Da reserva do possÃvel e da proibiÃ§Ã£o de ... - Revista do TCE

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evista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2010 | v. 76 — n. 3 — ano XXVIII 3 A questão da reserva do possível É interessante que, mesmo assim, esse grupo de direitos sociais tem sido por boa parte da doutrina associado à ideia de reserva do possível, ou, como afirma Canotilho (2003, p. 481), “os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos”. Tal associação decorre, como lembra Prieto Sanchís (1995, p. 15), do fato de que quando falamos nesses direitos “nos referimos a bens ou serviços economicamente avaliáveis”. De fato, isso é o que ocorre, mas é preciso que se tenha atenção para o correto uso da ideia, ou seja, de que os direitos sociais de aplicabilidade diferida “estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade” (KRELL, 2002, p. 52), ou melhor, o mínimo que ao indivíduo deve ser disponibilizado desfrutar não entra na conta da reserva do possível, mas apenas o que lhe sobejar. A expressão reserva do possível foi criada pelo Tribunal Constitucional alemão e adotada pelos autores alemães, como se pode extrair da obra de Leonardo Martins (2005, p. 663-664), com o sentido de que a sociedade deveria delimitar a razoabilidade da exigência de determinadas prestações sociais, a fim de impedir o uso dos recursos públicos disponíveis em favor de quem deles não necessita, ou seja, foi criada com o objetivo da promoção razoável dos direitos sociais, a fim de que se realizasse a justiça social através da concretização da igualdade. No Brasil, no entanto, a ideia ganhou conteúdo de contornos novos (TORRES, 2009, p. 106). A reserva do possível à brasileira, como lembra Fernando Facury Scaff (2004, p. 148), utilizase do argumento de que “as necessidades humanas são infinitas e os recursos financeiros para atendê-las são escassos”. Não se pode adotar, contudo, esse entendimento, porque “ninguém tem necessidades, porém ideias sobre as necessidades”, isto é, as pessoas têm “prioridades, graus de necessidade” (WALZER, 2003, p. 88). Assim, não se pode confundir prioridade com necessidade, pois as necessidades são, de fato, infinitas, mas nem por isso todas devem ser atendidas, mesmo porque há aquelas supérfluas e aquelas prioritárias. Deste modo, os recursos financeiros devem ser empregados para atender o que é prioritário, podendo, caso haja sobra, atender o que é supérfluo. Esta é, pois, a verdadeira razão de ser da reserva do possível. Ademais, as necessidades prioritárias, melhor referidas como exigências mínimas, possuem um conteúdo baseado em escolhas genéricas e objetivas, desconsiderando-se quaisquer desejos, interesses ou condições particulares, ou seja, é tudo aquilo que é imprescindível para qualquer pessoa, seja qual for seu status social (ZIMMERLING, 1990, p. 41; RAWLS, 2002, p. 97-98), mesmo que seja certo o fato de que alguns indivíduos têm maior acesso aos meios necessários para atingir essas exigências básicas, ao passo que outros não têm essa sorte (RAWLS, 2002, p. 221-222; AÑÓN ROIG, 1994, p. 28-29). Este mesmo entendimento tem Amartya Sen (2000, p. 10) quando escreve que “o desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que eliminam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de agente”. Utilizar um discurso baseado na reserva do possível para justificar a deficiente ou a ausente concretização de direitos sociais de aplicabilidade diferida tem sido comum. Ora, esse tipo 48
evista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2010 | v. 76 — n. 3 — ano XXVIII de vinculação só pode gerar dois tipos de conclusão: ou o Estado não possui dinheiro em seus cofres ou esse dinheiro existe, sendo, porém, mal-empregado, de modo que aquilo que é básico e deveria ser concretizado não o está sendo (KRELL, 1999, p. 241-242). Doutrina A doutrina, em geral, quando trata genericamente sobre a reserva do possível, afirma que “o ideal seria que houvesse disponibilidade financeira para cumprir todos os objetivos da Constituição” (MARMELSTEIN, 2008, p. 318). A verdade é que “um direito não existe se não houver um maquinário institucional para protegê-lo”, isto é, “se todos os cidadãos devem gozar de um determinado mínimo de direito, então esses custos não podem ser individualmente suportados” (IMMORDINO e PAGANO, 2004, p. 85). Desta feita, todos aqueles direitos que dependam de uma concretização, como é o caso dos direitos sociais, e que se destinem a toda a sociedade, e não apenas a alguns indivíduos, devem ser financiados por todos, conforme as regras pertinentes ao sistema jurídico de determinado país. O maquinário institucional a que se referem Immordino e Pagano é o governo, que arrecada da sociedade as verbas destinadas ao financiamento desse tipo de direitos e que, na boa expressão de Ronald Coase (1960, p. 17) “é, em certo sentido, uma superfirma, de um tipo bastante especial, já que capaz de influenciar o uso de fatores de produção por meio de decisões administrativas”, de maneira que fica “claro que o governo tem poderes que podem facilitar a obtenção de certas coisas por um menor custo do que as empresas privadas”. Portanto, o papel do governo é gerir e aplicar corretamente todo o dinheiro arrecadado a título de financiamento do aparato estatal e, principalmente, dos direitos. Assim, se a reserva do possível for utilizada apenas com o propósito de justificar os erros de gestão social do Poder Público, então é um postulado flagrantemente contrário aos direitos da pessoa humana. Adotar-se, portanto, a versão de que a reserva do possível justifica a não efetivação dos direitos sociais de aplicabilidade diferida é dar a oportunidade de não se dar necessária eficácia a esses direitos, e, por tabela, porque dependentes destes, as liberdades não possam ser (corretamente) exercidas por todos os indivíduos. Esse tipo de atitude é irresponsável, porque liga os direitos sociais “à ditadura dos cofres vazios, entendendo-se por isso que a realização dos direitos sociais se dá conforme o equilíbrio econômico-financeiro do Estado” (CANOTILHO, 1998, p. 46), o que não tem cunho verídico, compartilhando-se da mesma irresignação de Américo Bedê (2005, p. 74): “é possível falar em falta de recursos para a saúde quando existem, no mesmo orçamento, recursos com propaganda do governo?”. Ao que o próprio autor continua: “se os recursos não são suficientes para cumprir integralmente a política pública, não significa de per si que são insuficientes para iniciar a política pública”. 4 As exigências mínimas e a proibição de retrocesso social Utilizar os recursos disponíveis para promover as exigências mínimas da coletividade não significa dizer que essa promoção tenha de ser toda ela feita de uma só vez, o ideal é que 49
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