Revista Expo Brasil - Ed. Março 2017

as quais são realizadas antes do efetivo
consumo, e somente são cobradas
pelo custeio do sistema de transmissão
(fiação e cabos), e que vêm
discriminadas nas faturas de consumo
recebidas pelos consumidores.
No entanto, sem que as pessoas
saibam, esses valores são incluídos
na base de cálculo do ICMS,
de maneira ilegal, pois tais tarifas
não podem ser utilizadas para
o cálculo do referido imposto.
Nesta linha, informamos aos consumidores
que estes possuem o direito
de repelir a cobrança do ICMS sobre
as tarifas TUSD e TUST e semelhantes,
pois deve ser reconhecida a inexistência
de obrigação jurídico-tributária
que exija o recolhimento do ICMS
sobre as parcelas relativas a quaisquer
encargos de transmissão/distribuição
de energia elétrica, sendo de rigor o
término dessas cobranças e a repetição
de indébito tributário quanto a
essas incidências e/ou restituição do
valor cobrado indevidamente, seja
que denominação for, observando o
prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
Considerando o exposto em texto
infraconstitucional, ao definir as
hipóteses de incidência do ICMS,
o artigo 2º da Lei Complementar
nº 87/96 cuidou de abranger tão
somente as operações relativas à
circulação de mercadoria, in verbis:
Art. 2º O imposto incide sobre:
I- operações relativas à circulação
de mercadorias, inclusive
o fornecimento de alimentação
e bebidas em bares, restaurantes
e estabelecimentos similares;
No entanto, pelas características e
especificações próprias, a energia
elétrica encontra-se em permanente
circulação nos fios de transmissão da
concessionária, sendo que esta somente
será distribuída com caracterização
do seu usuário no exato momento em
que for utilizada, ou seja, no momento
da saída da energia para aquele
consumidor específico, realizando,
assim, a entrega da mercadoria.
Fato gerador é o ato pelo qual
quando se pratica, leva-se à incidência
de imposto e, no caso do ICMS o
fato gerador é exigido com a efetiva
entrega da mercadoria ao
contribuinte.
No momento em que o ICMS é
exigido sobre as tarifas que remuneram
a transmissão e a distribuição da
energia elétrica, revela-se que está
sendo cobrado o respectivo tributo
sobre o fato gerador não previsto pela
legislação vigente, o que viola frontalmente
o princípio constitucional da
estrita legalidade previsto no artigo
150, inciso I, CF, segundo o qual:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
I- exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça; (...)
Cumpre esclarecer que, todo o tema
tratado neste artigo, como a impossibilidade
de incidência do ICMS
em face das taxas TUSD, TUST e
semelhantes já se encontra pacificada
nas Turmas do Superior Tribunal
de Justiça e Tribunal de Justiça de
São Paulo, devendo ser respeitadas
pelos juízes de primeira instância.
Deste modo, resta claro que os
valores pagos a título de TUSD, TUST
e semelhantes possuem natureza
meramente tarifária por conta do uso
das redes de transmissão e distribuição,
não caracterizando fato gerador
para incidência do ICMS sobre elas.
Como se não bastasse, constata-
-se que o imposto arrecadado (ICMS)
somente poderia ser cobrado sobre
a energia elétrica circulante na rede
do consumidor, já que no diálogo
jurídico encontra-se na condição de
mercadoria, não permitindo análise
extensiva a esse título, pois a legislação
tributária não o permite.
Assim, resta clara a impossibilidade
de se manter a incidência do ICMS
sobre as tarifas TUST e TUSD e semelhantes
e a necessidade de repetir
(devolver) o indébito tributário e/
ou cobrança indevida durante os
últimos 5 (cinco) anos em relação à
cobrança indevida, corrigida monetariamente
e com juros de mora.
Urge frisar que foi editada súmula
pelo Superior Tribunal de Justiça no
âmbito dos recursos repetitivos, a
qual recebeu o nº 391, consolidando
a tese sobre a necessidade do efetivo
consumo de energia elétrica para
a incidência do ICMS. Vejamos:
Súmula 391 do STJ: O ICMS incide
sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente à demanda
de potência efetivamente utilizada.
Por todo o exposto, verificamos que
embora tenhamos jurisprudência
sedimentada, por não entenderem
as suas faturas de energia elétrica,
os consumidores acabam por pagar
mensalmente valores indevidos.
Para não arcar com mais um ônus
diante de tantos que lhes são impostos,
consulte sua fatura de conta de
luz e, caso tenha dúvida, procure um
advogado para fazer valer seus direitos,
havendo cobrança, seja pessoa
física ou jurídica, todos têm o direito
de requerer a repetição do indébito
(devolução) dos valores pagos a título
de ICMS que foram calculados sobre
as tarifas de transmissão (TUST) e
de distribuição (TUSD) e semelhantes,
dos últimos 5 (cinco) anos.•
Juliana Rocha Requena
Advogada
Rocha Requena Sociedade de
Advogados
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