TUTELAS DE URGÊNCIA NA RECUSA DE ... - Professor Ligiera

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
LIGIERA, Wilson Ricardo. Tutelas de urgência na recusa de transfusão
de sangue. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de. Temas sobre tutela de
urgência. São Paulo: Arte & Ciência, 2002, p. 157-179.
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TUTELAS DE URGÊNCIA NA RECUSA DE
TRANSFUSÃO DE SANGUE
1. INTRODUÇÃO
1 J. E. Carreira Alvim. Medidas cautelares satisfativas, p. 32.
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DR. WILSON RICARDO LIGIERA
Professor de Direito
Estabelece a Constituição Federal, no caput de seu art. 5.º, a
“inviolabilidade do direito à vida”. No mesmo sentido, determina que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado” (CF, art. 196). Outrossim, objetivando
assegurar o tratamento médico necessário para preservar a vida e a saúde dos
cidadãos, observa-se hodiernamente uma ampla utilização de medidas que visam
à obtenção célere do provimento jurisdicional, tais como a cautelar inominada e
a antecipação da tutela.
Situações peculiares que têm despertado o interesse dos doutrinadores são
aquelas em que a ação judicial é utilizada não pelo paciente que busca
assistência médica, mas, em vez disso, pelo próprio hospital ou Poder Público, a
fim de impor ao paciente um tratamento por ele não desejado. Mencione-se a
hipótese na qual, a pretexto de salvar a vida de um paciente, seja requerida uma
autorização judicial para amputar-lhe uma perna contra a sua vontade. Ou, como
trazido à baila por Carreira Alvim, as transfusões de sangue não autorizadas por
motivos religiosos. Sobre esse tema, salienta o eminente autor: “Sempre que
houver uma carga de probabilidade suficiente para convencer o julgador da
verossimilhança da alegação, tem cabimento a concessão da liminar; não, se o
Juiz se convence do contrário”. 1
Indubitavelmente, questão de extrema delicadeza é suscitada quando
a prestação jurisdicional é direcionada à proteção da vida huma-

na. A concessão de liminares inaudita altera pars tem ocorrido nesse campo,
sob a justificativa de que, se da liminar depende a própria sobrevivência do
direito material — in casu a vida humana — tornar-se-ia inviável um juízo de
probabilidade muito rígido, sob pena de se tornar imprestável ao fim a que se
destina. 2
A solução, porém, não é tão simples como possa parecer. No caso da
hemoterapia não desejada pelo paciente, os próprios riscos a ela associados, bem
como o contínuo desenvolvimento de substitutos eficazes do sangue, devem
levar-nos a reflexões mais profundas. O tema tem sido freqüentemente abordado
pela doutrina, mas raramente como objeto de análise mais cuidadosa. Por sua
singularidade e relevância, considerando-se não só o crescente número de
ocorrências, mas também o fato de que a escolha de tratamento médico
encontra-se inserida no contexto mais amplo dos direitos fundamentais do ser
humano, entendemos que o assunto merece um exame mais atento, sendo
escolhido como objeto de estudo no presente trabalho.
2. ANÁLISE DE CASOS OCORRIDOS NO BRASIL
Para melhor entendimento dos diversos aspectos envolvidos na utilização
das tutelas de urgência que visam impor ao paciente um tratamento
hemoterápico não consentido, fomos buscar na jurisprudência brasileira
exemplos dessa ocorrência. Saliente-se, desde logo, que os casos verificados no
Brasil raramente chegam aos Tribunais, sendo normalmente encerrados em
primeira instância. Tratam-se de situações em que, embora sendo concedida a
medida para transfundir o paciente contra sua vontade expressa, as transfusões
acabam não sendo realizadas, quer por absoluta desnecessidade para a
recuperação do enfermo, que tem sua saúde restabelecida por outros meios com
igual ou maior eficácia, quer pela constatação da impropriedade do meio
transfusional para a salvaguarda de sua vida.
O primeiro caso encontrado 3 refere-se a uma ação cautelar
inominada (Processo n.º 523/024.000.063.164, 7.ª Vara Criminal da
2 Ibid., mesma página.
3 Por questões de delimitação do presente trabalho, ativemo-nos aos casos envolvendo pacientes adultos. Evidentemente, há
processos que versam sobre tratamentos de menores de idade. Tão-somente à guisa de exemplificação, mencionemos dois
deles: 1) Processo n.º 018.00.008905-0, Medida cautelar inominada, 2.ª Vara Cível da Comarca de Chapecó, SC. Envolveu o
menor V. H. Q. P, de 1 ano e seis meses de idade, com diagnóstico de broncopneumonia aguda. A mãe do menor, suscitando
motivos religiosos, além de temores quanto a possíveis riscos de incompatibilidade sangüínea e contaminação de doenças
infecto-contagiosas, solicitou o uso de terapia isenta de sangue. A instituição hospitalar, discordando da solicitação da
genitora, buscou ordem judicial para proceder à transfusão sangüínea como suporte para o tratamento com antibióticos, o que
foi autorizado por liminar. Todavia, a criança acabou sendo tratada sem o uso de sangue, substituindo-se essa terapia
especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante (hormônio sintético que estimula a produção de glóbulos
vermelhos pela medula óssea), vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram pleno êxito em restabelecer a saúde do menor.
2) Processo n.º 1.121/2000, 2.ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, SP. Nesta segunda ocorrência, a mesma sorte não teve a
menor J. B. U. S., com 7 meses de vida, portadora de meningite bacteriana. Diante da solicitação dos pais para que sua filha
fosse tratada sem a utilização de hemoderivados, o hospital ingressou com uma medida cautelar inominada de cunho
satisfativo em 14 de junho de 2000, buscando autorização judicial para proceder à transfusão de sangue. No mesmo dia, a
liminar foi concedida e uma transfusão de papa de hemácias (concentrado de glóbulos vermelhos) realizada. Apesar da
terapia transfusional efetuada, a criança faleceu.
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Comarca de Vitória, ES) 4 envolvendo uma paciente vítima de acidente
automobilístico, com indicação de intervenção cirúrgica. M. L. N., com 39 anos
de idade, deu entrada no nosocômio consciente e subscreveu um termo de
isenção de responsabilidade para a equipe médica, declarando não aceitar
“nenhuma transfusão de sangue ou de constituintes do sangue (total, glóbulos
vermelhos, glóbulos brancos, plaquetas ou plasma sangüíneo)”, embora
concordasse com a cirurgia e aceitasse tratamentos médicos sem o uso de
sangue. Contrariando sua vontade expressa, o diretor clínico do hospital
peticionou ao Judiciário, curiosamente sem se fazer representar por advogado
habilitado, e requereu autorização para transfundi-la. Consta como principal
fundamento do pedido: “[M. L. N.] necessita de intervenção cirúrgica
(Craniotomia para drenagem de hematoma cerebral traumático extra-dural)
podendo ser necessário transfusão de sangue, face ao risco de complicações per
operatórias, tipo choque hipovolêmico e infecções” (sic). Em que pese a falta de
precisão na indicação da terapia transfusional, foi concedida liminarmente uma
autorização judicial para realizá-la. Não obstante, a cirurgia foi concretizada sem
a necessidade de utilização de sangue, tendo a paciente se recuperado e recebido
alta hospitalar.
O segundo caso de que tomamos conhecimento retrata a situação do
paciente R. E. A. D. S., com 27 anos de idade, advogado. O paciente internou-se
para ser submetido a uma cirurgia visando ao tratamento de um problema
intestinal chamado “Doença de Crohn”. A cirurgia foi feita com êxito sem o uso
de sangue. No pós-operatório, porém, surgiu uma fístula no local da incisão que,
segundo a equipe médica, precisaria ser removida por meio de novo
procedimento cirúrgico, desta feita, segundo os facultativos, com a realização de
transfusões. O chefe da equipe médica ingressou então com um requerimento
em juízo, no qual se autorizou o procedimento por meio da antecipação da
tutela, concedida inaudita altera pars. (Processo n.º 1.092/99, 4.ª Vara Cível da
Comarca de Marília, SP). Inconformado com a decisão judicial, o paciente
transferiu-se para outro nosocômio, onde recebeu tratamento sem a necessidade
de transfusões sangüíneas, tendo boa convalescença.
4 Por estranho que possa parecer, a referida ação cautelar teve o pedido de liminar apreciado pelo juiz da 7.ª Vara Criminal,
que se encontrava de plantão na ocasião, e continuou tramitando naquela vara.
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Outra ocorrência, com resultado semelhante, diz respeito ao paciente
R. C. G., com 50 anos de idade, internado em um hospital com o diagnóstico de
varizes esofágicas e quadro de hemorragia digestiva alta, com hipotensão
ortostática e taquicardia reflexa. Por motivos de convicções religiosas, o
paciente solicitou tratamento médico isento de sangue. Discordando do
posicionamento do paciente, o nosocômio ajuizou uma ação cautelar inominada,
obtendo liminar inaudita altera pars autorizadora da hemotransfusão. Ao tomar
conhecimento da decisão, o paciente abandonou o hospital, mesmo sem alta
médica, partindo em busca de tratamento médico compatível com seus mais
profundos ideais. Foi tratado em outra instituição hospitalar, sem a necessidade
de transfusões de sangue, com recuperação plena. No mérito, a ação foi julgada
improcedente, porquanto restou evidenciado que o paciente não recusava
tratamento médico necessário, mas tão-somente desejava ser tratado em
harmonia com seus valores pessoais. Eis alguns trechos da sentença:
“Inconforma -se que um médico, quer por preconceito religioso, quer por
limitação profissional, venha a juízo requerer autorização judicial para violar
direitos individuais consagrados, com base em um atestado incompleto, com o
claro objetivo de justificar o iminente risco de vida, tão iminente que o paciente
ainda está vivo, a par de não ter sido procedida a transfusão sangüínea [...]. O
direito ao tratamento há de abranger a integridade da pessoa do doente,
observando-se os aspectos religiosos, jurídicos, intelectuais e físicos.” (Processo
n.º 01193306956, 16.ª Vara Cível de Porto Alegre, RS). 5
Desfecho diverso ocorreu com J. L. T., de 39 anos, acometida de “Lúpus
Eritematoso Sistêmico”. A paciente informou ao seu médico assistente,
verbalmente e por escrito, que aceitava qualquer tratamento médico, exceto
hemotransfusões, invocando suas convicções religiosas. O facultativo ingressou
com uma ação cautelar requerendo a concessão de liminar que autorizasse o uso
da terapia objetada pela paciente, supostamente necessária para salvar-lhe a vida
(Processo n.º 00100014613-8, 2.ª Vara Cível da Comarca de Natal, RN). A
liminar foi concedida em 12 de outubro de 2000 pela juíza plantonista sob o
fundamento de que “o Estado tem obrigação de preservar a vida das pessoas,
bem supremo.” Alicerçou seu entendimento no art. 5.º, caput, da Constituição
Federal, que garante “a inviolabilidade do direi to à vida”. Cumprida a liminar, a
paciente evoluiu a óbito na manhã do dia 16 de outubro de 2000.
Fato semelhante ocorreu com a paciente S. M. A., de 23 anos de
idade, que após ser submetida a tratamento para trombose com um
medicamento anticoagulante, começou a apresentar hemorragias diversas,
com conseqüente anemia. Hospitalizada, solicitou terapia sem o
5 O hospital interpôs apelação da decisão, à qual foi negado provimento (Apelação Cível n.º 595.000.373, julgada pela 6.ª
Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, em 28.03.1995, publicado na RJTJRS 171, p. 384 et seq.).
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uso de transfusões de sangue. Um dos membros de sua família, porém,
ingressou em juízo, na data de 15 de agosto de 1999, requerendo alvará judicial
determinando fosse procedida a transfusão (Processo n.º 1.579/99, 3.ª Vara
Cível da Comarca de Presidente Prudente, SP). Deferido imediatamente o
pedido e cumprida a ordem judicial, a paciente veio a falecer poucas horas
depois de receber a transfusão.
Encontra-se também registrado um caso envolvendo o paciente J. R. B.,
de 74 anos, com insuficiência renal crônica. Submetendo-se a sessões de
hemodiálise, o paciente teve queda nos seus níveis de hemoglobina. Foi
internado às pressas, solicitando a utilização de quaisquer procedimentos
médicos que não envolvessem o uso de sangue. A equipe médica estava
decidida a agir em harmonia com a vontade do paciente, não lhe aplicando
hemoderivados, quando um de seus filhos conseguiu uma liminar, determinando
a transfusão. (Processo n.º 331/99, 3.ª Vara de Família da Comarca de Feira de
Santana, BA). O paciente morreu logo após a realização do procedimento
transfusional.
Outra situação envolveu a paciente adulta A. R. H. A., internada para a
realização de um parto cesariano. Após a cesárea sofreu hemorragia, motivando
a equipe médica a prescrever a realização de transfusões sangüíneas, visando
tratar o quadro anêmico no qual se encontrava. Consciente, requereu que lhe
fossem aplicados substitutivos do sangue, pedido que não foi atendido pelo
hospital. Este, ao contrário, interpôs ação cautelar inominada (Processo n.º
1.327/00, 2.ª Vara Cível da Comarca de Caçapava, SP), obtendo liminar que
autorizou a terapêutica transfusional. Cumprida a decisão judicial, com a
administração de oito transfusões de sangue, a paciente faleceu.
Situação concreta similar foi relatada pelo Juiz de Direito Artur Arnildo
Ludwig, em artigo publicado na revista Direito em Debate 6 . Estando de plantão
em 10 de maio de 1992, foi consultado por um médico atendente do Hospital
Conceição, em Porto Alegre, RS, que indagava como proceder diante da recusa
de uma paciente em receber transfusão de sangue. Tratava-se de M. C. L. F., de
19 anos de idade, casada, que fora transferida para a UTI daquele nosocômio,
com diagnóstico de septicemia causada por complicações decorrentes de uma
operação cesariana. O magistrado pronunciou-se favoravelmente à realização da
transfusão mesmo contra a vontade da paciente, na premissa de salvar-lhe a
vida. Procedeu-se à transfusão de quatro unidades de concentrado de hemácias.
Ainda assim, o quadro geral da paciente continuou a piorar, apresentando ela a
primeira parada cárdio-respiratória em 17 de maio de 1992, e falecendo em 26
de junho de 1992. 7
6 Artur Arnildo Ludwig. Opor-se a transfusão de sangue, ante iminente perigo de vida, por motivos religiosos, p. 116-118.
7 Comentando esse caso, Gerson Luiz Carlos Branco suscita importante questionamento referente à responsabilidade do
médico “se realizada a intervenção o resultado morte ocorresse”. (Responsabilidade civil – erro médico, p. 146.) A questão
não é despicienda e tampouco hipotética. De fato, a paciente morreu.
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Caso com igual desfecho encontra-se relatado por D. J. Kipper e W. S.
Hossne, na revista Bioética, do Conselho Federal de Medicina, da seguinte
forma: “M. P. F., 38 anos, casado, [...] Ao exame físico apresentava-se lúcido,
orientado, hipocorado, taquicardíaco, porém hemodinamicamente estável,
levemente dispnéico e ansioso. Os exames laboratoriais foram compatíveis com
o diagnóstico de leucemia aguda. [...] Logo à admissão ao hospital, o paciente
comunicou à equipe médica que era Testemunha de Jeová e, por isso, recusavase
terminantemente a receber tratamento com sangue ou derivados, [...]
apresentando, inclusive, documento de identificação como pertencente à referida
religião. Sua posição foi apoiada por sua esposa, que também pertencia à mesma
religião. Os demais familiares (sua mãe e irmãos), ao indagarem sobre a
situação, posicionaram-se contrariamente ao paciente e sua esposa quanto à
realização da hemotransfusão, tentando exaustivamente convencer o mesmo a
submeter-se ao tratamento indicado, sem sucesso. [...] Os familiares resolveram
recorrer à Justiça e conseguiram um despacho judicial autorizando o hospital a
realizar a hemotransfusão [...] Por sua vez, o hospital também solicitou liminar
judicial autorizando a realização dos procedimentos, após consulta ao CRM-DF.
Cerca de 24 horas após a admissão, o paciente foi submetido à transfusão de
plaquetas e sangue, sob efeito de sedativos. [...] A despeito das hemotransfusões
realizadas, houve piora do quadro e o paciente evoluiu para óbito [...]”. 8
Os casos encontrados realmente nos induzem a sérias reflexões. Em sua
totalidade, os pacientes envolvidos não desejavam dispor da própria vida.
Queriam viver, tanto que de forma geral buscaram socorro médico por sua
própria iniciativa. Sobre o assunto, comenta o emérito professor Léo Meyer
Coutinho, in verbis: “Pode ser alegado que a recusa à transfusão significa
suicídio. Não é assim. A morte desejada é suicídio, a admissível sem desejá-la,
não. A Testemunha de Jeová não deseja a morte, mas sim que sejam utilizados
todos os meios para impedi-la, excluída a transfusão de sangue.” 9
Diante disso, concordamos com Maria Celina Bodin de Moraes, quando
cita o último caso relatado como exemplo de uma “situação em que a liberdade
de crença deveria ser integralmente garantida”. Comentando acerca desta e d e
outras questões correlatas, a autora conclui: “O respeito à pessoa humana, única
em sua individualidade, mas necessariamente solidária da comunidade em que
se encontra inserida, resta talvez como único princípio de coerência possível em
uma democracia humanista, e que, confia-se, um dia venha a ter alcance
universal.” 10 Do mesmo modo, analisando o caso relatado na revista Bioética,
Maria T. M. Pacheco observou: “As decisões de tratamento de saúde
envolvem muito mais do que preocupações meramente médicas. Quanto a
8 Délio José Kipper; William Saad Hossne. Caso clínico, p. 97.
9 Léo Meyer Coutinho. Aspectos éticos-legais do tratamento médico sem transfusão, p. 87.
10 Maria Celina Bodim de Moraes. Constituição e direito civil: tendências, p. 47-63.
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decisões sobre o que deve ser feito com referência ao corpo de uma pessoa, é o
paciente, e não a opinião pública, a classe médica, ou algum juiz, que deve
tomar a decisão altamente subjetiva, baseada em valores morais, sobre qual a
forma de tratamento ‘melhor’ ou ‘certa’. Ao tomar decisões sobre tratamentos
de saúde, não deve haver dúvida de que são os valores do paciente que devem
determinar quais os riscos e benefícios que valem a pena ser tomados.” 11
3. JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL
Após analisar uma série de casos ocorridos na Argentina, nos quais os
juízes autorizaram os médicos a imporem a transfusão contra a vontade do
paciente, Oscar Ernesto Garay conclui dizendo: “Só me resta destacar a
futilidade destas decisões na prática. Cayetano, que podia ter sido tratado com
terapias alternativas, foi transfundido à força, e ficou afetado psicologicamente.
Natalia, apesar de que o juiz ordenou transfundi-la para salvar a sua vida, foi
tratada com terapias alternativas, e sarou. Beatriz opôs tanta resistência que, não
obstante a decisão, não conseguiram transfundi-la, e foi salva com alternativas.
Olga não teve essa sorte: foi transfundida à força, e faleceu. Víctor Hugo,
transfundido à força, quase morre por causa do edema pulmonar resultante.
Rosa, apesar da decisão, foi operada com êxito em outro hospital, sem
transfusões. Em suma, ou as decisões não serviram para nada, ou só trouxeram
mais problemas.” 12
Semelhante caso, conhecido como “Bahamondez”, foi levado à Suprema
Corte de Justiça da Argentina. Salienta Rabinovich-Berkman 13 que, embora ao
tempo do julgamento o paciente já tivesse se recuperado sem a necessidade de
receber sangue, sua importância como precedente tornou-se enorme, não só pela
claridade de seus conceitos, como por provir do Supremo Tribunal daquele país.
Analisando o art. 19 da Lei argentina n.º 17.132, a qual impõe aos médicos o
dever de respeitar a vontade do paciente quanto à sua negativa de tratar-se ou
internar-se, decidiu aquele sodalício que “a estrita interpretação da mencio nada
disposição legal afasta toda possibilidade de submeter uma pessoa maior e
11 Délio José Kipper; William Saad Hossne (Org.). Caso clínico, p. 104.
12
Oscar Ernesto Garay. Código de derecho médico, p.141. Tradução livre do autor do trecho original a seguir transcrito:
“Sólo me resta destacar la futilidad de estos fallos en la práctica. Cayetano, que pudo haber sido tratado con terapias
alternativas, fue transfundido por la fuerza, y ha quedado afectado psicológicamente. Natalia, a pesar de que el juez ordenó
transfundirla para salvar su vida, se trató con terapias alternativas, y sanó. Beatriz opuso tal resistencia que, maguer el fallo,
no pudieron transfundirla, y se salvó con alternativas. Olga no tuvo esa suerte: fue transfundida por la fuerza, e igual falleció.
Víctor Hugo, transfundido por la fuerza, casi muere del edema pulmonar resultante. Rosa, a pesar del fallo, fue operada
exitosamente en otro sanatorio, sin transfusiones. En suma, o bien los fallos no sirvieron para nada, o bien sólo trajeron más
problemas.”
13 Ricardo D. Rabinovich-Berkman. Responsabilidad del médico, p. 79-80.
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capaz a qualquer intervenção em seu próprio corpo sem o seu consentimento”.
Assentou adicionalmente que sob o ângulo constitucional não seria justificada
uma decisão judicial que autorizasse submeter uma pessoa adulta a um
tratamento de saúde contra sua vontade, quando a decisão do indivíduo tivesse
sido feita com pleno discernimento e não afetasse diretamente os direitos de
terceiros, concluindo que “o alicerce da norma consti tucional ‘... é a própria base
da liberdade moderna, ou seja, a autonomia da consciência e a vontade pessoal,
a convicção segundo a qual é exigência elementar da ética que os atos dignos de
méritos se realizem fundamentados na livre e incoercível crença da pessoa nos
valores que o determinam...’.” 14
Conforme bem observado pela ilustre magistrada Christine Santini
Muriel, “é preciso que se diga que, no caso específico dos seguidores [...]
Testemunhas de Jeová, a jurisprudência internacional tem evoluído no sentido
de que se respeite a vontade do paciente independentemente dos riscos dela
decorrentes. Nos Estados Unidos da América, por exemplo, alguns hospitais e
Cortes adotam a teoria de que qualquer paciente adulto que não seja declarado
incapaz tem o direito de recusar um tratamento, não importa quão prejudicial tal
recusa possa ser para sua saúde. Adota-se em regra geral naquele país a teoria da
necessidade do consentimento esclarecido do paciente para a prática de
intervenção médica”. 15
Nesse diapasão, encontramos famosa decisão proferida pela Suprema
Corte do Mississipi: “A norma do consentimento informado repousa sobre o
firme alicerce do respeito deste Estado pelo direito da pessoa de estar livre de
invasões corporais indesejadas, não importa quão bem-intencionadas. O
consentimento informado sugere também um corolário: o paciente deve ser
informado da natureza, dos meios e das prováveis conseqüências do tratamento
proposto, a fim de que ele possa ‘conscientemente’ decidir o que deve fazer —
uma de suas opções sendo a rejeição.” 16
Similarmente, no Canadá deparamo-nos com a seguinte decisão proferida
pela Corte de Apelações: “Um adulto capaz tem de modo geral
14 ARGENTINA. Suprema Corte de Justiça. Processo B. 605 XXII. “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar.” Decisão de
06 de abril de 1993. Traduzida para o vernáculo por Manoel Antonio Schimidt, tradutor público juramentado, matrícula na
JUCESP n.º 490. Tradução n.º E-35.976/00, Livro n.º 145, 17 de novembro de 2000.
15 Christine Santini Muriel. Aspectos jurídicos das transfusões de sangue, p. 32.
16
Especificamente sobre a motivação religiosa da recusa, assim se pronunciou a Suprema Corte do Mississipi: “Em resumo,
há uma regra válida em nossa lei que proíbe a interferência do Estado, na maioria das circunstâncias, no livre exercício de
religião, principalmente em ações ou conduta negativas por natureza. Essa regra é de dimensões constitucionais — estadual e
federal. O direito que emana da mesma inclui o direito de uma pessoa praticar suas crenças religiosas, aderindo ao ponto de
vista das Testemunhas de Jeová de que as Escrituras proíbem receber sangue de outros. Este direito é cerceado somente por
considerações sobrepujantes de segurança e perigo públicos. Mattie Brown obtém direitos dessa norma, que ela aqui
reivindica. Porque aquilo que ela reivindica está dentro do direito, e não tendo sido demonstrado grande e iminente perigo
público, o assunto se esgota, pois neste Estado nós levamos a sério o direito ao livre exercício de religião.” (ESTADOS
UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte do Mississipi. Decisão de 30 de outubro de 1985. Caso Mattie Brown. 478
Southern Reporter, 2d. Series, 1986, p. 1033-1042. Traduzida do inglês para o vernáculo por Manoel Antonio Schimidt,
tradutor público juramentado, matrícula na JUCESP n.º 490. Tradução n.º I-50.524/00, Livro n.º 237, 11 de setembro de
2000.)
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o direito de recusar um tratamento específico ou todo tratamento, ou selecionar
uma forma alternativa de tratamento, ainda que a decisão possa envolver riscos
tão sérios quanto a morte e possa parecer equivocada aos olhos da profissão
médica ou da comunidade. Independentemente da opinião do médico, é o
paciente que tem a palavra final quanto a submeter-se ao tratamento. Embora
numa emergência o conceito de iminente perigo de vida possa proteger o médico
que age sem consentimento, ele não está livre para desconsiderar as instruções
antecipadas de um paciente.” 17
No mesmo sentido, há decisão oriunda do Japão, prolatada pelo Tribunal
Superior de Justiça de Tóquio: “No caso em tela, o propósito dos recorrentes de
realizar uma cirurgia adequada, condizente com o padrão de serviço médico,
para retirar o tumor do fígado de Misae, pode ser considerado um
comportamento natural de um médico que se dedica ao trabalho de cuidar da
vida e da saúde das pessoas. Porém, quando o paciente manifesta claramente a
vontade de rejeitar as práticas médicas que envolvem a transfusão de sangue,
pelo fato de a transfusão ir contra a sua convicção religiosa, o direito de tomar
tal decisão deverá ser respeitado como um componente do direito pessoal.” 18
4. OS RISCOS TRANSFUSIONAIS
Tratados de medicina em geral indicam que as hemotransfusões envolvem
riscos sérios, às vezes letais, para os pacientes submetidos a tal forma de
tratamento médico. A pesquisa na moderna literatura médica expõe o
erro de presumir que a transfusão de sangue seja sempre uma terapia
que “salva a vida”. Ela também pode reduzir a probabilidade
17 CANADÁ. Corte de Apelação. Decisão de 30 de março de 1990. Caso Malette v. Shulman et al. Court of Appeal, Robins,
Catzman and Carthy JJ.A., Ontario Reports 72 O.R. (2d) p. 417-435. Traduzida do inglês para o vernáculo por Manoel
Antonio Schimidt, tradutor público juramentado, matrícula na JUCESP n.º 490. Tradução n.º I-51420/00, Livro n.º 237, 04 de
setembro de 2000.
18 JAPÃO. Tribunal Superior de Justiça de Tóquio. Processo n.º 1.343/97. Decisão de 09 de fevereiro de 1998. Traduzida do
japonês para o vernáculo por Julia Hoçoya Sassaki, tradudora pública juramentada, matrícula na JUCESP n.º 510. Tradução
n.º 24.905, Livro 112, 20 de outubro de 2000.
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de o paciente continuar vivo. 19 Em recente e conceituado trabalho científico,
Hébert et al. comprovaram uma correlação direta, estatisticamente significativa,
entre as transfusões sangüíneas e a mortalidade de pacientes graves internados
em unidades de terapia intensiva. 20
Os efeitos adversos das transfusões podem ser classificados em duas
categorias: primeiro, as doenças infecciosas transmitidas pelo sangue ou por
hemoderivados; segundo, as chamadas reações transfusionais, que podem ser de
natureza imunológica, imediatas ou tardias, e não imunológicas, como reações
febris ou reações hemolíticas.
Alguns exemplos de doenças infecciosas e parasitárias, transmitidas por
transfusões de sangue ou hemoderivados, que podem ser muito graves ou até
mesmo fatais, são: a AIDS (sigla, em inglês, para “síndrome da
imunodeficiência adquirida”, causada pelo vírus HIV), algumas formas de
hepatites virais, como as causadas pelos vírus B ou C, a tripanossomíase
(Doença de Chagas), a malária, a citomegalovirose e as infecções produzidas
pelos vírus de Epstein-Barr, HTLV-I e HTLV-II (vírus da leucemia e linfoma de
células T humano) e por outros protozoários e bactérias. 21
Mollison, Engelfriet e Contreras, na consagrada obra Blood Transfusion in
Clinical Medicine, declaram que “a maioria das mortes causadas por transfusão
de sangue são devidas à transmissão de vírus, bactérias ou protozoários.” 22 E
acrescentam: “Testes apropriados para exames sistemáticos das unidades de
sangue doado estão disponíveis para a maioria dos agentes infecciosos capazes
de causar significativa morbidade nos receptores; porém, a maioria dos testes
não detectam todos os doadores infectados.” 23
Acrescente-se à lista outros riscos e complicações relacionados com a
terapêutica transfusional, tais como, erros humanos operacionais
19 James Isbister, que é chefe do Departamento de Hematologia do Hospital Real de North Shore, Sídnei, Austrália, leciona
que “a equação risco/benefício para as transfusões de sangue raramente é considerada de forma perita e científica como seria
com as outras formas de tratamento médico. [...] A transfusão era anteriormente vista como dádiva da vida, mas as posições
se inverteram e a percepção geral agora é de que [...] evitar transfusões pode ser a dádiva da vida.” No original, em inglês,
lemos: “The risk/benefit equation for blood transfusion is rarely addressed in as knowledgeable and scientific a manner as it
would be with other forms of medical therapy. [...] A blood transfusion was previously seen as the gift of life, but the tables
have been turned and the general perception now is that [...] the avoiding of transfusion may be the gift of life.” (James
Isbister. Why haven’t we learnt our lesson?, p. 139).
20
Paul C. Hébert et al. A multicenter, randomized, controlled clinical trial of transfusion requirements in critical care, p. 409-
417.
21 Nelson Hamerschlak; Jacyr Pasternak. Doenças Transmissíveis por Transfusão, p. 13-46.
22
P. L. Mollison; C. P. Engelfriet; Marcela Contreras. Blood transfusion in clinical medicine, p. 710. Tradução livre, sendo
que no original assim consta: “Most deaths caused by blood transfusion are due to the transmission of viruses, bact eria or
protozoa.”
23 Ibid. Tradução livre. No original, lemos: “Tests suitable for mass screening of blood donations are available for most of the
infectious agents capable of causing significant morbidity in recipients; however, most tests do not detect all infectious
donors.”
166
(e.g., transfusão de tipagem errada do sangue) e a imunomodulação, i.e., a
supressão do sistema imunológico do paciente, provocando aumento das
chances de contrair infecções pós-operatórias e de recidiva de tumores.
Concordemente, Roger Y. Dodd, chefe do Laboratório de Doenças
Transmissíveis, da Cruz Vermelha Americana, comenta: “Atualmente, o único
meio de assegurar a completa ausência de risco é evitar totalmente as
transfusões.” 24
5. ALTERNATIVAS MÉDICAS ÀS TRANSFUSÕES DE SANGUE
Dentre os poucos autores da área jurídica que se propuseram a enfrentar o
tema acerca dos riscos transfusionais de modo mais abrangente, encontramos
Artur Marques da Silva. Em brilhante artigo no qual trata da responsabilidade
civil dos médicos nas transfusões de sangue, o insigne autor, após alistar uma
série de perigos e complicações associadas ao uso da hemoterapia, conclui
dizendo: “É incontornável que todo o esforço médico deve ser empreendido para
que se evite o procedimento inseguro de uma transfusão.” 25
O grande óbice para atingir-se essa meta plenamente, até algum tempo
atrás, era a escassez de alternativas médicas às transfusões. Como salienta
Rabinovich-Berkman: “Se a transfusão era perigosa, mas insubstituível,
não havia outro remédio senão submeter-se a ela. A dicotomia
apresentava-se assim: transfusão ou morte, numa situação de
24
Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: “Currently, the only way to ensure the complete absence of
risk is to avoid transfusion altogether.” (R. Y. Dodd, Will blood products be free of infectious agents? p. 223-224) O autor
explica adicionalmente: “A história tem mostrado que jamais é possível ser complacente com a nossa habilidade de eliminar
as infecções transmitidas por transfusões. Novos desafios continuam a emergir e devem ser tratados assim que se tornam uma
ameaça mensurável ou, preferivelmente, antes disso.” (Ibid., p. 230. Tradução livre. Lê-se no original: “History has shown
that it is never possible to be complacent about our ability to eliminate transfusion-transmitted infection. New challenges
continue to emerge and must be dealt with as, or preferably before, they become a measurable threat.”) Um exemplo do
surgimento de “novos vírus” encontra -se na conceituada revista médica The New England Journal of Medicine, na qual um
dos artigos (Linda E. Prestcott; Peter Simmonds. Global distribution of transfusion-transmitted virus, p. 776-777) relata a
disseminação internacional de um novo vírus denominado “vírus transmitido por transfusão” (“transfusion -transmitted
virus”).
25 Artur Marques da Silva. Responsabilidade civil dos médicos nas transfusões de sangue, p. 120.
167

estado de necessidade”. 26 No entanto, explica o mesmo autor: “[...] nas últimas
décadas a ciência médica desenvolveu técnicas e tratamentos destinados a tornar
possível a cirurgia e o cuidado sem sangue alogênico (de outra pessoa).” 27
Em consonância com as palavras do renomado autor, no fim do século 20
e início do século 21 tem-se presenciado significativo avanço científico na busca
por seguras alternativas médicas às transfusões de sangue. Em 1997, líamos em
mundialmente conhecida revista de notícias que “cada vez mais pacientes estão
clamando por opções mais seguras e mais eficazes do que as transfusões, seja
por motivos religiosos, seja pelo medo de contrair doenças” 28 .
Estratégias e programas que empregam alternativas às transfusões de
sangue têm tornado possível que pacientes recebam o necessário tratamento
médico e cirúrgico, ao passo que se conservam intactos os valores intelectuais,
morais e religiosos destes pacientes. É o que a Medicina chama de “tratar o
paciente como um todo”, e não apenas o aspecto físico da sua doença 29 .
Não nos cabe, neste trabalho, por sua própria natureza diversa, relacionar
exaustivamente as alternativas hoje empregadas para se evitar transfusões de
sangue. Registre-se apenas que num simpósio médico realizado no Canadá,
em fins da década de 1990, tratou-se extensamente do assunto,
relacionando-se em pormenores as alternativas às transfusões
numa publicação patrocinada pelo Health Canada e pelo Canadian Blood
Agency. Entre as alternativas alistadas, figuram os medicamentos
26
Ricardo D. Rabinovich-Berkman. Responsabilidad del médico, p. 345. Tradução livre do autor, sendo que no original
assim consta: “Si la transfusión era peligrosa, pero irreemplazable, no habí a más remedio que someterse a ella. La dicotomía
se presentaba así: transfusión o muerte, en una suerte de estado de necesidad.”
27
Ibid, p. 348. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: “[...] en las últimas décadas la ciencia médica
desarrolló técnicas y tratamientos destinados a hacer posible la cirugía y la atención sin sangre alogénica (de otra persona).”
28 John Langone. Bloodless surgery. Time, p. 75. Tradução livre do autor. No original, assim consta: “More and more patients
are clamoring for safer and more effective options than transfusions, either because of religious conviction or fear of
contracting disease.”
29 Edmund D. Pellegrino. La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica, p. 379. “La aparición del con cepto
sociopolítico, legal y moral de autonomía ha influido profundamente en la ética médica. Ha cambiado el centro de la toma de
decisiones del médico al paciente y reorientado la relación del médico con el paciente hacia un acto más abierto y franco, en
el que se respeta más la dignidad del paciente como persona. En general, el auge de la autonomía ha protegido a los pacientes
contra las flagrantes violaciones de su autonomía e integridad, tan ampliamente aceptadas como permisibles por razones
éticas en el pasado.” (Tradução livre do autor: O aparecimento do conceito socio-político, legal e moral da autonomia têm
influenciado profundamente a ética médica. Tem-se mudado o centro da tomada de decisões do médico para o paciente e
reorientado a relação do médico com o paciente para um ato mais aberto e franco, em que se respeita mais a dignidade do
paciente como pessoa. Em geral, o auge da autonomia tem protegido os pacientes contra flagrantes violações da sua
autonomia e integridade, tão amplamente aceitadas como permissíveis por motivos éticos no passado.)
168
que estimulam o corpo do próprio paciente a produzir os diversos tipos de
células sangüíneas (eritropoetina humana recombinante, fatores recombinantes
de estimulação do crescimento de colônias de granulócitos e macrófagos,
interleucina-11 etc.); agentes hemostáticos (ácidos aminocapróico e
tranexâmico, aprotinina, agentes hemostáticos tópicos, adesivos de tecidos,
vitamina K1 etc.); expansores do volume do plasma que não contêm sangue
(colóides e cristalóides) e os chamados substitutos do sangue
(perfluoroquímicos, hemoglobina recombinante e polimerizada etc.).
Acrescente-se aos medicamentos os equipamentos e aparelhos que reduzem o
sangramento ou que recuperam o sangue do próprio paciente durante a cirurgia,
tais como bisturis hemostáticos, dispositivos de recuperação intra-operatória de
sangue autólogo (comumente chamados “cell -savers”) e aparelhos de
monitoração não invasiva de oxigênio que reduzem as perdas ocasionadas por
freqüentes coletas para exames laboratoriais, entre outros. 30
É significativo que muitas de tais técnicas que visam substituir a
utilização da terapia transfusional não têm sido usadas apenas nos chamados
países desenvolvidos, mas em todo o mundo, inclusive no nosso país. À guisa de
exemplificação, relembre-se matéria pertinente escrita no jornal O Estado de
São Paulo, sob o título “Crescem no País as cirurgias sem transfusão”, em que
se afirma que o método pelo qual os facultativos empregam estratégias e
medicamentos para evitar a transfusão de sangue estocado “está sendo adotado
por um número crescente de médicos e de hospitais no Brasil. E deve tornar-se
cada vez mais comum aqui no Brasil.” 31 Isso corrobora o que já fora escrito no
jornal Gazeta Mercantil, sob a manchete “T écnicas simples podem descartar
transfusões de sangue em cirurgias”. O artigo, de 1991, propalava que “três
técnicas simples, bem articuladas num programa integrado, podem transformar
em prática do passado a clássica transfusão de sangue com todos os seus riscos
— e mesmo altos custos, quando se pensa em termos de saúde pública.” 32
30 Hospital Information Services for Jehovah’s Witnesses. Medical Alternatives to Blood Transfusions, p. 57 -88.
31 Roldão Arruda. O Estado de São Paulo, p. A10.
32 Mariluce Moura. Gazeta Mercantil, p. 13.
169

Na virada do século, constatamos na literatura médica relatos sobre
grandes cirurgias cardíacas 33 , neurológicas 34 , ortopédicas 35 , ginecológicas 36 e
mesmo transplantes de fígado 37 , de pulmão 38 e de coração 39 feitas sem a
utilização de sangue alogênico (de bancos de sangue). Antes, o progresso
científico tem patrocinado a utilização de alternativas médicas às transfusões e,
desse modo, permitido tais façanhas, sem prejuízos para os pacientes.
6. ASPECTOS PROCESSUAIS
Diante de todos os fatores apresentados, percebe-se que a complexa e
intrincada problemática sub examine não pode ser considerada de modo por
demais simplista. Além disso, a análise honesta, coerente e imparcial requer
sejam primeiramente afastadas algumas das falsas premissas que com freqüência
têm sido inadvertidamente prestigiadas na abordagem do tema.
A pesquisa revelou que, no esforço de obter um autorização judicial, não
raro, certos médicos têm exagerado a gravidade do quadro clínico do paciente.
Em alguns dos casos investigados, muito embora fosse afirmado na petição
inicial que transfundir o paciente era imprescindível para a
manutenção de sua vida, tal procedimento acabou não sendo
realizado, mostrando-se por fim desnecessário. O enfermo teve sua
saúde restabelecida com a utilização de alternativas médicas sem
33 Cristiano Nicoletti Faber et al. Tratamento cirúrgico de mixoma do coração duplamente recidivado, em paciente
testemunha de Jeová: relato de caso, p. 173: “Por tratar -se de testemunha de Jeová, não recebeu sangue ou hemoderivados
durante todo o tratamento cirúrgico.”
34 Steven J. Schiff; Steven L. Weinstein. Use of recombinant human erythropoietin to avoid blood transfusion in a Jehovah’s
witness requiring hemispherectomy, p. 600. “Despite significant anemia, the child’s hematocrit was sufficiently increased b y
the use of erythropoietin so that a two-stage hemispherectomy could be performed without blood transfusion.” (Tradução
livre do autor: Apesar de severa anemia, o hematócrito da criança foi satisfatoriamente elevado pelo uso de eritropoetina, de
modo que uma hemisferectomia de duas etapas pôde ser feita sem o uso de transfusão de sangue.)
35
P. H. Wittmann; F. W. Wittmann. Total hip replacement surgery without blood transfusion in Jehovah’s Witnesses”, p.
306-307. “Uncemented total hip replacement surgery w ithout blood transfusion is described in 12 Jehovah’s Witnesses and
morbidity is compared with a group who each received 3 units of blood. There were no deaths and all the patients except two,
one from each group, left the hospital within 3 weeks.” (Tradução livre do autor: Descrevem-se cirurgias de substituição total
não-cimentada de quadril, sem transfusão de sangue, em Testemunhas de Jeová, e compara-se a morbidade com um grupo
em que cada paciente recebeu 3 unidades de sangue. Não houve mortes e todos os pacientes, exceto dois, um de cada grupo,
receberam alta hospitalar após 3 semanas.)
36 Mostafa I. Bonakdar et al. Major gynecologic and obstetric surgery in Jehovah’s witnesses, p. 587 -590.
37 O. Detry et al. Liver transplantation in a Jehovah’s witness, p. 1680.
38 John V. Conte; Jonathan B. Orens. Lung transplantation in a Jehovah’s witness, p. 796 -800.
39 Clay M. Burnett et al. Heart transplantation in Jehovah’s witnesses, p. 1430 -1433.
170
sangue. Por outro lado, nas hipóteses em que os pacientes realmente corriam
risco de vida, o procedimento transfusional não foi capaz de salvá-los. Destarte,
já não se pode aceitar o raciocínio simplório de que transfusão é sinônimo de
vida.
Perante esse quadro fático que se nos apresenta, não vemos como deixar
de perscrutar sob a lupa de critérios mais rigorosos as argumentações daqueles
que recorrem ao Judiciário sustentando que a transfusão de sangue é a única
terapia que pode salvar a vida do paciente. Ademais, há que se ter cautela diante
de declarações singelas de que o paciente encontra-se em situação de risco
iminente a exigir com urgência o amparo da tutela jurisdicional. Como advertiu
a ilustre magistrada Christine Santini Muriel, “no caso de recusa do paciente a
respeito de recebimento de transfusão de sangue, deve em primeiro lugar ser
analisada a efetiva existência da necessidade do ato.” 40
Observa-se, com freqüência, por parte de alguns profissionais da área da
saúde, uma tentativa de transferir para o Judiciário o risco de uma decisão
eminentemente médica. Na incerteza sobre a real necessidade e eficácia da
terapia transfusional, imaginam erroneamente estarem eximidos de
responsabilidade pela obtenção de uma liminar judicial. Concordamos, nesse
particular, com a decisão do TJRS: “Não pode o Judiciário estar fornecendo
alvarás para realização de tratamentos médico-hospitalares ou cirúrgicos.
Médicos e hospitais devem assumir os riscos óbvios inerentes à atividade que
exercem, como o assumem todos os profissionais.” (RJTJRS 171/384)
Ocorre que nosso ordenamento jurídico positivo não considera
constrangimento ilegal: “I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida; II – a coação exercida para impedir suicídio.” (CP, art.
146, § 3.º, I e II) Em consonância, determina o Código de Ética Médica: “É
vedado ao médico: Art. 46. Efetuar qualquer procedimento médico sem o
esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável
legal, salvo em iminente perigo de vida.” (CEM, Resolução CFM 1.246/88, art.
46)
Deste modo, a própria busca de autorização judicial, sob o argumento de que
o paciente recusa o único tratamento eficaz para retirá-lo da alegada situação de
iminente perigo de vida, já revela, por si mesma, a desnecessidade do provimento
jurisdicional. Afinal, estivesse o paciente sob morte iminente, imediata, e recusasse
a realização do único tratamento médico apto a salvá-lo, não haveria necessidade
— e nem tempo hábil — para se buscar uma autorização de quem quer que fosse.
Na hipótese em apreço, porém, explicita Rabinovich-Berkman:
“As Testemu nhas de Jeová não buscam sua morte, nem a de seus
filhos. Atualmente, a transfusão de sangue é apenas uma das muitas alternativas
que estão disponíveis. As outras terapias são com freqüência muito menos
perigosas, e sua aplicação é de praxe em todo o mundo desenvolvi-
40 Christine Santini Muriel, Aspectos jurídicos das transfusões de sangue, p. 32.
171

do. As Testemunhas de Jeová somente solicitam ser submetidas a algumas
dessas outras opções.” 41 Sob esse ângulo, não se está debaixo de uma questão de
vida ou morte, de tratamento ou não, mas sim de escolha de tratamento.
Diante desses fatores indagamos se deve o julgador admitir pedidos de
autorização para transfundir um paciente contra sua vontade. Ademais, há que se
questionar especialmente se tais requerimentos devem ser recebidos em sede de
cautelar, vez que se tornam indiscutivelmente satisfativos. Nesse sentido, há que
se perscrutar se não seria mais apropriada a utilização do instituto da
antecipação da tutela; afinal, como bem expressou Luiz Guilherme Marinoni,
“não é mais admissível — após a reforma do Código — que alguém pretenda
propor ação (de cognição) sumária ‘satisfativa’ com base no artigo 798.” 42
Verificando o juiz que a sua decisão terá cunho nitidamente satisfativo, e
mais do que isso, que antecipará uma decisão de mérito, que em regra somente
deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia, deve
receber o pleito como um processo de conhecimento e avaliar o pedido liminar à
luz dos requisitos estabelecidos expressamente no artigo 273, caput e inciso I,
do CPC: a) existência de prova inequívoca; b) verossimilhança da alegação; e c)
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Quanto ao requisito da reversibilidade do provimento antecipado
(CPC, art. 273, §2.º), concordamos, em parte, com Costa Machado,
quando defende que “não faz nenhum se ntido admitir que em situações de
tamanha gravidade a interpretação literal de um dispositivo do CPC
41 Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del médico, p. 346. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta:
“Los Testigos de Jehová no buscan su muerte, ni la de sus hijos. Hoy, la transfusión de sangre es sólo una de las muchas
alternativas que se ofrecen. Las otras terapias son a menudo mucho menos riesgosas, y su aplicación es de estilo en todo el
mundo desarrollado. Los Testigos de Jehová sólo solicitan ser sometidos a algunas de esas restantes opciones.”
42 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, p. 124-5. No mesmo sentido é a lição de Luiz Orione Neto. Dissecando
os aspectos comuns e os traços distintivos entre a tutela satisfativa e a tutela cautelar, o excelente processualista preconiza
com inequívoca segurança: “Para obviar esse fenômeno das medidas cautelares satisfativas e adaptar o processo civil às
exigências da nossa civilização industrializada e de massa, com autêntica multiplicação de situações de urgência, o legislador
ordinário decidiu arrostá-lo sem rodeios. E o fez através das regras estabelecidas no art. 273 do Código de Processo Civil.
Efetivamente, esse preceito legal veio estabelecer um divisor de águas, alterando substancialmente esse fenômeno. De ora em
diante, as ações cautelares – quer nominadas, quer inominadas – se destinarão exclusivamente a salvaguardar o resultado útil
e eficaz do processo principal, mantendo sua natureza conservativa e assecuratória de direitos; já as pretensões de natureza
satisfativa do direito material somente poderão ser deduzidas na própria ação de conhecimento, através da técnica da tutela
antecipatória”. (Luiz Orione Neto, Tratado das Medidas Cautelares, p. 163-164.)
172
possa ser sobreposto à vida”. 43 Por outro lado, entendemos que, exatamente por
se tratar de proteção a bem de tamanha magnitude, não se pode também deixar
de lado a segurança jurídica (no sentido do acerto da decisão firmada em bases
probatórias sólidas), especialmente quando a experiência demonstra que tais
autorizações baseadas em meras afirmações unilaterais e subjetivas têm-se
revelado, no mínimo, temerárias, vez que não raro produzem mais malefícios do
que benefícios. Nesse sentido, convém lembrar que “o que se entende por justiça
efetiva não é necessariamente justiça mais rápida, mas sim melhor. Por isso, os
procedimentos diferenciados que busquem uma maior efetividade para o
processo devem respeitar os princípios do devido processo legal, sob pena de
criarem maiores injustiças do que benefícios, e também sob pena de violação
constitucional.” 44
Fosse a transfusão sangüínea um procedimento absolutamente inócuo,
talvez a questão se apresentasse como menos controvertida. O insofismável
dilema, contudo, consiste em que a transfusão não é um procedimento isento de
riscos. Além disso, a hemoterapia, qual ramo da medicina, não faz parte de uma
ciência exata. O que constitui iminente risco de vida sob o ponto de vista de um
médico, pode não passar de erro de diagnóstico para outro mais experiente. E no
entanto, pela concessão de liminares inaudita altera pars, subtrai-se do paciente
o direito de obter uma segunda opinião médica, e de optar por uma forma mais
segura de tratamento. 45
Nos casos analisados constata-se que a maioria das liminares foram
concedidas sem a análise mais acurada dos fatos, e sem a verificação mais atenta
de suspeitosos e inexatos documentos anexados no afã de justificar a obtenção
de uma tutela de urgência. Só posteriormente percebeu-se que a falta de
transfusão não constituía real e iminente perigo de vida para o paciente, o qual
realmente poderia ser tratado de outra forma mais segura.
Evidentemente, há situações de real emergência, em que não é possível a
oitiva prévia do paciente, nem a análise mais acurada dos fatos. Ainda assim,
entendemos que o magistrado não deve deferir o pedido caso tome ciência da
expressa manifestação do paciente em oposição à terapia transfusional. No
entanto, em deferindo a medida pleiteada, ao julgador caberá agir com
redobrada cautela, determinando que antes sejam esgotados todos os outros
meios disponíveis de tratamentos médicos sem sangue, e caso a transfusão seja
procedida, que os médicos certifiquem-se da absoluta necessidade e segurança
do procedimento.
43
Antônio Cláudio da Costa Machado. Tutela antecipada, p. 484.
44 Luiz Henrique Boselli de Souza. A efetividade do processo e as tutelas diferenciadas, p. 137.
45 Conforme destacado em artigo publicado na revista Época, “A segunda opinião dissemina -se nos consultórios do país e
confirma ser a melhor garantia contra falsos diagnósticos e erros médicos”. (Daniela M endes et al., Terapia contra a dúvida,
p. 152.)
173

7. A QUESTÃO PELO PRISMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As decisões judiciais autorizadoras de procedimentos hemoterápicos
contra a vontade do paciente têm sido freqüentemente concedidas sob a
fundamentação de que, diante da colisão entre dois direitos fundamentais, de um
lado a liberdade, de outro a vida, esta há que prevalecer, porquanto se trata do
bem maior, indisponível.
O cerne da questão, no entanto, reside no fato de que, na hipótese sub
examine, tais pacientes não estão recusando tratamento médico, nem pretendem
dispor da própria vida, como explicita Carmen Juanatey Dorado: “[...] não se
pode qualificar de ‘suicida’ a conduta da testemunha de Jeová que, ao mesmo
tempo em que se nega a que lhe pratiquem uma transfusão de sangue, está
disposta a submeter-se a qualquer tratamento alternativo para continuar vivendo.
Em tal hipótese, efetivamente, não se pode falar de ‘vontade de morrer’.” 46
Com efeito, não há propriedade em se falar em colisão entre direitos
fundamentais, até porque se tratam de direitos de um mesmo titular, que não
pretende dispor de nenhum deles. Estamos, na realidade, diante daquilo que
Canotilho chama de “concorrência de direitos fundamentai s”, que se dá “quando
um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de facto’
(‘Tatbestände’) de vários direitos fundamentais” 47 , e não de “colisão de direitos
fundamentais”, em que “o exercício de um direito fundamental por parte do seu
titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro
titular” 48 .
De qualquer modo, sendo o direito à vida e o direito à liberdade
protegidos e considerados igualmente invioláveis pela Constituição Federal (CF,
art. 5.º, caput), há que se buscar, sempre que possível, a conciliação de ambos.
Afinal, há que se lembrar que “no direito, como na vida, a suma sabedoria reside
em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em
interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles
não implique o sacrifício total do outro”. 49
46 Carmen Juanatey Dorado. Derecho, suicidio y eutanasia, p. 317. Tradução livre do autor, sendo que no original assim
consta: “[...] no puede calificarse de ‘suicida’ la conducta del testigo de Jehová que al mismo tiempo que se niega a que le
practiquem una tranfusión de sangre está dispuesto a someterse a cualquier tratamiento alternativo para continuar viviendo.
En tal hipótesis, efectivamente, no se puede hablar de ‘voluntad de morir’.”
47 J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1189.
48 Ibid., p. 1191.
49 José Carlos Barbosa Moreira. Efetividade do processo e técnica processual, p. 171.
174
Outrossim, utilizando-nos dos ensinamentos de Robert Alexy 50 sobre o
princípio da necessidade e sua relação com o princípio da proporcionalidade,
conforme trazidos por Suzana de Toledo Barros, podemos propor a seguinte
forma de conciliação dos direitos fundamentais. Suponhamos, v.g., que um
paciente portador de insuficiência renal crônica, submetido à hemodiálise,
apresente-se com anemia significativa. Para a consecução do fim F (elevar o
nível de hemoglobina do paciente), exigido por um direito D1 (direito à vida),
existem, pelo menos, dois meios, M1 (transfusão de concentrado de hemácias) e
M2 (aplicação de eritropoetina humana recombinante, hormônio sintético que
estimula a medula óssea do próprio paciente a produzir mais hemácias —
associada a ferro e ácido fólico) 51 , que são igualmente adequados para a
consecução do fim F. O meio M2 (eritropoetina, ferro e ácido fólico) afeta
menos intensamente o titular de D1, já que M1 (transfusão de sangue) restringe
um outro direito seu, D2 (liberdade de consciência e de crença). Para atingir F e
realizar D1 seria indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular dos direitos
D1 e D2 só M2 (tratamento com eritropoetina, ferro e ácido fólico) é exigível.
8. CONCLUSÃO
A presente pesquisa chamou-nos atenção, por um lado, quanto à
recuperação de pacientes tratados com terapias sem o uso de sangue; por outro, a
morte de vários pacientes transfundidos à força, contra sua própria vontade
consciente. A situação apresenta-se tão mais delicada na medida em que,
supostamente, a transfusão teria sido autorizada por via judicial sob o argumento
de que era preciso salvar-lhes a vida, embora tais pacientes tivessem objeções
unicamente ao emprego de tal procedimento terapêutico, aceitando quaisquer
outros. No entanto, não obstante a realização das transfusões, tais pacientes
morreram, quer em decorrência da evolução de sua enfermidade, quer como
resultado das próprias reações transfusionais adversas.
Tais fatos remetem-nos certamente a uma série de reflexões éticas e
jurídicas acerca da validade das transfusões arbitrárias, diante da proteção
constitucional não só à inviolabilidade do direito à vida, mas, igualmente, à
liberdade, inclusive na projeção de liberdade religiosa, bem como da dignidade
da pessoa humana, qual fundamento da República Federativa do Brasil, previsto
no art. 1.º da Constituição Federal, inciso III, que deve permear a interpretação
de toda a Carta Magna.
50
Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Apud Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e
o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, p. 80-81.
51 João E. Romão Junior, Uso da eritropoetina recombinante humana no tratamento da anemia do paciente em hemodiálise:
um estudo multicêntrico, p. 57-61; Der-Cherng Tarng et al., Erythropoietin hyporesponsiveness: from iron deficiency to iron
overload, p. S-107-118.
175

O respeitado professor de Medicina Legal, Genival Veloso França,
preconizava em seu livro Direito Médico que, em situações de iminente risco de
vida, o médico deveria realizar a transfusão mesmo contra a vontade do
paciente. 52 Mais recentemente, porém, advertiu com a seguinte ressalva: “D eve
o médico entender, nos casos das Testemunhas de Jeová, que em muitas
ocasiões o sangue pode ser substituído por outros fluidos ou até não ser usado e,
por isso, poderá desenvolver uma forma de tratamento que não sacrifique sua
vida nem avilte sua dignidade. Não esquecer ainda que esses adeptos não
abriram mão da vida e não desacreditam na medicina, mas tão-só, em face de
sua crença religiosa, solicitam abster-se de sangue ”. 53 Nesse sentido, indagamos
se já não é chegada a hora do Judiciário brasileiro, bem como da classe médica
como um todo, reverem igualmente seu posicionamento. Afinal, como bem
observado pelo ilustre professor de bioética Elio Sgreccia, “é preciso ter sempre
presente que a vida e a saúde são confiadas prioritariamente à responsabilidade
do paciente e que o médico não tem sobre o paciente outros direitos superiores
ao que o próprio paciente tem a respeito de si mesmo.” 54
52 Genival Veloso de França, Direito médico, p. 205-208.
53 Idem, Medicina legal, p. 149.
54 Elio Sgreccia, Manual de bioética, p. 161.
176
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, J. E. Carreira. Medidas cautelares satisfativas. Revista Trimestral de
Jurisprudência dos Estados, São Paulo, ano 19, v. 132, p. 23-35, jan. 1995.
ARRUDA, Roldão. Crescem no país as cirurgias sem transfusão. O Estado de São Paulo,
São Paulo, p. A10, 29 set. 2000.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília, DF:
Brasília Jurídica, 2000.
BONAKDAR, Mostafa I. et al. Major gynecologic and obstetric surgery in Jehovah’s
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