Tief Luft holen und loslegen - Archiv - Personalwirtschaft

Personalwirtschaft 

Magazin für Human Resources 

extra 

12 2009 

Round Table | Whistleblowing | Dienstwagen | Flash Mobs | Datenschutz 

Arbeitsrecht 

Krise als Turbo für 

Veränderungen

Tief Luft holen und loslegen 

Inhalt 

Keine Frage des Gesetzes 

Im Round Table-Gespräch diskutierten 

Arbeitsrechtler über die Handlungsmöglichkeiten 

und Herausforderungen 

der Personalentscheider in der Krise. | 4 

Es gilt das 

geschriebene Wort 

In Zeiten des Sparens rückt die Kürzung 

von Boni und anderen Gehaltsbestandteilen 

in den Blick. Dies ist aber nicht 

einfach. | 10 

Wenn es hart auf hart kommt, wie bei vielen 

Unternehmen in der aktuellen Wirtschaftskrise, 

dann sollen schnelle und effektive Mittel gefunden 

werden, um den Betrieb am Leben zu halten. 

Wenn da nicht das Arbeitsrecht wäre. In den 

verschiedensten Bereichen wirkt es sich bei 

der Krisenbewältigung – von der Kostenkontrolle 

über Datenschutz bis zu betriebsbedingten 

Kündigungen – aus. Im Round Table-Gespräch 

haben Arbeitsrechtler die derzeit wichtigsten 

Herausforderungen diskutiert und festgestellt, dass 

manches nicht ganz einfach zu ändern ist (Seite 4). 

Wie ein roter Faden zieht sich das Motiv der Krise 

durch dieses gesamte erste Sonderheft zum Arbeitsrecht. 

Ob es um die Kürzung von Boni geht 

(Seite 10), die Neuerungen im Streikrecht, mit denen 

sich krisengebeutelte Mitarbeiter neue Formen 

Sich rüsten für die Zeit danach 

Bei manchen Aufgaben, die HR-Abteilungen 

in der Krise zu meistern haben, ist die Hilfe 

von Fachanwälten nötig. Doch oft geht es 

um rein bürokratische Angelegenheiten. 

Ein Krisenbericht. | 14 

Der akzeptierte Mob 

Flash Mobs als Aktionen im Arbeitskampf 

wurden gerichtlich vor Kurzem erlaubt. 

Doch müssen sich Unternehmen alles 

gefallen lassen? | 18 

Im Radar der Kostenkontrolle 

Auslandsentsendungen sind kostspielig. Ob 

und wie hier gespart werden kann, ist von 

vielen Faktoren abhängig. Dabei reicht es 

nicht, den Einsatz schlicht zu beenden. | 20 

Und immer wieder 

offene Fragen 

Der Dienstwagen ist Motivationsfaktor und 

wichtiges Arbeitsmittel. Obwohl weit verbreitet, 

treten hier oft Probleme auf, besonders 

bei der Rückgabe des Fahrzeugs. | 24 

Gefahrlos Aufklären 

Wer als Whistleblower Missstände 

aufdecken will, hat es schwer. Aber auch 

für aufklärungswillige Personalabteilungen 

stellen sich viele Fragen. | 28 

Blutprobe bitte, 

sonst kein Vertrag 

Scheinbar gar nicht so wenige Unternehmen 

lassen im Bewerbungsverfahren 

Bluttests durchführen. Dafür gibt es 

durchaus gute Gründe. Ginge es aber 

nicht auch ohne? | 31 

Das Leid mit den 

Krankheiten 

Längere Erkrankungen oder plötzliche 

Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit 

sind erhebungstechnisch ein heikles 

Thema. Welche Informationen über 

Krankheiten dürfen überhaupt dokumentiert 

werden? | 32 

Impressum | 34 

EDITORIAL 

des Gehörs verschaffen (Seite 18) oder um das 

Sammeln von Gesundheitsdaten (Seite 32): Veränderungen 

stehen an und wollen bewältigt werden. 

Sehr schnell stoßen die Personalverantwortlichen 

dabei an rechtliche Grenzen, die sie oft gar nicht kennen. 

Und: Kommt es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen 

über die gewünschten Änderungen, ist ein 

schneller Change eher nicht machbar. 

Aber es gibt sie, die Stellschrauben, die dem 

Unternehmen Beweglichkeit und Luft verschaffen – 

man muss sie nur kennen. 

Ihre 

Nancy Schnittker 

Sonderheft 12 |2009 www.personalwirtschaft.de 3

ARBEITSRECHT Round Table 

4 

Keine Frage des Gesetzes 

Über arbeitsrechtliche Handlungsmöglichkeiten in der Krise diskutierten Arbeitsrechtler beim Round 

Table der Personalwirtschaft. Unter der Leitung von Professor Frank Maschmann, Dekan der juristischen 

Fakultät der Universität Mannheim, berichteten sie über die Problematik des Arbeitnehmerdatenschutzes 

und sprachen über den Regelungsbedarf von Compliance-Richtlinien in Unternehmen. 

D 

as deutsche Arbeitsrecht bietet zahlreiche Möglichkeiten, 

Personalabbau zu vermeiden und Personalkosten 

in der Krise zu steuern: Vom Ausgleich der Arbeitszeitkonten, 

Anordnung von Urlaub, dem Abbau übertariflicher 

Zulagen und Sondervergünstigungen bis zur 

Gewährung unbezahlten Sonderurlaubs und andere. Etliche 

dieser Maßnahmen greifen derzeit in Unternehmen, 

manche wurden durch das Konjunkturpaket II erst möglich, 

wie die Kombination von Kurzarbeit und Qualifizierung. 

Die meisten der Instrumente können nicht einseitig 

durch den Arbeitgeber eingeführt werden, sondern es 

bedarf einer Regelung im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder 

in einer Betriebsvereinbarung. Spätestens an dieser Stelle 

ist das Know-how der Arbeitsrechtler gefragt. 

In der Praxis, so berichten die Experten, sind viele der 

Instrumente zur Anwendung gekommen, um Arbeitsplätze 

zu sichern. Im Gegensatz zu vergangenen Arbeitsmarktkrisen 

hat auch ein Paradigmenwechsel stattgefunden. 

Ulrich Fischer, der als Rechtsanwalt und Arbeitsrechtler 

vorrangig Arbeitnehmer vertritt, stellt fest: „Anders 

als vor zehn Jahren ist das Thema Kurzarbeit positiv 

besetzt, da aufgrund der demografischen Entwicklung 

qualifizierte Mitarbeiter gehalten werden sollen. Auch 

denkt man jetzt kreativer über weitere Möglichkeiten 

nach, Arbeitszeit und -kosten zu verringern. Insgesamt 

ist die Krise ein Beispiel dafür, dass ein Lerneffekt sowohl 

Sonderheft 12 |2009 www.personalwirtschaft.de 

auf Seiten der Arbeitgeber als auch bei den Arbeitnehmern 

und Betriebsräten eingetreten ist.“ 

Kapazitätsüberhänge ausgleichen 

Personalüberhänge frühzeitig zu erkennen, ist aktuell 

eine der zentralen Aufgaben der Personalplaner, die 

Beschäftigtenabbau in großem Umfang vermeiden wollen. 

Wenn die Gleitzeitkonten leer sind, die Kurzarbeit als 

Brücke auch nicht mehr greift und eine Kapazitätsauslastung 

noch nicht in Sicht ist, könnte der unbezahlte 

Urlaub – etwa das Sabbatical – ein probates Mittel darstellen. 

Allerdings beobachten die Arbeitsrechtler, dass von 

diesen Angeboten wenig Gebrauch gemacht wird. 

Bernd Weller von der Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek 

sagt: „Sabbaticals sind eher für Mitarbeiter in den 

Branchen geeignet, die in der Vergangenheit sehr gut verdient 

haben und finanziell abgesichert sind.“ Dies trifft 

auf gewerbliche Mitarbeiter nicht zu. Aber auch bei allen 

anderen Gruppen hat diese Form der Auszeit ein Akzeptanzproblem. 

Ein Grund: „Vor einigen Jahren wurden Mitarbeiter, 

die ein Sabbatical in Anspruch nehmen wollten, 

dahingehend stigmatisiert, dass ihr Engagement in Zweifel 

gezogen wurde. Häufig unterstellte man, dass sie die 

Unternehmensziele nicht so mittragen, wie es das Unternehmen 

erwartet. Mittlerweile entwickelt sich der unbezahlte 

Urlaub zum Instrument, um in bestimmten Berei-

chen Überhänge für eine begrenzte Zeit 

zu managen“, so Gerhard Schmalz von der 

Kanzlei Schmalz Rechtsanwälte. Allerdings 

erlebten die Mitarbeiter in der Vergangenheit 

auch, dass die Rückkehr nach 

einem Sabbatical ähnlich wie nach einer 

Auslandsentsendung nicht unproblematisch 

ist. „Wer nicht im Unternehmen ist, 

geht das Risiko ein, dass er möglicherweise 

nachher nicht mehr gebraucht wird. 

Gerade in der jetzigen Wirtschaftslage 

begeben sich weniger Mitarbeiter in eine 

unbezahlte Urlaubszeit, deshalb stellt es 

in der Breite kein geeignetes Instrument 

dar“, meint Roland Falder, Arbeitsrechtler 

bei Taylor Wessing. 

Aber es gibt auch andere Erfahrungen, nach 

denen es gerade jetzt Mitarbeitern leichter 

fällt, ein Sabbatical zu nehmen. „Die 

äußere Motivlage ist nicht mehr nur egoistisch, 

sondern altruistisch – die Mitarbeiter 

bringen sogar zuvorderst ein Sonderopfer 

in der Krise, und zeigen damit 

Solidarität mit dem Arbeitgeber“, so Volker 

Werxhausen, CBH Cornelius Bartenbach 

Haesemann & Partner. 

Beschäftigungssicherung: Geben 

und Nehmen 

In der Krise beschäftigen sich viele Arbeitsrechtsexperten 

aber besonders mit der 

Gestaltung von Beschäftigungssicherungsvereinbarungen, 

die Unternehmen finanzielle 

Verbesserungen gegenüber der 

gegenwärtigen (tariflichen) Situation 

einräumen sollen. Als Gegenleistung kommen 

verschiedene, zeitlich befristete 

Regelungen zum Einsatz wie das Verbot 

betriebsbedingter Kündigungen, Ausgliederungsverbote, 

die Reduzierung oder 

Erhöhung der Wochenarbeitszeit (letzteres 

ohne Erhöhung der Bezüge), die Kürzung 

von Vergütungsbestandteilen oder 

sonstige Maßnahmen mit vergleichbaren 

Einspareffekten. 

Umgesetzt werden sie beispielweise durch 

einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag. 

Alternativ kommt ein solcher 

Sanierungstarifvertrag in Form eines 

Haustarifvertrages in Betracht. Grundsätzlich 

möglich, jedoch faktisch kaum recht- 

lich umsetzbar, ist der Abschluss einer 

Betriebsvereinbarung. Auch kommen 

formlose Regelungsabreden mit dem 

Betriebsrat in Betracht. „Diese müssen 

jedoch, da sie nicht unmittelbar auf die 

Arbeitsverhältnisse einwirken, jeweils 

einzelvertraglich bestätigt werden. Denn 

Arbeitsverträge weisen regelmäßig Bezugnahmen 

auf Tarifverträge auf“, erklärt 

Prof. Dr. Stefan Lunk von Latham & Watkins. 

Diese Gefahr sehen aber sowohl Arbeitgeber 

als auch Betriebsräte nicht. „Ist ein 

Sanierungstarifvertrag abgeschlossen, 

besteht das Risiko, dass über die Bezugnahmeklausel 

Mitarbeiter die Vereinbarungen 

später unterlaufen, indem sie sich 

auf die alten Regelungen berufen“, so 

Lunk. Arbeitgeber sollten am Besten eine 

möglichst hohe Quote von einzelvertraglichen 

Bestätigungen vor Abschluss von 

Sanierungstarifverträgen umsetzen. Erfahrungsgemäß 

lasse sich das im Mittelstand 

eher umsetzen als bei Großunternehmen. 

Optionen offenhalten 

Wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen 

jedoch nicht wie gewünscht 

entwickeln, müssen Exit-Möglichkeiten 

„ Die Anforderungen des Marktes und 

die zunehmende Häufigkeit gerichtlicher 

Auseinandersetzungen werden 

dazu führen, dass mittelständische 

Unternehmen sich mit Compliance- 

Regeln auseinandersetzen müssen.“ 

Roland Falder, Rechtsanwalt, 

Fachanwalt für Arbeitrecht, Taylor Wessing 

„ 

Die Mitarbeiter müssen die 

Compliance-Regeln einhalten, 

deshalb sollten HR und Betriebsrat 

rechtzeitig eingebunden werden.“ 

Ulrich Fischer, Rechtsanwalt, 

Fachanwalt für Arbeitsrecht, 

Kanzlei Ulrich Fischer 

gesichert sein. Entscheidend ist, dass eine 

Klausel eingeführt wird, in der eine Sachlage 

definiert wird, die ein Sonderkündigungsrecht 

gewährt, betont Roland Falder. 

„Beispielsweise kann man betriebswirtschaftliche 

Kenndaten festlegen, um nicht 

mit einem letzten rechtlichen Rettungsanker, 

wie Wegfall der Geschäftsgrundlage, 

argumentieren zu müssen.“ 

Aus Arbeitgebersicht ist die Vereinbarung 

von Sonderkündigungsklauseln 

immer oberstes Ziel. Eine Vereinbarung 

zur Standort- oder Beschäftigungssicherung 

birgt Risiken – schließlich gehen 

die Arbeitnehmer häufig durch Lohnverzicht 

oder ähnliches in Vorleistung. Wie 

auf geänderte Umstände reagiert wird, 

hängt davon ab, wer die Beschäftigungssicherung 

vereinbart hat, berichtet Bernd 

Weller. Der Betriebsrat versuche einen 

möglichst großen Belegschaftskern – auch 

auf Kosten der Gekündigten – zu retten. 

Bei gewerkschaftlich betriebenen Beschäftigungssicherungen 

würden hingegen 

auch die gekündigten Mitarbeiter bedacht. 

Eine weitere Exit-Möglichkeit sieht so 

aus, dass anstelle des Ausschlusses 

betriebsbedingter Kündigungen vereinbart 

wird, dass während der Dauer des Beschäf- 



tigungssicherungspakets Kündigungen 

mit der Zustimmung des Betriebrates 

durchgeführt werden können, ergänzt 

Volker Werxhausen. 

Früh die Weichen stellen 

Wenn Personalabbau jedoch unvermeidbar 

ist, greift zunächst die Sozialauswahl. 

Wie man das arbeitsmarktpolitische Instrument 

zielführend nutzt, will Moderator Professor 

Frank Maschmann wissen. „Die 

Sozialauswahl ist leichter geworden, weil 

die sogenannte Dominotheorie nicht mehr 

greift“, so Dietmar Heise, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft. 

Will heißen: Seit 2006 

führt ein Fehler bei der Ermittlung der 

Sozialauswahl nicht mehr dazu, dass die 

Kündigungen aller gekündigten Arbeitnehmer 

als unwirksam angesehen wird. Nun 

kommt der Fehler nur dem einen Arbeitnehmer 

zugute, der bei korrekter Sozialauswahl 

nicht zur Kündigung angestanden 

hätte. 

Generell sollten Personalentscheider bei 

der Sozialauswahl die Weichenstellungen 

früh vornehmen, rät Stefan Lunk. 

„Sie sollten sich zwischen Rechtssicherheit 

und der Möglichkeit entscheiden, im 

Rahmen von größeren Umstrukturierun- 

6 


„ 

Die Änderungskündigung ist 

meist kein kurzfristiges Heilmittel 

in der Krise, da sie erst zum 

Ablauf der Kündigungsfrist, also 

nach Monaten, wirkt.“ 

„ 

Dietmar Heise, Rechtsanwalt und Partner, 

Luther Rechtsanwaltsgesellschaft 

Vor Abschluss von Sanierungstarifverträgen 

sollten Arbeitgeber 

eine möglichst hohe Quote von 

einzelvertraglichen Bestätigungen der 

Sanierungsregelungen erreichen.“ 

Prof. Dr. Stefan Lunk, Rechtsanwalt, 


Latham & Watkins 

gen auch Kündigungen gegenüber Mitarbeitern 

auszusprechen, von denen sie 

sich eher aus Leistungsgesichtspunkten 

trennen möchten.“ Rechtssicherheit 

lässt sich beispielsweise durch Punkteschemata 

erreichen, nimmt dem Arbeitgeber 

dann jedoch die Möglichkeit, Leistungsgesichtspunkte 

jedenfalls „unterschwellig“ 

bei der Auswahlentscheidung mit einfließen 

zu lassen. 

Die Rechtsexperten sehen viele Stellschrauben, 

mit denen die Sozialauswahl 

beeinflusst werden kann: beginnend 

bei der Definition der Vergleichbarkeit 

bis zur zielgerichteten Gewichtung der 

Sozialkriterien. Auch die Bildung von 

Altersgruppen ist ein geeignetes Mittel. 

„Die Leistungsträger können aus der 

Sozialauswahl herausgenommen werden. 

Sollen viele Mitarbeiter auf diese Weise 

‚gerettet’ werden und kommt man mit der 

Vergleichbarkeit nicht zum Ziel, sind 

Alternativen beispielsweise der Wechsel 

des Arbeitnehmers innerhalb eines 

Konzerns und die Schaffung von Beförderungsstellen“, 

sagt Bernd Weller. 

Letztlich bleibt die Sozialauswahl immer 

eine Wertungsfrage. Das Fazit von Arbeitnehmeranwalt 

Fischer lautet: „Auch wenn 

einige gesetzliche Änderungen in den 

vergangenen Jahren Erleichterungen 

brachten, ist man vor Gericht doch überwiegend 

von der Entscheidung des einzelnen 

Richters abhängig. Da ein effektiver 

Arbeitsplatzschutz fehlt, geht es 

deshalb eigentlich nur um Kündigungen 

mit oder ohne Abfindung.“ 

Streitpunkt Namensliste 

Der Gesetzgeber hat es 1996 und 2004 

den Arbeitgebern leichter gemacht, Mitarbeitern 

betriebsbedingt zu kündigen. 

Eine wichtige Rolle spielt dabei die 

Namensliste: Wenn sich Arbeitgeber und 

Betriebsrat gemeinsam auf die Namen 

von Arbeitnehmern einigen, denen gekündigt 

werden soll, so wird vermutet, dass 

die Kündigung durch dringende betriebliche 

Erfordernisse bedingt ist. Die Sozialauswahl 

selbst kann dann vom Gericht 

nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft 

werden: „Arbeitgeber und ihre Anwälte 

würden gerne auf eine Namensliste 

zurückgreifen. Aber Namenslisten scheitern 

sehr häufig aus ideologischen Gründen. 

Betriebsräte lehnen sie ab, weil sie 

meinen, damit dem Arbeitgeber die Hand 

zur Kündigung der Kollegen zu reichen“, 

so Dietmar Heise. 

Oft gelingt es nicht, die Namensliste und 

die Auswahlkriterien nach den Vorstellungen 

des Arbeitgebers im Rahmen einer 

kollektiven Regelung festzulegen. Wenn 

dies in Einzelfällen gelungen ist, haben 

die Betriebsräte ihre Zugeständnisse von 

deutlich höheren Abfindungsregelungen 

abhängig gemacht, berichten die Teilnehmer. 

Arbeitsrechtler Fischer setzt dagegen: 

„Wenn man als Arbeitgeber mit seinem 

Betriebsrat eine Namensliste zum 

Interessenausgleich vereinbaren will, 

kommt es vor allem darauf an, dem 

Betriebsrat zu vermitteln, dass die verbleibenden 

Arbeitnehmer die Zukunftsfähigkeit 

des Betriebs eher gewährleisten können, 

als wenn es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen 

um die richtige Sozialauswahl 

und die Leistungsträger kommt.“ 

Arbeitgeber, die das glaubwürdig vermitteln, 

hätten sehr große Chancen, denn

Betriebsräte wollen nicht unbedingt die 

Leistungsschwächsten halten, wenn sie im 

Sozialplan adäquat und sozial ausgewogen 

abgefunden würden. 

(K)eine Frage des Gesetzes 

Eine Welle der Entrüstung lösten in den 

vergangenen beiden Jahren umfassende 

Datenscreenings von Mitarbeitern aus, 

was das Thema Arbeitnehmerschutz ins 

Bewusstsein rückte. „Als Begründung für 

das Screening von Arbeitnehmerdaten 

wurde die präventive Korruptionsbekämpfung 

ins Feld geführt, vor allem von US- 

Unternehmen“, sagt Michael Magotsch, 

Office Managing Partner bei DLA Piper. 

„Hierzulande gibt es bereits strenge 

datenschutzrechtliche Grenzen, die den 

gläsernen Mitarbeiter nicht befürchten 

lassen. Aber ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz 

könnte möglicherweise für zusätzliche 

Klarheit sorgen. Vorausgesetzt, dass 

die berechtigten Interessen von Arbeitnehmern 

an ihrem Persönlichkeitsschutz 

und von Arbeitgebern an wirksamer 

Korruptionsbekämpfung zu einem ausgewogenen 

Ausgleich gebracht werden.“ 

Arbeitnehmerdatenschutzgesetz – ja oder 

nein? Darüber diskutierten die Arbeits- 

„ Wenn der Gesetzgeber die 

Gesetzeslage nicht verbessert, 

kann durch Betriebsvereinbarungen 

bei der Leistungs- und Verhaltenskontrolle 

Sicherheit erzielt werden.“ 

Gerhard Schmalz, Rechtsanwalt, 

Schmalz Rechtsanwälte 

„ 

Arbeitgeber nutzen derzeit alle 

arbeitsrechtlichen Möglichkeiten, um 

Kapazitätsüberhänge auszugleichen.“ 

Michael Magotsch, 

Office Managing Partner, DLA Piper 

rechtler genauso kontrovers wie die Politiker. 

Bislang richten sich Juristen und Personaler 

nach den Regelungen des BSDG, 

des Grundgesetzes, des Telekommunikations- 

und Betriebsverfassungsgesetzes und 

der EU-Richtlinie zum Arbeiternehmerschutz. 

Laut Koalitionsvertrag soll es einen 

verstärkten Arbeiternehmerdatenschutz 

geben, innerhalb des Bundesdatenschutzgesetzes. 

„Ich habe keine Hoffnung, dass 

neue Gesetze Rechtssicherheit schaffen. 

Sie sind selten eindeutig formuliert. Außerdem 

sollte bedacht werden, dass neue 

Regulierungen meist Handlungsspielräume 

für Arbeitgeber einschränken“, bezweifelt 

Dietmar Heise. 

Außerdem sei ein neuer Arbeitnehmerdatenschutz 

für den Arbeitgeber zweischneidig: 

Einerseits treffen ihn immer 

mehr Pflichten, andererseits werde ihm 

verboten, Verstöße effektiv zu verfolgen 

und zu ahnden. Die Betriebsräte würden 

dies häufig noch verschärfen, indem sie 

verhindern, dass mit der EDV rechtswidriges 

Verhalten der Arbeitnehmer aufgedeckt 

oder geahndet werden kann. Dagegen 

plädiert Lunk für mehr Rechtssicherheit 

seitens des Gesetzgebers. „Dabei 

spielt es keine Rolle, ob ein eigenes Arbeit- 



nehmerdatenschutzgesetz geschaffen wird 

oder die bisherigen Regelungen des BDSG 

konkretisiert werden. Wir erleben ständig 

Beratungssituationen, in denen derzeit 

eindeutige, gesetzliche Regelungen 

fehlen.“ 

Wenn die Regierung die Gesetzeslage nicht 

verbessert, können Arbeitgeber im innerbetrieblichen 

Bereich der Leistungs- und 

Verhaltenskontrolle durch Betriebsvereinbarungen 

Sicherheit erzielen. Gerhard 

Schmalz sagt: „Jede technische Einrichtung, 

die eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle 

herbeiführt, löst Mitbestimmungsrechte 

des Betriebsrates aus. Arbeitgeber 

können aber im Rahmen der Betriebsvereinbarung 

die Einführung und Nutzung 

der technischen Einrichtung regeln und 

die jeweiligen Auswertungen vereinbaren 

– insbesondere, wenn der Verdacht 

einer strafbaren Handlung vorliegt.“ 

Compliance: Ein Job für HR? 

Bei der Frage nach der Regelung strafbarer 

Handlungen ist das Thema Compliance 

nicht fern. Es steht für die Einhaltung 

von zahlreichen Bestimmungen, wie den 

Vorschriften des Kapitalmarkt-, Wirtschafts- 

und Kartellrechts sowie gesetzlichen 

Standards wie AGG, Sarbanes Oxley 

Act und anderen. Darüber hinaus umfasst 

Compliance interne Standards und Werte 

der Unternehmenskultur, wie beispielsweise 

das Verbot der Korruption. Die im 

Dax notierten Unternehmen, die auch die 

Regeln nach dem US-Recht einhalten müssen, 

haben meist entsprechende Vorbeuge- 

und Kontrollmechanismen installiert. 

Aber auch Mittelständler und kleine Unternehmen 

müssen nach dem Gesellschaftsrecht 

eine angemessene Sorgfaltspflicht 

nachweisen, verdrängen jedoch oft noch 

die Auswirkungen von Non-Compliance. 

„Das größte Problem liegt bei der Implementierung 

von Compliance-Regelwerken 

nicht auf juristischer Ebene, sondern 

in der kulturellen und konzeptionellen 

Organisation. Es fehlt das Verständnis 

bei Betriebsrat und Mitarbeitern, gesetzliche 

Pflichten aus den USA in Deutschland 

einzuhalten“, erläutert Bernd Wel- 

8 


ler. Er sieht das HR-Management vor 

einem dramatischen Problem – der Gestaltung. 

Häufig müsse HR die Anweisungen 

der Muttergesellschaften im Ausland eins 

zu eins umsetzen. „Sinnvoller ist es, die 

Thematik proaktiv anzufassen und zu 

klären, welche spezifischen Risiken bestehen 

und wie Compliance sinnvoll umgesetzt 

werden kann.“ 

Ein anderes Problem in der Praxis: Ein 

hoher Anteil an Regelungen unterliegt 

der betrieblichen Mitbestimmung. „Es 

gibt auch die Möglichkeit, die einzelnen 

Regelungen innerhalb eines Code of Conduct 

zu strukturieren und Regeln zu bündeln, 

die nicht der Mitbestimmung des 

Betriebsrats unterliegen“, so Volker Werxhausen. 

Die übrigen Regelungen könnten 

dann einem Mitbestimmungsverfahren 

mit dem Betriebsrat zugeführt und nach 

erfolgreichem Abschluss durch Betriebsvereinbarung 

eingeführt werden. 

Sicherheit für alle Seiten 

„ 

Insgesamt müssen Arbeitgeber die Akzeptanz 

der Mitarbeiter und des Betriebsrats 

für Compliance-Regelungen deutlich 

verbessern. „Den Arbeitnehmern ist in der 

Regel ohne entsprechende Aufklärung 

Es gibt viele Stellschrauben, mit 

denen die Sozialauswahl beeinflusst 

werden kann. Auch können 

Leistungsträger aus der Sozialauswahl 

herausgenommen werden.“ 

Bernd Weller, Rechtsanwalt, 


Heuking Kühn Lüer Wojtek 

„ 

Engagierte Betriebsräte verwehren 

sich nicht grundsätzlich gegen 

eine Namensliste, sondern nehmen 

ihrerseits die Gestaltungsmöglichkeiten 

aktiv an.“ 

Volker Werxhausen, 

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, 

CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & 

Partner 

nicht bewusst, dass Compliance für sie und 

das Unternehmen von maßgeblicher 

Bedeutung ist und auch bei den Mitarbeitern 

für Sicherheit sorgt“, sagt Gerhard 

Schmalz. 

Ein Schritt auf diesem Weg wäre die breite 

Einbindung der Compliance-Beauftragten, 

die häufig in den Rechtsabteilungen 

angesiedelt sind. „Zur erfolgreichen Erledigung 

ihrer Aufgaben sind sie auf die 

Kooperation anderer Unternehmensbereiche 

und gerade auch der HR-Abteilungen 

angewiesen. Die zwangsläufig größere 

Nähe zu den Arbeitnehmern machen 

diese aus meiner Sicht unverzichtbar“, 

so Michael Magotsch. Werden heute Compliance-Regelwerke 

installiert, sind vorrangig 

Controller und Gesellschaftsrechtler 

damit befasst, bestätigt Ulrich Fischer. 

„Erst ganz zum Schluss, wenn es um die 

ordnungsgemäße Einhaltung geht, werden 

die Arbeitsrechtler und das HR-Management 

eingebunden“, kritisiert er. „Compliance 

ist ein Thema für Menschen und 

nicht für Sachen. Die Mitarbeiter müssen 

die Regeln einhalten, deshalb müssen 

HR und Betriebsrat rechtzeitig eingebunden 

werden.“ 

Christiane Siemann, freie Journalistin, Düsseldorf

ARBEITSRECHT Vergütung 

10 

Es gilt das 

geschriebene Wort 

Kosten sparen bei den Gehältern: Ein oft 

gehegter Gedanke vieler Personalabteilungen. 

Doch vor allem bei vereinbarten variablen 

Anteilen wie Boni ist es nicht ganz trivial, 

diese dem Mitarbeiter vorzuenthalten. 

D 

ie Zahlung von Boni und anderer Formen variabler Vergütung 

ist durch die Wirtschaftskrise in den Fokus der 

öffentlichen Aufmerksamkeit gerückt. Der Blick richtet sich 

dabei meist auf den Bankensektor, darüber hinaus wird die 

Vergütung von Managern ganz allgemein kritisch beleuchtet. 

In den Medien wird vielfach der Eindruck erweckt, dass 

der Wegfall oder zumindest die Kürzung von Bonuszahlungen 

bei Führungskräften in Zeiten der Krise als einzig richtige 

Reaktion rechtens und geboten sind. Auch wenn diese 

Sichtweise sehr populär und vielfach auch menschlich 

nachvollziehbar sein mag, juristisch ist sie in den meisten 

Fällen nicht haltbar. 

Während sich die öffentliche Diskussion zumeist ohne weitere 

Differenzierung um „den Bonus“ dreht, sind juristisch 

in der Praxis eine Vielzahl von Varianten leistungs- und/oder 

zielbezogener variabler Vergütungssysteme zu prüfen und 

zu bewerten. So kann ein Bonus an Umsatz oder Gewinn 

des Unternehmens oder einzelner Organisationseinheiten 

anknüpfen, er kann in Abhängigkeit von der Entwicklung 

eines Kundenstamms oder konkreter Akquiseerfolge stehen 

oder von ganz individuell vereinbarten persönlichen 

Zielen abhängen. Die in den jeweiligen Regelungen verwendeten 

Begriffe sind entsprechend unscharf und vielfältig. 

So gibt es neben dem Bonus oder der Prämie auch Tantiemen, 

Sonderzahlungen, Stabilisierungszahlungen und mehr. 

Wie wird die Vereinbarung ausgelegt? 

Für alle Erscheinungsformen gilt, dass vor der Frage nach 

einem möglichen Eingriff in die variable Vergütung zunächst 

die Auslegung der jeweils getroffenen Vereinbarung oder 

der gegebenen Zusage steht. Nicht selten wird sich schon 


dabei eine Anknüpfung an wirtschaftliche Kennzahlen und 

den Erfolg des Unternehmens ergeben. Dann richtet sich 

das Ob und die Höhe einer Zahlung bereits nach der wirtschaftlichen 

Entwicklung des Unternehmens. Ein Bedarf 

zur Anpassung in der Krise besteht nicht. 

In anderen Fällen liegt die Höhe der variablen Vergütung 

ganz oder teilweise im billigen Ermessen des Unternehmens. 

Hier sind weite Gestaltungsspielräume gegeben, eine 

Orientierung an der wirtschaftlichen Ertragslage ist ohne 

Weiteres möglich. Exemplarisch steht ein aktueller Rechtsstreit 

vor dem Arbeitsgericht Frankfurt: Mehreren Mitarbeitern 

einer Bank waren hohe Bonuszahlungen, allerdings 

unter Vorbehalt, in Aussicht gestellt worden. Nach Bekanntwerden 

hoher Unternehmensverluste kam nur ein Bruchteil 

der ursprünglich angekündigten Summe zur Auszahlung. 

Die Klage der Mitarbeiter scheiterte, da es an einem 

vertraglichen Anspruch auf die Bonuszahlungen fehlte. Die 

Entscheidung des Unternehmens, in der Krise geringere 

Boni auszuschütten, war angesichts der vorbehaltenen 

Gestaltungsfreiheit nach Meinung des Arbeitsgerichts nicht 

zu beanstanden. 

„Pacta sunt servanda“ 

Schwierigkeiten bereiten hingegen die Fälle, in denen ein 

Bonus für die Erreichung individuell definierter persönlicher 

Ziele zugesagt wird, die nicht in unmittelbarer Beziehung 

zur gesamtwirtschaftlichen Situation des Unternehmens 

stehen. 

Als Beispiel kann auch hier eine jüngere Entscheidung des 

Arbeitsgerichts Frankfurt dienen. Einem hochrangigen 

Investmentbanker war eine Bleibeprämie unbedingt vertrag

lich zugesagt worden. Das Unternehmen 

weigerte sich, die Prämie zu zahlen, und 

berief sich auf die wirtschaftliche Schieflage 

des Unternehmens. Das Gericht 

bestätigte den Anspruch des Bankers auf 

ungekürzte Prämienzahlung, weil die Vereinbarung 

als echte „Bleibeprämie“ von 

Beginn an nicht in Zusammenhang mit 

der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens 

stand, sodass diese später auch keinen 

Einfluss auf Grund und Höhe der 

Prämiengewährung haben konnte. 

Diese Entscheidung verdeutlicht den zentralen 

Grundsatz des Vertragrechts: Verträge 

sind einzuhalten. Auf dieser Grundlage 

beruht das gesamte (Arbeits-)Vertragsrecht. 

Jede Partei trägt bei Abschluss 

eines Vertrages das Risiko, sich verkalkuliert 

zu haben. Realisiert sich dieses Risiko 

später, kann es nicht auf den Vertragspartner 

abgewälzt werden. Eine Durchbrechung 

dieses Grundsatzes kommt nur 

unter ganz eingeschränkten Voraussetzungen 

in Betracht. 

Ausnahme: Störung der 

Geschäftsgrundlage 

Eine beschränkte Handhabe zur Anpassung 

eines Vertrags kann das Rechtsinstitut 

der sogenannten „Störung der Geschäftsgrundlage“ 

bieten. Dieses Instrument wur- 

de von der Rechtsprechung in der Zeit 

nach dem 1. Weltkrieg entwickelt. Aufgrund 

der historischen Umstände von Weltwirtschaftskrise 

und Nachkriegswirren 

sah das Reichsgericht die Notwendigkeit, 

in besonderen Ausnahmefällen gravierende 

Störungen des ursprünglichen vertraglichen 

Gleichgewichts (die Juristen sprechen 

vom vertraglichen Äquivalenzinteresse) 

zu „reparieren“. Es entwickelte einen 

Anspruch auf Vertragsanpassung und in 

schweren Fällen sogar das Recht, sich vom 

Vertrag ganz zu lösen. Seit 2002 ist dieses 

Instrument der Störung der Geschäftsgrundlage 

in § 313 BGB ausdrücklich 

gesetzlich normiert. 

Geschäftsgrundlage in diesem Sinn sind 

die Umstände, die beide Parteien (es reicht 

nicht, dass eine Partei bestimmte Erwartungen 

hegt) erkennbar zur Grundlage 

ihres Vertragsabschlusses gemacht haben. 

Wenn nun nicht vorhergesehene Umstände 

diese Grundlage gravierend verändern, 

kann für eine Partei ein weiteres Festhalten 

am Vertrag in seiner bisherigen Form 

unzumutbar werden. Voraussetzung dafür 

ist, dass die eintretende Veränderung weder 

vorhersehbar war, noch der Risikosphäre 

einer der Parteien zugewiesen ist. Anerkannt 

sind beispielsweise unvorhersehbare 

Störungen im Verhältnis der Wertigkeit 

von Leistung und Gegenleistung, 

Leistungshindernisse oder Störungen, die 

verhindern, dass der vertragliche Zweck 

überhaupt erreicht werden kann. 

Die Verschlechterung der wirtschaftlichen 

Lage eines Unternehmens kann danach 

regelmäßig nicht als Störung der Geschäftsgrundlage 

angesehen werden. Für das 

Arbeitsrecht wird das Risiko einer unternehmerischen 

Tätigkeit am Markt ausschließlich 

dem Arbeitgeber zugeordnet 

(klassisches Arbeitgeberrisiko). Eine wirtschaftliche 

Krisensituation ist ein immanentes 

und damit auch vorhersehbares 

Risiko unternehmerischer Betätigung. Dieses 

Risiko kann ohne ausdrückliche Vereinbarung 

nicht nachträglich auf den Arbeitnehmer 

abgewälzt werden. Für diese 

grundsätzliche Bewertung spielt es auch 

keine Rolle, welche Stellung der Arbeitneh- 

mer im Unternehmen bekleidet und wie 

hoch seine Vergütung ist. 

Ausnahme: Änderungskündigung 

Stattdessen greift die arbeitsrechtliche 

Praxis im Einzelfall auf die Änderungskündigung 

zurück. Eine solche richtet sich auf 

die Änderung von Arbeitsbedingungen, 

die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen 

muss. Dazu unterbreitet der Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer ein Angebot über 

geänderte Vertragsbedingungen und verbindet 

dies mit einer Kündigung für den 

Fall, dass der Arbeitnehmer das Angebot 

ablehnt. Anders als bei einer Vertragsanpassung, 

die mit dem Instrument der 

Störung der Geschäftsgrundlage aufgezwungen 

wird, hat der Arbeitnehmer bei 

der Änderungskündigung immer die Möglichkeit, 

zu wählen. Er kann die Änderung 

akzeptieren oder das Vertragsverhältnis 

beenden. 

Besteht die vom Arbeitgeber angebotene 

Vertragsänderung allein in einer Absenkung 

der bisherigen Vergütung (zum Beispiel 

der variablen Vergütung), gelten nach 

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

strenge Maßstäbe für die Wirksamkeit 

der Kündigung. Der Arbeitgeber 

greift nachhaltig in das arbeitsvertraglich 

vereinbarte Verhältnis von Leistung und 

Gegenleistung ein. Dies ist nur durch entsprechend 

dringende betriebliche Gründe 

zu rechtfertigen. Solche Gründe können darin 

liegen, dass eine unveränderte Personalkostenstruktur 

absehbar dazu führt, 

dass die Belegschaft in erheblichem Umfang 

reduziert oder der Betrieb geschlossen 

werden muss. Das Bundesarbeitsgericht 

verlangt im Regelfall einen umfassenden 

Sanierungsplan des Arbeitgebers, der aufzeigt, 

dass trotz aller Kosteneinsparungsmöglichkeiten 

die Änderungskündigung 

zur Entgeltabsenkung als Sanierungsbeitrag 

zusätzlich notwendig ist. 

Die Änderungskündigung ist damit außerhalb 

einer existenzgefährdenden Krise 

des Unternehmens kein taugliches Mittel, 

Personalkosten einzusparen. Damit folgt 

die Rechtsprechung den dargestellten 

Grundsätzen der Vertragstreue, die es nur 


ARBEITSRECHT Vergütung 

im Ausnahmefall zulassen, Risiken des 

Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. 

Ausnahme: Finanzsektor? 

Nachdem die allgemeinen Instrumente 

des Vertragsrechts ersichtlich nicht dafür 

bestimmt sind, außerhalb der dargestellten 

Ausnahmesituation in das vertragliche 

Entgeltgefüge einzugreifen, soll nach verbreiteter 

Ansicht jedenfalls für den Finanzsektor 

etwas anderes gelten. Im Fokus stehen 

dabei die Unternehmen, die vom staatlichen 

„Rettungsfonds“ profitieren. 

Tatsächlich ist unter dem sperrigen Begriff 

des „Finanzmarktstabilisierungsgesetzes“ 

eine Neuregelung in Kraft getreten, die in 

der zugehörigen Verordnung auch Vorschriften 

zur Anpassung von Vergütungssystemen 

solcher Unternehmen enthält. Bei 

genauerem Hinsehen erweisen sich diese 

Regelungen aber als wenig tauglich. In 

Gesetz und Verordnung werden zwar 

Soll-Kriterien eines Vergütungssystems 

umschrieben, besondere Eingriffsbefugnisse 

in bestehende Systeme jedoch nicht 

definiert. Der Gesetzgeber hat sich also – 

trotz der außergewöhnlichen Situation, in 

der sich diese Unternehmen befinden – auch 

hier bewusst für die Beibehaltung der dargestellten 

allgemeinen Grundsätze des 

Zivilrechts entschieden. 

Möglichkeiten der Gestaltung 

Für ein Unternehmen ergibt sich nach alledem 

die zwingende Folgerung, rechtzeitig 

Vorsorge zu treffen, um sich Einfluss auf 

die Höhe der variablen Vergütung in wirtschaftlichen 

Krisen zu sichern. Eine 

nachträgliche Intervention kann unter den 

gegebenen Voraussetzungen nur sehr 

begrenzt wirken. Geeignete Handlungsinstrumente 

müssen vielmehr von vornherein 

auf der vertraglichen Ebene ansetzen 

und dem Unternehmen Spielräume eröffnen, 

die es in der Krise nutzen kann. Dabei 

gibt es keine allgemeine Patentlösung. Das 

Recht bietet aber vielfältige Möglichkeiten, 

für die jeweils verfolgten Zwecke angemessene 

Regelungen zu finden. Denkbar 

ist, die Bonussysteme inhaltlich offen und 

12 


rechtlich unverbindlich zu gestalten und 

dem Unternehmen auf diese Weise weitgehende 

Gestaltungsfreiheit einzuräumen. 

Dies bietet maximale Sicherheit für das 

Unternehmen. Für die Mitarbeiter bleibt 

allerdings ungewiss, ob es einen Bonus 

gibt und wie hoch dieser ausfällt. Die 

wohlüberlegte Koppelung von Bonuszusagen 

an wirtschaftliche Kennzahlen des 

Unternehmens stellt demgegenüber sicher, 

dass Boni auch nur im Erfolgsfalle gezahlt 

werden müssen. Dabei können auch persönliche 

Zielvorgaben einfließen, solange 

das Ob und die Höhe der Zahlung 

durch die Erreichung wirtschaftlicher 

Mindestkennziffern entsprechend abgesichert 

werden. 

Eine Alternative kann eine – sehr detaillierte 

– Vereinbarung über die individuelle 

variable Vergütung darstellen, die von 

einem Widerrufsvorbehalt flankiert wird. 

Während die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts 

einerseits dem Bedürfnis 

des Arbeitgebers entgegenkommt, in der 

Krise auch bei den Personalkosten gegensteuern 

zu können, bietet die Vereinbarung 

dem Mitarbeiter andererseits für den 

Regelfall Planungssicherheit. 

Nicht vollständig abwälzbar 

Als eine Abweichung von dem allgemeinen 

Grundsatz „Pacta sunt servanda“ unterliegen 

Widerrufsklauseln, die vom Arbeitgeber 

vorgegeben sind, einer strengen 

gerichtlichen Inhaltskontrolle. Ein Interesse 

des Arbeitgebers, wegen der Ungewissheit 

der wirtschaftlichen Entwicklung 

bestimmte Leistungen von vorneherein 

flexibel auszugestalten, wird zwar anerkannt. 

Durch den Vorbehalt darf aber das 

Wirtschaftsrisiko des Unternehmers nicht 

vollständig auf den Arbeitnehmer verlagert 

werden. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts 

ist zulässig, wenn der widerrufliche 

Teil des Gesamtverdienstes unter 

25 Prozent liegt. Außerdem verlangt das 

Bundesarbeitsgericht eine möglichst konkrete 

Regelung des Grads der wirtschaftlichen 

Störung in der Klausel (beispielsweise: 

wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, 

negatives Ergebnis der Betriebs- 

abteilung, nicht ausreichender Gewinn, 

Rückgang oder Nichterreichen der erwarteten 

wirtschaftlichen Entwicklung). 

Ein anderer Weg ist die Vereinbarung einer 

Betriebsvereinbarung über die variable 

Vergütung der (nicht leitenden) Mitarbeiter. 

Hier bestimmt das Unternehmen die 

Gesamtdotation frei, die Verteilung obliegt 

dann Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam. 

Anpassungen in der Krise können 

durch Kündigung der Betriebsvereinbarung 

und gänzlichen Wegfall für die Zukunft 

oder anschließende Neuverhandlung auf 

Basis einer neuen Festlegung des Dotierungsrahmens 

umgesetzt werden. 

Krise allein reicht nicht 

Entgegen verbreiteter Meinung ist die 

Anpassung variabler Vergütung nicht allein 

aus einer Krisensituation des Unternehmens 

zu rechtfertigen. Nur wenn die bestehenden 

Vereinbarungen aus sich heraus 

Spielräume eröffnen, ist eine Anpassung 

möglich. Soweit die Bonuszahlung aber 

vertraglich festgelegt ist, gilt das Vereinbarte 

– und zwar unabhängig davon, ob 

ein dreistelliger oder aber ein sechsstelliger 

Bonus infrage steht. Die Grundsätze 

des Vertragsrechts erlauben dem Unternehmen 

erst in einer bestandsgefährdenden 

Krisensituation, die Vergütung im Wege 

der Änderungskündigung – und auch das 

nur für die Zukunft – anzupassen. 

Entscheidende Bedeutung kommt nach 

alledem einer vorausschauenden Vertragsgestaltung 

zu. Nur hier können die Grundlagen 

dafür gelegt werden, auch in der Krise 

handlungsfähig zu bleiben. Angesichts 

vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten und 

hoher Anforderungen der Rechtsprechung 

an Transparenz und inhaltliche Angemessenheit 

empfiehlt es sich, dazu fachlichen 

Rat einzuholen. 

Autorin 

Dr. Susanne Clemenz, 

Rechtsanwältin und 

Fachanwältin für Arbeitsrecht, 

Tschöpe Schipp Clemenz, 

Gütersloh, 

susanne.clemenz@t-s-c.eu

ARBEITSRECHT Krise und HR 

14 

Sich rüsten für die 

Zeit danach 

In der Krise sind im Personalwesen keine 

Schönwetterkapitäne gefragt. HR-Manager 

müssen sich um die dringenden betrieblichen 

Probleme kümmern. Häufig braucht es die 

Hilfe von Arbeitsrechtlern. 

A 

uch wenn gerade ein gemeinsames neues Logo vorgestellt 

wurde, unter dem die frisch fusionierten 

Bankhäuser Commerzbank und Dresdner Bank nun firmieren, 

ist der Zusammenschluss noch lange nicht abgeschlossen. 

Rainer Dahms, Leiter Policies und Guidelines 

in der Personalabteilung der Commerzbank in Frankfurt 

am Main, muss deshalb derzeit Vollgas geben. „Natürlich 

ist die Fusion bei uns zurzeit ein großes Thema für HR“, 

sagt er. Aus zwei Belegschaften wird derzeit in Frankfurt 

eine. Nicht nur in der Firmenzentrale werden die Abteilungen 

aus zwei Häusern in einer neuen Organisation 

zusammengeführt. Auch in den Filialen in ganz Deutschland 

werden Teams umgebaut und neu kombiniert. Zugleich 

müssen Vergütungs- und Arbeitszeitregelungen harmonisiert 

werden. 

In nur fünf Monaten füllten Dahms und seine Kollegen 

mit den Betriebsräten zwei Leitzordner mit wichtigen Verträgen. 

Einer davon ist der Sozialplan. Darin geht es etwa 

um Regelungen zu Abfindungen und Altersteilzeit, die 

einen möglichst sozialverträglichen Abbau von Stellen 

sicherstellen sollen. Im Laufe der Zeit werden im Rahmen 

der Fusion voraussichtlich weltweit 9000 Vollzeitstellen 

abgebaut, davon 6500 in Deutschland. Im Interessenausgleich 

wurde festgelegt, wie die Frankfurter Bank neu 

aufgestellt wird. Außerdem wird beschrieben, in welcher 

Weise die dritte und vierte Führungsebene des fusionierten 

Instituts besetzt werden sollen. 

Großprojekt mit vielen Herausforderungen 

Bei diesen Projekten nahm die Commerzbank auch externe 

Arbeitsrechtler zur Hilfe. „In der Regel erledigen wir 

die Dinge mit Bordmitteln“, sagt Dahms. „Wir haben her- 


vorragende Arbeitsrechtler in unserer Abteilung und in 

der Rechtsabteilung. Aber eine so große Fusion ist eben 

nicht alltäglich, deswegen haben wir uns externe Unterstützung 

geholt.“ 

Derzeit arbeitet das Projektteam daran, die Vereinbarungen 

aus dem Interessenausgleich praktisch umzusetzen. 

Dabei geht es darum, wie die Besetzungsprozesse für die 

Stellen in der neuen, einheitlichen Organisationsstruktur 

vonstatten gehen, wie die Bank also letztlich zusammenwächst. 

Während die erste und zweite Führungsebene 

bereits im vorigen Jahr benannt wurden, werden nun auch 

die dritte und die vierte Führungsriege in der Zentrale 

benannt. „10 000 Mitarbeiter sind damit der neuen Struktur 

zugeordnet und rund 1000 Führungskräfte sind besetzt 

worden“, sagt Dahms. „Die Fusion in der Zentrale ist damit 

organisatorisch umgesetzt.“ 

In der Fläche hat die Bank aber noch Arbeit vor sich. Bevor 

die Teams in den 1200 Filialen endgültig zusammengestellt 

und Filialleitungen ernannt werden, muss die Commerzbank 

eine gemeinsame Betriebsratswahl stemmen. „Aus 

den beiden Betriebsratsorganisationen eine zu machen, ist 

ein komplexer Vorgang, weil die Strukturen dieser Organsationen 

sehr unterschiedlich sind“, sagt Dahms. Erst wenn 

der neue Betriebsrat gewählt wurde, beginnen die Versetzungen 

in den Filialen in einer durch einen abzuschließenden 

Haustarif geregelten neuen Struktur. 

Bis dahin wird auch das Vergütungssystem der beiden Banken 

harmonisiert sein. „Die tariflichen Regelungen sind 

klar definiert, aber bei den außertariflichen Leistungen 

haben wir noch unterschiedliche Strukturen“, so der Personalchef. 

So zahlte die Dresdner Bank etwa bisher 14 Gehälter, 

aber keinen Grundbonus, während die Commerzbank

auf zwölf Monatssaläre und einen variablen 

Grundanteil setzt. Wie das neue Vergütungssystem 

aussieht, ist intern mit 

den Arbeitnehmervertretern bereits ausgehandelt. 

Hilfe bei Fördergeldern 

Dass Fusionsfolgen und Vergütungsfragen 

Arbeitsrechtsexperten mitten in der 

Finanz- und Wirtschaftskrise in Atem 

halten, ist aber die Ausnahme. Vor allem 

Themen wie Kurzarbeit, Entlassungen 

und interne Qualifikationsmaßnahmen 

beschäftigen derzeit die Personalentscheider. 

Randnotizen sind dagegen etwa die 

Neuregelungen im Arbeitnehmerdatenschutz 

oder Compliance-Fragen. 

Detlef Gagg, Leiter des Bereichs Arbeitsbeziehungen 

und Personalgrundsatzfragen 

bei ZF Friedrichshafen, setzt sich derzeit 

vor allem mit den Bestimmungen zur 

Kurzarbeit auseinander. Im Laufe eines 

Jahres ist die Nachfrage nach Lastkraftwagen, 

für die sein Arbeitgeber Komponenten 

herstellt, um etwa die Hälfte eingebrochen. 

Besonders interessant sind 

für ihn die Sonderregelungen zu Kurzarbeitergeld, 

Qualifizierung und Arbeitslosengeld, 

wie sie im § 421t des Sozialgesetzbuchs 

definiert sind. Bei ZF Friedrichshafen 

setzt man auf Schulungen, um 

den Leerlauf während der im Februar 

2009 gestarteten Kurzarbeit zu minimieren. 

Diese Bildungsinitiativen verursachen 

einen erheblichen administrativen 

Aufwand, weil sie mit der Bundesagentur 

für Arbeit abgestimmt werden müssen, 

wenn diese einen Teil der Qualifizierungskosten 

übernehmen soll. 

Zusammen mit den internen Arbeitsrechtlern 

hat Gagg ausgearbeitet, wie die Anträge 

auf diese Förderung an die Bundesagentur 

formuliert und begründet werden müssen, 

damit die Unterstützung fließt. „Die 

Förderung für Referenten und Lehrgangskosten 

durch die Bundesagentur zu bekommen, 

ist für uns enorm attraktiv“, sagt der 

Personalchef. „In der Hochkonjunktur in 

den Jahren 2007 und 2008 kam das Thema 

Qualifikation oft zu kurz. Jetzt können 

wir es angehen, und das in einem 

„ Wir haben hervorragende Arbeitsrechtler. Aber eine 

so große Fusion ist eben nicht alltäglich, deswegen 

haben wir uns externe Unterstützung geholt.“ 

Umfeld, das für uns kostenseitig absolut 

vorteilhaft ist.“ Lediglich 23 Prozent des 

Bruttogehalts müssen die Firmen als 

Remanenzkosten ab dem siebten Kurzarbeitsmonat 

tragen. Mit dem Betriebsrat 

hat Gagg ausgehandelt, dass es eine Anwesenheitspflicht 

für die SAP-Schulungen 

und die übrigen Qualifizierungsmaßnahmen 

gibt. „Bis Ende 2010 wollen wir mit 

insgesamt 7000 Mitarbeitern 24 000 Schulungstage 

durchziehen“, sagt er. 

Gesund schrumpfen 

Die Übernahme seiner neuen Aufgabe 

hätte für Klaus Hofer kaum schwieriger 

sein können. Seit dem 1. Dezember 2008 

ist der 52-jährige Jurist Personalchef der 

Heidelberg-Gruppe. Er übernahm sein 

Amt fast zeitgleich mit dem Ausbruch 

der Finanz- und Wirtschaftskrise, in deren 

Folge sich der Auftragsbestand des Druckmaschinenproduzenten 

halbiert hat. 

Im laufenden Geschäftsjahr sollen nun in 

Heidelberg die Kosten im Vergleich zum 

Vorjahr um mehr als 250 Millionen Euro 

reduziert werden. Vor allem die Personalausgaben 

sind dafür eine Stellschraube. 

Weltweit sollen bis zum Geschäftsjahr 

2010/2011 bis zu 5000 der derzeit 

18 300 Stellen wegfallen. 

Hofer ist kein Manager, der sich in so 

einer Zeit duckt. „Gerade in schwierigen 

Zeiten sind keine Schönwetterkapitäne, 

sondern erfahrene Personalmanager 

gefragt, die zeigen können, welchen Bei- 

„ 

Rainer Dahms, Leiter Policies und Guidelines, Commerzbank 

trag sie für ihr Unternehmen zu leisten 

vermögen“, sagt er. „Im Zuge unserer 

Restrukturierung sind wir gezwungen, 

uns von zahlreichen Mitarbeitern zu 

trennen, um die Zukunft der Heidelberg- 

Gruppe zu sichern.“ Zu dem bisher größten 

Personalabbau in der Unternehmensgeschichte 

gibt es aufgrund der bestehenden 

Überkapazitäten im Druckmaschinenmarkt 

keine Alternative. Bei den 

Verhandlungen mit dem Betriebsrat und 

der IG Metall ist es jedoch gelungen, vernünftige 

Lösungen für die an den deutschen 

Standorten betroffenen Mitarbeiter 

zu finden. Dazu gehört ein ausgewogener 

Sozialplan mit entsprechenden 

Abfindungen sowie das Angebot an alle 

ausscheidenden Mitarbeiter, für die Dauer 

von zwölf Monaten in eine Transfergesellschaft 

zu wechseln, berichtet Hofer. 

Mehr als 95 Prozent der Mitarbeiter haben 

sich für den Abschluss von Aufhebungsverträgen 

entschieden. 

Akzeptierter Verzicht 

Doch auch die verbleibende Belegschaft 

musste Opfer bringen. „Wir haben mit 

Instrumenten wie der Kurzarbeit, flexiblen 

Arbeitszeitmodellen sowie Einsparungen 

bei tariflichen Sonderzahlungen 

und übertariflichen Leistungen alle 

Möglichkeiten genutzt, um möglichst viele 

Mitarbeiter an Bord zu halten ohne die 

erforderlichen Einsparziele zu verfehlen“, 

sagt Hofer. „Schließlich benötigen wir 

Gerade in schwierigen Zeiten sind keine 

Schönwetterkapitäne, sondern erfahrene 

Personalmanager gefragt, die zeigen können, 

welchen Beitrag sie für ihr Unternehmen zu 

leisten vermögen.“ 

Klaus Hofer, Personalchef, Heidelberg-Gruppe 


ARBEITSRECHT Krise und HR 

„ 

Wir erleben momentan die Nachwirkungen der Kurzarbeit 

als sehr arbeitsintensiv. So ist der 

administrative Aufwand bei der Betreuung der 

Fachabteilungen, der Pflege der Anwesenheitslisten 

und der Klärung von Mitarbeiterfragen enorm hoch.“ 

kompetente Mitarbeiter, wenn wir die Talsohle 

durchschritten haben und die Konjunktur 

in der Print-Medien-Industrie 

wieder anzieht.“ 

In diesem Jahr verzichten die Mitarbeiter 

etwa auf das Weihnachtsgeld und erhalten 

stattdessen eine Einmalzahlung von 

900 Euro. „Im kommenden Jahr verzichtet 

die Belegschaft auf das Urlaubs- und 

Weihnachtsgeld, wobei das Unternehmen 

jedem Mitarbeiter anstelle der vorgenannten 

tariflichen Sonderzahlungen pauschal 

1050 Euro zahlt“, erklärt Hofer. Der mit 

dem Betriebsrat und der IG Metall vereinbarte 

Verzicht auf die tarifvertraglichen 

Sonderzahlungen beinhaltet somit eine 

soziale Staffelung. Diejenigen, die über ein 

höheres Einkommen verfügen, verzichten 

stärker als die Mitarbeiter aus dem mittleren 

oder niedrigen Lohnsegment. Diese 

Komponente war für beide Verhandlungsparteien 

von besonderer Bedeutung.“ 

Auch das Top-Management und 

die Führungskräfte bringen durch einen 

Tantiemeverzicht Opfer. 

Vor allem eine Regelung zur Flexibilisierung 

der Arbeitszeit hat Heidelberg neuen 

Spielraum verschafft. „Wir haben die 

bestehende Vereinbarung zur 37,5-Stunden-Woche 

durch eine neue Regelung 

ersetzt, die es uns im Rahmen der tarifvertraglichen 

Arbeitszeit ermöglicht, 

innerhalb eines Zeitkorridors bis zu 40 

Wochenstunden ohne die entsprechenden 

Mehrarbeitszuschläge abzurufen.“ 

Zusätzlich verpflichten sich die Mitarbeiter, 

unentgeltlich Mehrarbeit zu leisten, 

sobald der Auftragseingang wieder anzieht. 

Dazu werden im kommenden Jahr entsprechende 

Soll-Arbeitszeitkonten eingerichtet. 

„Das Unternehmen kann so sowohl in 

der Produktion als auch in den adminis- 

16 

Jürgen Zürlein, Personalleiter, Webasto 


trativen Funktionen flexibel reagieren. 

Das ist ein erheblicher Wettbewerbsvorteil 

– gerade wenn es wieder aufwärts 

geht und es mehr zu tun gibt“, skizziert 

Hofer das Modell. 

Mit Weiterbildung Zeichen setzen 

Die Konzeption eines flexiblen Beschäftigungsmodells 

wäre ein klassisches Thema 

für externe Berater gewesen. Hofer zog 

es jedoch vor, es gemeinsam mit dem 

Betriebsrat und der IG Metall in mehreren 

Verhandlungsrunden zu entwickeln. 

„Beide Seiten sind mit den spezifischen 

Besonderheiten des Unternehmens vertraut 

und schon im eigenen Interesse 

bestrebt, sachgerechte Lösungen zu finden“, 

beschreibt Hofer die Vorteile dieser 

Vorgehensweise. Außerdem schade es 

nie, selbst nachzudenken, bevor man 

externe Berater hinzuzieht. 

Mit eigenen Ressourcen werden auch die 

umfangreichen Weiterbildungsprogramme 

gestemmt, die man bei Heidelberg ins 

Leben gerufen hat, um die Kurzarbeit für 

Qualifizierungsmaßnahmen zu nutzen. 

„Aufgrund der Einführung der Kurzarbeit 

Ende vergangenen Jahres, den damit 

verbundenen Einkommenseinbußen sowie 

den seinerzeit noch bevorstehenden 

Personalanpassungsmaßnahmen waren 

unsere Mitarbeiter verständlicherweise 

verunsichert und zum Teil demotiviert. 

Mit unserer Qualifizierungsoffensive 

signalisieren wir, dass wir trotz der 

Krise bewusst in die Weiterbildung 

unserer Leute investieren“, sagt Hofer. 

Dabei möchte er die zahlreichen Fortbildungen 

indes nicht nur als Motivationsinstrument 

verstanden wissen. „Gerade 

jetzt kommt es darauf an, die Voraussetzungen 

dafür zu schaffen, beim kommen- 

den Aufschwung durchstarten zu können. 

Kompetente und hochqualifizierte 

Mitarbeiter sind die Basis, um unsere 

Technologie- und Marktführerschaft weiter 

auszubauen.“ Neben Fach-, Methodenund 

IT-Trainings umfasst das Angebot für 

die gesamte Belegschaft auch Kurse in 

Management und Führung sowie die Vermittlung 

von Strategiekompetenzen. 

Hoher Aufwand als Folge 

Auch bei Webasto – vom Great Place to 

Work-Institut als einer von „Deutschlands 

besten Arbeitgebern 2009“ gekürt – steht 

die Personalarbeit momentan im Zeichen 

der Krise. Doch die Kurzarbeit ist nicht 

mehr Thema Nummer eins, sondern ihre 

Folgen. „Wir erleben momentan die Nachwirkungen 

der Kurzarbeit als sehr arbeitsintensiv“, 

sagt Jürgen Zürlein, Personalleiter 

des Standorts Stockdorf. „So ist der 

administrative Aufwand bei der Betreuung 

der Fachabteilungen, der Pflege der 

Anwesenheitslisten und der Klärung von 

Mitarbeiterfragen enorm hoch. Dabei geht 

es aber weniger um arbeitsrechtliche 

Aspekte als vielmehr um die notwendige 

Kommunikation.“ 

Anfang 2009 hatte der Hersteller von 

Dachsystemen und Standheizungen ebenfalls 

zu diesem Instrument gegriffen. 

Inzwischen wurde die Kurzarbeit an den 

Zentralstandorten in Stockdorf und Gilching 

wieder ausgesetzt. Sollte sich die 

Unternehmenssituation verschlechtern, 

könnte Webasto aber dieses Instrument 

in Abstimmung mit dem Betriebsrat wieder 

einsetzen. 

Darüber hinaus hatten die Personaler bei 

Webasto Ideen entwickelt, wie man das 

Thema Kostensenkung HR-seitig angehen 

kann – etwa die Stundung von Gehaltsbestandteilen, 

die die Mitarbeiter befristet 

dem Unternehmen überlassen. „Dabei 

handelt es sich zum Beispiel um Urlaubsgeld, 

Prämien oder Gewinnbeteiligungen“, 

erklärt Zürlein. „Durch diese Maßnahme 

können wir den Cash Flow des 

Unternehmens mit für die Mitarbeiter 

verträglichen Aktionen positiv beeinflussen.“ 

Lars Reppesgaard, freier Journalist, Hamburg

ARBEITSRECHT Arbeitskämpfe 

18 

Der akzeptierte Mob 

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass spontane Zusammenkünfte als ergänzende Maßnahmen 

zum Arbeitskampf grundsätzlich der durch das Grundgesetz geschützten Koalitionsfreiheit unterfallen. 

O 

b auf Sylt oder beim Einzelhändler um die Ecke – die 

als Flash Mobs bezeichneten Blitzaufläufe von Menschen 

auf öffentlichen oder halböffentlichen Plätzen 

beschränken sich nicht mehr auf politische oder künstlerische 

Aktivitäten, sondern haben Einzug in deutsche 

Gerichtssäle gehalten. 

In dem Fall, der das Bundesarbeitsgericht beschäftigte, hatte 

sich Ver.di die neuen Kommunikationsmöglichkeiten 

zunutze gemacht und via Internet um Teilnahme an Flash 

Mob-Aktivitäten geworben. Interessierte Flash Mobber 

konnten ihre Handy-Nummer übermitteln und wurden 

dann per SMS zu einer bestreikten Rewe-Filiale bestellt. 

Dort hatten 40 bis 50 Personen für etwa eine dreiviertel 

Stunde teils Pfennigartikel gekauft oder randvoll gefüllte 

Einkaufswagen mit dem Hinweis auf vergessenes Geld an 

der Kasse stehen gelassen und so Belegschaft und Kunden 

gestört. Die übrigen Teilnehmer klatschten Beifall 

oder gaben durch laute Zurufe ihr Gefallen kund. Hiergegen 

wehrte sich der zuständige Arbeitgeberverband, in allen 

drei Instanzen jedoch erfolglos. 

Legitimationsbasis Grundgesetz 

Mit dem Arbeitsgericht Berlin und dem Landesarbeitsgericht 

(LAG) Berlin-Brandenburg bestätigte der 1. Senat 


des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in seiner Entscheidung 

vom 22. September 2009 diese Maßnahme als zulässiges 

Arbeitskampfmittel (Az.: 1 AZR 972/08). In der bislang 

lediglich als Pressemitteilung vorliegenden Begründung 

der Entscheidung geht das BAG zunächst darauf ein, dass 

mit einer derartigen Flash Mob-Aktion zwar in den eingerichteten 

und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen 

würde. Allerdings könne ein solcher Eingriff aus Gründen 

des Arbeitskampfes gerechtfertigt sein. 

Gewerkschaftliche Maßnahmen, die zur Durchsetzung 

tariflicher Ziele auf eine Störung betrieblicher Abläufe gerichtet 

seien, unterfielen der durch Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz 

gewährleisteten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. 

Zu dieser gehöre auch die Wahl der Arbeitskampfmittel. 

Deren Zulässigkeit richte sich nach dem Grundsatz 

der Verhältnismäßigkeit, die hier gegeben sei. 

Auch wenn dem BAG der Vorwurf gemacht wird, die bisherigen 

Grenzziehungen zugunsten eines „diffusen Verhältnismäßigkeitsmaßstabes 

aufzulösen“, setzt es doch 

lediglich die in diesem Bereich ergangenen Urteile des Bundesverfassungsgerichts 

(BVerfG) um. Denn nach ständiger 

Rechtsprechung des BVerfG ist der Schutzbereich des 

Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz nicht nur auf einen Kernbereich 

koalitionsmäßiger Betätigung beschränkt, der für die

Sicherung des Bestandes der Koalitionen 

unerlässlich ist. Er erstreckt sich vielmehr 

auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, 

das heißt auf Betätigungen, 

die dem Zweck dienen, die Arbeitsund 

Wirtschaftsbedingungen zu wahren 

und zu fördern. Dabei ist die Wahl der Mittel, 

die die Koalitionen für die Erfüllung 

ihrer Aufgaben für geeignet erachten, 

grundsätzlich ihnen überlassen. 

Dementsprechend ist nicht nur der Streik 

grundrechtlich geschützt, sondern auch 

Maßnahmen, die den Streik ergänzen 

oder unterstützen. Hierbei ist es nach der 

Rechtsprechung des BAG zum „Unterstützungsstreik“ 

auch möglich, sich der Mithilfe 

Dritter zu bedienen, um eigene 

Tarifinteressen durchzusetzen. Damit 

ist den Koalitionen ganz bewusst ein 

weites Feld der Einschätzungshoheit 

überantwortet worden. Als Grenze der 

so geschaffenen weiten Betätigungsfreiheit 

bleibt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 

Praktische Probleme 

Wenn als Grenze der Kampfmittelfreiheit 

in jedem Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 

bleibt, ist es für den 

Rechtsanwender von entscheidender 

Bedeutung, was sich hinter diesem unbestimmten 

Rechtsbegriff verbirgt. Nach 

ständiger Rechtsprechung muss eine Maßnahme, 

um verhältnismäßig und damit 

rechtmäßig zu sein, drei Kriterien erfüllen: 

Das Kampfmittel muss geeignet, erforderlich 

und angemessen sein. 

Geeignet ist ein Kampfmittel bereits, wenn 

durch seinen Einsatz die Durchsetzung 

des Kampfziels gefördert werden kann. 

Erforderlichkeit liegt vor, wenn mildere 

Mittel nicht zur Verfügung stehen, um 

das angestrebte Ziel zu erreichen. Da das 

BVerfG den Koalitionen für beide Kriterien 

eine sogenannte Einschätzungsprärogative 

einräumt, Gewerkschaften und 

Arbeitgeberverbände also selbst beurteilen 

dürfen, ob ein Mittel geeignet und 

erforderlich ist, sind Verstöße gegen diese 

Kriterien allenfalls bei Rechtsmissbrauch 

denkbar. 

Das könnte beispielsweise der Fall sein, 

wenn der Gegner offenkundig bereit ist, 

die Forderungen zu erfüllen oder das 

Arbeitskampfmittel eine reine Machtdemonstration 

und nicht auf den Abschluss 

von Tarifverträgen gerichtet ist. Dies ist 

denkbar bei branchenmäßig oder räumlich 

weit entfernten Unternehmen in Fällen 

sogenannter Unterstützungsstreiks. 

Allein das Kriterium der Angemessenheit 

unterliegt nicht der Einschätzungsprärogative 

der Koalitionen, sondern stellt 

eine rein rechtliche Abwägung dar. Vor 

diesem Hintergrund wird erkennbar, dass 

sich – wie in der jetzigen Flash Mob-Entscheidung 

– auch in Zukunft die Rechtmäßigkeit 

auf die Frage der Angemessenheit 

des Arbeitskampfmittels zuspitzen 

wird. 

Angemessen oder nicht? 

Ob eine Arbeitskampfmaßnahme angemessen 

ist oder nicht, stellt allerdings 

Gerichte und insbesondere die betroffenen 

Rechtsanwender vor erhebliche Probleme, 

denn bislang existieren keine konkretisierenden 

Vorgaben. Das BAG spricht 

hier teilweise vom Fairnessgebot, das 

unter anderem Maßnahmen unterbindet, 

die eine Existenzvernichtung der Gegenseite 

zum Inhalt haben. Auch in Fällen 

sogenannter „existenzieller Drittbetroffenheit“, 

wie im Lokführerstreik 2007, ist 

die Angemessenheit nicht mehr gegeben, 

wenn nicht ein Mindestmaß an Versorgung 

Dritter sichergestellt ist. 

Die Frage der Angemessenheit wird in 

Fällen des Flash Mobbings besonders 

problematisch. Im Gegensatz zum klassischen 

Streik, aber auch zum Unterstützungsstreik, 

sind mit den Parteien nicht 

verbundene Aktive beteiligt, deren Motivation 

und Reaktion weder vorhersehbar 

noch vollständig kontrollierbar sind. 

In seiner Entscheidung zum Flash 

Mobbing weist das BAG zwar zu Recht 

darauf hin, dass die Arbeitgeber zur Herstellung 

der Arbeitskampfparität von 

ihrem Hausrecht Gebrauch machen und 

gegebenenfalls auch eine kurzfristige 

Betriebsschließung vornehmen können, 

sodass die Angemessenheit letztlich von 

den zur Verfügung stehenden Rechten 

der Arbeitgeber abhängt. Flash Mobbing- 

Aktionen, denen nicht durch derartige 

Rechte entgegengetreten werden kann, 

laufen aber Gefahr, unangemessen und 

damit rechtswidrig zu sein. Beispielsweise 

wenn sie Persönlichkeitsrechte von 

Mitarbeitern oder Kunden durch Beleidigungen 

verletzen oder Freiheitsrechte 

Betroffener durch Zugangs- oder Ausgangsbeeinträchtigungen 

einschränken. 

Sind diese Rechte mehr als nur geringfügig 

berührt oder führen die Beeinträchtigungen 

zu einer Betriebsblockade, ist 

der Flash Mob als unangemessene Arbeitskampfmaßnahme 

rechtswidrig. 

Folgen rechtswidrigen 

Flash Mobbings 

Ist die Maßnahme rechtswidrig, unterliegt 

sie nicht dem Schutz des Artikel 

9 Abs. 3 GG. Sie kann dann mit gerichtlicher 

Hilfe untersagt werden, sofern 

Wiederholungsgefahr droht. Von besonderer 

Bedeutung ist beim Flash Mobbing 

jedoch die Exzesshaftung. Die Anregungen 

des LAG Berlin-Brandenburg, zur 

Vermeidung von Exzessen die Anzahl 

der Teilnehmer zu begrenzen oder klare 

Anweisungen zum Ablauf zu geben, 

erscheinen angesichts der Anonymität 

der Aktionen wenig sicher. Denn der 

Erscheinungsform ist eben ein erhebliches 

Mobbing-Element zu Eigen, das 

bewusst genutzt wird und bei dem Exzesse 

erwartbar sind. Solche machen – bei 

entsprechender Anwendung der Rechtsprechung 

zu Streikexzessen – die Flash 

Mob-Aktionen selbst zwar nicht rechtswidrig. 

Sie verpflichten jedoch die 

Gewerkschaft zum Ersatz des Schadens, 

der durch diese Handlungen entstanden 

ist. 

Autorin 

Dr. Daniela Rossa-Heise, 

Rechtsanwältin und Partnerin, 

Kanzlei Boege Rohde 

Luebbehuesen, Hamburg, 

daniela.rossa-heise@brlnet.com 


ARBEITSRECHT Auslandsentsendung 

20 

Im Radar der 

Kostenkontrolle 

Wer international tätig ist, kommt um 

Auslandsentsendungen meist nicht 

herum. Aktuell steht zur Debatte, ob und 

wie sich die Kosten für die weltweiten 

Einsätze zurückfahren lassen. 

D 

ie Wirtschaftskrise zwingt die Unternehmen dazu, 

Kosten zu senken. Im Bereich der Personalkosten fallen 

regelmäßig die Expatriates besonders und schnell auf. 

Denn nicht nur die Vergütung ist im Durchschnitt höher 

als die von anderen Mitarbeitern, sondern auch die Sachleistungen. 

Dazu gehören nicht nur die Wohnraumstellung 

und die internationale Schule für die mitreisenden Kinder, 

sondern auch der Dienstwagen, der Sprachkurs und gegebenenfalls 

sogar Hauspersonal sowie die interkulturelle 

Vorbereitung. 

Nun ist es nicht einfach, die Vergütungsmodalitäten während 

der Dauer eines laufenden Vertrags einseitig zu ändern. Deshalb 

wird in der Praxis zunächst auch nach einvernehmlichen 

Lösungen gesucht. Denn der Expatriate ist grundsätzlich 

ein Mitarbeiter, der wirtschaftliche Zusammenhänge 

nachvollziehen kann. 

So werden wie die anderen 

Ein weit verbreiteter Ansatz ist die sogenannte Lokalisierung. 

Typischerweise finden Lokalisierungen erst im Anschluss 

an eine Befristung statt, also am Ende der ursprünglichen 

Aufgabe. Der Expat wird durch die Lokalisierung wirtschaftlich 

so gestellt wie ein lokaler Mitarbeiter. Demzufolge fallen 

die privilegierenden Sachleistungen und üblicherweise 

ein nicht unerheblicher Anteil des Gehaltes weg. Kürzungen 

bis zu 50 Prozent sind nicht selten. 

Allerdings stoßen die Lokalisierungen in der Praxis auch an 

eine Einsichtsgrenze bei den Expatriates, die bisher einen 

herausragenden und privilegierten Lebensstil gewohnt waren. 

In vielen Fällen reduziert sich die Entscheidungslage auf die 

Frage, ob das Leben und Arbeiten im Tätigkeitsstaat einen 

so großen Anreiz darstellen, dass die erheblich geringere Vergütung 

in den Hintergrund tritt. 

Einige Unternehmen haben ihre Entsendungen von Anfang 

an konsequent auf Lokalisierungen umgestellt, um das 


Kostenthema gleich zu vermeiden. Diese Umstellung stieß 

in vielen Fällen auf eine überraschend hohe Akzeptanz. 

Offensichtlich tritt bei den neuen Expatriate-Generationen 

der Absicherungsgedanke in den Hintergrund. Der Anreiz, 

in einem bestimmten Land zu arbeiten, ist stärker. 

Regelmäßig prüfen 

Einen weiteren Anknüpfungspunkt für Kostenoptimierungen 

stellen regelmäßige Vertragsprüfungen dar. Im Laufe der 

Zeit ändern sich Regelungen und Inhalte durch Gesetze, 

Urteile oder Verordnungen. Bei Auslandsentsendungen ist 

diese Änderungsqualität weitaus häufiger anzutreffen als 

bei inländischen Beschäftigungsverhältnissen, weil sich 

neben dem deutschen Recht auch das Recht des Tätigkeitsstaates 

ändern kann. 

Völlig anders stellt sich die Situation dar, wenn eine Vertragsanpassung 

während der Laufzeit erfolgen soll. Dem zuzustimmen 

besteht für den Entsendeten weder eine juristische 

noch eine moralische Verpflichtung. Hinzu kommt, dass die 

Planungssicherheit des Expatriates und gegebenenfalls auch 

die seiner Familie ganz erheblich beeinträchtigt wird. 

Dennoch wächst der Druck auf Unternehmen und Expatriates 

gleichermaßen, Kostenoptimierungsansätze zu diskutieren. 

In den meisten Fällen sind die Einsparpotenziale bei den 

Weiterbildungskosten, den Reisekosten und den Bewirtungskosten 

zum Beispiel schon ausgeschöpft. 

Übliche Ansätze für Einsparungen sind die Kosten für die 

Wohnung oder das Haus. Vor einiger Zeit hat sich die Einsicht 

durchgesetzt, dass es sich um Kosten handelt, die der 

Expatriate auch in seinem Heimatland hätte. Infolgedessen 

vereinbarte man einen Selbstbehalt oder Eigenanteil in den 

Expat-Verträgen. Die Ansätze zur Ermittlung des Eigenanteils 

waren teilweise kompliziert. Sie führten aber zu einer 

Verringerung der Kosten. Diese Kostenart wird jetzt wieder 

stärker untersucht und konsequenter vereinbart.

Das Einvertragsmodell Abbildung 1 

1. Alternative 

Anstellungsvertrag 

Aufhebung/Kündigung 

des Anstellungsvertrages 

Einvertragsmodell 

Entsendungsvertrag 

Bei dieser Vertragsgestaltung wird bei Beendigung einer 

Auslandsentsendung entweder der Anstellungsvertrag oder der 

Entsendungsvertrag gelöst. 

In vielen Unternehmen werden auch die Entsendungsrichtlinien 

angepasst. Häufig wirken sie erst bei neuen Auslandseinsätzen 

und entfalten für die Entsendungen vor der Anpassung der Richtlinie 

keine Wirkung. Denn dort besteht sicher Bestandsschutz. In 

einigen Entsendungsverträgen finden sich Bezugnahmeklauseln, 

sodass die Richtlinien auch für den konkreten neuen Einsatz 

gelten. Fehlen diese Bezugnahmeklauseln, ist fraglich, ob die Richtlinien 

für den Einsatz des Expatriates überhaupt anwendbar sind. 

Problematisch ist in diesem Zusammenhang die sogenannte 

dynamische Bezugnahmeklausel. Danach soll die Entsendungsrichtlinie 

in ihrer jeweils gültigen Fassung für das jeweilige 

Land gelten. Die unvorhersehbaren – meist gesetzlichen – Veränderungen 

kommen für den Expatriate immer überraschend, sodass 

dynamische Bezugnahmeklauseln in vielen Fällen unwirksam 

sein dürften. Einige Unternehmen räumen den Altfällen eine Übergangsfrist 

ein, um das Überraschungsmoment zu relativieren. 

Allerdings ist hier zu beachten, dass die Einsparpotenziale erst 

nach einiger Zeit eintreten. 

Einseitige Vertragsanpassungen 

2. Alternative nur 

Für den Fall, dass keine einvernehmliche Lösung gefunden wird, 

wären einseitige Ansätze zu erwägen. Wenn und soweit deutsches 

Recht zur Anwendung kommt, könnte man an die Durchführung 

einer Änderungskündigung denken. Mit der Änderungskündigung 

erhält der Expat ein Angebot, die Entsendung zu veränderten 

finanziellen Bedingungen fortzusetzen. Lehnt er das Angebot 

ab, endet die Entsendung automatisch zum Ablauftag. Das 

will sicher und wohl erwogen sein. Denn dieser Ansatz kann sich 

zu einer Beendigungskündigung entwickeln, die nicht gewollt 

ist. 

Die Anforderungen an eine Änderungskündigung sind hoch. Die 

Erfüllung der einzelnen Voraussetzungen muss sorgfältig überprüft 

werden. In einzelnen Fällen kann sie sich als zielführend 

erweisen. 

Das Zweivertragsmodell Abbildung 2 

Ruhensvereinbarung 

bezüglich Anstellungsvertrag 


Zweivertragsmodell 


Die Entsendung per Zweivertragsmodell hat einen Anstellungsvertrag 

als Basis. Bei einer Kündigung sind jedoch weitere Verträge oder 

Vereinbarungen zu beachten. 

Da Änderungskündigungen aber das Risiko einer Kündigungsschutzklage 

beinhalten, wird vielfach der Weg eines Änderungsvertrages 

gewählt. Dabei versuchen die Unternehmen, mit ihren Entsendeten 

eine einvernehmliche Lösung zu finden. Viele Expats sind 

verständig und wirtschaftlichen Argumenten gegenüber aufgeschlossen. 

Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass diese typischerweise 

ein höheres Beschäftigungsrisiko tragen als Mitarbeiter im 

Inland. 

Rückruf ist noch keine Änderung 

Ergänzungsvereinbarung 

Ein weiterer einseitiger Ansatz aus der Praxis erfolgt über den 

Rückruf des Expats. Der Anweisung des Arbeitgebers folgend, 

kommt der Expatriate dann zurück in den entsendenden Betrieb. 

Aber Vorsicht: Der Expatriate hat bei einem Rückruf nach wie vor 

Anspruch auf die Vergütung aus dem Entsendungsvertrag. Denn 

dieser wird durch den Rückruf nicht beendet. Das Rückrufrecht 

ist nur eine Ausprägung des Direktionsrechts. Oft ist der Expat 

aber mit der Weiterbeschäftigung in Deutschland nicht zufrieden, 

entweder weil die angebotene Tätigkeit unterwertig ist oder in einem 

Umfeld angesiedelt ist, das wenig Entwicklungspotenzial bietet. 

Dann entwickelt der Expatriate vielfach eigene Initiativen, um ein 

neues Einvernehmen zu erzielen. 

Es ist jedoch zu beachten, dass das Rückrufrecht nicht missbraucht 

wird. Es darf nur im Rahmen der vertraglichen Regelungen ausgeübt 

werden, wenn diese rechtskonform sind. Auf jeden Fall hat 

ein Rückruf nur vorübergehende Natur. Wenn er sich zu einer dauerhaften 

Veränderung des Arbeitsorts verdichtet, ist der Rückruf 

in Wahrheit eine Änderungskündigung. 

Zudem dürfte es unzulässig sein, das Rückrufrecht allein zur Herbeiführung 

einer Vertragsänderung zu nutzen. Es darf nur zur Verfolgung 

von dienstlichen beziehungsweise vertraglichen Zwecken 

ausgeübt werden. Überschreitet der Arbeitgeber seine Befugnisse, 

ist die Ausübung des Rückrufrechtes unwirksam und der Expatriate 

kann sich dieser Anweisung rechtmäßig widersetzen mit dem 


ARBEITSRECHT Auslandsentsendung 

22 

Das Mehrvertragsmodell Abbildung 3 

Ruhensvereinbarung 


Ergebnis, dass er das Land nicht verlässt. Eine Kündigung wegen 

Arbeitsverweigerung ist in solchen Fällen nicht möglich. 

Einer besonderen Aufmerksamkeit bedarf die Durchführung einer 

Kündigung. Es ist zwischen einem Einvertrags-, einem Zweivertrags- 

und einem Mehrvertragsmodell zu unterscheiden (siehe dazu 

Abbildungen 1 bis 3). Die Einteilung der Vertragsmodelle erfolgt 

im Wesentlichen nach der Anzahl der verwendeten Dokumente. 

Sie dient dem Zweck, den Regelungsumfang besser zu erkennen. 

Während es bei einem Einvertragsmodell ausreicht, eine Kündigung 

zu erklären, sind bei einem Zweivertragsmodell zwei Erklärungen 

und bei einem Mehrvertragsmodell mehrere Kündigungserklärungen 

erforderlich, wenn das gesamte Beschäftigungsverhältnis 

rechtssicher beendet werden soll. Die drei Diagramme verdeutlichen 

die Komplexität. 

In den meisten Fällen müssen die Kündigungserklärungen schriftlich 

erfolgen; nach deutschem Recht auf jeden Fall. Deshalb 

reichen eine E-Mail oder ein Fax nicht aus. Der sicherste Weg ist 

immer die persönliche Übergabe, die bei einem Aufenthalt des Expatriates 

im Ausland nicht immer einfach durchzuführen ist. Hier 

sind besondere Vorkehrungen zu treffen. Unter Umständen ist ein 

Kurierdienst erforderlich. 

Die Kündigung begründen 

Mehrvertragsmodell 


Lokaler Vertrag 

Bei diesen Konstellationen müssen bei Veränderungen von 

Auslandsentsendungen diverse, einzelne Vertragswerke 

berücksichtigt und abgehandelt werden. 

Problematisch ist die Begründung in jedem Fall. Eine Kostenoptimierung 

rechtfertigt nicht ohne Weiteres eine betriebsbedingte 

Änderungskündigung. Unter Umständen ist in Deutschland zudem 

eine Sozialauswahl durchzuführen. 

Bei einem Zweivertrags- oder Mehrvertragsmodell stellt sich allerdings 

noch eine weitere nicht ganz unerhebliche Frage: Begründet 

das Kündigungsrecht nach deutschem Recht auch eine Kündigung 

nach dem Recht des Einsatzlandes? Reicht der Kündigungsgrund 

des einen Unternehmens auch gegenüber einem anderen 

Unternehmen aus? Denn die Zwei- und Mehrvertragsmodelle wer- 


Ergänzungsvereinbarung 

den in der Regel mit unterschiedlichen Unternehmen abgeschlossen. 

Manche gehören zu einem Konzern und andere nicht. 

Vielfach wird die Komplexität von Kündigungen bei Auslandsentsendungen 

unterschätzt. Die Folge sind unerwünschte Arbeitsgerichtsprozesse 

und teure Vergleiche. 

Im Falle einer Betriebsschließung stellt sich die Frage, ob Expatriates 

eine Sozialplanabfindung erhalten müssen. Vielfach 

herrscht die Ansicht, dass Expatriates nicht mehr in dem Betrieb 

integriert sind, der ihn entsendet hat. Die Antwort ist durch eine 

juristische Bewertung nur im Einzelfall zu finden. 

Vielfach weigern sich außerdem die Betriebsräte, die Gruppe der 

Expatriates mit in den Sozialplan aufzunehmen. Ihre Argumente: 

Sie würden nicht von den Expats gewählt oder die Expats gehörten 

nicht mehr dem Betrieb an. Dann ist die Lage naturgemäß besonders 

schwierig. In diesen Fällen muss das Unternehmen Einzelgespräche 

mit den Mitarbeitern führen. Diese Vorgehensweise ist 

allerdings sehr umstritten. 

Kosten sparen durch Rückkehr 

Eine weitere Rolle kann die Reintegration von Expatriates in das 

entsendende Unternehmen spielen, wenn der Zeitraum der 

Entsendung abgelaufen ist oder vorzeitig beendet werden konnte. 

Dem allgemeinen Trend folgend wurden die vertraglichen Reintegrationspflichten 

inzwischen auf einen Bemühenstatbestand 

seitens des Arbeitgebers reduziert. Dahinter steckt ein handfestes 

Problem: Die meisten Unternehmen können die ehemaligen Expatriates 

schlicht nicht mehr aufnehmen. Vielfach wurden Arbeitsplätze 

und Funktionen vollständig ins Ausland verlagert. Oder die 

Kapazitäten mussten reduziert werden. Während die Reintegration 

bisher ein kulturelles Problem darstellte, ist es in der Wirtschaftskrise 

ein Kostenproblem. 

Daher machen viele Unternehmen davon Gebrauch, die Expatriates 

erst gar nicht mehr in Deutschland einzusetzen. Dafür gibt es 

außer den Kosten auch eine Zahl von anderen Gründen. 

Die meisten Unternehmen nutzen den Anlass der Wirtschaftskrise, 

um die finanziellen Eckdaten einer neuen Entsendung erheblich 

zu reduzieren. Schließlich befinden sich auch die Expatriates 

in einem veränderten Bewerbermarkt. Mancherorts wird überlegt, 

ob Expats auch durch lokale Mitarbeiter ersetzt werden können. 

Soweit zu diesem Ansatz Erkenntnisse vorliegen, dokumentieren 

sie, dass es auch eine „Low Budget“-Entsendung geben kann. In 

einigen Fällen wurde schlicht die Dauer der Auslandseinsätze verringert. 

Das wird aber sicher nicht in allen Fällen unternehmerisch 

darstellbar sein. 

Autor 

Achim Heuser, 

Rechtsanwalt und Fachanwalt 

für Arbeitsrecht, HEUSER & COLLEGEN, 

Duisburg, achim.heuser@heuser-collegen.de

ARBEITSRECHT Dienstwagen 

24 

Und immer wieder offene Fragen 

Für viele Mitarbeiter unentbehrlich, für andere ein Motivationsfaktor: Der Firmenwagen. 

Trotz seiner weiten Verbreitung gibt es regelmäßig Probleme zwischen Arbeitgeber 

und Mitarbeitern – vor allem bei der Privatnutzung. 

D 

as Auto ist der Deutschen liebstes Kind – erst recht in 

Form eines Dienstwagens. Er ist nicht nur Arbeitsmittel, 

sondern auch Statussymbol, dessen Existenz und Ausstattung 

über den Erfolg im Arbeitsleben Auskunft gibt. Da 

der Dienstwagen in der Regel vom Arbeitgeber zur Privatnutzung 

freigegeben wird, ist er für viele Arbeitnehmer auch 

im privaten Bereich von großer Bedeutung. Es wundert 

nicht, dass sich am Entzug der Privatnutzung oft Streit entzündet. 

Typischerweise wird der Umfang der Nutzung im Arbeitsvertrag 

selbst geregelt. Der Arbeitgeber kann einen Dienstwagen 

ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung 

stellen. Nur wenn die Parteien dies ausdrücklich 

vereinbaren, darf der Arbeitnehmer das Fahrzeug auch 

privat nutzen. Allerdings kann sich ein Anspruch auf die 

Nutzung des Dienstwagens, auch privat, aus betrieblicher 

Übung ergeben. 

Bei einem Vertrag über einen Dienstwagen sind zweckmäßigerweise 

auch Regelungen zur Gestellung und Nutzung 

zu treffen. Diese finden sich oft in sogenannten „Car-Policies“, 

die dem Arbeitsvertrag beigefügt sind. Typische Punkte 

darin sind Aussagen über die Kfz-Kategorie, die Nutzungsbefugnisse, 

die Haftung für Schäden und die Kostenverteilung 

bei Instandhaltungsarbeiten. 

Arbeitsrechtlich interessant ist der zur privaten Nutzung 

freigegebene Dienstwagen. Denn diese stellt einen geldwer- 


ten Vorteil in Form eines Sachbezugs dar, während die ausschließlich 

dienstliche Nutzung den Wagen lediglich zu 

einem Arbeitsmittel macht. 

Wenn der Wagen zum Lohn gehört 

Der in der privaten Nutzung liegende geldwerte Vorteil ist 

Teil der Vergütung, unterliegt dem gleichen Schutz wie 

andere Vergütungsbestandteile und ist damit grundsätzlich 

nicht der einseitigen Disposition des Arbeitgebers unterworfen. 

Damit kann die Überlassung des Dienstwagens zur 

privaten Nutzung im Prinzip nur durch eine Änderungskündigung 

(§ 2 KSchG) oder eine Vereinbarung mit dem 

Arbeitnehmer beseitigt werden. 

Die Änderungskündigung erweist sich jedoch nicht nur als 

schwer durchsetzbar, sondern ist zudem aufgrund der anzuwendenden 

Kündigungsfristen recht unflexibel. Eine Einigung 

mit dem Arbeitnehmer ist oft nur durch andere Zugeständnisse 

zu erreichen. Mithin erweisen sich diese Instrumente 

in der Praxis als wenig brauchbar beziehungsweise 

zu kostenintensiv. Arbeitgeber suchen also nach einer einseitigen 

Widerrufsmöglichkeit der privaten Nutzung. Eine 

solche muss im Vertrag aber ausdrücklich vereinbart werden. 

Eine Car-Policy, die lediglich dem Vertrag anhängt 

und nicht separat von beiden Parteien unterschrieben ist, 

reicht hierfür nicht aus. Hierfür ist entweder eine Regelung 

im Arbeitsvertrag oder in einem separat von beiden Par

teien unterschriebenen Dienstwagenvertrag 

erforderlich. 

Einfach Widerrufen geht nicht 

Das BAG stellt an die Wirksamkeit einer 

Widerrufsklausel in einem Formulararbeitsvertrag 

hohe Anforderungen. (BAG 

vom 19.12.2006 – 9 AZR 294/06). So hält 

eine „jederzeitige Widerrufbarkeit“ der 

Privatnutzung einer Inhaltskontrolle nicht 

stand. Vielmehr müssen sachliche Gründe 

festgelegt werden. Dabei sollen pauschale 

Hinweise auf wirtschaftliche Gründe, 

Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers 

ausreichen, aus Gründen der 

Transparenz ist jedoch deren ausdrückliche 

Nennung in der Widerrufsklausel ratsam. 

Das können sein: 

● Freistellung des Arbeitnehmers von der 

Arbeitspflicht; 

● Suspendierung der Hauptleistungspflichten, 

sofern auch der Vergütungsanspruch 

des Arbeitnehmers erlischt, zum Beispiel 

bei Wehr- und Ersatzdienst, Elternzeit, 

Langzeiterkrankung ab sechs 

Wochen; 

● Änderung der Arbeitsaufgabe; 

● Verlust der Fahrerlaubnis/Verbot zum 

Führen eines Kraftfahrzeuges. 

Im Allgemeinen ist nur durch eine berechtigte 

einseitige Freistellung der Widerruf 

der Privatnutzung möglich. Auch hier gilt, 

dass eine pauschale, vertraglich vorbehaltene 

Berechtigung zur einseitigen Freistellung 

einer Inhaltskontrolle nach den 

§§ 305 ff. BGB nicht standhält. Bei Änderung 

der Arbeitsaufgabe (etwa Wechsel 

vom Außen- in den Innendienst) ist die 

Aufhebung der privaten Nutzung jedenfalls 

nur dann möglich, wenn der Dienstwagen 

ursprünglich auch aufgrund der Arbeitsaufgabe 

zur Verfügung gestellt wurde. 

Ob das Widerrufsrecht in den Fällen vereinbart 

werden muss, in denen der Arbeitnehmer 

keine Vergütung mehr erhält (wie 

Langzeiterkrankung über sechs Wochen), 

ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. 

Man wird aber grundsätzlich davon 

ausgehen können, dass mit Wegfall des Vergütungsanspruchs 

die private Nutzung 

automatisch entfällt. Da die Tendenz des 

BAG allerdings dahingeht, dem Arbeitnehmer 

die weitere private Nutzung des Fahrzeugs 

zuzugestehen, wenn Entgeltersatzleistungen 

(etwa Zuschuss zum Mutterschaftsgeld) 

fließen, ist anzuraten, auch 

diese Fälle in die Widerrufsklausel aufzunehmen. 

Ein Widerruf ist auch nur dann möglich, 

wenn die Nutzung nicht mehr als 25 bis 

30 Prozent des Gesamteinkommens des 

Arbeitnehmers ausmacht. Vorsicht ist 

insofern geboten, wenn der Arbeitnehmer 

ein geringes Fixeinkommen, aber 

einen hohen variablen Vergütungsanteil 

hat. Da nicht das maximale hypothetische 

Einkommen, sondern das tatsächliche 

Gesamteinkommen maßgeblich ist, 

können die Verhältnisse sich im Laufe 

des Arbeitsverhältnisses verschieben, je 

nachdem, wie hoch der variable Anteil ausfällt. 

Knackpunkt Fahrzeugrückgabe 

Der berechtigte Widerruf der Privatnutzung 

und die Rücknahme des Dienstwagens 

lösen grundsätzlich keine Entschädigungspflicht 

aus. Dennoch empfiehlt sich eine 

entsprechende Klarstellung im Vertrag. 

Fehlt sie, würde sich die Höhe einer Entschädigung 

nach Grundsätzen der lohnsteuerrechtlichen 

Vorteilsermittlung (üblicherweise 

1-Prozent-Regel) berechnen. 

Auch wenn bislang noch nicht höchstrichterlich 

geklärt ist, ob ein vereinbarter Ausschluss 

eines Zurückbehaltungsrechts am 

Dienstwagen entgegen des in § 309 Nr. 2 

BGB enthaltenen grundsätzlichen Verbots 

des Ausschlusses von Leistungsverweigerungsrechten 

durchsetzbar ist, sollte er 

geregelt werden. Die im AGB-Recht geltenden 

„Besonderheiten des Arbeitsrechtes“ 

könnten in diesem Fall den Ausschluss 

des Zurückbehaltungsrechts erlauben, was 

eine Herausgabe erheblich vereinfacht. 

Der Arbeitnehmer muss den Dienstwagen 

bei einem berechtigten Widerruf der Privatnutzung 

unverzüglich herausgeben. 

Tut er dies nicht, zum Beispiel wegen vermeintlicher 

Gegenansprüche, stellt sich 

die Frage, welche Mittel dem Arbeitgeber 

zur Verfügung stehen. 


ARBEITSRECHT Dienstwagen 

Dringend abzuraten ist von einer eigenmächtigen 

Inbesitznahme des Fahrzeugs. Eine 

solche führt dazu – unabhängig davon, ob 

mögliche Gegenansprüche gerechtfertigt 

sind – dass der Arbeitgeber zur Rückgabe 

an den Arbeitnehmer aufgrund verbotener 

Eigenmacht verpflichtet ist. 

Insofern muss der Arbeitgeber gerichtlich 

– unter Umständen auch mittels einstweiliger 

Verfügung – auf Herausgabe klagen. 

Beruft der Arbeitnehmer sich auf Gegenansprüche 

(etwa wegen ausstehendem Bonus), 

müssen diese im Verfahren geprüft werden. 

Ob ein im Dienstwagenvertrag vereinbarter 

Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten 

hier weiterhilft, ist zweifelhaft, 

siehe oben. Daher besteht das Risiko, dass 

der Arbeitgeber seinen Herausgabeanspruch 

erst gegen Ansprüche des Arbeitnehmers 

durchsetzen muss. 

Sportsitze, Spezialfelgen und Co. 

Häufig wird dem Arbeitnehmer auf dessen 

Wunsch ein Fahrzeug mit Sonderausstattung 

gewährt. Endet das Arbeitsverhältnis 

vorzeitig und gibt es für den 

Leasingwagen keine andere Verwendung, 

wollen Arbeitgeber meist von den Verpflichtungen 

aus dem Leasingvertrag 

loskommen. Oder sie wollen die entstehenden 

Ablösungskosten wegen vorzeitiger 

Beendigung ganz oder teilweise dem 

Arbeitnehmer aufbürden. Solche Regelungen 

haben grundsätzlich nur ein geringes 

Risiko, unwirksam zu sein, wenn sie von 

den Parteien anlässlich der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses in einem ausgehandelten 

Aufhebungsvertrag vereinbart werden. 

Dagegen sind sie in vorformulierten 

Dienstwagenverträgen oftmals unwirksam. 

Eine dem Arbeitnehmer auferlegte Pflicht, 

im Falle seines Ausscheidens vor Ablauf 

der Leasingdauer die anfallenden Ablösekosten 

für die vorzeitige Vertragsaufhebung 

zu tragen, ist unwirksam (LAG Düsseldorf 

vom 18.05.1995 – 12 Sa 183/95). 

Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber 

nur die Ablösekosten abwälzen möchte, 

die der Differenz der durch die Zusatzausstattung 

höheren Leasingraten ent- 

26 


sprechen. Dem finanziellen Nachteil des 

Arbeitnehmers stünde kein wirtschaftliches 

Äquivalent gegenüber, da er das Fahrzeug 

ja zurückgeben müsste. Dadurch würde sein 

Recht auf freie Arbeitsplatzwahl faktisch 

erschwert, denn solche Regelungen halten 

ihn womöglich von der Eigenkündigung 

ab. 

Noch nicht entschieden ist, ob die Ablösekosten 

dem Arbeitnehmer aufgebürdet 

werden können, wenn er die vorzeitige 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst 

schuldhaft herbeigeführt hat. Ausgehend 

von den Argumenten, mit denen die Gerichte 

die Unwirksamkeitsfolge begründen, 

wird das dann der Fall sein, wenn der Mitarbeiter 

sich schuldhaft und/oder so verhalten 

hat, dass eine außerordentliche 

Kündigung gerechtfertigt ist. 

Die Unwirksamkeitsfolge gilt für einen 

Formularvertrag. Ein zwischen den Parteien 

ausgehandelter Dienstwagenvertrag 

unter Wahrung der Vertragsparität könnte 

hingegen halten. Im Streitfall wird es 

allerdings schwer nachzuweisen sein, dass 

der Arbeitnehmer bei den Verhandlungen 

nicht „strukturell unterlegen“ war, was 

die Arbeitsgerichte sonst üblicherweise 

annehmen. 

Gleichermaßen ist es unwirksam, wenn 

der Arbeitnehmer laut Formulardienstwagenvertrag 

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

den Leasingvertrag übernehmen 

soll, sofern der Leasinggeber 

einverstanden ist. Anders als bei den Ablösekosten 

wird dem Arbeitnehmer zwar ein 

wirtschaftliches Äquivalent gegenüberstehen, 

da er schließlich den Wagen weiter 

nutzen kann. Die unangemessene 

Benachteiligung wird trotzdem angenommen 

und vor allem damit begründet, dass 

sich Leasing bei rein privater Nutzung 

regelmäßig nicht rechne. 

Besonderheiten beim Verkauf 

Möchte der Arbeitnehmer bei der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses dem 

Arbeitgeber das bisher genutzte Fahrzeug 

abkaufen, sollten die Gewährleistungsrechte 

des Arbeitnehmers gemäß § 437 

BGB soweit wie möglich ausgeschlossen 

oder eingeschränkt werden. Ein Arbeitnehmer 

ist nach Ansicht des BAG bei 

arbeitsverhältnisbezogenen Vertragsgestaltungen 

grundsätzlich wie ein Verbraucher 

anzusehen. Daher können Mangelbeseitigungs- 

und Rücktrittsrechte nach 

§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB im Prinzip nicht 

ausgeschlossen werden. Dennoch empfiehlt 

sich eine entsprechende Regelung 

für den Vertrag, da beim Dienstwagenkauf 

die Arbeitsgerichte die den Arbeitnehmer 

begünstigenden Verbrauchervorschriften 

deshalb auch nicht anwenden 

könnten, weil es sich hierbei um ein für 

den Arbeitgeber fremdes Geschäft handelt. 

So könnte die Sachschadensersatzhaftung 

des Arbeitgebers auf grobe Fahrlässigkeit 

beschränkt werden. Neben dem 

Ausschluss oder der Beschränkung dieser 

Rechte könnte eine weitere Regelung 

im Kaufsfall sein, die Verjährungsfrist 

auf ein Jahr zu verkürzen, was beim Kauf 

gebrauchter Waren selbst im Falle eines 

Verbrauchergütekaufs wirksam vereinbart 

werden kann. 

Bei der Vertragsgestaltung über Dienstwagenüberlassung 

ist also Sorgfalt geboten. 

Insbesondere sollten Widerrufsmöglichkeiten 

ausdrücklich genannt werden, 

um zu vermeiden, dass das Fahrzeug ohne 

Arbeitsleistung nicht weiter genutzt wird. 

Ferner sollte man Wünschen des Arbeitnehmers 

nach Sonderausstattung mit gebotener 

Zurückhaltung begegnen, da diese 

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

für den Arbeitgeber erhebliche Kosten verursachen 

können. 

Autorin 

Petra Hess, 

Rechtsanwältin und 

Fachanwältin für 

Arbeitsrecht, LLM, Kanzlei 

Baker & McKenzie, Frankfurt, 

petra.hess@bakernet.com 

Autorin 

Izabela Kasprzyk, 

Rechtsanwältin, 

Kanzlei Baker & McKenzie, 

Frankfurt, 

izabela.kasprzyk@bakernet.com

ARBEITSRECHT Compliance 

28 

Gefahrlos Aufklären 

Whistleblower sollen sich an besondere Stellen 

wenden können, um ihre Hinweise über Straftaten 

loszuwerden. Doch betriebsseitig engagierte 

Personen sind dafür nicht die beste Wahl. Über den 

Konflikt von Anonymität und Aufklärungswillen. 

W 

er heute auf Missstände und Gefahren im Unternehmen 

hinweist oder gar eine strafbare Geschäftspraxis 

aufzudecken hilft, macht sich nicht beliebt. Es heißt: 

Wer meldet, verpfeift. Wie zahlreiche Untersuchungen 

zeigen, setzt sich der Whistleblower oder Hinweisgeber 

Anfeindungen am Arbeitsplatz aus. Anonymität bietet 

dabei selten ausreichend Schutz vor diskriminierenden 

Maßnahmen. Gleichwohl sind Unternehmen interessiert 

zu wissen, was in ihrer Organisation nicht funktioniert. 

Haben sie als börsennotierte Gesellschaft sogar die Pflicht, 

ein sogenanntes Risk Management einzurichten, kann es 

geradezu überlebenswichtig sein, frühzeitig Kenntnis von 

Fehlentwicklungen zu haben. Diese kann man – wie Fälle 

bei der Bahn und der Telekom zeigen – selten durch 

flächendeckende, interne Ermittlungen ins Blaue hinein 

erreichen. Insofern sollte der einzelne Mitarbeiter motiviert 

sein, sich aus eigenem Antrieb zu offenbaren. 

Grundsätzlich müsste jedes Unternehmen daran Interesse 

haben, Informationskanäle aus dem Kreis der Mitarbeiter 

zu erschließen. Nicht nur börsennotierte Unternehmen, 

die nach den Regeln des Sarbanes-Oxley Act zur Einrichtung 

eines entsprechenden Meldesystems verpflichtet 

sind (zum Beispiel Siemens, Allianz), müssen sich um 

eine funktionierende Compliance-Organisation kümmern. 

Inzwischen besteht der Druck von Kunden und Lieferanten, 

entsprechende Systeme einzurichten, mit denen die 

Geschäftsleitungen auch nicht börsennotierter Unternehmen 

auf Regeltreue achten sollen. Dabei geht es häufig 

noch um das Vermeiden erheblicher Schäden und den 

damit verbundenen Imageverlust in der Öffentlichkeit im 

Falle der klassischen unternehmensbezogenen Rechtsverstöße, 

wie Korruption und Kartellabsprachen. Whistleblowing 

stellt dann praktizierte Risikofrüherkennung dar. 


Die Rechtslage ist für den Hinweisgeber nicht überschaubar. 

Es steht fest, dass er sich bei einem ungewöhnlichen 

Verhalten, das er als Korruption wahrnimmt, nicht gleich 

an die Staatsanwaltschaft wenden kann. Der Mitarbeiter 

hat sich mit Rücksicht auf die Geschäftsinteressen seines 

Arbeitgebers zunächst an innerbetriebliche Stellen zu 

wenden. Neben der arbeitsvertraglichen Pflicht, Schäden 

zu verhindern, hat er auch die Pflicht zur Verschwiegenheit 

von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber 

Dritten. 

Vor Schaden bewahren wollen 

In zwei Leitentscheidungen von 2003 und 2006 hat das 

Bundesarbeitsgericht diese Rahmenbedingungen infolge 

einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes wie 

folgt festgelegt: Der Arbeitgeber hat ein rechtlich geschütztes 

Interesse, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, 

die die Ziele des Unternehmens fördern und 

es vor Schaden bewahren. 

Das Recht zur außerbetrieblichen Anzeige durch den 

Arbeitnehmer besteht erst, wenn ein innerbetrieblicher 

Abhilfeversuch erfolglos war oder bei objektiver Betrachtung 

nicht erwartet werden kann, dass der Arbeitgeber 

Abhilfe schafft. Dies wird immer angenommen, wenn 

gesetzliche Vertreter als Organe eines Unternehmens 

selbst strafbare Handlungen begehen. Hier kann der 

Arbeitnehmer nicht annehmen, dass diese gegen sich 

selbst Maßnahmen ergreifen. Auch wird es keinen 

innerbetrieblichen Abhilfeversuch geben, wenn schwerwiegende 

und mit erheblichen Gefahren verbundene strafbare 

Rechtsverletzungen vorliegen oder gar Straftaten, bei 

deren Nichtanzeige sich der Whistleblower selbst strafbar 

machen würde.

Die Erwartung der Rechtsprechung an 

den Anzeigenden ist, dass er sich moralisch 

einwandfrei verhält. Bei wissentlich 

falscher oder leichtfertiger Anzeige muss 

er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen 

rechnen. Die Praxis zeigt aber: Eine zutreffende 

Einschätzung eines Sachverhalts 

durch den Arbeitnehmer ist selten ohne 

anwaltliche Beratung möglich. 

Vom Wollen und Können 

Inzwischen ermöglichen zahlreiche Unternehmen 

die anonyme Anzeige über eine 

Telefonhotline oder ein Internetportal. 

Unabhängig von der Frage, inwieweit ein 

anonymer Hinweis zu einer strafbaren 

falschen Verdächtigung einer involvierten 

Person führt, ist der Whistleblower 

darauf hinzuweisen, dass personenbezogene 

Daten nur erhoben, verarbeitet oder 

genutzt werden können, wenn eine Einwilligung 

vorliegt. Diese müsste grundsätzlich 

schriftlich erfolgen. Ein anonymer 

Hinweisgeber kann nur unter Preisgabe 

seiner Identität eine solche Zustimmung 

geben. Erst wenn zu dokumentierende 

konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass 

eine Straftat begangen worden ist, ist eine 

solche Einwilligung des Hinweisgebers 

und betroffener Arbeitnehmer entbehrlich. 

Wann diese Schwelle erreicht ist, ist selbst 

unter Experten strittig. 

Die Qualität einer funktionierenden Compliance-Organisation 

hängt im Wesentlichen 

von der Organisation der Kommunikation 

ab. In diesem Rahmen kommt es 

gerade auf die Glaubwürdigkeit des anzeigenden 

Arbeitnehmers an, der als sogenannter 

„Risk Messenger“ über das ausschlaggebende 

Wissen eines Vorgangs verfügt. 

Es ist entscheidend, dass die den Hinweis 

aufnehmende Stelle nicht nur willens, sondern 

auch in der Lage ist, die Meldung so 

zu bearbeiten, dass der Whistleblower keine 

Repressalien zu befürchten hat. 

Die Erfahrung zeigt, dass innerbetriebliche 

Stellen, wie eine eigene Beschwerdestelle, 

ein Beauftragter des Unternehmens 

oder ein besonderes Mitglied des Betriebsrates 

selten über die Überzeugungskraft 

verfügen, dass sich ein zum Hinweis 

motivierter Arbeitnehmer ausreichend 

geschützt fühlt. Es handelt sich immer noch 

um Personen, die dem Unternehmen 

angehören. Der Arbeitnehmer kann nicht 

einschätzen, ob diese aufgrund ihrer 

arbeitsvertraglichen Situation oder persönlicher 

Interessen dauerhaft die zugesagte 

Vertraulichkeit einhalten. Schließlich 

sind vor allem in kleinen und mittelständischen 

Unternehmen solche Personen 

selten geschult, um Person und 

Aussagen eines Whistleblowers kritisch 

zu würdigen. 

Externe Hilfe bietet Sicherheit 

Zahlreiche Unternehmen bedienen sich 

insoweit externer Beauftragter, die als 

sogenannte Ombudsleute die Möglichkeit 

bieten, vor staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen 

eigene sachdienliche Aufklärung 

zu betreiben. Solche externen Dienstleister, 

die regelmäßig Anwälte sind, unterliegen 

bereits einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht, 

die zudem strafbewehrt ist. Im Prozess 

genießen sie das Privileg eines Zeugnisverweigerungsrechts, 

wenn sie zu wahrheitsgemäßen 

Angaben verpflichtet oder 

gezwungen würden. Darauf können sich 

interne Stellen nicht berufen. 

Im Rahmen der ersten Schlüssigkeitsprüfung 

können sich Ombudsleute ein Bild 

über die Plausibilität eines Hinweises und 

die Glaubwürdigkeit des Hinweisgebers 

machen, bevor sie im Verlauf des Verfahrens 

eine Empfehlung für weitere (interne 

oder externe) Nachforschungen oder 

Ermittlungen geben. Selbst wenn der Hinweisgeber 

im Rahmen von weiterer Korrespondenz 

seine Identität preisgibt, ist 

der Ombudsmann nicht verpflichtet, diese 

an das Unternehmen weiterzugeben. 

Angesichts seiner Unabhängigkeit kann 

er auch dem Druck eines solchen Ansinnens 

seines Auftraggebers widerstehen. 

Er genießt eine gesteigerte Autorität. 

In der Praxis zeigt sich zudem, dass bei 

einer Aufgabe der Identität des Hinweisgebers 

ein entsprechend hohes Maß an 

Vertraulichkeit gegenüberstehen muss. 

Der Whistleblower beraubt sich selbst 

seines wichtigsten Schutzes, der Anony- 


ARBEITSRECHT Compliance 

mität. Gleichzeitig unterstützt dies in 

hohem Maße die Annahme, dass die Meldung 

plausibel und die Person des Hinweisgebers 

glaubwürdig sind. 

So lange der Hinweisgeber verdeckt eine 

Anzeige erstatten kann, bewegt er sich noch 

in einer Komfortzone (in der Abbildung 

unter 1). Dort ist das Risiko, sich schutzlos 

zu offenbaren, noch gering. Gleichzeitig 

führt dies – zumindest bei schematischer 

Betrachtung – zu einem maximalen 

Wert der Glaubhaftigkeit von 50 Prozent: 

Der Hinweis kann zutreffend oder 

nicht zutreffend sein. In der Vertraulichkeitszone 

hingegen (in der Abbildung 

unter 2) hat sich der Whistleblower entschlossen, 

Hinweise zu geben, durch die 

Rückschlüsse auf die Identität seiner Person 

möglich sind. Spätestens wenn er 

dies preisgibt, was auch bei anonymen Hinweisgebern 

nach entsprechender Rückfrage 

durch Ombudsleute möglich ist, gibt 

er einen offenen Hinweis, an dessen Glaubwürdigkeit 

grundsätzlich kein Zweifel 

mehr bestehen sollte. 

Besonderen Schutz kommunizieren 

Um dieses Maß an Vertraulichkeit zu erreichen, 

müsste der Schutz für den Hinweisgeber 

besonders ausgeprägt sein. Auf den 

ersten Blick klingt es befremdend: Warum 

braucht jemand Schutz, der sich für das 

Unternehmen einsetzt? Das wird aber der 

betrieblichen Wirklichkeit nicht gerecht. 

Bereits in der griechischen Mythologie 

wird nicht der Verursacher, sondern der 

Überbringer der schlechten Nachricht 

bestraft. Damit muss auch der Hinweisgeber 

im Unternehmen rechnen. Er hat selten 

die entscheidenden Kenntnisse über 

einen Missstand, wenn er nicht Teil des 

„kritischen“ Systems ist. Offenbart er sich, 

muss er damit rechnen, als Nestbeschmutzer 

und nicht als reinigender Faktor wahrgenommen 

zu werden. Dafür benötigt er 

einen nach Möglichkeit freiwillig eingeräumten 

Sonderkündigungsschutz. 

Mit einer ergänzenden Vereinbarung zum 

Arbeitsvertrag könnte das von einem Hinweis 

profitierende Unternehmen dem 

Whistleblower zusagen, dass sein Arbeits- 

30 


Wechselwirkung zwischen der Art des Whistleblowing 

und der Glaubhaftigkeit der Hinweise 

Grad 

100% 

Glaubhaftigkeit 

der Hinweise 

50% 

0% 

2 

verhältnis für die Dauer von bis zu einem 

Jahr nach Abschluss der eingeleiteten 

(innerbetrieblichen) Ermittlungen ordentlich 

unkündbar ist. Eine Kündigung wäre 

nur aus wichtigem Grunde möglich. Letztlich 

soll das Unternehmen signalisieren, 

dass es Mitarbeiter zu nützlichen Hinweisen 

ermutigt und dafür konkreten 

Schutz gewährt. 

Eine solche Interessenlage liegt auch dem 

Abschnitt 806 des Sarbanes Oxley Act 

zugrunde, der Unternehmen verpflichtet, 

Whistleblower nicht unter Druck zu 

setzen. Im Falle einer ungerechtfertigten 

Kündigung eines Hinweisgebers hat das 

Unternehmen diesen – entgegen der in 

den USA üblichen Employment at will-Doktrin 

– wieder einzustellen und ihm einen 

umfassenden Ausgleich für materielle 

und immaterielle Schäden zu gewähren. 

Der Whistleblower stellt eine Erkenntnisquelle 

von erheblichem Wert dar. Damit 

ermöglicht er letztlich der Geschäftsleitung, 

ihren Leitungsauftrag im Sinne 

gesetzlicher Sorgfaltspflichten zu erfüllen. 

Er rückt in die Nähe eines Unternehmensbeauftragten, 

der ebenfalls auf der 

Grundlage seines Arbeitsverhältnisses 

1 

Nachfragen 

Verdeckt 

Belegbarkeit 

mit Dokumenten 

Vertraulichkeitszone 

1 2 

Benennung 

von Zeugen 

Preisgabe der Identität 

des Hinweisgebers 

Art des Whistleblowing Offen 

Komfortzone 

Aufgaben zu erfüllen und Pflichten zu 

beachten hat, um mit seinen Hinweisen, 

Empfehlungen oder gar Anweisungen 

eine Entscheidung von der Geschäftsleitung 

herbeizuführen. 

Schließlich wird die besondere Pflichtenlage 

eines Whistleblowers gewürdigt. Dieser 

nimmt bei seiner Entscheidung nicht 

nur sein Recht auf freie Meinungsäußerung 

in Anspruch. Er muss zudem die Interessen 

des Arbeitgebers auf innerbetriebliche 

Abhilfe oder Schadensabwehr genau 

so berücksichtigen wie die berechtigten 

Interessen verdächtigter Personen und 

deren datenschutzrechtlichen Belange. 

Damit könnte insgesamt der Kern einer 

funktionierenden Compliance-Organisation 

gewahrt bleiben, mittels der relevante 

Informationen zuverlässig beschafft 

und deren Quelle besonders geschützt 

würde. 

Autor 

Dr. Hans-Joachim Fritz, 

Partner Kanzlei Kaye 

Scholer LLP, Frankfurt, 

hans-joachim.fritz@ 

kayescholer.com. 

Abbildung 

Whistleblower befinden sich in einer gewissen Konfiktlage. Sie wollen einerseits durch ihren 

Hinweis auf Missstände aufmerksam machen, andererseits wird ihre Aussage erst dann auch 

rechtlich glaubwürdig, wenn sie sich selbst – zumindest teilweise – zu erkennen geben. 

Zeit

D 

ie Schlagzeile oben und ähnliche finden 

sich in nahezu jeder Tageszeitung 

und mit jedem Bericht werden es 

mehr Unternehmen, die Bluttests als 

Einstellungsvoraussetzung durchführen. 

Selbst die Rundfunkanstalten, die über die 

umstrittenen Vorgehensweisen berichteten, 

verlangen Blutproben von ihren Bewerbern. 

Sogar bei befristeten Arbeitsverträgen 

für den klassischen Schreibtisch-Job. 

Der Bewerber hat dabei keine Wahl. Auch 

wenn die freiwillige Einwilligung des Bewerbers 

Voraussetzung für die Blutabnahme 

und -untersuchung ist: Wird die Einwilligung 

verweigert, gibt es keinen Arbeitsvertrag. 

Aus arbeitsrechtlicher Sicht bestehen gegen 

diese Praxis keine Bedenken, aus der sich 

eine Unzulässigkeit der Gesundheitsprüfung 

ableiten ließe. Es gibt weder einschlägige 

Vorschriften noch gerichtliche Entscheidungen, 

die dieser Praxis entgegenstehen. 

Zum einen besteht zu diesem Zeitpunkt 

noch gar kein Arbeitsverhältnis, 

zum anderen verbietet auch ein sogenanntes 

Vertragsanbahnungsverhältnis Gesundheitstests 

bei Bewerbern nicht. 

Wie notwendig ist die Blutprobe? 

Bedenken bestehen hinsichtlich der 

Grundsätze zum Datenschutz und des 

Umgangs mit potenziellen neuen Mitarbeitern. 

Es besteht Einigkeit darüber, dass 

die Einzelheiten der Bluttests nicht an die 

Personalabteilung weitergegeben werden 

dürfen, sondern der Schweigepflicht des 

Arztes unterliegen. Dieser gibt nur die Mitteilung 

der gesundheitlichen Eignung oder 

Nichteignung an das Unternehmen wei- 

ter. Darin liegt grundsätzlich auch eine 

Aufgabe des Betriebsrates, sicherzustellen, 

dass nicht mehr Tests als erforderlich 

durchgeführt werden und der Umgang mit 

den Daten unter dem Gesichtspunkt des 

Datenschutzes kontrolliert wird. 

Aber muss erst Blut fließen, damit ein 

Arbeitsvertrag zustande kommen kann? 

Arbeitgeber haben ein berechtigtes Interesse 

daran zu erfahren, ob der zukünftige 

Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete 

Arbeitsleistung erbringen kann. Kein 

Zweifel an der Erforderlichkeit von Bluttests 

besteht bei der Qualifikation für Heilberufe 

oder bei Berufsfeldern, in denen 

zum Beispiel Suchtkrankheiten mit Sicherheit 

ausgeschlossen werden müssen. Chirurgen 

und Piloten müssen mit größter Sorgfalt 

gesundheitlich untersucht werden. 

Doch wie ist es mit dem Sachbearbeiter, der 

seine Arbeitsleistung ohne Kundenkontakt 

am Schreibtisch erbringt? Die Praxis 

zeigt, dass viele Unternehmen ihre Tauglichkeitsprüfung 

auch bei diesen Tätigkeiten 

bis hin zu Bluttests ausweiten. Vor einiger 

Zeit wurde noch von wenigen schwarzen 

Schafen gesprochen. 

Leistungsfähigkeit sicherstellen 

Demgemäß sollte nicht nur darüber diskutiert 

werden, ob derartige Vorgehensweisen 

zu tolerieren sind; vielmehr sollte ein 

Augenmerk darauf gelegt werden, warum 

die Unternehmen zu derartigen Mitteln 

greifen. In der Praxis besteht offensichtlich 

der Bedarf, zumindest zum Zeitpunkt 

der Einstellung sicherzustellen, dass der 

Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete 

Leistung tatsächlich erbringen kann. Dies 

Rekrutierung ARBEITSRECHT 

Blutprobe bitte, sonst kein Vertrag 

Offenbar gar nicht so wenige Arbeitgeber lassen im Bewerbungsverfahren 

Bluttests durchführen. Aber sind diese auch zulässig? Eine Bestandsaufnahme. 

ist grundsätzlich nicht verwerflich. Solche 

Blutuntersuchungen sind zum Beispiel für 

die Einstellung in den öffentlichen Dienst 

eine unumgängliche Voraussetzung – auch 

bei einem Sachbearbeiter, der seine Arbeitsleistung 

ausschließlich am Schreibtisch 

mit geregelten Arbeitszeiten erbringt. Die 

Rechtfertigung dafür ist die Begründung 

eines Beamtenverhältnisses, welches den 

öffentlichen Arbeitgeber an den Arbeitnehmer 

langfristig bindet. 

Aber besteht diese langfristige Bindung 

faktisch nicht auch für den privaten Arbeitgeber? 

Das Gesetz lässt eine personenbedingte 

Kündigung bei Krankheit des Arbeitnehmers 

nur unter sehr schwierigen und 

aufwendigen Voraussetzungen zu. Jedes 

Unternehmen, welches solche Prozesse vor 

der Arbeitsgerichtsbarkeit geführt hat, 

weiß dieses. 

Dies führt auch bei privatwirtschaftlichen 

Arbeitgebern zu einem nicht zu unterschätzenden 

finanziellen und organisatorischen 

Aufwand. Vor diesem Hintergrund ist das 

Bedürfnis der Unternehmen, sich vor vermeidbaren 

Belastungen durch erkrankte 

Arbeitnehmer zu schützen, durchaus nachvollziehbar. 

Dabei sollte die Beachtung der 

Datenschutzvorschriften und die Beschränkung 

der Untersuchungen auf die erforderlichen 

Kriterien selbstverständlich sein. 

Autorin 

Prof. Dr. Stephanie Michel, 

Professorin für Wirtschaftsrecht, 

Fachhochschule der 

Wirtschaft, Hannover, 

stephanie.michel@fhdw.de 


ARBEITSRECHT Datenschutz 

32 

Das Leid mit den Krankheiten 

Der Umgang mit Krankheiten oder Beeinträchtigungen von Mitarbeitern ist nicht einfach. 

Allein schon die Erfassung von Gesundheitsdaten bringt besondere Voraussetzungen mit sich. 

V 

erstöße gegen den Arbeitnehmerdatenschutz gingen 

zuletzt verstärkt durch die Presse. Ob Daimler, Lidl 

oder Deutsche Bahn, häufig ging es um einen unzulässigen 

Umgang mit Daten über Krankheiten der Mitarbeiter. 

Die öffentliche Empörung war groß, zumal das Erfassen 

der Krankheiten als „Jagd auf Kranke“ empfunden wird. 

Dabei darf nicht übersehen werden, dass der Arbeitgeber 

gute Gründe dafür haben kann, Informationen über die 

Krankheiten der Mitarbeiter festzuhalten. Dabei gelten wichtige 

(datenschutz-)rechtliche Grenzen. 

Persönlichkeitsrecht beachten 

Bereits nach dem Arbeitsschutzrecht hat der Arbeitgeber 

die Gesundheit und Sicherheit seiner Mitarbeiter zu schützen. 

Hierzu muss er die Arbeitsbedingungen ständig überprüfen 

und gegebenenfalls Maßnahmen ergreifen. Flankierend 

sollte ein präventives Gesundheitsmanagement 

eingerichtet sein, das arbeitsplatzbedingte Gesundheitsschäden 

verhindert. Vor diesem Hintergrund wird der 

Arbeitgeber die Belastungen im Unternehmen bewerten 

müssen. Das wird nicht ohne das Erfassen und Analysieren 

von Fehlzeiten und deren Ursachen gehen, da durch 

diese Informationen die gesundheitliche Situation im 

Unternehmen sichtbar wird. 

Im Zuge dessen müssen Arbeitnehmer dem Arbeitgeber 

jedoch keinesfalls Krankheitsdiagnosen mitteilen. Die 

Ursachen der Krankheiten möchten Arbeitgeber dennoch 

möglichst genau erfahren – durchaus auch berechtigt – 

beispielsweise wenn die Verwendung gesundheitsschädlicher 

Materialien oder ein unzureichend abgesicherter 

Arbeitsplatz die Ursachen für die Erkrankungen sind. Nur 

so können die Ursachen auch abgestellt werden. Diesem 

Interesse steht jedoch das Persönlichkeitsrecht der Arbeit- 


nehmer auf größtmögliche Geheimhaltung ihrer Krankheiten 

und deren Ursachen gegenüber. Ein besonderes Interesse 

an Krankheitsinformationen besteht auch im Zusammenhang 

mit Arbeitsverhältnissen, die durch hohe Fehlzeiten 

belastet sind. Denn hier rückt die Möglichkeit einer 

krankheitsbedingten Kündigung ins Blickfeld. 

Nach alternativen Arbeiten suchen 

Nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz kann die Kündigung 

eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein, 

wenn die Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen. 

Zwar ist eine Krankheit als solche kein Kündigungsgrund. 

Allerdings kann sie für eine Kündigung relevant werden, 

wenn von ihr störende Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis 

ausgehen. Dies kann bei häufigen Kurzerkrankungen 

und Langzeiterkrankungen der Fall sein. 

Nach der Rechtsprechung des BAG (etwa Urteil vom 

10.11.2005, 2 AZR 54/05) ist hierfür zunächst eine negative 

Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands 

erforderlich. Des Weiteren müssen die bisherigen 

und die laut Prognose erwartbaren Erkrankungen 

des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung 

der betrieblichen Interessen führen. Diese wiederum 

muss schließlich zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden 

Belastung des Arbeitgebers führen. 

Bevor es zu einer krankheitsbedingten Kündigung kommt, 

ist der Arbeitgeber aber gehalten, den Arbeitnehmer auf 

einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, 

bei dem es voraussichtlich nicht zu ähnlichen Krankheitszeiten 

kommt. Dies kann durch eine Versetzung 

oder durch eine Änderungskündigung geschehen. 

Daneben ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements 

(BEM) zu beachten. Hier gilt:

Wenn Beschäftigte innerhalb eines 

Jahres insgesamt länger als sechs Wochen 

arbeitsunfähig sind, hat der Arbeitgeber 

mit dem Betroffenen und der zuständigen 

Interessenvertretung zu erörtern, 

wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden, 

mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter 

Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und 

der Arbeitsplatz erhalten werden kann. 

Soll es nun zu einer krankheitsbedingten 

Kündigung kommen, treten verschiedene 

Probleme auf. Zum einen weiß der 

Arbeitgeber häufig nicht, welche Krankheit 

den Fehlzeiten zugrunde liegt. Zum 

anderen muss der Arbeitnehmer nicht 

antworten oder seine Ärzte von der Schweigepflicht 

entbinden, wenn sich der Arbeitgeber 

nach den Krankheiten erkundigt. 

Auch durch das BEM ändert sich an dieser 

Ausgangslage nichts, da die Teilnahme 

hieran für den Arbeitnehmer freiwillig 

ist. 

Datenschutzrechtliche Grenzen 

Anders als man angesichts der öffentlichen 

Empörung über die in einigen 

Unternehmen angelegten Krankenakten 

vermuten könnte, sind Mitarbeiter 

im Rahmen von Fehlzeitengesprächen 

erfahrungsgemäß gerne bereit, über die 

Hintergründe ihrer Erkrankung zumindest 

grob Auskunft zu geben. Mit Blick 

auf die beschriebene Interessenlage des 

Arbeitgebers stellt sich aber die Frage, 

wie mit diesen Informationen in datenschutzrechtlicher 

Hinsicht umzugehen 

ist. 

Unabhängig davon, ob Gesundheitsdaten 

automatisiert verarbeitet oder manuell in 

eine Personalakte eingepflegt werden, ist 

das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu 

beachten. Gesundheitsdaten sind Angaben 

zu einzelnen Krankheiten des Betroffenen, 

zum Ablauf und Inhalt der medizinischen 

Behandlung sowie dazu, ob die 

betroffene Person inzwischen gesund ist. 

Bei Hinweisen auf Krankheitsursachen und 

-diagnosen handelt es sich somit um 

Gesundheitsdaten. Diese sind nach § 3 Abs. 

9 BDSG „besondere Daten“ oder auch 

„sensitive Daten“, deren Verarbeitung 

besonderen Einschränkungen unterliegt. 

So ist das Erheben und Speichern von 

Gesundheitsdaten nur erlaubt, wenn entweder 

eine ausdrückliche Einwilligung 

der betroffenen Person vorliegt, die sich 

auf die Erhebung solcher Daten beziehen 

muss, oder wenn ein Erlaubnistatbestand 

des § 28 Abs. 6 Nr. 1 bis 4 BDSG eingreift. 

Nun könnte man die Auffassung vertreten, 

dass Mitarbeiter in eine Datenerhebung 

und -speicherung eingewilligt haben 

oder zumindest die Daten offenkundig 

öffentlich gemacht haben, wenn sie über 

ihre Krankheiten bereitwillig Auskunft 

geben. Eine Einwilligung zur Verwen- 

dung sensitiver Daten muss sich aber 

ausdrücklich auf diese Daten beziehen 

und grundsätzlich schriftlich erfolgen. 

Daher scheidet eine konkludente, also 

schlüssige, Einwilligung aus. Die bloße 

Preisgabe von Gesundheitsdaten im Rahmen 

eines Fehlzeitengesprächs bedeutet 

nicht, dass der Mitarbeiter diese Information 

jedermann zugänglich und damit 

„offenkundig öffentlich“ im Sinne des 

§ 28 Abs. 6 Nr. 2 BDSG machen will. Ein 

Mitarbeiter teilt Gesundheitsdaten im 

Zweifel nur aufgrund der vertraulichen 

Atmosphäre des Krankengesprächs mit. 

Dürfen ja – aber was? 

Daher wird eine Verwendung solcher 

Daten im Arbeitsverhältnis letztlich an 

§ 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG zu messen sein. 

Danach ist die Verwendung erlaubt, wenn 

sie zur Geltendmachung, Ausübung oder 

Verteidigung rechtlicher Ansprüche erforderlich 

ist. Gleichzeitig darf das schutzwürdige 

Interesse des Betroffenen am Ausschluss 

der Erhebung und Speicherung 

der Daten nicht überwiegen. 

Der Begriff „rechtlicher Anspruch“ ist 

wiederum so zu verstehen, dass es um die 

Rechte und Pflichten des Arbeitgebers 

und um die Ansprüche des Arbeitnehmers 

gegen den Arbeitgeber geht und 

daher Informationen zu deren Klärung 

gesammelt werden dürfen. 


ARBEITSRECHT Datenschutz 

Die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung 

im Krankheitsfall, ein BEM durchzuführen 

oder vor Ausspruch einer krankheitsbedingten 

Kündigung einen leidensgerechten 

Arbeitsplatz anzubieten, sprechen 

also für das Interesse des Arbeitgebers, 

bestimmte Gesundheitsdaten erheben zu 

können. 

Zweifelhaft ist aber, ob sämtliche Krankheitsgründe 

ohne konkreten Anlass und 

ob Diagnosen aufgenommen werden dürfen. 

Dies wird teilweise bejaht, da der 

Arbeitgeber die Daten benötigt, um seinen 

Anspruch auf Erfüllung der Arbeitspflicht 

geltend machen beziehungsweise 

durchsetzen zu können – bis zur krankheitsbedingten 

Kündigung. 

Nach anderer Ansicht ist die Erhebung von 

Krankheitsdaten auch zur Durchsetzung 

einer Kündigung nicht erforderlich, da 

der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte 

Kündigung auch auf die bloßen Fehlzeiten 

stützen kann. Allerdings ist zu 

beachten, dass der Arbeitgeber nach dieser 

Ansicht eine Kündigung ausspricht, 

deren Wirksamkeit er nicht sicher beurteilen 

kann. 

Der Arbeitsplatz als Maßstab 

Vor diesem Hintergrund bietet sich für die 

Praxis folgende Leitlinie an: Informationen 

über Erkrankungen können erhoben 

werden, wenn sie „arbeitsplatzspezifisch“ 

sind. Das kann der Fall sein: 

● bei Gesundheitsdaten, die sich auf besonders 

ansteckende oder schwere Erkrankungen 

beziehen. Hier ließe sich ein 

Anspruch des Arbeitgebers auf Erhebung 

entsprechender Angaben herleiten, 

etwa wenn die Erkrankung den 

Arbeitnehmer dauerhaft an der Durchführung 

und Abwicklung des Arbeits- 

34 

Impressum 

Redaktion: Jürgen Scholl (js), Chefredakteur; Nancy Schnittker 

(nbs), Redakteurin; Elke Schwuchow (es), Redakteurin; 

Erwin Stickling (sti), stellv. Chefredakteur; Christiane Siemann, 

freie Mitarbeiterin 

Redaktionsanschrift: Wolters Kluwer 

Deutschland GmbH, Luxemburger Straße 449, 50939 Köln, 

Telefon: 0221/94373-7653, Fax: 0221/94373-7757, 

E-Mail: personalwirtschaft@wolterskluwer.de, 

www.personalwirtschaft.de 


verhältnisses hindert. Mit Blick auf 

ansteckende Krankheiten könnten auch 

Fürsorgepflichten des Arbeitgebers 

gegenüber den übrigen Arbeitnehmern, 

gegebenenfalls auch gegenüber Dritten 

(etwa Kunden), in Rede stehen. 

● wenn Arbeitsunfähigkeitszeiten bei 

Beschäftigung auf einem anderen 

Arbeitsplatz reduziert werden könnten. 

Der Arbeitgeber hat ein Interesse und 

gegebenenfalls auch einen Anspruch 

darauf, zu erfahren und zu dokumentieren, 

ob durch eine Krankheit oder 

Beeinträchtigung die ausgeübte Tätigkeit 

gravierend eingeschränkt ist und 

so die Ausübung der arbeitsvertraglichen 

Pflichten dauerhaft infrage steht. 

● wenn die Krankheitsursachen im betrieblichen 

Bereich wurzeln, zum Beispiel 

wegen der Verwendung gesundheitsschädlicher 

Materialien oder eines unzureichend 

abgesicherten Arbeitsplatzes. 

● wenn eine krankheitsbedingte Kündigung 

in Betracht kommt, da hier der 

vertragliche Hauptanspruch des Arbeitgebers 

auf Erbringung der Arbeitsleistung 

betroffen ist. Das ist laut BAG der 

Fall, wenn eine negative Prognose des 

zukünftigen Gesundheitszustands anzunehmen 

ist und die bisherigen und zu 

erwartenden Fehlzeiten zu einer erheblichen 

Beeinträchtigung der betrieblichen 

Interessen führen (BAG, Urteil 

vom 24.11.2005, 2 AZR 514/04). 

Da die negative Gesundheitsprognose 

aufgrund einer Einzelfallbetrachtung 

festzustellen ist, legt die Rechtsprechung 

keine konkreten Zeiten von 

Arbeitsunfähigkeiten fest, bei denen 

von einer solchen Negativprognose auszugehen 

ist. Bei krankheitsbedingten 

Fehlzeiten von sechs Wochen bei 

Fachbeiträge aus bereits erschienenen Ausgaben sind 

verfügbar unter: www.personalwirtschaft.de 

Geschäftsführer: Dr. Ulrich Hermann 

Anzeigen: Rolf Ganzer (Verkaufsleitung), 

Telefon: 0221/94373-7620, E-Mail: rganzer@wolterskluwer.de 

Karin Kamphausen (Anzeigenmarketing), 

Telefon: 0221/94373-7629, E-Mail: kkamphausen@wolterskluwer.de 

Jörg Walter (Anzeigenverkauf), wanema media, 

Telefon: 0931/304699-66, E-Mail: pw@wanema.de 

langen Erkrankungen beziehungsweise 

mindestens sechs Wochen pro Jahr 

bezogen auf einen Zeitraum von zwei 

Jahren bei häufigen Kurzerkrankungen 

kommt eine negative Gesundheitsprognose 

in Betracht. 

Über die Erfassung informieren 

Falls Krankheitsursachen und -diagnosen 

bei Fehlzeitengesprächen zur Sprache 

kommen, muss der Mitarbeiter vorab 

darauf hingewiesen werden, dass die 

Angabe freiwillig ist. Ein Arbeitnehmer 

ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Angaben 

über seinen Gesundheitszustand zu 

machen (BAG, Urteil vom 25.11.1982, 2 AZR 

140/81). Ihn hierauf im Vorfeld hinzuweisen, 

ist daher obligatorisch. 

Wenngleich die freiwillige Preisgabe der 

Gesundheitsdaten nicht die Qualität einer 

Einwilligung im Sinne von § 4a BDSG 

hat, so ist sie doch im Rahmen der Interessenabwägung 

zu berücksichtigen. Fehlt 

es hieran, stehen der Erhebung und Speicherung 

der Gesundheitsdaten schutzwürdige 

Interessen des Mitarbeiters entgegen. 

Sofern ausnahmsweise Gesundheitsdaten 

rechtmäßig erhoben werden dürfen, 

sind diese Informationen sehr vertraulich 

zu behandeln. Daher dürfen sie nicht offen 

in die Personalakte abgeheftet werden. 

Tipp: In einem verschlossenen Umschlag 

aufbewahren und den Kreis der Informationsberechtigten 

einschränken. 

Autor 

Dr. Ansgar Fröhlich, 

Rechtsanwalt und Fachanwalt 

für Arbeitsrecht, 

KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft 

mbH, Hamburg, 

afroehlich@kpmg-law.com 

Karin Odening (Anzeigendisposition), 

Telefon: 0221/94373-7266, E-Mail: kodening@wolterskluwer.de 

Herstellung: Michael Dullau 

Gestaltung: Art + Work, Köln, Lars Auhage, Martin Schwarz 

Druckerei und Lieferanschrift für Beilagen: 

Druckerei Wilhelm & Adam OHG 

Werner-von-Siemens-Straße 29, 63150 Heusenstamm 

Copyright: Luchterhand, eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland 

GmbH. © 2009 Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln.

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