Modernisering af selskabsretten

34
Udvalgets overordnede Betragtninger KAPItel 2
Den afgørende skillelinje bør trækkes mellem det private selskab og det offentlige
selskab, hvor alene sidstnævnte bør kunne rette henvendelse til offentligheden om
investering. Det har som afledet effekt, at det private selskab ofte vil have en lille
ejerkreds, der typisk kender hinanden.
2.1.4.6. relevante kriterier i forhold til sondringen mellem selskabsformer
Den historiske baggrund for den helt centrale sondring i selskabsretten mellem det
private og det offentlige selskab var de stramninger af aktieselskabsretten, der blev
foretaget i tysk ret i 1880’erne på baggrund af omfattende svindel i tiåret før. Det
var opfattelsen, at disse stramninger gjorde det vanskeligt at bruge kapitalselskabet
for de mindre erhvervsdrivende, og i 1892 indførtes det private selskab (GmbH)
som en særskilt form for kapitalselskab i forhold til det oprindeligt kendte AG.
Reguleringen af GmbH var væsentlig mere lempelig end i et AG, hvilket var
begrundet i den betragtning, at risiko for svig er mindre, når et selskab ikke kan
rette henvendelse til offentligheden om investering men må forlade sig på et personligt
kendskab til sine investorer. Denne begrundelse er stadig gangbar og ligger
bag den særlige detailregulering af børsretten, hvor investorbeskyttelse spiller en
dominerende rolle for reguleringen.
Det afgørende kriterium for forskel på regulering af de to selskabstyper er således
adgangen til at rette henvendelse til offentligheden om investering. Dette har som
afledet konsekvens, at det private selskab normalt vil have færre investorer (ejere)
end det offentlige selskab, der kan tilbyde sine værdipapirer til en bredere kreds af
investorer. Det personlige kendskab mellem ejerne indbyrdes og i forhold til ledelsen
er imidlertid mere afgørende end antallet af ejere.
Det er denne reguleringsfilosofi, der ligger bag 2. selskabsdirektiv om kapital, hvor
den restriktive regulering kun skal gælde det offentlige selskab. Direktivet definerer
ikke direkte, hvad der udgør et sådant offentligt selskab, men synes at bygge på
forudsætningen herom i tysk ret.
Ved indretningen af GmbH søgte den tyske lovgiver at forhindre, at selskabet
kunne rette henvendelse til offentligheden om investering ved at forbyde selskabet
at udstede aktiebreve. I stedet føres en ejerfortegnelse.
Tilsvarende gælder for et dansk ApS, og det har formodentlig tidligere været tilstrækkeligt
til at sikre, at et ApS faldt uden for den selskabstype, som omfattes af
2. selskabsdirektiv.
Det er imidlertid tvivlsomt, om denne opfattelse fortsat er gangbar. Siden 1980’erne
er dokumentationen for finansielle instrumenter, f.eks. aktier, i stigende grad blev