O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ... - aida

Júlio Castro Caldas
João Correia
Fernando Seara
João Miguel Barros
José Luis Pereira Seixas
João Navega
Gonçalo Ribeiro da Costa
Francisco Gambôa
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O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
1 – Introdução ao Tema
a) O tema que nos compete abordar está na agenda de todos nós; é
motivo de crescente preocupação, por via da cascata de
consequências em sede de responsabilidade civil, que podem advir para
quem assume o desempenho de cargos sociais numa sociedade
comercial.
Os anos noventa do século XX, evidenciaram para quem quisesse
analisar a realidade com rigor e seriedade, que múltiplas práticas nos
mercados financeiros, careciam de medidas protectoras da verdade na
circulação fiduciária, do valor das moedas, dos “interesses” dos
investidores distanciados da gestão e do funcionamento das
sociedades abertas.
Surgiram múltiplas iniciativas para dar corpo a conceitos de “Corporate
Governance”, introduzindo deveres de “transparência” perante não só
accionistas como “stakeholders”.
Na Europa é de referir a 13ª Directiva de 21 de Abril de 2004, que
refere dever o órgão de Administração agir tendo em conta os
interesses da sociedade no seu conjunto.
O reconhecimento de que não existe democracia accionista, e que a
existência de realidades corporativas, condicionantes do poder de
voto, como votos plurais e títulos de voto, acções preferenciais, limites
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de transmissibilidade de acções, escalonamento de mandatos de
Administração, pirâmides e participações cruzadas, impuseram o
estudo de soluções, quadros de mecanismos de controlo da liberdade
contratual e concorrência eficiente.
Nos E.U. a resposta encontrada emergiu da famosa Lei Sarbanes/Oxlly,
e a criação de comissões de Auditoria, para as sociedades abartas.
Na Europa a moda de Estrutura dual da Administração, julgou-se ser
mecanismo e remédio adequado para a doença que começava a afectar
os sistemas financeiros.
Porém, a falência da ENRON e doutros grandes conglomerados nos
Estados Unidos, e o impacto em todos os mecanismos que levaram ao
colapso da Anderson, já não permitiram antever que as medidas
cautelares tivessem sido insuficientes.
Na Europa a burla perpetrada na “Societé General”, por um único
corrector, com uma dimensão inimaginável, acentuava também que a
doença avançava.
A catástrofe financeira chegou depois. Nem Lei nem remédios,
evitaram as falências em cadeia no Sistema Financeiro, e a recessão da
actividade nas mais modernas manufacturas, trazendo novamente para
as Democracias avançadas o espectro do Desemprego em Massa.
Hoje podemos já ter uma visão ácida e critica sobre o funcionamento
dos mercados financeiros e monetários bem como dos mercados de
futuros nas “comodities”, donde desapareceu por completo a ética
puritana como fundamento do “Espírito do Capitalismo” de que nos
falou Max Weber.
2

Ficou unicamente a filosofia da Avareza, e a ética da Ganância, a
omissão do “dever profissional”, e febre do ganho, sem ter em conta
qualquer norma moral.
O que em anteriores épocas históricas só era justificado na guerra e na
actividade de corso, emergiu em todo o seu esplendor, como prática
quotidiana e familiar em todas as economias monetárias.
Mas o que nos serve hoje, não é um debate sobre a Ética do
Capitalismo.
Somos forçados também a reconhecer que algumas práticas
introduzidas, ao que se julgava serem a favor das Sociedades e dos
accionistas, se vieram a revelar de enorme perversidade.
As “Stock Options” levaram às manipulações de Balanço fraudulentas.
Os mercados de futuros, levam às práticas quotidianas de “under write
laddering” (prática que consiste em emitir e lançar no mercado, títulos
com a obrigação e garantia de recompra, a preço pré-determinado, o
que induz a uma procura especulativa e falseada introduzida pelos
Brokers nos mercados)
Os seguros de caução financeira, assumidos por companhias
seguradoras que simultaneamente, tinham contratualizado seguros de
responsabilidade civil com os Administradores e Directores
responsáveis por elaborados sistemas de SWAPS, ou mais vulgarmente
ainda emissão de “produtos estruturados” alavancaram o risco e
viciando o cálculo actuarial em vez de aumentar o grau de protecção
do risco, como sofismadamente se fazia crer ao tomador do produto.
Em recente publicação, Charles R. Morris – “O colapso de um bilião de
dólares” é feito o levantamento quase exaustivo de todas as práticas
3

que levaram ao actual colapso e não podemos deixar de destacar a sua
conclusão:
“(…)
No seu sentido moderno, o liberalismo é uma teoria de governo que se
faz passar por um ramo da economia. Adam Smith e David Ricardo
chamaram “economia politica” a sua disciplina, uma expressão útil. O
adjectivo “politica” caiu quando o casamento, ocorrido no século XX,
entre a economia e a matemática avançada promoveu a ilusão de que a
economia é uma ciência. Mas o substrato empírico da economia
pública, os ramos que procuram moldar a politica do governo, são por
vezes tão frágeis que se tornam mais bem compreendidos como
ideologias.
(…)”
E como já nos ensinou Ortega e Garret ao reconhecer a chegadas dos
demagogos:
“(…)
A primeira condição para uma melhoria da situação presente e assumir
realmente a sua enorme dificuldade. Só isto nos levaria a atacar o mal
nos estratos mais profundos onde verdadeiramente se origina. É, com
efeito, muito difícil salvar urna civilização quando chegou a sua hora de
cair sob o poder dos demagogos. Os demagogos foram os grandes
estranguladores de civilizações. A grega e a romana sucumbiram nas
mãos desta fauna repugnante que fazia Macaulay exclamar: “Em todos
os séculos, os exemplos mais vis da natureza humana encontraram-se
4

entre os demagogos.” Mas um homem não é demagogo simplesmente
por se pôr a gritar ante a multidão. Isto pode ser, nalgumas ocasiões,
uma magistratura sacrossanta. A demagogia essencial do demagogo
está dentro da sua mente e radica na sua irresponsabilidade face as
próprias ideias que maneja e que ele não criou, antes recebeu dos
verdadeiros criadores. A demagogia é uma forma de degeneração
intelectual que, como amplo fenómeno da história europeia, aparece
em Franca por volta de 1750.
(…)”
Teremos que estar precavidos contra o hipócrita exercício de estilo
justicialista, que pedirá perante a rebelião das massas a execução de
“responsáveis” escolhendo “bodes expiatórios” para aplacar a ira da
Rua, ansiando por patíbulos de execução de carácter, em “prime time”
televisivo, prisões e confiscos sem Rei nem Lei.
b) Certo é porém, que o legislador também se deixou possuir pela
demagogia.
O legislador e grande parte da Doutrina, no domínio dos conceitos
sobre a responsabilidade civil dos Administradores, faz migrar
conceitos da “common law”, como o dever de “cuidado” e o dever de
“lealdade” ou melhor dizendo o dever de diligência inscrito no Art. 64
do C.S.C no interesse da Sociedade, sendo que a ideia de interesse
social permanece obscura e sem autonomia conceptual jurídica
bastante, para efeitos de integração na teoria da responsabilidade
contratual, que presume sempre a culpa.
5

A recente alteração legislativa consagrada pelo DL 28-A/06, introduz
um regime de inversão da presunção de licitude das condutas de quem
gere, altamente perigosa.
A proposta de tal inversão foi examinada em relatório da CMVM que
legitimou essa inversão pelo deficit de Sentenças condenatórias de
Administradores, imputando ao Sistema Judicial também uma
presunção de culpa pelo défice de Sentenças condenatórias,
introduzindo no sistema judicial português um gravíssimo retrocesso
conceptual com consequências devastadoras individuais para quem por
mero acaso ou infelicidade, seja apanhado na teia demagógica de
buscas de bodes expiatórios.
2 - Da responsabilidade face à sociedade
A redacção que veio a ser dada ao nº 1 do Art. 72 do Código das
Sociedades Comerciais, admitiu a presunção de culpa dos membros da
Administração da Sociedade para com a Sociedade.
O regime, no entanto, correspondeu já ao princípio contido no Art. 799
do Código Civil, que estipulava incumbir ao devedor provar que a falta
de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação, não
procedia de culpa sua.
Numa concepção contratualista do contrato de mandato para gerir,
como elemento marcador da relação jurídica contratual entre a
sociedade e o Administrador, o regime adoptado para a
responsabilidade civil do Administrador não é chocante.
Nesta postura contratualista, o Art. 75 do C.S.C. antevê a possibilidade
da introdução de acção de responsabilidade contra o Administrador
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proposta pela sociedade e dependente de deliberação dos sócios por
simples maioria, a ser proposta no prazo de 6 meses a contar da
deliberação, prevendo o Art. 77 do C.S.C. a possibilidade de pelos
menos 5% do capital social ou 2% no caso de Sociedades Anónimas
abertas, cotadas em mercado regulamentado, e permite aos
accionistas ou sócios propor acção social de responsabilidade contra o
Administrador e a favor da Sociedade, quando a mesma não o haja
solicitado.
Esta norma é obviamente uma norma introduzida para protecção das
minorias, quando as maiorias que designaram e elegeram os
Administradores se mostrem relutantes ou renitentes em introduzir em
juízo a acção indemnizatória societária.
Pressupõe a acção de responsabilidade a violação dos deveres
fundamentais inscritos no Art. 64 do Código das Sociedades
Comerciais e que é oportuno rememoriar:
“(…)
Artigo 64.°
Deveres fundamentais
1 — Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência
técnica
e o conhecimento da actividade da sociedade adequados as suas
funções
e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e
ordenado; e
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) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos
interesses
de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros
sujeitos
relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus
trabalhadores, clientes e credores.
2 — Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem
observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados
padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse
da sociedade.
(…)”
Pedro Pais Vasconcelos, sintetiza de forma exemplar a absurda
situação criada pela recente alteração legislativa:
“(…)
Ao inserir “ex novo” o regime da “business judgment rule”, numa
versão invertida, presumindo a ilicitude da actuação dos
administradores, a nova reforma do Código das Sociedades Comerciais
criou urna situação gravemente incoerente:
— no regime da responsabilidade perante a sociedade
(responsabilidade interna), presume-se a ilicitude e a culpa;
— no regime da responsabilidade perante os SÓCIOS ou outros
terceiros (responsabilidade externa) presume-se a ilicitude, mas não a
Culpa.
Esta solução é extremamente perigosa para os administradores e
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é susceptível, de dissuadir os gestores profissionais mais capazes de
exercer cargos em sociedades regidas pela lei portuguesa, quer dizer,
em sociedades comerciais com a sua sede em Portugal. Constitui
mais um — entre outros — factores de deslocalização de sociedades
comerciais com sede em Portugal.
(…)”
3 – Da responsabilidade face aos sócios e accionistas
O art. 396 nº 2 do C.S.C. vem introduzir uma novidade, que sendo
interessante para o tema que nos convoca é altamente perturbadora
para o regime do Direito dos Seguros.
A possibilidade de substituir a tradicional caução, prestada por
depósito de títulos societários, por um seguro, e que antes cobria a
responsabilidade do Administrador ou Director, perante a Sociedade,
agora expande-se a responsabilidade perante todas e quaisquer
pessoas que possam invocar e sustentar a titularidade de um direito de
indemnização.
O limite de 250.000,00 como o mínimo pelo qual cada administrador
deva caucionar, torna-se simbólico face ao risco de expansão do
universo dos reclamantes titulares do direito à indemnização, que no
actual momento histórico que vivemos, poderão fazer emergir aquilo a
que já denomina como “class actions” e cuja discussão de montantes
em que a responsabilidade pode ocorrer, ultrapassam tudo o que
poderia ser previsível pelo risco seguro, cujos plafonds, não chegarão
sequer para cobrir as despesas judiciais e honorários do Advogado,
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tornando a emissão de apólices “D.O. Insurance”, um exercício muito
arriscado.
O recente e difundido caso de constituição de associações de defesa
de investidores, clientes de Bancos ou de Companhias de Seguros é a
confirmação do que vimos prevendo.
4 – Da responsabilidade alargada face às relações de grupo
societária.
Na delimitação desta tipologia de responsabilidade indagaremos qual a
imputação de responsabilidade civil, aos responsáveis por cargos
societários no conjunto das sociedades comerciais, que ressalvando as
respectivas personalidades jurídicas, se encontram subordinadas a uma
direcção económica unitária, seja por via do contrato de subordinação,
seja por via da relação de domínio estabelecidas por via do disposto no
Art. 491, 501 a 504 do Código das Sociedades Comerciais.
É oportuno relembrar que no domínio da “Corporate Governance”
vigoram as recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades
cotadas, sendo de referir nomeadamente os regulamentos nº 7/2007 e
10/2005.
O esqueleto normativo da Responsabilidade Civil neste caso, emerge do
disposto no nº 1 e 2 do Art. 504 do C.S.C., exonerando-se os
administradores das sociedades subordinadas, por via do nº 3 do
preceito quando os actos ou omissões tenham sido praticados na
execução de instruções licitas recebidas dos administradores da
sociedade directora.
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Entendemos que as inovações normativas introduzidas na redacção
dada ao Art. nº 64 do C.S.C., transpôs para o nº 1 do Art. 504 do
mesmo código, um critério de presunção de ilicitude que conduz à
responsabilização dos Administradores do Grupo, impondo-se aos
Administradores do Grupo, um critério de diligência que inclui deveres
de cuidado, deveres de lealdade, que se subsumem no caso concreto
aos princípios do gestor criterioso e ordenado, emergente da
especialização da regra do Art. 487 nº 2 do Código Civil.
Sucede porém que o dever de cuidado, constitui uma verdadeira
nebulosa, sempre que esteja em causa uma omissão de conduta
susceptível de imputação de ilicitude ao cumprimento da norma.
Ou seja, é imposto ao administrador da sociedade directora,
adequação, correcção e conhecimento técnico, segundo critérios de
racionalidade económica.
Conceito este também demasiado vago que permitirá sempre
imputação de negligência ou omissão de conduta proficiente se
porventura ocorrerem resultados negativos.
Ora sempre será possível imputar responsabilidade aquiliana a um
presidente de comité de auditoria de uma companhia de seguros ramo
vida, por exemplo que tiver dado a sua aquiescência à aquisição de
obrigações a taxa fixa a longo prazo, que vierem a perder valor quase
total, mas que ao tempo da aquisição até eram consideradas aplicação
prudente e conservadora.
Outra questão é saber em que consiste o conceito de interesse do
grupo. Podem ocorrer instruções dadas pelos Administradores da
Sociedade directora, que servem os interesses da sociedade directora,
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e de outras sociedades do mesmo grupo mas que num caso especifico
prejudiquem os interesses de uma sociedade subordinada.
Qual o interesse prevalecente?
Qual a responsabilidade civil do Administrador da Sociedade em relação
de grupo, dominada e prejudicada.
Qual o interesse de accionistas minoritários prejudicados nessa decisão
que mereça tutela de imputação de ilicitude, para efeitos de exigência
de responsabilidade civil?
O critério conceptual neste domínio é muito complexo.
Coutinho de Abreu refere o grupo de empresas como empresa.
Estamos então forçados a discutir o conceito de empresa, e neste
sentido a Sociedade directora pode dar instruções desvantajosas à
sociedade subordinada, desde que justifique contrapartidas no
interesse da “empresa” policorporativa.
No âmbito da nossa indagação uma conclusão perturbadora se pode
trazer já à nossa atenção.
No âmbito das relações de grupo a responsabilidade civil dos
Administradores da sociedade directora alarga-se por via da
responsabilidade por omissão das instruções da sociedade dominada,
mas também se impondo referir a subsistência de responsabilidade, no
caso de delegação de poderes.
Assim também neste caso, poderemos concluir – que a
responsabilidade é de natureza obrigacional (Art. 798 da CC) tem
pressupostos semelhantes ao da responsabilidade delitual, sendo o
facto ilícito presumido na violação de uma obrigação de cuidado, isto é
pressuposto presumir de que existe ilicitude, culpa, dano ou nexo de
causalidade.
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5 – Da responsabilidade social face aos interesses de Ordem
Pública.
Constitui quase uma aceitação jurisprudencial e doutrinária, a afirmação
de que interesse social da sociedade está marcado pela presença da
estipulação do Art. 64 do Código das Sociedades Comerciais, que
pauta o dever de cuidado dos membros dos órgãos societários.
Tal afirmação pode ser tonificada pela influência que o conceito Anglo-
Saxónico “Business Judgement Rule” tem sobre a obrigação de
cuidado e que vem tendo sobre a apreciação da responsabilidade dos
Administradores sendo de referir recente Sentença proferida na 3ª
Vara Cível de Lisboa, em que foram demandados Administradores de
uma S.A. – Multidifusão, Meios e Tecnologias de Comunicação, S.A –
em acção instaurada por um accionista minoritário e que é referida em
comunicação recente de Ricardo Costa:
“(…)
O Conselho de Administração dessa sociedade anónima, dedicada
“à implementação e/ou exploração de tecnologias de comunicação”,
delibera — num momento em que a sociedade acumulara prejuízos nos
exercícios anteriores, aumento do passivo bancário e perda de
capacidade financiamento externo e evidenciava, objectivamente,
degradação do seu “valor económico” — cancelar o avanço da
produção de um sistema
e informação de cotações bolsistas (Lisboa e mercados internacionais).
Sociedade realizara vários investimentos para a adjudicação do
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projecto
pelo cliente interessado (Associação da Bolsa de Valores de Lisboa),
em
especial a aquisição de um “codificador” de informação. Num dos
cenários, a prestação deste serviço representaria, ao longo de três
anos, um
proveito liquido próximo dos “50.000 contos”. Porém, ficou provado
que
a implementação do projecto não inverteria a situação económico-
financeira da sociedade.
A deliberação fundou-se na contrariedade ao interesse social da
assunção de novas obrigações em face de fornecedores e de
compromissos em face de novos clientes ou o alargamento do âmbito
dos existentes, quando
era iminente a impossibilidade de cumprir tais compromissos perante a
gravíssima situação económico-financeira da sociedade, e, ademais,
uma
vez declarada a indisponibilidade do accionista maioritário (51%) para
injectar novos capitais na sociedade — suprimentos e/ou subscriçao de
aumentos de capital social. Os administradores consideraram ser esta a
“única atitude prudente, racional e conforme ao interesse da
sociedade” — suspender ou mesmo declinar pura e simplesmente a
celebração de novos contratos com terceiros, salvo se se tratasse de
contratos de muito pequeno significado —, ate que os accionistas
tornassem de uma forma clara e definitiva uma resolução sobre o
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futuro da sociedade. Havia, por isso, um “bloqueio da actividade
social”. A sociedade perdeu, pelo menos, um cliente importante depois
dessa deliberação, cliente esse que cessou o contrato de prestação de
um outro serviço, e não aceitou outros clientes para o projecto em
causa.
0 Tribunal decidiu que os administradores da não
poderiam ser responsabilizados, na medida em que: a) não foi provado
que os administradores tivessem violado o dever de obtenção de
informação no iter da decisão, antes demonstrou-se o contrário: a
referência a “gravíssima situação financeira da sociedade” e a
afirmação de que se vinha chamando a atenção dos accionistas para tal
facto “desde há quase um ano” mostram que houve recolha de
informação e esta foi examinada e ponderada durante mais de um ano;
b) não foi provado que Os administradores tivessem violado o dever de
não tomar decisões irracionais, pelo contrário, da fundamentação da
deliberação resulta a sua racionalidade, ancorada na prudência e no
interesse da sociedade.
Mais: o tribunal considerou mesmo que existiam fortes indícios que a
decisão tinha sido a adequada, tanto mais que foi sensível ao
argumento de que o incumprimento previsível das obrigações
contratuais da Multidifusão poderia acarretar prejuízos a terceiros (no
âmbito da gestão das carteiras de valores mobiliários).
Assim, o tribunal considerou expressamente que estava a consagrar no
seu julgamento uma limitação da sindicabilidade do mérito das decisões
empresariais, de acordo com as lições da business judgment rule.
15

(…)”
Não nos deixemos no entanto iludir. A demagogia que referimos na
introdução ao tema que debatemos, irá ampliar sem quaisquer barreiras
técnicas, a imputação de responsabilidade penal ou contraordenacional
sobre um “guarda chuva” abrangente donde escorrem cascatas de
consequências patrimoniais indemnizatórias tonificadas pela imputação
de responsabilidades politica exigidas em patibulos mediatizados, não
curando de saber da causalidade adequada para qualquer evento de
consequências patrimoniais negativas, que possam ser reclamadas e
agitadas com escandalização social.
O podermos hoje observar que a censurabilidade social é ajuizada em
sede politica parlamentar, para depois se poder arguir, em qualquer
processo penal ou contraordenacional e onde o valor da
“transparência” se sobrepõe a valores prudenciais que constituíram
necessidade de dissuasão emocional e irracional, de abordagem de um
assunto ou contrato, pelas massas em convulsão, induz pela
experiência, reconhecimento da possibilidade de ocorrência de riscos e
censuradas responsabilidades ilegítimas, que irão fazendo o seu
caminho nas convulsões sociais que prenunciam a rebelião das massas.
Sabemos também por experiência, que não poucas vezes os processos
penais constituem a combustão dos combates políticos.
O tema da responsabilização penal não é do nosso cuidado nesta
intervenção, mas concluindo pela minha convicção intuitiva que mais
tarde ou mais cedo a Jurisprudência pressionada pelo mediatismo
demagógico, será levada a sindicar o mérito das decisões empresariais
em conformidade com um subjectivismo jurisdicional, que quando
contrastado pela razoabilidade, pela racionalidade, e pela prudência nos
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fará antever a monstruosidade que será, uma “Corporate Governance
de Juízes”
6 – Acções Sociais
Não queria deixar de mencionar também algumas das questões que
costumam enredar as acções sociais.
O art. 77º do C.S.C. faculta a “um ou vários sócios que possuam, pelo
menos, 5% do capital social, ou 2% no caso de sociedade emitente de
acções admitidas à negociação em mercado regulamentado, propor
acção social de responsabilidade contra gerentes ou administradores,
com vista à reparação, a favor da sociedade, do prejuízo que esta
tenha sofrido, quando a mesma a não haja solicitado.”
É o que usualmente se denomina de acção “ut singuli”, cujo
carácter subsidiário é expresso na última parte do preceito citado. Não
havendo acção social “ut universi”, aos sócios é reservada esta
possibilidade.
Podemos distinguir três situações em que a sociedade, apesar de
constatado o ilícito, se abstém de accionar o seu administrador:
- Ou porque a assembleia-geral rejeitou a proposta de demanda judicial;
- Ou porque, deliberada a instauração, precludiu pela inércia o prazo de
seis meses;
- Ou, finalmente, porque nada foi deliberado sobre o assunto.
Nesta última situação, os sócios que pretendam exercer a faculdade
prevista pelo art. 77º deverão previamente requerer a convocação de
assembleia-geral ou a inclusão desta matéria na ordem de trabalhos de
assembleia-geral já convocada. E se é certo que, nas sociedades
anónimas a lei exige para tanto participação social não inferior a 5%,
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concordamos com COUTINHO DE ABREU que não faz sentido que,
atribuindo a lei aos sócios que detenham só 2% de acções admitidas à
negociação em mercado regulamentado legitimidade para demandar,
não se reconheça a estes sócios o direito a requerer a mesma
convocação ou inclusão.
Convém referir duas questões que se podem suscitar na acção social
“ut singuli”:
- A sociedade deve ser chamada à causa “por intermédio dos seus
representantes”, nos termos do n.º 4 do art. 77º do Código Civil,
mediante incidente da intervenção principal provocada;
- “O facto de um ou vários “ proponentes deixarem de ter a qualidade
de sócios ou desistirem no decurso da instância não obsta ao
prosseguimento da acção; à sociedade chamada é permitido continuá-
la.
Introduziu porém uma reserva cautelar que convém atender. No n.º 5
do referido art. 77º - “Se o réu alegar que o autor propôs a acção
prevista neste artigo para prosseguir fundamentalmente interesses
diversos dos protegidos por lei, pode requerer que sobre a questão
assim suscitada recaia decisão prévia ou que o autor preste caução”.
Assim o administrador contra quem foi instaurada acção “ut singuli”
pode suscitar na sua defesa, uma questão prévia, invocando que os
fins pretendidos são processualmente anómalos porque distintos do
interesse social, ou, com idêntico fundamento, requerer que o autor
preste caução. À falta de outros desenvolvimentos legais e de suporte
jurisprudencial (atenta a pouca utilização que até ao presente vem
merecendo o instituto), atrevemo-nos a concluir que a decisão prévia
favorável conduzirá à absolvição da instância do administrador e a
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adivinhar que a prestação de caução terá na base ou o valor do pedido,
ou o valor estimado correspondente aos danos que venham a ser
suportados pelo réu em virtude da demanda.
Importa esclarecer que o regime da acção “ut singuli” tem sido objecto
de algumas querelas doutrinais, em grande parte decorrentes das
enormes deficiências de redacção da Lei.
Existem, essencialmente, duas concepções em disputa: de um lado,
considera-se que a acção exercida por accionistas isolados é uma
acção individual, através da qual estão a exercer um direito próprio; do
outro, entende-se que a acção “ut singuli”, quer seja exercida por
accionista isolado, quer por grupo de accionistas, tem a natureza de
acção social e se funda no prejuízo causado à sociedade e por ela se
faz valer o próprio direito da sociedade à sua reparação.
A chave estará no destino da reparação demandada na acção. Ora,
esta reverte a favor da sociedade e não dos sócios demandantes.
Assim, escreve o aludido autor:
Como a indemnização pedida pelos accionistas e prestada pelo
administrador se integra no património social e não é entregue como
tal aos accionistasa, vai aproveitar naturalmente todos os accionistas –
e não só os autores na acção. Por isso se compreende que os
accionistas tenham direito a pedir a totalidade da indemnização devida
à sociedade.”
Como concluiu BRITO CORREIA: “A acção social ut singuli é, assim, por
natureza, uma acção sub-rogatória, indirecta ou oblíqua.”
Mas, assim sendo – e pensamos que é – como compreender o disposto
no n.º 2 do art. 77º - “Os sócios podem, no interesse comum,
19

encarregar, à sua custa, um ou alguns deles de os representar para o
efeito do exercício do direito social previsto no número anterior”?
Qual a justificação do inciso “à sua custa”?
É uma das questões incompreensíveis de uma lei mal redigida.
Prevê ainda o n.º 2 do art. 78º do CSC que “sempre que a sociedade ou
os sócios o não façam, os credores sociais podem exercer, nos termos
dos artigos 606º a 609º do CC, o direito de indemnização de que a
sociedade seja titular.”
Assim, se por acção ou omissão culposa do administrador o património
social se vir consideravelmente diminuído ou comprometido e se nem a
sociedade nem os sócios agirem, caberá aos credores sociais defender
o património social que constitui a garantia geral da satisfação dos
seus créditos.
Tratando-se, como se trata, de acção sub-rogatória, a indemnização a
que o administrador venha a ser condenado integrará o património da
sociedade e não do credor ou credores demandantes.
A sociedade deverá ser chamada à acção, ocupando com o credor ou
credores a posição de autora.
Esclareça-se que este artigo 78º prevê ainda, no seu n.º 1, as acções
directas dos credores sobre os administradores pela inobservância
culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção
daqueles.
No entanto em sentido estrito estas não serão acções sociais.
Como foi já dito anteriormente, no contexto actual de uma crise de
proporções ignoradas que afecta aos olhos da opinião pública as
relações de poder no quadro de uma economia de mercado, o simples
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ecordatório das responsabilidades dos administradores, directores ou
gerentes parece engrossar o “efeito ricochete”, que, num ápice, parece
transformar estas funções – absolutamente vitais - num quotidiano
pleno de riscos e numa catadupa de eventualidades e de
consequências pessoais e patrimoniais inimagináveis.
Impõe-se finalmente reconhecer que a ampliação de previsibilidade de
risco se estende cada vez mais à titularidade societária, de maioria de
capital social.
“O sócio que tenha a possibilidade, ou por força de disposições
contratuais ou pelo número de votos de que dispõe, só por si ou
juntamente com pessoas a quem esteja ligado por acordos parassociais
de destituir ou fazer destituir gerente, administrador ou membro do
órgão de fiscalização e pelo uso da sua influência determine essa
pessoa a praticar ou omitir um acto responde solidariamente com ela,
caso esta, por tal acto ou omissão, incorra em responsabilidade para
com a sociedade ou sócios, nos termos desta lei.”
Esta norma define como responsabilizável, na conclusão de RUI
PEREIRA DIAS, “um sujeito que tem um poder de controlo ou influência
sobre a sociedade, ou melhor, sobre um membro do órgão de
administração ou fiscalização, e não é necessariamente detentor da
maioria das participações sociais. Valendo um critério que não está
necessariamente vinculado à detenção de uma elevada fracção do
capital da sociedade (e por essa via uma elevada “fracção” do
património da sociedade), mais uma razão temos para crer que a
responsabilização do sócio, pelo art. 83-4, não se erige apenas como
singela garantia patrimonial dos créditos resultantes, para a sociedade
ou outros sócios, do acto ou omissão prejudicial do administrador. Há,
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pois, um sancionamento da conduta do sócio, em virtude de, no
aspecto organizatório, ter desrespeitado as regras de repartição de
competências, e de, no aspecto material, ter prejudicado a sociedade
e/ou outro(s) accionista(s).”
Importa neste contexto recordar que o princípio da especialidade do
direito das sociedades não afasta o recurso aos institutos gerais do
direito civil, tais como, o abuso de direito, o princípio da boa-fé, etc.,
os quais deverão ser sempre convocados quando falhe, num ou noutro
aspecto, a previsão deste artigo.
Em conclusão, e sobre este aspecto, sem outros aprofundamentos que
o tempo não consente, releva-se que existe e está a nascer um vasto
campo de responsabilização de sócios, que não estritamente os
administradores ou restantes titulares de órgãos sociais, que no
momento que vivemos, seguramente, não deixará de vir a ser
explorado.
7 – Remédios e referências a considerações nas apólices de
seguro
Espero que as referências feitas a tantos efeitos negativos não seja
suficiente para desistirmos de encontrar remédios para a situação em
que caímos:
a) Como é óbvio a procedência dos remédios é de carácter politico,
ético e legislativo.
b) É de carácter politico, porquanto o poder politico dos Estados
numa civilização globalizada, impõe que se encontrem
instrumentos de Direito Internacional, positivo que regulamentem
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convenientemente a actividade das Instituições de Tutela e
Regulação das actividades financeiras e Seguradoras e em
mercados de “Comodoties”.
Impõe que existam critérios de ética de procedimentos e
condutas suficientemente regulamentados em códigos de
“Corporate Governance” que impeçam o exercício de funções a
individuos, com perfil e antecedentes insusceptíveis de merecer
confiança por parte da Sociedade, devendo a sindicância de tais
decisões ser pautada por regras de discricionalidade técnica por
parte das das Entidades Reguladoras e de Supervisão.
c) Impõe-se que a qualidade técnica da legislação que regule a
responsabilidade, seja indiscutível por forma a que não possam
surgir veleidades de ajuizamento empírico, de conceitos vagos e
indeterminados, emergentes de uma qualquer “Bussinnes
Judgement Rule” desenquadrada de um sistema normativo de
raiz continental.
A estes remédios, é nos imposto como cidadãos, contribuir para
o reconhecimento da sua necessidade, actuando politicamente
como cidadãos, nos meios de vida e acção em que nos inserimos.
Porém existem ainda remédios que me atrevo a referir.
A deliberação de Assembleia Geral de uma sociedade que fixar as
modalidades de prestação de caução, deve ser criteriosamente
elaborada e proposta à Assembleia Geral de accionistas ou
sócios, sendo que contratualize, na relação de outorga do
contrato de mandato para gerir, os limites mínimos e máximos
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de cobertura de responsabilidade, por via de erros e sobretudo
omissões.
Sendo a caução oferecida por contrato de seguro, o clausulado
contratual e as definições das condições gerais e especiais da
apólice, irão receber como que “emigrados” múltiplas definições
que emergem de conceitos e tradição da “common law” e que
não encaixam com perfeição na nossa tradição de direito
continental. Uma das mais complexas questões é a definição do
Acto Ilícito, e acto ilícito Inter-relacional.
na mais difundida tradição seria bastante a definição que
presentemente consta na generalidade das apólices:
ACTO ILICITO: É o acto ou omissão violador de um direito, dever ou
interesse alheio praticado pelo segurado na sua qualidade de titular de
órgão de administração ou fiscalização de sociedade comercial
identificada nas condições particulares, que dê origem a uma
reclamação dos titulares do direito a indemnização.
e
ACTO ILICITO INTER-RELACIONADO: São os actos ou omissões
que tenham como nexo ou origem comum qualquer facto,
circunstância, evento, transacção, ou série de factos, circunstâncias,
situações eventos ou transacções casualmente relacionados.
Ficando usualmente excluída da cobertura o ressarcimento pelos
prejuízos ou danos resultantes da responsabilidade criminal, ou
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contraordenacional, ou qualquer outro tipo de sanção com carácter
punitivo e pessoal do segurado.
Aqui emerge umas das novas complexas questões de facto, porquanto
as perdas sofridas pela Sociedade acusada por via de responsabilidade
contraordenacional ou fiscal seja criminalizada ou não, ou pura e
simplesmente acusada por vultosas multas aplicadas por qualquer das
autoridades de supervisão ou dos serviços tributários, ficam em
princípio excluídas da cobertura contratual no contrato de seguro. Mas
isolar com rigor o facto objecto de sanção gerador dos prejuízos que
se pretendiam cobertos por um seguro, é uma das mais complexas
questões, para quem tem que gerir a aplicação de uma apólice.
A noção de Sinistro, torna-se em consequência um conceito,
suficientemente vago, que fará nascer conflitualidade entre a
beneficiária da cobertura contratual do seguro, e a seguradora.
A questão de definição do sinistro e de causalidade adequada à sua
verificação, cresce em complexidade quando existem relações grupais
societárias e quando a causa está interligada com outras causas
distintas, quer no tempo, quer na própria materialidade.
E como nas cerejas, uma questão puxa a outra, a causalidade material
e temporalmente interligada, levanta o problema da questão da
cobertura retroactiva, e da cobertura posterior.
O que ocorre com frequência quase absoluta, porquanto o tempo da
imputação da responsabilidade, seja a que titulo for, não coincide com
o tempo do mandato para gerir em que na maioria dos casos a
imputação de Sinistro ocorre quando o mandato já se extinguiu. E que
dizer sobre o efeito da aprovação de contas em Assembleia Geral?
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Importa referir ainda, a questão dos custos com a defesa forense que
se vem revelando cada vez mais insuportáveis, sobretudo para o
segurado, que quando interpelado para responder por prejuízos, já se
acha desligado do desempenho do mandato para gerir.
Na maioria das apólices são configuradas as cláusulas contratuais que
orientam o contrato neste domínio. E com uma vinculação, a que o
patrocínio judiciário do segurado, deva ser confiado e constituído pela
entidade Seguradora, ficando tal clausula claramente identificada na
Apólice, podendo no entanto a escolha do patrocínio forense ser
efectuada por acordo, e na falta de acordo sendo a opção tomada pela
Companhia Seguradora.
A penosidade e onerosidade dos patrocínios forenses de que vimos a
ter conhecimento, impõe que se aperfeiçoem os termos de referência
das Apólices neste domínio, encontrando-se uma tendência para que o
montante de franquia contratual, se amplie, por forma a proteger a
companhia seguradora da onerosidade crescente dos custos da defesa.
Não pretendo alongar muito mais a exposição, porquanto estou
convicto que o debate entre especialistas aqui presentes, poderá
ajudar-nos a reconhecer as dificuldades de uma realidade, que
sinceramente nos atormenta.
A noção do “Tort” emergente da “Common Law” está a introduzir-se
sub-repticiamente, nas estipulações das condições gerais e especiais
das apólices de seguro. E seguindo tal ocorrência, a tendência para
adoptar formatos anglo-saxónicos nas estipulações contratuais, e nas
definições, irá ampliar-se; tornando a incerteza do nosso Direito e da
nossa Jurisprudência, uma característica penosa e muito negativa para
o nosso Sistema de Justiça.
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