TUTELAS DE URGÊNCIA NA RECUSA DE ... - Professor Ligiera

7. A QUESTÃO PELO PRISMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As decisões judiciais autorizadoras de procedimentos hemoterápicos
contra a vontade do paciente têm sido freqüentemente concedidas sob a
fundamentação de que, diante da colisão entre dois direitos fundamentais, de um
lado a liberdade, de outro a vida, esta há que prevalecer, porquanto se trata do
bem maior, indisponível.
O cerne da questão, no entanto, reside no fato de que, na hipótese sub
examine, tais pacientes não estão recusando tratamento médico, nem pretendem
dispor da própria vida, como explicita Carmen Juanatey Dorado: “[...] não se
pode qualificar de ‘suicida’ a conduta da testemunha de Jeová que, ao mesmo
tempo em que se nega a que lhe pratiquem uma transfusão de sangue, está
disposta a submeter-se a qualquer tratamento alternativo para continuar vivendo.
Em tal hipótese, efetivamente, não se pode falar de ‘vontade de morrer’.” 46
Com efeito, não há propriedade em se falar em colisão entre direitos
fundamentais, até porque se tratam de direitos de um mesmo titular, que não
pretende dispor de nenhum deles. Estamos, na realidade, diante daquilo que
Canotilho chama de “concorrência de direitos fundamentai s”, que se dá “quando
um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de facto’
(‘Tatbestände’) de vários direitos fundamentais” 47 , e não de “colisão de direitos
fundamentais”, em que “o exercício de um direito fundamental por parte do seu
titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro
titular” 48 .
De qualquer modo, sendo o direito à vida e o direito à liberdade
protegidos e considerados igualmente invioláveis pela Constituição Federal (CF,
art. 5.º, caput), há que se buscar, sempre que possível, a conciliação de ambos.
Afinal, há que se lembrar que “no direito, como na vida, a suma sabedoria reside
em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em
interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles
não implique o sacrifício total do outro”. 49
46 Carmen Juanatey Dorado. Derecho, suicidio y eutanasia, p. 317. Tradução livre do autor, sendo que no original assim
consta: “[...] no puede calificarse de ‘suicida’ la conducta del testigo de Jehová que al mismo tiempo que se niega a que le
practiquem una tranfusión de sangre está dispuesto a someterse a cualquier tratamiento alternativo para continuar viviendo.
En tal hipótesis, efectivamente, no se puede hablar de ‘voluntad de morir’.”
47 J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1189.
48 Ibid., p. 1191.
49 José Carlos Barbosa Moreira. Efetividade do processo e técnica processual, p. 171.
174
Outrossim, utilizando-nos dos ensinamentos de Robert Alexy 50 sobre o
princípio da necessidade e sua relação com o princípio da proporcionalidade,
conforme trazidos por Suzana de Toledo Barros, podemos propor a seguinte
forma de conciliação dos direitos fundamentais. Suponhamos, v.g., que um
paciente portador de insuficiência renal crônica, submetido à hemodiálise,
apresente-se com anemia significativa. Para a consecução do fim F (elevar o
nível de hemoglobina do paciente), exigido por um direito D1 (direito à vida),
existem, pelo menos, dois meios, M1 (transfusão de concentrado de hemácias) e
M2 (aplicação de eritropoetina humana recombinante, hormônio sintético que
estimula a medula óssea do próprio paciente a produzir mais hemácias —
associada a ferro e ácido fólico) 51 , que são igualmente adequados para a
consecução do fim F. O meio M2 (eritropoetina, ferro e ácido fólico) afeta
menos intensamente o titular de D1, já que M1 (transfusão de sangue) restringe
um outro direito seu, D2 (liberdade de consciência e de crença). Para atingir F e
realizar D1 seria indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular dos direitos
D1 e D2 só M2 (tratamento com eritropoetina, ferro e ácido fólico) é exigível.
8. CONCLUSÃO
A presente pesquisa chamou-nos atenção, por um lado, quanto à
recuperação de pacientes tratados com terapias sem o uso de sangue; por outro, a
morte de vários pacientes transfundidos à força, contra sua própria vontade
consciente. A situação apresenta-se tão mais delicada na medida em que,
supostamente, a transfusão teria sido autorizada por via judicial sob o argumento
de que era preciso salvar-lhes a vida, embora tais pacientes tivessem objeções
unicamente ao emprego de tal procedimento terapêutico, aceitando quaisquer
outros. No entanto, não obstante a realização das transfusões, tais pacientes
morreram, quer em decorrência da evolução de sua enfermidade, quer como
resultado das próprias reações transfusionais adversas.
Tais fatos remetem-nos certamente a uma série de reflexões éticas e
jurídicas acerca da validade das transfusões arbitrárias, diante da proteção
constitucional não só à inviolabilidade do direito à vida, mas, igualmente, à
liberdade, inclusive na projeção de liberdade religiosa, bem como da dignidade
da pessoa humana, qual fundamento da República Federativa do Brasil, previsto
no art. 1.º da Constituição Federal, inciso III, que deve permear a interpretação
de toda a Carta Magna.
50
Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Apud Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e
o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, p. 80-81.
51 João E. Romão Junior, Uso da eritropoetina recombinante humana no tratamento da anemia do paciente em hemodiálise:
um estudo multicêntrico, p. 57-61; Der-Cherng Tarng et al., Erythropoietin hyporesponsiveness: from iron deficiency to iron
overload, p. S-107-118.
175