arbeidsområdet.Ombudsmannen kan f.eks. ikke behandle tvistermellom privatfolk i naboforhold, tvister om privatekontraktsforhold eller klager på private organisasjoner.Det samme gjelder i mange tilfeller hvor detoffentlige er part i rent privatrettslige forhold.Sivilombudsmannen kan heller ikke behandle– saker som Stortinget eller Odelstinget har tattstandpunkt til– avgjørelser truffet i statsråd– domstolenes virksomhet, herunder også administrativegjøremål som er lagt til dommerkontorene,og avgjørelser som etter uttrykkelig lovbestemmelsekan bringes inn for domstolene vedbruk av anke, klage eller annet rettsmiddel, f.eks.en utpanting eller et trekkpålegg– Riksrevisjonens virksomhet– saker som hører under Ombudsmannen for Forsvaretog Ombudsmannen for sivile vernepliktigeAv hensyn til det kommunale selvstyre kan ikke allede avgjørelser som er truffet av kommunestyre ellerfylkesting, bringes inn for ombudsmannen.Om den veiledning Sivilombudsmannen og hanskontor kan giSivilombudsmannens kontor gir nødvendig veiledning,råd og hjelp til dem som skal bruke Stortingetsombudsmannsordning. Kontoret kan også svare pårettslige spørsmål som har tilknytning til en bestemtklagesak.En klage til Sivilombudsmannen - hva er det?Hva kan tas opp i klagen? Hva koster det?Den som klager til Sivilombudsmannen, henstillertil ombudsmannen å undersøke en sak eller et forholdsom forvaltningen (offentlige myndigheter) harbehandlet. Ombudsmannen avgjør om klagen girham tilstrekkelig grunn til behandling.En klage til Sivilombudsmannen og en klage tilen overordnet forvaltningsmyndighet er to forskjelligeting. Den som klager til en overordnet forvaltningsmyndighet,har normalt rett til å få saken behandletpå ny av en overordnet myndighet, og klageorganetkan i tilfelle omgjøre sin avgjørelse. Densom klager til Sivilombudsmannen, henstiller til ombudsmannenå undersøke en sak eller et forvaltningsforholdog i tilfelle å si sin mening om det somkommer ut av undersøkelsene. Ingen kan kreve å fåsin klage behandlet av ombudsmannen. Ombuds-

436 Dokument nr. 42007–2008mannen kan heller ikke omgjøre forvaltningsavgjørelser.En klage til ombudsmannen må gjelde noe somkan anses for en urett mot den som klager. Det vilvære tilfellet når klagen går ut på at en forvaltningsavgjørelseer uriktig, eller at en sak har vært behandletpå en uriktig eller uforsvarlig måte av myndighetene.Den som mener at forvaltningen har opptrådtpå en hensynsløs, krenkende eller annen belastendemåte, kan klage på det. Det kan også klages på atforvaltningen lar være å svare på forespørsler ellerikke handler i en sak.Klagebehandlingen hos sivilombudsmannen ergratis.Når kan det klages til Sivilombudsmannen?Sivilombudsmannens kontroll skal være etterfølgende.Det betyr at forvaltningen selv skal ha mulighetfor å ordne opp og ta endelig standpunkt til saken førdet klages til ombudsmannen. Dersom forvaltningenhar egne tilsyns- og kontrollordninger, må klagenenormalt først rettes dit.Gjelder klagen en forvaltningsavgjørelse, finnesdet i mange tilfeller en høyere instans i forvaltningensom kan overprøve avgjørelsen. Da må denne klagemulighetenha vært brukt før det klages til Sivilombudsmannen.For eksempel må en trygdeavgjørelsesom regel ha vært klaget inn for Trygderetten, og enavgjørelse i en byggesak eller sosialsak må først havært klaget inn for Fylkesmannen. Hvis man også etterendelig avgjørelse i en slik klagesak mener det erbegått feil eller urett, kan man klage til Sivilombudsmannen.I de saker der Kongen (Regjeringen) er klageinstans,gjelder ikke regelen om at klageadgangen tilhøyere forvaltningsorgan må være benyttet før detkan klages til Sivilombudsmannen. Dette innebærerat avgjørelser truffet i et departement som førsteinstanskan klages inn for ombudsmannen uten at detførst er klaget til Kongen.Det som er sagt foran, gjelder først og fremstklager på avgjørelser. I visse tilfeller kan det ogsåklages til ombudsmannen mens en sak fortsatt er underbehandling i forvaltningen. Dette kan f.eks. gjeldefremdriften av saken (sen saksbehandling).KlagefristKlagefristen er ett år. Fristen regnes fra forvaltningensendelige avgjørelse i saken eller fra tidspunktetfor det forhold klagen gjelder. Avvik fra denne regelenskjer bare unntaksvis.Hvem kan klage?Enhver som mener å ha vært utsatt for urett eller feilfra offentlige myndigheters side, kan klage til ombudsmannen.Klageren må imidlertid selv ha værtutsatt for den feilen eller forsømmelsen klagen gjelder.Ombudsmannen behandler normalt ikke klagerover noe som bare gjelder andre.Det er imidlertid ikke noe i veien for at man kanfå en annen til å sende inn klage for en. I så fall mådet legges ved en fullmakt fra den som saken gjelder.En organisasjon kan klage til ombudsmannen påvegne av et enkelt medlem. Da bør medlemmet medunderskriveklagen, eller det bør legges ved skriftligfullmakt.De som er fratatt sin personlige frihet, f.eks. innsattei fengslene, har rett til å klage til ombudsmanneni lukket brev, dvs. uten noen form for brevsensurfra institusjonens side.Ombudsmannen kan også ta opp saker til undersøkelseav eget tiltak.Hvordan settes en klage opp?Klagen må være skriftlig og undertegnet av klagerenselv, eller av en annen etter fullmakt fra klageren. Etvanlig brev er nok. Det gjelder ingen spesielle kravtil formen, bortsett fra at ombudsmannen må ha sikkerhetfor at klageren er den hun eller han utgir segfor å være. Derfor brukes e-post bare til forespørslerog orienteringer og ikke som grunnlag for klagebehandling.Klageren bør i klagen gjøre rede for hvauretten eller feilen består i, og gjerne legge vedeventuelle saksdokumenter.Klagebehandlingen hos SivilombudsmannenNår det er på det rene at en klage hører under ombudsmannensarbeidsområde, tas det stilling til omdet er tilstrekkelig grunn til å behandle klagen. Hvisså er, sørger ombudsmannen for at saken blir undersøkt.Ombudsmannen bestemmer omfanget av undersøkelsen.Det blir innhentet dokumenter, opplysningerog uttalelser fra forvaltningen og klager i dengrad dette er nødvendig. (Undersøkelsene må normaltbegrense seg til gjennomgåelse av saksdokumenterog annet skriftlig materiale, men den somønsker det, kan be om samtaler eller muntlig konferansemed ombudsmannen eller hans medarbeidere.)Fotografier og videofilmer o.l. kan også benyttestil å kaste lys over saken. Ombudsmannen foretarnormalt ikke befaringer og kan heller ikke selv avhøreparter eller vitner.Klageren blir holdt orientert om sakens gang ogom resultatet av ombudsmannens behandling.Ombudsmannen skal undersøke sakene objektivtog nøytralt, og han kan derfor ikke opptre som partsrepresentant,advokat eller fullmektig for den enkelteborger i forhold til myndighetene.Hva kan Sivilombudsmannen gjøre?Ombudsmannen kan uttale sin mening om forholdsom går inn under hans arbeidsområde. De undersøkelserombudsmannen gjør, kan med andre ord mun-

2007–2008 Dokument nr. 4437ne ut i kritikk av, henstillinger til og anbefalingeroverfor myndighetene. Ombudsmannen kan peke påat det er begått feil eller forsømmelse fra et forvaltningsorganeller en tjenestemann. Han kan også henstilletil vedkommende forvaltningsorgan å rette feil,forsømmelser eller skjevheter. Sivilombudsmannenkan ikke selv treffe bindende avgjørelser eller omgjøreavgjørelser truffet av forvaltningen. Han kanheller ikke gi rettslig bindende instrukser til myndighetene.I praksis retter imidlertid myndighetene segetter ombudsmannens henstillinger og anbefalinger.Når det gjelder skjønnsmessige forvaltningsavgjørelser,har ombudsmannen bare begrenset adgangtil å uttale kritikk.Ombudsmannen kan også gjøre oppmerksom påmangler ved lover, regelverk og myndighetspraksis.Ikke alle saker egner seg for undersøkelser avSivilombudsmannenSom det fremgår av avsnittet om klagebehandlingen,er enkelte spørsmål ikke egnet for behandling og uttalelsefra ombudsmannens side. Det vil for eksempelvære tilfellet når åstedsbefaring eller muntligforklaring er av betydning, slik som i en del sakerom fast eiendom og enkelte erstatningskrav.Vil du vite mer om Sivilombudsmannen?Den som vil vite mer om Stortingets ombudsmannsordning,kan skrive eller ringe til ombudsmannenskontor. Muntlige konferanser med ombudsmannensmedarbeidere må avtales på forhånd.Besøksadresse: Akersg. 8, 6. et.(inngang Tollbug.)Postadresse: Postboks 3 Sentrum, 0101 OsloTelefon 22 82 85 00Grønt nummer 800 80 039Telefaks 22 82 85 11post@sivilombudsmannen.nowww.sivilombudsmannen.no

438 Dokument nr. 42007–2008NYNORSKForordDet hender at ein borgar meiner offentlege styresmakterhar gjort han urett eller har gjort ein feil. Hankan da be Sivilombodsmannen sjå på saka.Sivilombodsmannen er oppnemnd av Stortingetfor å forsvare rettane til enkeltborgarar. Denne brosjyrengjer greie for kva Sivilombodsmannen kangjere, korleis klagar skal setjast fram, og korleis ombodsmannenog medarbeidarane hans behandlar klagane.Oslo i januar 2003Stortingets ombodsmann for forvaltningaArne FlifletSivilombodsmannKva saker og spørsmål er det Sivilombodsmannenarbeider med?Sivilombodsmannen kan granske dei fleste typar sakerog forhold som offentlege styresmakter har behandlaog avgjort. Forvaltninga i staten, fylkeskommunaneog kommunane høyrer såleis inn under arbeidsområdettil Sivilombodsmannen. Klagar kanrettast både mot forvaltningsorgan og mot tenestemenneller andre som handlar i offentleg teneste.Private tvistar fell utanfor arbeidsområdet. Ombodsmannenkan til dømes ikkje behandle tvistarmellom privatfolk i naboforhold, tvistar om privatekontraktar eller klagar på private organisasjonar. Detsame gjeld i mange tilfelle der det offentlege er part ireint privatrettslege saker.Sivilombodsmannen kan heller ikkje behandle– saker som Stortinget eller Odelstinget har tekestandpunkt til– avgjerder i statsråd– verksemda til domstolane, det gjeld også administrativegjeremål som dommarkontora tek segav, og avgjerder som etter uttrykkjeleg lovregelkan leggjast fram for domstolane ved bruk av anke,klage eller anna rettsmiddel, til dømes ei utpantingeller eit trekkpålegg– verksemda til Riksrevisjonen– saker som høyrer inn under Ombodsmannen forForsvaret og Ombodsmannen for sivile vernepliktigeAv omsyn til det kommunale sjølvstyret kan ikkjealle avgjerder som kommunestyre eller fylkestinghar teke, leggjast fram for Sivilombodsmannen.Om den rettleiinga Sivilombodsmannen ogkontoret hans kan giKontoret til Sivilombodsmannen gir nødvendig rettleiing,råd og hjelp til den som skal bruke ombodsmannsordninga.Kontoret kan også svare på rettslegespørsmål som har tilknyting til ei bestemt klagesak.Ein klage til Sivilombodsmannen - kva er det?Kva kan takast opp i klagen? Kva kostar det?Den som klagar til Sivilombodsmannen, ber ombodsmannengranske ei sak eller eit forhold som forvaltningahar behandla. Ombodsmannen avgjer omklagen gir god nok grunn til behandling.Ein klage til Sivilombodsmannen og ein klage tileit overordna forvaltningsorgan er to ulike ting. Densom klagar til eit overordna forvaltningsorgan, harnormalt rett til å få saka behandla på nytt av einoverordna instans, og klageorganet kan i så fall gjereom avgjerda si. Den som klagar til ombodsmannen,ber ombodsmannen granske ei sak eller eit forvaltningsforholdog seie kva han meiner om det somkjem ut av granskinga. Ingen kan krevje å få klagensin behandla av ombodsmannen. Ombodsmannenkan heller ikkje gjere om forvaltningsavgjerder.Ein klage til ombodsmannen må gjelde nokosom kan reknast for å vere ein urett mot klagaren.Det er tilfellet når klagen går ut på at ei forvaltningsavgjerder feil, eller at styresmaktene har handtert eisak uforsvarleg eller på feil måte. Den som meiner atforvaltninga har gått fram omsynslaust, krenkjandeeller på anna klanderverdig vis, kan klage på det.Det kan også klagast på at forvaltninga lèt vere åsvare på spørsmål eller ikkje handlar i ei sak.Klagebehandlinga hos Sivilombodsmannen ergratis.

2007–2008 Dokument nr. 4439Når kan det klagast til Sivilombodsmannen?Sivilombodsmannen skal kontrollere i ettertid. Detvil seie at forvaltninga sjølv skal ha høve til å ordneopp og ta endeleg standpunkt til saka før det blir klagatil ombodsmannen. Dersom forvaltninga har eignetilsyns- og kontrollordningar, må klagen normaltførst rettast dit.Gjeld klagen ei forvaltningsavgjerd, finst det imange tilfelle ein høgare instans i forvaltninga somkan overprøve avgjerda. Da må saka ha vore lagdfram for denne instansen før det blir klaga til Sivilombodsmannen.Til dømes må ei trygdeavgjerd somregel ha vore klaga inn for Trygderetten, og ei avgjerdi ei byggjesak eller sosialsak må først ha voreklaga inn for fylkesmannen. Dersom ein etter endelegavgjerd i ei slik klagesak framleis meiner det ergjort feil eller urett, kan ein klage til Sivilombodsmannen.I dei sakene der Kongen (regjeringa) er klageinstans,gjeld ikkje regelen om at ein må ha klaga til eithøgare forvaltningsorgan før ein klagar til Sivilombodsmannen.Det vil seie at avgjerder som er tekne ieit departement som førsteinstans, kan klagast innfor ombodsmannen utan at det først er klaga til Kongen.Det som er sagt ovanfor, gjeld først og fremstklagar på avgjerder. I visse tilfelle kan det også klagasttil ombodsmannen medan ei sak framleis er underbehandling i forvaltninga. Dette kan til dømesgjelde framdrifta i saka (sein saksbehandling).KlagefristKlagefristen er eitt år. Fristen blir rekna frå det tidspunktetforvaltninga har teke endeleg avgjerd i saka,eller frå tidspunktet for det forholdet det blir klagaover. Det er berre unntaksvis avvik frå denne regelen.Kven kan klage?Alle som meiner dei har vore utsette for urett ellerfeil som offentlege styresmakter har gjort, kan klagetil ombodsmannen. Men klagaren må sjølv ha voreutsett for den feilen eller forsømminga klagen gjeld.Ombodsmannen behandlar normalt ikkje klagar overnoko som berre gjeld andre.Det er likevel ikkje noko i vegen for at ein kan fåandre til å sende inn klage for seg. I så fall må detleggjast ved ei fullmakt frå den personen som sakagjeld. Ein organisasjon kan klage til ombodsmannenpå vegner av ein enkeltmedlem. Da bør medlemmenmedunderskrive klagen, eller det bør leggjast vedskriftleg fullmakt.Personar som er fråtekne den personlege fridommen,til dømes innsette i fengsel, har rett til å klagetil ombodsmannen i lukka brev. Det vil seie at institusjonenikkje kan sensurere brevet.Ombodsmannen kan også ta opp saker til granskingetter eige initiativ.Korleis skal ein klage setjast opp?Klagen må vere skriftleg og underskriven av klagarensjølv eller ein annan etter fullmakt frå klagaren.Eit vanleg brev er nok. Det blir ikkje stilt spesiellekrav til forma, bortsett frå at ombodsmannen må hagaranti for at klagaren er den ho eller han gir seg utfor å vere. Derfor blir e-post berre brukt til spørsmålog orienteringar og ikkje som grunnlag for klagebehandling.Klagaren bør i klagen gjere greie for kvauretten eller feilen går ut på, og gjerne leggje vedeventuelle saksdokument.Klagebehandlinga hos SivilombodsmannenNår det er på det reine at ein klage høyrer inn underarbeidsområdet til ombodsmannen, blir det teke stillingtil om det er god nok grunn til å behandle klagen.Dersom det er det, sørgjer ombodsmannen forat saka blir granska. Ombodsmannen avgjer kva omfanggranskinga skal ha. Det blir henta inn dokument,opplysningar og fråsegner frå forvaltninga ogklagaren i den monn det trengst. (Granskinga månormalt avgrense seg til gjennomgang av saksdokumentog anna skriftleg materiale, men den som ønskjerdet, kan be om samtalar eller munnleg konferansemed ombodsmannen eller medarbeidaranehans.)Fotografi og videofilmar og liknande kan ogsåbrukast til å kaste lys over saka. Ombodsmannendreg normalt ikkje ut på synfaring og kan hellerikkje sjølv avhøyre partar eller vitne.Klagaren blir halden orientert om saksgangen ogom resultatet av behandlinga hos ombodsmannen.Ombodsmannen skal granske sakene objektivtog nøytralt, og han kan derfor ikkje fungere sompartsrepresentant, advokat eller fullmektig for einborgar i høve til styresmaktene.Kva kan Sivilombodsmannen gjere?Ombodsmannen kan seie kva han meiner om sakersom høyrer inn under arbeidsområdet hans. Deigranskingane ombodsmannen gjer, kan med andreord munne ut i kritikk av eller oppmodingar og tilrådingartil styresmaktene. Ombodsmannen kan peikepå at eit forvaltningsorgan eller ein tenestemannhar gjort ein feil eller har forsømt seg. Han kan ogsåoppmode forvaltningsorganet om å rette opp feil,forsømming eller mishøve. Sivilombodsmannen kanikkje sjølv ta bindande avgjerder eller endre avgjerdersom forvaltninga har teke. Han kan heller ikkjegi rettsleg bindande instruksar til styresmaktene. Ipraksis rettar styresmaktene seg likevel etter oppmodinganeog tilrådingane frå ombodsmannen.Når det gjeld forvaltningsavgjerder som byggjerpå skjønn, har ombodsmannen berre avgrensa rett tilå kome med kritikk.Ombodsmannen kan også gjere merksam påmanglar ved lover, regelverk og forvaltningspraksis.

440 Dokument nr. 42007–2008Ikkje alle saker eignar seg for behandlinghos SivilombodsmannenSom det går fram av avsnittet om klagebehandlinga,er det visse spørsmål ombodsmannen ikkje behandlarog uttalar seg om. Det gjeld til dømes tilfelle derdet krevst synfaring eller munnleg forklaring, sliksom i ein del saker om fast eigedom og visse erstatningskrav.Vil du vite meir om Sivilombodsmannen?Den som vil vite meir om ombodsmannsordninga,kan skrive eller ringje til ombodsmannskontoret.Munnlege konferansar med medarbeidarane til ombodsmannenmå avtalast på førehand.Besøksadresse: Akersg. 8, 6. et.(inngang Tollbug.)Postadresse: Postboks 3 Sentrum, 0101 OsloTelefon 22 82 85 00Grønt nummer 800 80 039Telefaks 22 82 85 11post@sivilombudsmannen.nowww.sivilombudsmannen.no

2007–2008 Dokument nr. 4441OVDASÁTNIMuhtimin ovttaskas riikkaássi oaivvilda, ahtealmmolaš eiseválddit leat bargan boastut suvuostá dahje boastut muhtin áššis. Dalle sonsáhttá bivdit Siviilaáittardeaddji guorahallatášši.Stuorradiggi lea nammadan siviilaáittardeaddjibealuštit ovttaskas riikkaáššiid vuoigatvuođaid.Dát gihpa čilge maid Siviilaáittardeaddji sáhttádahkat, mo dasa sáhttá váidit áššiid ja mo áittardeaddjija su mielbargit meannudit váidagiid.Oslo, suoidnemánnu 2005Stuorradikki hálddahusáittardeaddjiArne FlifletSiviilaáittardeaddjiMakkár áššiiguin ja jearaldagaiguinSiviilaáittardeaddji bargá?Siviilaáittardeaddji sáhttá guorahallat eanašiešguđetlágan áššiid ja diliid, maid almmolaš eiseváldditleat meannudan ja mearridan. Stáhta, fylkkagielddaidja gielddaid hálddašeapmi gullá náppoSiviilaáittardeaddji bargosuorgái. Sáhtát váidit dasasihke eiseváldeorgánaid (hálddašanorgánaid) javirgeolbmuid dahje earáid, geat doibmet hálddahusabálvalusas.Priváhta nákkut eai gula bargosuorgái. Áittardeaddjiii sáhte omd. meannudit ránnjážiid priváhtanákkuid, nákkuid priváhta soahpamušaid alde dahjeváidagiid priváhta servviid hárrái. Seammáguoská ollu dáhpáhusaide, main almmolašvuohtalea osolaš priváhtarievtti oktavuođain.Siviilaáittardeaddji ii maid sáhte meannudit- áššiid, maid hárrái Stuorradiggi dahje Odeldiggilea cealkán oaivila- mearrádusaid, mat leat dahkkon stáhtaráđis- duopmostuoluid doaimmaid, maiddái hálddahusdoaimmaid,mat gullet duopmárkantuvrraide,ja mearrádusaid maid hárrái čielgasit lea lágasmearriduvvon, ahte daid sáhttá guoddalit dahjeváidit duopmostullui dahje geavahit eará riektevugiidomd. pántema dahje geassingáibádusaRiikarevišuvnnadoaimmaid- áššiid, mat gullet Suodjalusa áittardeaddjái jasiviila bálvalangeatnegasaid áittardeaddjáiGielddaid iešstivrejumi geažil ii sáhte buot mearrádusaid,maid gielddaráđđehus dahje fylkkadiggidahket, ovddidit áittardeaddjái.Siviilaáittardeaddji ja su kantuvra bagaditSiviilaáittardeaddji kantuvra bagada, rávve ja veahkehadaid, geat áigot geavahit Stuorradikki áittardeaddjiortnega.Kantuvra sáhttá maid vástidit riektegažaldagaide,mat gullet dihto váidagii.Váidda Siviilaáittardeaddjái - mii dat leat?Maid váidagii sáhttá čállit?Maid váidin máksá?Go váiddát ášši Siviilaáittardeaddjái, de bivddát áittardeaddjidutkat ášši dahje dili, maid hálddahus(almmolaš eiseválddit) lea meannudan. Áittardeaddjimearrida leago váidda nu vuđolaš, ahte dansáhttá meannudit.Váidda Siviilaáittardeaddjái ja váidda bajit hálddašaneiseválddiideleat guokte sierra ášši. Das giiváidá ášši bajit hálddašaneiseválddiide, lea dábálaččatvuoigatvuohta dasa ahte bajit eiseválddit meannuditášši ođđasit, ja váiddaorgána sáhttá de rievdaditmearrádusa. Dat fas, gii váidá ášši Siviilaáittardeaddjái,bivdá áittardeaddji guorahallat ášši dahjehálddahusdili, ja jus dat dan dahká, de dat cealkáman oaivilis dat lea guorahallamis ovdanboahtánáššiid hárrái. Ii oktage sáhte gáibidit áittardeaddjimeannudit iežas váidaga. Áittardeaddji ii sáhtemaid rievdadit hálddahusmearrádusaid.

442 Dokument nr. 42007–2008Áittardeaddjái sáhttá váidit dušše áššiid, maidsáhttá navdit leat boastut dan vuostá, gii ášši váidá.Nu lea dakkár dáhpáhusain, main váidet hálddahusmearrádusamii lea boastut, dahje go eiseváldditleat meannudan ášši boastut dahje dohkketmeahttumit.Dat, gii oaivvilda hálddahusa leat láhttenávvirmeahttumit (hensynsløst), rihkkon su vuostádahje eará láhkai bargan nu ahte sutnje lea čuohcan,sáhttá váidit dan. Sáhttá maid váidit jus hálddahusii vástit jearaldagaide dahje jus dat ii doaimmamuhtin áššis.Siviilaáittardeaddji meannuda váidagiid nuvttá.Goas sáhtát váidit Siviilaáittardeaddjái?Siviilaáittardeaddji goziheapmi galgá dáhpáhuvvateará vejolašvuođaid maŋŋá. Dat mearkkaša, ahtehálddahus galgá ieš beassat ordnet ja mearriditášši ovdalgo dat váidojuvvo siviilaáittardeaddjái. Jushálddahusas leat iežas geahččo- ja gozihanortnegat,de fertet vuos váidit daidda.Jus áiggut váidit hálddahusmearrádusa, hálddahusaslea dábálaččat bajit dássi, masa sáhtát váiditmearrádusa. Dalle fertet leat geahččalan dan váidinvejolašvuođaovdalgo váiddát ášši Siviilaáittardeaddjái.Ovdamearkka dihte oadjomearrádusa fertetdábálaččat váidit vuos Oadjoriektái ja huksen- dahjesosiálaášši fertet vuos váidit Fylkkamánnii. Jusváiddaášši lea mearriduvvon loahpalaččat ja oaivvildatain, ahte das leat dahkkojuvvon boasttuvuođatdahje vuoigatmeahttunvuođat, de sáhtát váidit áššiSiviilaáittardeaddjái.Daid áššiin, maid váidininstánsa lea Gonagas(Ráđđehus), ii gusto njuolggadus, man mieldegalggat vuos leat váidán bajit hálddašanorgánii, ovdalgo váiddát Siviilaáittardeaddjái. Dat mearkkaša,ahte mearrádusaid, maid departemeanttat leat dahkanvuosttaš mearridaninstánsan, sáhtát váidit áittardeaddjáiváiddekeahttá vuos Gonagassii.Dás ovddabealde čilgejuvvon áššit gusket ovddimusatmearrádusaid váidimii. Muhtin dáhpáhusainsáhttá áittardeaddjái maid váidit dalle go hálddahuslea ain meannudeamen ášši, omd. go váidda guoskáášši ovdáneapmái (ášši meannudit njozet).VáidináigiVáidináigi lea jahki. Áigemeari rehkenastet dan rájes,goas hálddahus loahpalaččat lea mearridan áššidahje dan beaivvi rájes, goas váidojuvvon dáhpáhuslea leamaš. Dán njuolggadusas spiehkastit hárve.Gii sáhttá váidit?Juohkehaš, gii oaivvilda iežas gillán vuoigameahttunvuođadahje boasttuvuođa eiseválddiid beales,sáhttá váidit ášši áittardeaddjái. Váidi ferte gal iešleat šaddan gillát boasttuvuođa dahje hilggodeami,masa váidda guoská. Áittardeaddji ii dábálaččat meannutváidagiid, mat gusket dušše earáide.Mihkkege ii dattetge hehtte čállimis váidaga geannueará beales. Dalle fertet bidjat mielddusin fápmudusadan olbmos, geasa ášši guoská. Organisašuvdnasáhttá váidit ášši siviilaáittardeaddjái ovttaskasmiellahtu beales. Dalle miellahttu berre leatmielvuolláičállin, dahje berre mielddustit čálalašfápmudusa.Dain, geaid persovnnalaš friijavuohta lea duoguštuvvon,omd. fáŋggain, lea vuoigatvuohta váiditáittardeaddjái giddejuvvon reivviin, dat mearkkašaásahusa mangeláhkai sensurerekeahttá reivve.Áittardeaddji sáhttá maid guorahallat áššiid iežasálgagiin.Mo čálán váidaga?Váidda ferte leat čálalaš ja dan galgá vuolláičállit iešváidi, dahje giinu eará, gii dasa oažžu fápmudusaváidis. Dábálaš reive lea doarvái, eaige hámi dáfusleat matge erenoamáš gáibádusaid, earret ahte áittardeaddjigalgá sáhttit luohttit ahte váidi lea dat,geanin son čállá iežas leat. Danine-poasta geavahuvvo dušše jearaldagaide ja dieđuidaddimii, iige váiddameannudeami vuođđun. Váidiberre čilget váidagis makkár vuoigatmeahttunvuohtadahje boasttuvuohta lea dahkkon, ja áinnas bidjatmielddusin vejolaš áššebáhpáriid.Siviilaáittardeaddji meannuda váidagaGo lea čielgan, ahte váidda gullá áittardeaddji bargosuorgái,de gehččet leago vuođđu váidaga meannudeapmái.Jus nu lea, áittardeaddji fuolaha áššiguorahallamis.Áittardeaddji mearrida man viidát ášši dutket.Dárbbu mielde bivdet áššebáhpáriid, dieđuid ja cealkámušaidhálddahusas ja váidis. (Guorahallama fertejitdábálaččat ráddjet áššebáhpáriid ja eará čállojuvvondieđuid lohkamii, muhto jus giinu hálida, desáhttá dáhttut ságastallamiid dahje njálmmálaš konferánssaáittardeaddjiin dahje su mielbargiiguin).Govaid ja videofilmmaid ja eará diekkáriid sáhttámaid geavahit ášši čilgemis. Áittardeaddji ii dábálaččatfina báikkiid geahččamin iige sáhte maid iešjearahallat osolaččaid iige vihtaniid.Váidi oažžu dieđu(id) ášši ovdáneames ja áittardeaddjimeannudeami bohtosiin.Áittardeaddji galgá leat objektiivvalaš ja neutrálaášši guorahallamis, iige dan geažil sáhte doaibmat

2007–2008 Dokument nr. 4443ovttaskas riikkaássi vo ovddasteaddjin, advokáhtaniige fápmuduvvon olmmošin eiseválddiid hárrái.Maid Siviilaáittardeaddji sáhttá dahkat?Siviilaáittardeaddji sáhttá cealkit maid dat oaivvildadili hárrái, mii gullá su bargosuorgái. Siviilaáittardeaddjisáhttá guorahallamiiddis boađusin cuiggoditeiseválddiid dahje ávžžuhit daid bargat dihtoláhkai. Áittardeaddji sáhttá čujuhit dasa, ahte hálddašanorgánadahje virgeolmmoš lea bargan boastutdahje guođđán maidnu barggakeahttá. Dat sáhttámaid ávžžuhit hálddahusorgána njulget boasttuvuođaid,hilggodemiid dahje bonjuvuođaid. Siviilaáittardeaddjiii sáhte ieš mearridit áššiid, ja dan láhkaičatnat eiseválddiid, iige rievdadit hálddahusamearrádusaid. Son ii maid sáhte gohččut eiseválddiidja dainna geatnegahttit daid riektedásis. Geavadiseiseválddit dattetge čuvvot áittardeaddjiávžžuhusaid.Hálddahusmearrádusaid hárrái, mat dahkkojitfriijasut árvvoštallama vuođul, leat siviilaáittardeaddjicuiggodanvejolašvuođat ráddjejuvvon.Áittardeaddji sáhttá maid fnomášahttit lágaid,njuolggadusaid ja eiseválddiid geavadiid váilevašvuođain.Eai buot áššit heive SiviilaáittardeaddjiguorahallamiiNugo váidagiid meannudeami oktavuođas (9. siiddus)namuhuvvo, muhtin áššiid Siviilaáittardeaddjiii sáhte meannudit, iige cealkit oainnu daid hárrái.Nu lea ovdamearkka dihte dalle, go dáhpáhusbáikkioaidnin dahje njálmmálaš čilgehus leat dehálaččat,nu movt lea muhtin áššiin, mat gusket fástaopmodahkii ja ovttaskas buhtadusgáibádusaide.Hálidatgo diehtit eamboSiviilaáittardeaddji birra?Jus hálidat eambo dieđuid Stuorradikki áittardeaddjiortnegabirra, sáhtát čállit dahje riŋget áittardeaddjikantuvrii. Njálmmálaš ságastallamiid áittardeaddjimielbargiiguin fertet šiehttat ovddalgihtii.GalledančujuhusAkersgata 8, 6. geardi(sisa Tollbugata bealde)PoastačujuhusPostboks 3 Sentrum, 0101 OsloTelefovdna 22 82 85 00Ruoná nummir 800 80 039Telefáksa 22 82 85 11post@sivilombudsmannen.nowww.sivilombudsmannen.no