Probeexamen 1. Klausur im Strafrecht - unirep

Prof. Dr. Martin Heger 26.3.2009
Probeexamen
1. Klausur im Strafrecht
A und B besserten seit geraumer Zeit ihre kärglichen Einkünfte durch Beutezüge in
der Umgebung auf. Sie hatten dabei vereinbart, dass sie nur mit „List und Tücke“,
nicht aber auch mittels Gewalt vorgehen wollten. Ihr Freund C wollte bei diesen
krummen Touren nicht mitmachen, vermittelte A und B aber mehrfach als Freundschaftsdienst
Absatzmöglichkeiten für die illegal erlangten Sachen.
Am Morgen des 30.9.2008 fahren A und B, wie schon öfters, mit B´s Pkw zu dem
nahe gelegenen Supermarkt S. Vor dessen Eingangsbereich soll B im Pkw warten,
bis A mit möglichst vielen CD´s zurückkommt; diese wollen sie verkaufen und den
Erlös teilen. A begibt sich in die Musik-Abteilung, legt zahlreiche teuere CD´s in seinen
Einkaufswagen und platziert seine mitgebrachte Einkaufstasche so geschickt
darauf, dass man diese CD´s von oben nicht sehen kann. Dabei bemerkt er nicht,
dass der bei S beschäftigte Detektiv D ihn bereits argwöhnisch beobachtet, aber
nicht einschreitet, weil – was A nicht weiß – die CD´s seit neuestem mit einem Magnetstreifen
versehen sind, der an einer Schranke nach Passieren der Kasse einen
Alarm auslösen muss, so dass D, der sich über die Absichten des A noch nicht im
Klaren ist, erst einmal abwarten möchte. A legt einige kleinere Gegenstände zusätzlich
in den Einkaufswagen, die er an der Kasse auf das Laufband legt. Die Kassiererin
K rechnet nur diese Gegenstände ab, welche A ordnungsgemäß bezahlt. Wie von
A erwartet, schaut sie nicht in seinen Einkaufswagen. Als er dann aber die elektrische
Schranke passiert, lösen die CD´s, deren Magnetstreifen an der Kasse ja nicht
entschärft worden war, den Alarm aus. A erschrickt, packt die CD´s, verbirgt sie unter
seiner Jacke und rennt aus dem Supermarkt, als er merkt, dass D ihm folgt. Als A
gerade in den Pkw steigen will, gelingt es D, ihn festzuhalten. B zieht daraufhin eine
Pistole, schießt auf D und verletzt ihn tödlich, was B in Kauf genommen hatte, um A
zu helfen. A wusste nichts davon, dass B heute – anders als bislang – eine Pistole
mit sich führte. C, der gerade zum Einkaufen im Supermarkt weilte und das Geschehen
beobachtet hatte, erkannte nunmehr, dass A beim Gerangel mit D unbemerkt
eine CD verloren hatte. Diese hob er auf und sprang direkt hinter A in den Pkw von
B, um seinen Freunden ihre Beute zu erhalten. A wie B, der sofort losfährt, sind über
die Anwesenheit von C im Pkw und die „Rettung“ der CD ebenso überrascht wie erfreut.
Die Wartezeit vor S hatte B mit Alkohol überbrückt. Seine Blutalkoholkonzentration
beträgt bei der Abfahrt 1,1 Promille; er ist aber noch vollständig „Herr seiner Sinne“.
Als er plötzlich eine Polizeisperre wegen einer im Radio bekanntgemachten Fahndung
nach einem Terroristen vor sich sieht, rast er in ungebremstem Tempo auf diese
zu. Er rammt einen der Polizeiwagen, fährt aber mit unverminderter Geschwindigkeit
weiter, obwohl an dem Polizeiwagen offenkundig ein erheblicher Sachschaden
entstanden war. Polizist P, den B vor dem gerammten Wagen hat stehen sehen,
konnte sich erst in letzter Sekunde durch einen Sprung zur Seite vor dem heranrasenden
Pkw retten.
Strafbarkeit (nur nach dem StGB) von A, B und C wegen des Geschehens am
30.9.2008? – Nicht zu prüfen sind §§ 304, 305a, 316b StGB; ggf. erforderliche Strafanträge
sind gestellt.

Prozessuale Zusatzfragen:
Bei den Ermittlungen in oben beschriebener Sache stellt der zuständige Staatsanwalt
folgendes fest:
1. B wurde wegen unerlaubten Führens einer Waffe im Zeitraum bis zum 18.10.2008
am 16.12.2008 vom zuständigen Amtsgericht nach § 53 Abs. 3 WaffG – inzwischen
rechtskräftig – zu einer Geldstrafe verurteilt. Dabei handelte es sich um die Pistole,
mit der B auf D geschossen hatte. Steht dies einem Strafverfahren gegen B wegen
seines tödlichen Schusses auf D entgegen?
2. C bestreitet jede Beteiligung in der geschilderten Weise und behauptet, zur Tatzeit
bei seiner Ehefrau E gewesen zu sein. Diese hatte allerdings gegenüber dem Polizisten
F, der sie ordnungsgemäß auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen hatte,
zu Protokoll gegeben, zur fraglichen Zeit sei C nicht zu Hause gewesen. Gleiches
erzählte sie dem ihr flüchtig bekannten V, der von der Polizei als Vertrauensmann
geführt worden war; von V´s Tätigkeit als V-Mann war E nichts bekannt. Kann – falls
E im Strafverfahren gegen C die Aussage verweigert – das polizeiliche Protokoll verlesen
werden? Können ggf. F und/oder V als Zeugen über E´s Äußerungen vernommen
werden?
2

Lösungsskizze
A. Strafbarkeit des A
I. § 263 I 1
A täuscht zwar konkludent vor, alle Waren auf das Band gelegt zu haben, und verursacht
dadurch (möglicherweise) auch einen dahingehenden Irrtum der K, doch fehlt
es an einer Vermögensverfügung (durch Unterlassen), weil sich der für einen Betrug
erforderliche Verfügungswille der Kassiererin nicht auf die nicht wahrgenommenen
Waren bezieht (hM). 2
II. §§ 242 I, 243 I Nr 2, 3
Gewahrsamsbruch und damit Vollendung der Wegnahme ist erst mit Passieren der
Kasse zu bejahen, noch nicht durch das Legen der Waren in den Einkaufswagen
(nur Gewahrsamslockerung 3 ), da nach Verkehrsanschauung auf Waren im Einkaufswagen
der Supermarkt ohne Eingriff in die Privatsphäre des Käufers Zugriff hat
(anders beim Einstecken kleiner Gegenstände in eine eigene Tasche 4 ). Die Beobachtung
durch D ändert an der Wegnahme nichts, weil Diebstahl kein heimliches
Delikt ist 5 und hier von einem, dem Gewahrsamsinhaber nicht zuwiderlaufenden,
„Gewahrsamsbruch“ – wie etwa bei einer Diebesfalle – nicht gesprochen werden
kann. 6
§ 243 I Nr 2 scheidet aus, weil ein Magnetstreifen die Sache nicht gegen ihre Wegnahme
schützt bzw diese zumindest erheblich erschwert 7 ; nahe liegen wird dann
aber ein unbenannter schwerer Fall. 8 Der straferhöhende Umstand müsste vom
(Quasi-)Vorsatz des A umfasst sein 9 , woran es hier mangels Wissen um die Magnetstreifen
fehlt. Nr 3 ist hingegen anzunehmen, weil es für Gewerbsmäßigkeit genügt,
dass Täter sich aus wiederholten Handlungen eine Einnahmequelle von einiger Dauer
und einigem Umfang schaffen will, ohne dass es sich als „kriminelles Gewerbe“
darstellen muss. 10 Hier könnte aber § 243 II eingreifen, weil jede CD für sich unter
der erforderliche Wertschwelle von ca. 50 Euro 11 liegt. Im Rahmen einer Handlungseinheit,
die hier bzgl. aller CD´s anzunehmen ist, kommt es aber auf deren Gesamtwert
an 12 , so dass § 243 II nicht eingreift. A kennt auch die Umstände, die Gewerbsmäßigkeit
begründen. Mangels Geringwertigkeit entfällt damit auch das Antragserfordernis
nach § 248 a.
1
§§ ohne weitere Bezeichnung sind solche des StGB.
2
Vgl. BGHSt 41, 198; Rengier BT I, 6. Aufl. 2003, 13/38; Lackner/Kühl StGB, 25. Aufl., 2004, § 263 Rn. 26;
aM OLG Düsseldorf NJW 1993, 1407: Verfügung und dazu erforderlicher Verfügungswille liege in der Gestattung,
mit dem Einkaufswagen und seinem gesamten Inhalt den Kassenbereich zu passieren; beide Ansichten sind
– bei entsprechender Begründung – vertretbar, wobei m. E. der ersten der Vorzug gegeben werden sollte.
3
Vgl. Lackner/Kühl § 242 Rn. 16.
4
Vgl. BGHSt 16, 271.
5
BGHSt 16, 271; vgl. Lackner/Kühl § 242 Rn. 16 mwN; Rengier BT I 2/26 m. Bsp. 1.
6
Lackner/Kühl § 242 Rn. 14 mwN.
7
Vgl. Lackner/Kühl § 243 Rn. 15 f. mwN.
8
OLG Stuttgart NStZ 1985, 76.
9
Vgl. Schönke/Schröder-Eser StGB, 26. Aufl., 2001, § 243 Rn. 43.
10
Lackner/Kühl Vor § 52 Rn. 20.
11
Vgl. OLG Zweibrücken NStZ 2000, 536; Lackner/Kühl § 248 a Rn. 3.
12 Lackner/Kühl § 243 Rn. 7.
3

III. Nach § 244 I Nr 1a, 2
B führte eine Schusswaffe bei sich, doch fehlte A diesbzgl Vorsatz. Eine Bande
scheidet nach neuester Rspr bei einer Verbindung von nur 2 Personen aus; 13 für eine
Bandenabrede (auch) mit C fehlt angesichts von dessen nur gelegentlicher Hilfe ein
Anhaltspunkt.
IV. § 252
Da A aufgrund der Vereinbarung mit B keinen Vorsatz auf den späteren Einsatz der
Waffe hatte, hat er sich jedenfalls nicht nach § 252 strafbar gemacht.
V. § 123 I
Ein widerrechtliches Eindringen (Alt 1) in Räume, die dem allgemeinen Publikumsverkehr
offenstehen, kann beim Betreten in Verfolgung eines rechtswidrigen Zweckes
nach hM jedenfalls dann nicht bejaht werden, wenn das äußere Verhalten des
Eintretenden den Rahmen der Zutrittserlaubnis nicht überschreitet. 14 Selbst wenn mit
Begehung der rechtswidrigen Tat diese allgemeine Betretenserlaubnis erloschen
sein sollte, bedürfte es doch – für die Bejahung der 2. Alt – einer Aufforderung zu
gehen; mangels einer solchen, scheidet auch § 123 I 2. Alt aus.
VI. §§ 123 I 1. Alt, 13
Ein Eindringen durch Unterlassen könnte zu bejahen sein, wenn die rechtswidrigen
Absichten des Täters erst offenbar werden, nachdem er den Raum unauffällig betreten
hat, 15 doch dürfte dies solange nicht der Fall sein, bis zum Passieren der Kasse
die rechtswidrigen Absichten des A nach außen erkennbar werden.
B. Strafbarkeit des B
I. §§ 242 I, 243 I, 244 I, 25 II
Für die Annahme von Mittäterschaft genügt hier sicherlich nach der von der Rspr vertretenen
modifiziert-subjektiven Theorie die gemeinsame Planung, die beabsichtigte
Beuteteilung, das Hinfahren und das Bereithalten des Fluchtfahrzeugs, auch wenn B
sich an der Wegnahmehandlung bis zu ihrer Vollendung nicht beteiligt hat; 16 nach
der Tatherrschaftslehre wäre Mittäterschaft des B zweifelhaft, weil es an der erforderlichen
Mitherrschaft bei der Tatbestandsverwirklichung fehlte 17 (dann wäre nur §§
242, 27 anzunehmen), doch lassen zahlreiche Stimmen in der Lit auch wesentliche
Planungs- und Organisationsbeiträge im Vorbereitungsstadium – wie sie hier gegeben
sein dürften – ausreichen. 18 Im folgenden ist daher Mittäterschaft des B zugrunde
gelegt. Mit 1,1 Promille ist B nicht schuldunfähig iSv § 20, zumal er noch vollständig
Herr seiner Sinne ist.
Zusätzlich kommt für B eine Strafbarkeit wegen § 244 I Nr. 1 a in Betracht, weil er –
bewusst – eine Waffe mit sich geführt hatte. Str. ist allerdings, ob auch das Beisichführen
der Waffe (nur) in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung – davor
war ja B bei dem Diebstahl nicht dabei – genügen kann. Die Rspr lässt das Mitsichführen
auch noch zwischen Vollendung und Beendigung trotz Fehlens weiterer
Wegnahmehandlungen genügen; bessere Gründe sprechen dagegen, weil die be-
13 So BGHSt 46, 321 m Bspr Franke JA 2002, 106 ff; anders noch BGHSt 23, 239.
14 So zB Lackner/Kühl § 123 Rn. 7 mwN; aM zB LK-Schäfer StGB, 10. Aufl., § 123 Rn 32: durch Täuschung
über wirkliche (rechtswidrige) Absichten erlangtes Einverständnis des Hausrechtsinhabers sei unwirksam.
15 Schönke/Schröder-Lenckner, § 123 Rn. 26.
16 Vgl zB BGHSt 37, 289; BGH NStZ 2001, 247 m Bspr Heger JA 2001, 631
17 Vgl LK-Roxin StGB, 11. Aufl, 1992, § 25 Rn 181
18 So zB Kühl Strafrecht AT, 4. Aufl, 2002, § 20 Rn 111 mwN
4

sondere Gefährlichkeit eines Diebstahls mit Waffen darin liegt, dass die Wegnahme
jederzeit durch den Waffeneinsatz gefährlicher werden kann. 19 Das Mitsichführen in
der späteren Phase dient nur der Beutesicherung, nicht mehr der Wegnahme.
II. §§ 249, 250 II Nr 1, 251
§ 249 setzt voraus, dass die Gewalt final zur Erzwingung der Wegnahme dient, nicht
hingegen – wie hier – nur zur Beutesicherung nach vollendeter Wegnahme. 20
III. §§ 252, 250 II Nr 1, 251
In Betracht kommt aber § 252. Weil ein räuberischer Diebstahl aber nur durch einen
Mittäter am vorangegangenen Diebstahl begangen werden kann, 21 muss § 252 von
denjenigen verneint werden, die nur Beihilfe des B angenommen haben. B müsste
auf frischer Tat betroffen, dh alsbald nach Vollendung der Tat in unmittelbarer Nähe
zum Tatort angetroffen worden sein, was gegeben ist. Fraglich könnte aber sein, ob
B von D hätte bemerkt worden sein müssen, was sich aus dem SV nicht ergibt. Weil
von „Betreffen“ und nicht von „Bemerken“ die Rede ist, reicht es jedoch aus, wenn
der Täter, von dem anderen überrascht, sein bevorstehendes Bemerktwerden durch
„Zuschlagen“ verhindert 22 . Vor Beendigung des Diebstahls durch endgültige Beutesicherung,
jedenfalls aber vor der Abfahrt im Pkw, ist der Diebstahl auch noch als „frische
Tat“ anzusehen. B müsste in der Absicht gehandelt haben, sich im Besitz der
Beute zu halten. Nicht notwendig ist dafür, dass der Täter, der das Nötigungsmittel
anwendet, die Beute unmittelbar mit sich führt; bei Beteiligung mehrerer genügt es,
wenn der Täter einen Mittäter – hier A – im Besitz der Beute halten will. 23 Dass B
vorrangig A helfen wollte, steht nicht entgegen, weil die Besitzerhaltungsabsicht nicht
das dominierende Motiv sein muss. Ob sie überhaupt vorliegt, ist nach dem SV nicht
klar, doch dürfte eine lebensnahe Auslegung des Geschehens dafür sprechen, dass
B auch die von A mit sich geführte Beute ihnen beiden erhalten wollte 24 . Bei Bejahung
von § 252 sind §§ 250 II Nr 1, 251 zu prüfen, weil die Bestrafung „gleich einem
Räuber“ auf diese verweist. 25 § 250 II Nr 1 ist wegen der Pistole, § 251 wegen der
„wenigstens leichtfertigen“ Tötung gegeben. Hinter §§ 252, 250, 251 treten §§ 242,
244, 25 II zurück 26 . § 251 verdrängt § 250. 27
IV. §§ 212, 211
B hat durch den Schuss D bedingt vorsätzlich getötet. Als Mordmerkmale kommen
Habgier und Verdeckungsabsicht in Betracht. Gegen Habgier spricht, dass es für ein
Gewinnstreben um jeden Preis nicht ausreicht, nur eine ergaunerte Beute zu sichern;
weder liegt im Behalten einer bereits weggenommenen Sache ein Vermögenszuwachs,
noch werden Aufwendungen erspart. Die bloße Absicht, den vorhandenen
Besitz (des A) an den CD´s zu erhalten, genügt nicht. 28 Verdeckungsabsicht ist zu
bejahen, wenn der Täter einen Verfolger tötet, damit er oder ein Dritter nach einer
Straftat unerkannt entkommen können 29 . Hier hat B zumindest die Absicht, dem A
19 Lackner/Kühl § 244 Rn. 2 mwN.
20 Lackner/Kühl § 249 Rn. 4.
21 Lackner/Kühl § 252 Rn. 6.
22 Str., vgl. Lackner/Kühl § 252 Rn. 4.
23 Schönke/Schröder-Eser, § 252 Rn. 7.
24 Ähnliche Konstellation in BGHSt 13, 64.
25 Schönke/Schröder-Eser, § 252 Rn. 12.
26 Schönke/Schröder-Eser, § 244 a Rn. 11.
27 Lackner/Kühl § 251 Rn. 4.
28 LK-Jähnke StGB, 10. Aufl., § 211 Rn. 8.
29 Tröndle/Fischer StGB, 52. Aufl, 2004, § 211 Rn. 29.
5

eine unerkannte Flucht zu ermöglichen; will er – was nahe liegt – auch selbst unerkannt
entkommen, würde dies auch genügen, weil es ausreicht, dass die Täterschaft
an einer (bereits bekannten) Tat verdeckt wird 30 . § 211 verdrängt nach hM als lex
specialis § 212. 31 Zwischen § 252 iVm § 251 und § 211 ist Tateinheit anzunehmen. 32
V. §§ 223 I, 224 I Nr 2, 5, 227 I
Eine Strafbarkeit nach §§ 223 I, 224 I Nr 2, 5 ist bei der vorsätzlichen Tötung automatisch
mitverwirklicht, weil nach der Einheitstheorie im Tötungs- auch ein Körperverletzungsvorsatz
enthalten ist. Sie treten als subsidiär hinter die vollendeten §§
211, 212 zurück 33 . § 227 I ist zwar nach seinem Wortlaut iVm § 18 auch auf vorsätzliche
Tötungen anwendbar, wird aber auch bei bedingtem Tötungsvorsatz von §§
211, 212 verdrängt. 34
VI. § 315 b I Nr 3
Ein gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr muss von einer Straßenverkehrsgefährdung
abgegrenzt werden; § 315 b bezieht sich nur auf verkehrsfremdes, nicht auf
bloß fehlerhaftes Verhalten im Straßenverkehr 35 . Die Rspr bejaht einen verkehrsfremden
Eingriff, wenn der Fahrzeugführer gezielt auf einen Menschen oder ein
Fahrzeug zufährt, da hier die bewusste Zweckentfremdung des Fahrzeuges die
Sperre zu § 315 c überwindet (Pkw als Waffe 36 ). Beim „Zurasen“ auf eine bestehende
Polizeisperre wird der Pkw als Mittel zu deren Durchbrechung eingesetzt. Darin
liegt ein ebenso gefährlicher Eingriff iSd Nr 3. Konkret gefährdet wurden die Mitfahrer
A und C, weil nichts für ihre Tatteilnahme ersichtlich ist (sie hatten keine Kenntnis
von der Alkoholisierung des B), der P und mit dem Polizeiwagen eine Sache von bedeutendem
Wert (Verkehrswert mind 750 Euro 37 ) sogar beschädigt; unbeachtlich ist
dagegen die Gefährdung des von B geführten Fahrzeugs 38 . Zur Abgrenzung von §
315 c verlangt die neueste Rspr, dass der Täter beim Einsatz eines Pkw als „Waffe“
nicht nur mit Gefährdungsvorsatz, sondern mit wenigstens bedingtem Verletzungsvorsatz
handelt 39 ; da hier B wohl erkannt hat, dass er den Polizeiwagen streifen
könnte, und sich damit auch abgefunden hat, ist dieser Schädigungsvorsatz jedoch
vorliegend auch zu bejahen.
VII. §§ 315 b III iVm 315 III Nr 1 a
In Betracht kommt Verdeckungsabsicht. Dies kann hier bzgl der og Straftaten bejaht
werden, da zumindest die Person des B den Ermittlungsbehörden noch nicht bekannt
ist, was er durch Verhinderung des Abgehaltenwerdens zu verdecken sucht. §
315 b III verdrängt § 315 b I.
30
Lackner/Kühl § 211 Rn. 12 (bis 23. Aufl. 1999; inzwischen nicht mehr erwähnt).
31
Für Rspr schließen sich § 211 u. § 212 als aliud gegenseitig aus, so dass bei Vorliegen eines Mordmerkmals
bereits der Tatbestand des § 212 nicht (mehr) gegeben ist.
32
Lackner/Kühl § 251 Rn. 4.
33
Lackner/Kühl § 212 Rn. 9.
34
BGHSt 20, 269, 271.
35
Lackner/Kühl § 315 b Rn. 4; zu prüfungsrelevanten Problemen des Straßenverkehrsrechts vgl Kopp JA 1999,
943 ff.
36
BGHSt 22, 6; 22, 67, 72; 26, 176, 177 ff; vgl. Rengier BT II, 5. Aufl, 2003, 45/13 f.; Schönke/Schröder-
Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 b Rn. 10.
37
Vgl. Schönke/Schröder-Heine, Vorbem §§ 306 ff. Rn. 15.
38
Lackner/Kühl § 315 b Rn. 5.
39 BGH NJW 2003, 1613.
6

VIII. § 315 c I Nr 1 a, III Nr 2
Mit 1,1 Promille BAK war B absolut fahruntüchtig 40 . Fraglich ist, ob ihn aber nur Fahrlässigkeit
an diesem Zustand getroffen hat (die Rspr bejaht idR Vorsatz bei absoluter
Fahruntüchtigkeit 41 , doch ist angesichts des Erreichens allein der Untergrenze absoluter
Fahruntüchtigkeit sowie des Fehlens von Ausfallerscheinungen fraglich, ob B
seine absolute Fahruntüchtigkeit bereits als möglich erachtet hat und nicht darauf
vertraut hat, dass er noch fahrtüchtig war). Fraglich ist weiter, ob die zu § 315 b I beschriebene
konkrete Gefahr durch die Trunkenheit (mit-)verursacht worden ist, doch
spricht dafür die bei so hoher Alkoholisierung idR anzutreffende Enthemmung des
Fahrers. Mit § 315 b III ist Idealkonkurrenz möglich, wenn der Verkehrsverstoß („Zurasen“
auf Polizeiwagen) nicht gerade in der Fahruntüchtigkeit (alkoholisiertes Fahren)
begründet liegt. 42
IX. § 316 I, II
B ist alkoholbedingt absolut fahruntüchtig, doch scheidet eine Strafbarkeit wegen der
Subsidiarität gegenüber § 315 c aus. Wer § 315 c mangels trunkenheitsbedingter
Gefahr verneint hat, muss § 316 bejahen, weil die Subsidiarität gerade nicht gegenüber
§ 315 b gilt.
X. § 113 I
Hier kommen die Polizisten als taugliche Opfer einer Straftat nach § 113 I in Betracht.
Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der Straßensperre um eine (geschützte)
Diensthandlung handelt. Nach der Rspr. genügt dafür die Durchführung allgemeiner
Verkehrskontrollen 43 oder das Suchen nach dem Täter einer rechtswidrigen Tat. 44
Nach dem Schutzzweck von § 113 I müss die Gewalt gerade gegen die Person des
Amtsträgers und für ihn – unmittelbar oder mittelbar über Sachen – körperlich spürbar
sein 45 , was hier der Fall ist. Da kein Anhaltspunkt für die Rechtswidrigkeit der
Diensthandlung (im strafrechtlichen Sinne, vgl. § 113 III) oder einen diesbzgl Irrtum
des B (vgl. § 113 IV) erkennbar ist, ist danach eine Strafbarkeit aus § 113 I zu bejahen,
für die im Verhältnis zu §§ 315 b f, 303 (dazu u. XII.) Idealkonkurrenz anzunehmen
ist. 46
XI. §§ 212, 211, 22
Ob B auch gegenüber P Tötungsvorsatz hatte, ist dem SV nicht zweifelsfrei zu entnehmen.
47 Einerseits fährt B mit hoher Geschwindigkeit unmittelbar auf den frei vor
ihm stehenden P zu. Nicht zweifelhaft ist damit seine Kenntnis um die Möglichkeit
eines (auch) tödlichen Ausgangs, doch müsste zusätzlich B sich damit voluntativ
auch abgefunden, mithin nicht ernsthaft auf einen guten Ausgang (durch Beseitespringen
des P) vertraut haben. 48 Andererseits verlangt die Rspr für die Bejahung
von Tötungsvorsatz wegen der besonders hohen Hemmschwelle vor der Vernichtung
eines Menschenlebens besondere Anzeichen. M. E. kann er hier trotzdem bejaht
40 BGHSt 37, 89; vgl. Lackner/Kühl § 315 c Rn. 6 a mwN.
41 Vgl. Lackner/Kühl § 316 Rn. 4 f.
42 BGHSt 22, 67, 75; Lackner/Kühl § 315 b Rn. 7; aM Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 b Rn.
16 mwN: wegen derselben Gefahr [hier: für Polizeiwagen und P] komme nur Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang
des § 315 b in Betracht.
43 BGHSt 25, 313.
44 BGH NJW 1982, 2081; vgl. Lackner/Kühl § 113 Rn. 3.
45 BGHSt 18, 133; vgl. Lackner/Kühl § 113 Rn. 5 mwN.
46 Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 b Rn. 16.
47 Allgem zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit bei Tötungsdelikten Geppert Jura 2001, 55 ff
48 Vgl Kühl AT, § 5 Rn 75 mit Fn 209
7

werden, weil das mit hoher Geschwindigkeit Überfahren und/oder gegen den Polizeiwagen
Drücken, was B sicherlich gegenüber P bedingt vorsätzlich vorhatte, derart
gefährlich ist, dass von hier – gerade auch, wenn man bedenkt, dass B schon einen
Menschen (D) vorsätzlich getötet hatte – die Hemmschwelle schon überschritten sein
dürfte. 49 Dann muss man wegen Verdeckungsabsicht (s. o. VII.) auch einen Mordversuch
bejahen. Allerdings handelt es sich nach der hM und neueren Rspr vorliegend
um einen unbeendeten Mordversuch, von dem grundsätzlich ein Rücktritt gem
§ 24 I 1 1. Alt durch bloße Tataufgabe (hier durch Wegfahren) möglich wäre. Dem SV
ist nicht zu entnehmen, dass B zB keinen neuen Überfahrversuch an P unternehmen
könnte; deswegen ist der Versuch auch nicht fehlgeschlagen, so dass eine Strafbefreiung
wegen Rücktritts – jedenfalls nach der Rspr. – von der Freiwilligkeit der Tataufgabe
abhängt. Da bei einer Rückkehr an den Tatort B mit einer Festnahme durch
die anderen Polizisten rechnen muss, ist die Freiwilligkeit zu verneinen.
XII. § 303 I
Allerdings hat B eine (zumindest bedingt) vorsätzliche Sachbeschädigung an dem
ihm fremden Pkw begangen. Erforderlich wäre dazu grundsätzlich ein Strafantrag (§
303 c). Zu §§ 315 b III, 315 c dürfte Idealkonkurrenz anzunehmen sein, weil erst §
303 I zum Ausdruck bringen kann, dass die Sache nicht nur gefährdet, sondern tatsächlich
beschädigt wurde 50 .
XIII. § 142 I Nr 1
Streitig ist, ob ein Unfall auch bei vorsätzlichem Verhalten des B (wie hier) angenommen
werden kann 51 ; gut vertretbar ist beides 52 . Bejaht man einen Unfall (die erforderliche
Wertschwelle von ca. 35 Euro ist problemlos überschritten) ist B Unfallbeteiligter
iSd § 142 V, der sich sofort entfernt hat, ohne irgendwelche Feststellungen
zu ermöglichen. Dem steht nicht entgegen, dass er sich selbst in die Gefahr einer
Strafverfolgung (wegen der Vortat und der Alkoholfahrt) hätte begeben müssen, um
seinen Pflichten zu genügen. Da der Unfall nach der Rspr eine Zäsur bildet, 53 stehen
§§ 315 b III, 315 c und § 142 in Realkonkurrenz. Wer in § 315 c eine Dauerstraftat
sieht, muss unterscheiden: Diese kann nur dann das Geschehen vor und nach dem
Unfall „verklammern“, wenn sie nicht minder schwer wiegt als die zu „verklammernden“
Delikte. Dies ist zu bejahen, wenn § 315 c vorsätzlich verwirklicht worden ist,
nicht bei bloß fahrlässiger Verwirklichung. 54
XIV. § 316 I, II [für die Fortsetzung der Fahrt nach dem Unfall]
Da der Unfall nach der Rspr. eine Zäsur bildet, begeht B mit seiner Weiterfahrt im
alkoholbedingt fahruntüchtigen Zustand eine weitere Straftat nach § 316, welche in
Realkonkurrenz zu den Straftaten bis zum Unfall, aber in Idealkonkurrenz zu § 142
steht 55 . Wer in § 315 c ein Dauerdelikt sieht, muss wegen fortbestehender Subsidiarität
§ 316 weiterhin verneinen.
49
Vgl auch BGHSt 26, 176, 178: Will beim gezielten Zufahren auf einen anderen Verkehrsteilnehmer der Fahrer
nicht ausweichen, „wird dann auch stets zusätzlich die Frage nach dem Vorliegen eines Verletzungs- oder gar
Tötungsvorsatz zu stellen sein“.
50
Vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 b Rn. 16.
51
Vgl. Lackner/Kühl § 142 Rn. 8.
52
Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 142 Rn. 19, verneinen „Unfall“ zumindest bei Missbrauch des
Verkehrs zu deliktischem Verhalten, was hier gegeben wäre.
53
BGHSt 21, 203; aM Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 c Rn. 57: Fahren im fahruntüchtigen
Zustand als Dauerstraftat
54
Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 142 Rn. 92 f.
55
Vgl. Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 c Rn. 57.
8

C. Strafbarkeit des C
I. §§ 242 I, 243 I, 25 II
Mittäterschaft scheitert jedenfalls schon am fehlenden gemeinsamen Tatplan mit A
und B.
II. §§ 242 I, 243 I, 27 I
Beihilfe durch Beutesicherung kann nach Rspr. auch im Stadium zwischen Vollendung
und Beendigung (mit endgültiger Beutesicherung) des Diebstahls stattfinden
(die Gegenansicht 56 ist genauso gut vertretbar); entscheidend ist nach hM die Willensrichtung
des Hilfeleistenden (C): Will er die Vortat beenden helfen, so soll Teilnahme
vorliegen; will er den Effekt des § 257 herbeiführen, soll Begünstigung anzunehmen
sein 57 . Bejaht man hier einen Willen des C, den Diebstahl beenden zu helfen,
hat er auch den für § 27 notwendigen Doppelvorsatz bzgl. Diebstahls und Gehilfenbeitrag.
Will C nur nach einer fremden Tat den Freunden helfen, scheidet §§ 242
I, 27 I mangels Vorsatz aus. M. E. spricht vieles für den Versuch einer Beutesicherung,
was als klassische Phase zwischen Vollendung und Beendigung eines Diebstahls
eher für ein auf Herbeiführung der Beendigung der Haupttat gerichteten Willen
von C sprechen dürfte. Problematisch ist die Anwendung der Strafzumessungsregel
des § 243 auf Teilnehmer. Anders als bei §§ 26 f besteht hier an sich keine Akzessorietät.
Es sollen aber die Grundsätze von § 28 analog anzuwenden sein, so dass es
bei besonders gefährlichen Begehungsweisen bzw. schutzobjektbezogenen Erschwerungsgründen
darauf ankommt, ob der einzelne Teilnehmer Vorsatz bzgl. dieser
hatte 58 . Da es sich bei der Gewerbsmäßigkeit um ein besonderes persönliches
Merkmal handelt, 59 muss es nach § 28 II als Strafschärfungsgrund gem § 243 I Nr 3
ausscheiden, weil C in seiner Person nicht gewerbsmäßig gehandelt hat.
III. §§ 244 I Nr 1 a, 27 I
Doch könnte C zu § 244 Beihilfe geleistet haben. Als er – sofern man eine Beihilfe
zwischen Vollendung und Beendigung noch zulassen will – Hilfe geleistet hat, stellte
sich für ihn die Haupttat als ein Diebstahl mit Waffen dar. Jedenfalls für das Bei-sich-
Führen der Waffe genügt – wenn man der Rspr. folgt –, dass dies irgendein Beteiligter
macht (hier B), so dass Nr 1 a auch für C bejaht werden muss.
IV. §§ 252, 250 II Nr. 1, 251, 27 I
Das Verhalten C´s könnte, bejaht man Diebstahlsbeihilfe auch eine Beihilfe zu §§
252, 250, 251 darstellen. Objektiv stellt sich die Tat (nach B´s „Beiträgen“) als ein
schwerer räuberischer Diebstahl mit Todesfolge dar. Zu dieser Tat hat C einen Beitrag
geleistet, indem er die eine CD „rettete“, so dass der objektive Tatbestand einer
Beihilfe erfüllt ist. Zusätzlich müsste auch Doppelvorsatz vorgelegen haben. Da C
mitbekommen hatte, dass A die Sache weggenommen und B nunmehr mittels einer
Waffe die Beendigung der Wegnahme gesichert und dabei einen Menschen getötet
hatte, ist der subjektive Beihilfetatbestand zu bejahen. Hält man dagegen eine Beihilfe
im Stadium zwischen Beendigung und Vollendung nicht mehr für möglich, scheidet
auch eine Strafbarkeit nach §§ 252, 250, 251, 27 I aus.
56
So zB Kühl (Fn ) § 20 Rn 237 f.; Rengier BT I § 7 Rn 25
57
Vgl Schönke/Schröder-Stree, § 257 Rn. 8 mwN, der selbst dieser Abgrenzung ablehnend gegenübersteht.
58
Schönke/Schröder-Eser, § 243 Rn. 47.
59
Schönke/Schröder-Stree, Vorbem §§ 52 ff. Rn. 96.
9

V. § 257 I
Hier hat C zugleich A und B bei ihrer rechtswidrigen Tat Hilfe geleistet und wollte ihnen
dadurch die „Früchte“ ihres Diebstahls erhalten. Insoweit überschneiden sich
Begünstigung und Beteiligung an der Vortat, wenn man mit der Rspr Beihilfe auch
noch zwischen Vollendung und Beendigung angenommen hat 60 . In diesem Fall
scheitert eine Bestrafung wegen § 257 I an § 257 III, da dann C als Gehilfe an dem
Diebstahl beteiligt war. Anderenfalls hat sich C wegen § 257 I strafbar gemacht.
Fraglich ist dann, ob gem. § 257 IV ein Strafantrag erforderlich ist. Für den Diebstahl
wurde dies verneint, weil es sich bei der Gesamtheit aller CD´s nicht um nur geringwertige
Sachen handelt. Nach einer Ansicht bedeutet die sinngemäße Anwendung
von § 248 a auf die Begünstigung nach § 257 IV 2, dass die zu sichernden Vorteile
geringwertig gewesen sein müssen 61 ; da die gesicherte CD für sich geringwertig war,
müsste hiernach ein Strafantrag vorliegen. Die Gegenansicht 62 vertritt, dass es sich
bei der Vortat um ein geringfügiges Vermögensdelikt gehandelt haben müsste, was
hier nicht der Fall war, so dass ein Strafantrag nicht erforderlich ist.
VI § 246 I
C könnte auch die CD unterschlagen haben. Das bloße Aufheben eines gefundenen
Gegenstandes dürfte aber noch keine Manifestation der Zueignung bedeuten, weil
man die Sache auch aufheben kann, um sie dem Eigentümer zu geben. Als Zueignungshandlung
kommt allenfalls die Weitergabe der CD im Pkw an A und B in Betracht.
Jedoch ist fraglich, ob darin eine (Dritt-)Zueignung an A und B gesehen werden
kann. Dagegen spricht, dass A die CD nicht bewusst fallen- oder liegenlassen
hat, sondern vielmehr gar nicht bemerkte, dass sie ihm im Gerangel verlorengegangen
war. Zumindest solange A und B noch nicht weggefahren und ja sogar die Tür
ihres Pkw noch offen war, war damit A´s Gewahrsam an der CD wohl nur gelockert
und noch nicht aufgehoben. So hatte sich auch das Geschehen für C dargestellt.
Deswegen half C nur dem A, seinen gefährdeten, aber noch fortbestehenden Gewahrsam
an der CD wieder zu vertiefen und damit zu erhalten. Dieses bloße Erhalten
der bereits mit vollendeter Wegnahme bis zu einem Gewahrsamsverlust bestehenden
eigentümergleichen Position des A an „seiner“ CD kann man mithin (wohl)
nicht als Zueignung an A – dieser ist wegen bloßer Gewahrsamslockerung nach der
Verkehrsanschauung ja noch „Eigentümer“ der Sache – gedeutet werden.
D. Gesamtergebnis (nach hier vertretener Ansicht)
A hat sich nach § 242 I iVm § 243 I strafbar gemacht.
B hat sich nach §§ 252, 251, 25 II, 211, 52 und nach §§ 211, 22, 315 b III, 315 c I Nr
1, III, 303, 52 sowie nach §§ 142 I Nr 1, 316 I, II, 52 strafbar gemacht. Zwischen den
drei Blöcken ist jeweils Realkonkurrenz (§ 53) anzunehmen.
C hat sich nach §§ 252, 251, 27 I strafbar gemacht.
60 Lackner/Kühl § 257 Rn. 9.
61 Lackner/Kühl § 257 Rn. 10 mwN.
62 So zB Tröndle/Fischer, § 257 Rn. 14a.
10

Strafprozessuale Zusatzfragen 63
Frage 1:
Hier geht es um die Frage, ob eine weitere Strafverfolgung zumindest hinsichtlich der
mit der Pistole begangenen Straftaten gegen B wegen Strafklageverbrauchs unzulässig
ist (Art. 103 III GG, „ne bis in idem“). Danach darf eine Tat im prozessualen
Sinne nur einmal rechtskräftig abgeurteilt werden. Entscheidend ist vorliegend daher,
ob das vom AG abgeurteilte Tragen der Pistole in der Zeit, in der (auch) das oben
geschilderte Geschehen fiel, als gleiche Tat wie die mit der Pistole begangenen
Straftaten (zB nach §§ 211 ff., 223 ff.) angesehen werden kann. Besitz und Führen
einer Pistole bilden eine Dauerstraftat, so dass diese als solche auch für den Zeitraum
vor dem Tag, für den die Verurteilung erfolgt ist, grundsätzlich nicht mehr verfolgt
werden kann. Der BGH verneint einen Strafklageverbrauch mit folgender Erwägung:
64 Habe man eine Waffe im Besitz, handele es sich um eine Dauerstraftat. Diese
werde aber durch mit der Waffe begangene Verbrechen jeweils unterbrochen. Auf
den vorliegenden Fall übertragen, heißt dies, dass das Urteil am 16.12. nur das Besitzen
der Pistole nach dem tödlichen Schuß erfasste, so dass bis dahin kein Strafklageverbrauch
eingetreten ist. Vielmehr verwirklichte B mit dem Waffenbesitz bis
zum tödlichen Schuß ein weiteres Vergehen nach § 53 WaffG. Daher steht das AG-
Urteil einer Verurteilung wegen des tödlichen Schusses nicht entgegen.
Frage 2:
E ist als Ehefrau des C nach § 52 I Nr. 2 StPO zeugnisverweigerungsberechtigt.
Deswegen ist eine Verlesung ihrer früheren Aussage gemäß § 252 StPO unzulässig.
Grundsätzlich unzulässig ist analog § 252 StPO auch die Vernehmung von Verhörspersonen
über das ihnen in der früheren Vernehmung Mitgeteilte, es sei denn es
handelte sich um eine frühere richterliche Vernehmung 65 , so dass jedenfalls F nicht
vernommen werden darf, wenn E die Aussage verweigert. Anders könnte dies für V
zu beurteilen sein. Als V-Mann ist er nur Informant der Polizei, im Unterschied zu einem
Verdeckten Ermittler (VE; vgl §§ 110 a ff StPO) kein Polizeibeamter. Seine
Rechtsstellung ist nicht explizit geregelt. V-Leute dürfen grundsätzlich als Zeugen
vernommen werden. 66 Und da V gegenüber E nicht als Verhörsperson, sondern als
(interessierter) Bekannter aufgetreten ist, der aus Sicht von E sie nicht befragen, sondern
ihrer Erzählung lauschen wollte, selbst wenn er sich dazu – ohne Wissen von E
– bewusst in ihre Nähe begeben hatte, es aber nach der Rspr zum Begriff einer Vernehmung
gehört, dass der Vernehmende dem Vernommenen in amtlicher Funktion
gegenübertritt, 67 liegt in der Vernehmung von V – sollte E das Zeugnis verweigern –
kein Verstoß gegen § 252 StPO (analog) iVm § 52 StPO. Nicht entgegen stehen
kann dessen Vernehmung auch der Grundsatz, dass idR das beste Beweismittel heranzuziehen
ist (arg § 244 II StPO 68 ), weil E ja gerade als solches ausscheiden
muss, ebenso das Protokoll und F. V ist auch nicht nur Zeuge vom Hörensagen, weil
er über eigene Wahrnehmungen – die Aussagen der E ihm gegenüber – berichten
kann; iü wäre ein Zeugnis vom Hörensagen nach deutschem Recht nicht unzulässig
(vgl § 250 StPO 69 ), sondern muss nur besonders vorsichtig gewürdigt werden. V um-
63
Zu solchen allgem Murmann/Grassmann Beilage zu JuS 3/2001
64
BGHSt 36, 151, 154.
65
BGHSt 2, 99 m Bspr Eckstein JA 2002, 119 ff; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 47. Aufl., 2004, § 252 Rn.
13.
66
Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 110a Rn. 4.
67
BGHSt 40, 211, 213.
68
Vgl. Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl., 1995, Fall 14 Rn 51.
69
Dazu näher Fezer (Fn ) Fall 14 Rn 48 ff.
11

geht schließlich auch nicht eine Weigerung der E zu einer Äußerung gegenüber der
Polizei. 70
Einem V-Mann-Einsatz im Umfeld von A, B und C könnte jedoch entgegen stehen,
dass deren „normale“ Straftaten nur Diebstahl und Hehlerei waren; für V-Leute gibt
es zwar keinen Straftatenkatalog, doch ist deren Einsatz nur bei erheblichen Straftaten
zulässig, wobei die Kataloge in §§ 98 a, 100 a 110 a StPO für die Frage der Erheblichkeit
Anhaltspunkte liefern. 71 Für die Zulässigkeit eines V-Mann-Einsatzes
sprechen hier va § 100 a I Nr 2 StPO, der eine Telefonüberwachung ua bei Verdacht
der gewerbsmäßigen Hehlerei zulässt, sowie §§ 98 a I Nr 5, 110 a I Nr 3 StPO, die
jeweils auf das „gewerbs- oder gewohnheitsmäßige“ Begehen von Straftaten von
erheblicher Bedeutung abstellen.
Gegen die Zulässigkeit des V-Mann-Einsatzes könnte schließlich eingewandt werden,
ein solcher bedürfe wegen Eingriffs in das verfassungsrechtlich garantierte Persönlichkeitsrecht
einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung. 72 Seit 1.11.2000 besteht
mit § 161 StPO zwar eine Ermittlungsgeneralklausel für die StA, die auch den
Einsatz von V-Leuten gestattet, 73 doch sollen davon nur weniger tief greifende Ermittlungsmethoden
als zB die in der StPO ausdrücklich geregelten Durchsuchung, Beschlagnahme
etc gedeckt sein, nicht hingegen auch die Informationsgewinnung aus
„vernehmungsähnlichen“ Gesprächen eines V-Mannes. 74
70 Vgl BGHSt 40, 66, 72 zur Aussageverweigerung des Beschuldigten
71 BGHSt 42, 139, 157; KK-Senge StPO, 4. Aufl., 1999, Vor § 48 Rn. 55
72 Vgl Fezer JZ 1995, 972; Lagodny StV 1996, 167, 172
73 Vgl Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 161 Rn 1
74 Hilger NStZ 2000, 561, 564. – Vgl BVerfG StV 2000, 233, worin zumindest bei „vernehmungsähnlichen“
Gesprächen mit Angehörigen ein Verstoß gegen den Grundsatz eines fairen Verfahrens angenommen wird; Indiz
hierfür soll aber eine Nachfrage des V-Manns zur Bestätigung einer vorherigen Spontanäußerung sein, woran es
hier fehlt.
12