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134 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4
1. örtliche Zuständigkeit,
2. sachliche Zuständigkeit,
3. Vertretung durch Konsumentenberater,
4. Verfahrensmaximen (Mündlichkeitsprinzip
und Untersuchungsmaxime),
5. Kostenrisiko.
Ein Bericht über 26 kantonale Prozessordnungen
ist hier nicht möglich. Man kann aber
als Gesamturteil festhalten, dass die Dinge im
allgemeinen alles andere als befriedigend
sind. Und daran scheitert ein Konsumentenschutz
durch Zivilrecht denn auch in vielen Fällen
in der Praxis.
V. Ausblick
Die Verwirklichung des einheitlichen europäischen
Marktes ab 1993 wird auf das Konsumentenschutzrecht
der Schweiz nicht ohne
Folgen bleiben können. Sei es durch Zugehö-
Rechtsprechung
Professor Dr. Wolfgang Wiegand, Bern
Zur Haftung für Dienstleistungen
Urteilsanmerkung Zivilrecht
BGE 7 75ll62ff.
I. Sachverhalt
«Die I. AG war von 1969 bis 1978 Kontrollstelle der
Herbert R. AG. ... (R.) verkaufte 1978 sein Unternehmen
und übergab den grössten Teil des Erlöses,
rund 3,1 Millionen, der I. AG mit dem mündlichen
Auftrag, das Geld für ihn anzulegen und zu
verwalten. Als Verwaltungshonorar wurde ein Anteil
von 25% des erzielten Gewinnes verabredet. R.
bevollmächtigte die Treuhandfirma .... ihn gegenüber
zwei Banken mit unbeschränkten Befugnissen
zu vertreten.
Die I. AG, welche das Geld auf dem Wertschriftenmarkt
anlegte, erstellte halbjährliche Abschlüsse,
denen R. aber wenig Beachtung schenkte. Im
Mai 1978 bzw. im September 1979 wies er die
Banken zudem an, ihm keine Konto- und Depotauszüge
mehr zuzustellen. Er bemerkte deshalb
erst Ende August 1981 ... dass die I. AG in grossem
Ausmass Lombardkredite aufgenommen
hatte. Als eine der Banken im Oktober 1981 wegen
Kursverlusten auf den verpfändeten Wertpapieren
rigkeit zum europäischen Wirtschaftsraum
(EWR), sei es durch Beitritt zur Europäischen
Gemeinschaft (EG): Für einen «Sonderfall
Schweiz» wird im Europa der Zukunft immer
weniger Raum bleiben. Fragen des Konsumentenschutzes
werden zunehmend von der
Ebene des nationalen Rechts auf die Ebene
des Europarechts verlagert. Konsumentenschutzrecht
wird daher dann auf dem Niveau
eines Mindeststandards nicht mehr Sache des
nationalen Gesetzgebers sein. Damitzeigtsich
für den Konsumentenschützer in der Schweiz
ein Hoffnungsschimmer am Firmament: Es
wird in naher Zukunft keine «helvetische Verspätung»
mehr geduldet werden. Niemand
wird allerdings glauben, dass dies einen Stimmungswechsel
in der Rechtskultur dieses Landes
zugunsten des Verbraucherschutzes wird
bewirken können. Ein internationalerTrendsetter
wird die Schweiz auf diesem Gebiet wohl
nie werden.
zusätzliche Sicherheiten verlangte, widerrief R. anfangs
November die Bankvollmachten. Er erteilte
in der Folge den Banken trotz Abmahnung der
Treuhandfirma den Auftrag, die risikoreichsten Posten
aus den Wertschriftendepots zu verkaufen.
Für die daraus resultierenden Verluste machte er
die I AG ... verantwortlich.» 1
Das Bezirksgericht Lenzburg hat die Klage des
R. gutgeheissen und die I. AG zu einem Schadenersatz
von rund Fr.685000- nebst Zinsen verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat das Urteil
bestätigt. Das Bundesgericht hat die Berufung
der Beklagten abgewiesen.
II. Erwägungen des Bundesgerichts
1. Den Ausgangspunkt bildet die Feststellung der
Vorinstanz, «dass die massgebenden Fragen der
Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht der
Beklagten und ihre Haftung für getreue und sorgfältige
Geschäftsführung» unabhängig von der genauen
Qualifizierung des Vertragsverhältnisses
nach Auftragsrecht zu beurteilen sei. Um eine allfällige
Verletzung dieser Pflichten prüfen zu können,
hatte das Bundesgericht den Vertrag auszulegen.
In den Erwägungen wird nur das Ergebnis
mitgeteilt: «Auslegung des Vertrages nach dem
Vertrauensgrundsatz: Die Beklagte musste den
Auftrag zur Vermögensanlage unter den Umständen,
wie sie von der Vorinstanz für das Bundesge-
'S 62

echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 135
rieht verbindlich festgestellt sind, so verstehen,
dass für den Kläger nicht die Vermögensvermehrung,
sondern die Vermögenserhaltung im Vordergrund
stehe.» 2
Ausgehend von diesen Prämissen wendet sich
das Bundesgericht der prozessentscheidenden
Frage zu.
«Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte
dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige
Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes.
Das Obergericht bejaht die Haftung der Beklagten
wegen einer Verletzung dieser Sorgfaltsund
Treuepflicht. Anstatt übereinstimmend mit
dem primären Interesse des Klägers auf Vermögenserhaltung
das Geld vorsichtig anzulegen,
habe die Beklagte ab 1980 eine spekulative, auf
Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik betrieben.
Sie habe den Kläger über die Risiken der spekulativen
Geldanlage nicht oder zumindest nur ungenügend
aufgeklärt. ... Den Nachweis, dass sie kein
Verschulden treffe, habe die Beklagte nicht erbracht.»
2. Nach dieser, im wesentlichen die Auffassung
des Obergerichts resümierenden Grundlegung
konkretisiert und vertieft das Bundesgericht dessen
Begründung. In einem ersten Schritt umschreibt
es die Pflichten des Beauftragten in generell-abstrakter
Form:
«Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den
Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend
ist vielmehr eine unsorgfältige oder
treuwidrige und den Auftraggeber schädigende
Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt
bestimmt sich nach objektiven Kriterien.
Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter
Beauftragter in der gleichen Lage bei der
Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden
pflegt (Tercier, La partie speciale du Code
des obligations, Rz.2974). Höhere Anforderungen
sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit
berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (Hofstetter.
SPR, Bd.VII/2, 97 f.; Gautschi, N.24d zu
Art.398 OR; Daniel Guggenheim. Les contrats de
la pratique bancaire suisse, 2 Aufl., 93). Dabei ist
nach der Art des Auftrages zu differenzieren und
auch den besonderen Umständen des Einzelfalles
Rechnung zu tragen (Oser/Schönenberger, N.2 zu
Art.398 OR). Bestehen für eine Berufsart oder ein
bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln
und Usanzen, können sie bei der Bestimmung
des Sorgfaltsmasses herangezogen
werden (Tercier, a.a.O., Rz. 2979; Guggenheim,
a.a.O. 93; BGE 705II 318).
Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt
sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die
Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren
und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem
Schaden zufügen könnte (Gautschi, N.5a zu
Art.398 OR; Bucher, Obligationenrecht, Bes Teil,
3.Aufl., 230; Tercier, a.a 0., Rz.2988). Ausfluss der
Treuepflicht ist insbesondere, dass der Beauftragte
den Auftraggeber beraten und informieren muss.
Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftragge-
2 Erwägung 2 (in der amtlichen Sammlung wird nur der zitierte
Text als Resume wiedergegeben; Hervorhebung nicht
im Original).
ber bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich
zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den
Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat
er abzuraten (Tercier, a.a.O., Rz.2991). Gegenstand
der Informationspflicht bildet alles, was für
den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte
hat als Fachmann dem Auftraggeber auch
unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages
und der Weisungen, die Kosten und Gefahren
sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben
(Hofstetter, a.a.O., 90; Tercier. a.a.O.. Rz 2990).» 3
3. In einem zweiten Schritt prüft das Bundesgericht
dann, inwieweit das Verhalten des Beklagten
diesen Massstäben entsprach, und gelangt zu folgenden
Ergebnissen: «Nach den Feststellungen
der Expertin, die von den Vorinstanzen übernommen
worden und daher für das Bundesgericht verbindlich
sind, hat sie (die Beklagte) das Geld des
Klägers indessen nur in den Jahren 1978 und 1979
im üblichen Rahmen und mit den üblichen Risiken
angelegt und verwaltet. In den Jahren 1980 und
1981 betrieb die Beklagte dagegen eine spekulative,
auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik
und ging dabei Risiken ein, die nach der Expertin
ausserhalb jedes vertretbaren Rahmens lagen ...
(wird näher ausgeführt) ... Aus diesen Umständen
ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte durch
übermässige Spekulationen und Kreditaufnahmen
Risiken eingegangen ist, die ein berufsmässiger,
gewissenhafter Vermögensverwalter in der gleichen
Lage vermieden hätte. Damit hat sie ihre
Sorgfaltspflicht verletzt» i
4. Auch die Verletzung der Aufklärungs- und
Treuepflicht wird vom Bundesgericht bejaht: «Die
Beklagte bestreitet auch, den Kläger nicht oder nur
ungenügend über die Gefahren der spekulativen
Geldanlage aufgeklärt zu haben. Nach ihrer Auffassung
war der Kläger aufgrund der Abschlüsse
und Bilanzen ohne weiteres in der Lage, die entsprechenden
Schlüsse zu ziehen und ihr allenfalls
neue Weisungen zu erteilen.
Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts,
auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird,
hat die Beklagte die Abschlüsse nicht in einer
Weise erstellt, die es dem in Bankgeschäften unerfahrenen
Kläger ermöglichte, sich ohne grossen
Aufwand ein objektives Bild vom Stand und der
Zusammensetzung des Anlagevermögens zu machen.
Der Grund dafür war vor allem, dass die Bewertung
der Titel nicht nach den Börsen- oder
Marktkursen erfolgte, wie dies gemäss Gutachten
üblich ist, sondern die sogenannten Buchwerte,
d.h. die Anschaffungswerte angegeben wurden. ...
Die Beklagte wendet schliesslich ein, ihr Verhalten
sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens,
denn der Kläger habe die Abschlüsse und Bilanzen
zum Teil gar nicht beachtet. Wie bereits dargelegt,
ergibt sich indes aus der Beratungs- und Informationspflicht
des Beauftragten, dass er dem Auftraggeber
regelmässig und auch unaufgefordert
über die Ausführung des Auftrages Auskunft zu
3 E 3a S 64/65.
4 E 3c S.65-66, Hervorhebung nicht im Original

136 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4
geben hat. Dies gilt nicht nur für bereits vorgenommene,
sondern auch für zukünftige Massnahmen,
und insbesondere dann, wenn der Beauftragte
beabsichtigt, sein Vorgehen grundsätzlich
zu ändern. Die Beklagte hätte deshalb im Zeitpunkt,
als sie die Anlagepolitik spekulativer und
damit risikoreicher gestalten wollte, den Kläger
von sich aus darüber informieren, ihn auf die Gefahren
und Erfolgsaussichten aufmerksam machen
und seine ausdrückliche Einwilligung einholen
müssen Zudem hätte sie ihn gegebenenfalls dazu
auffordern sollen, ihr konkrete Weisungen zu erteilen.
Das hat sie alles nicht getan und damit gegen
ihre Treuepflicht Verstössen.» 5
III. Bemerkungen
1. Zur Bedeutung des Urteils
Der Entscheid des Bundesgerichts verdient im
Ergebnis wie in der Begründung Zustimmung.
Wenn er dennoch Anlass zu Bemerkungen
gibt, so aus folgenden Gründen: Das Urteil fügt
sich in eine Reihe von Entscheidungen ein, mit
denen das Bundesgericht schrittweise eine
Haftungsausweitung und Haftungsverschärfung
vorgenommen hat. Diese Entwicklung,
auf die bereits in früheren Urteilsbesprechungen
verschiedentlich hingewiesen wurde 6 , ist
nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern Teil
einer weltweiten Erscheinung, die auf vielfältigen
Ursachen beruht. Diese sind vorwiegend
sozio-ökonomischer Natur und haben zu einer
internationalen Diskussion 7 überdie Ursachen
und die Konsequenzen dieser Entwicklung geführt,
bei der die rechtspolitische Problematik
im Vordergrund steht Diese ist jedoch eng verbunden
mit der Veränderung dogmatischer
Strukturen des Privatrechts, die zum Teil durch
eben diese Entwicklungen ausgelöst wurden,
andererseits aber auch das Instrumentarium
bilden, mit denen die Haftungsverschärfungen
und Ausdehnungen verwirklicht werden. Das
hier zu besprechende Urteil betrifft primär die
dogmatische Komponente, auf die zunächst
einzugehen ist Es ist jedoch schon jetzt darauf
hinzuweisen, dass zwischen den rechtsdogmatischen
und den rechtspolitischen Aspekten
eine Interdependenz besteht, auf die zurückzukommen
sein wird.
5 E 3d S 66-67. Hervorhebung nicht im Original
•Zum Beispiel Wiegand/Koller-Tumler recht 1968 104
144
' Exemplarisch der Beitrag von Gauch/Sweet. Deliktshaftung
für reinen Vermögensschaden in Festschrift Keller. Zürich
1969 117ff
2. Die Pflichten des Beauftragten
Im Zentrum des Urteils steht die oben 8 wiedergegebene
Umschreibung der Sorgfalts- und
Treuepflicht des Beauftragten. Das Gericht bemüht
sich darum, die vom Gesetzgeber in
Art.398 OR verwendeten Begriffe zu konkretisieren
und zu präzisieren, wobei es weitgehend
auf in der Literatur entwickelte Vorstellungen
zurückgreifen kann. Dies führt zu einer
Auffächerung, die zugleich aber eine Haftungserweiterung
und -Verschärfung bedeutet.
Dabei handelt es sich um eine Erscheinung,
die keineswegs auf das Auftragsrecht
beschränkt ist; sie weist vielmehr eine starke
Parallelität zur Entwicklung im Bereich der Nebenpflichten
auf. die in zunehmendem Masse
Inhalt und Charakter der Schuldverhältnisse
prägen. Diese Parallelität beruht nicht auf Zufall,
sondern darauf, dass es sich bei den Sorgfalts-
und Treuepflichten des Beauftragten um
nichts anderes als um «institutionalisierte» 9
Nebenpflichten handelt.
Nur wenn das Urteil in diesem Zusammenhang
gesehen wird, kann seine über den Einzelfall
hinausreichende Bedeutung sichtbar
gemacht werden. Dies erfordert zunächst einen
Exkurs, der sich mit der Entwicklung und
der heutigen Funktion der Nebenpflichten befasst.
3. Exkurs: Die Nebenpflichten
a) Auf den ersten Blick erscheint der Begriff der
Nebenpflichten leicht verständlich, denn er bildet
den Korrespondenzbegriff zu den Hauptpflichten
und Messe sich deshalb am einfachsten
dahingehend umschreiben, dass es sich
um all diejenigen Pflichten handelt, die nicht
als Hauptpflichten bezeichnet werden können.
Mit einer solchen negativen Abgrenzung ist indessen
nicht viel gewonnen. In der Sache geht
es vielmehr darum, die Nebenpflichten inhaltlich
zu erfassen und ihren Standort im Schuldrechtssystem
zu bestimmen.
Hierzu sind zahllose Vorschläge und Denkmodelle
entwickelt worden, seitdem sich die
Auffassung durchgesetzt hat, dass das Schuldverhältnis
als ein Organismus zu begreifen
sei 10 , der aus einem Gefüge wechselseitiger
•E3a
• Dazu unten S 138
10 Grundlegend sind verschiedene Arbeiten von Heinrich
Siber, besonders prägnant seine Zusammenfassung in
Plancks Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch II. 1. Vorbemerkung
I 1 (4 Aufl). Berlin 1914

echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 137
Verpflichtungen (und Rechte) unterschiedlicher
Intensität besteht und sich von der Begründung
bis zur Beendigung des Schuldverhältnisses
fortlaufend verändert 11 . Für die hier
darzulegenden Probleme folge ich der von Kramer
vorgeschlagenen Qualifizierung und Einteilung
der Nebenpflichten 12 , die in der
Schweiz in zunehmendem Masse Zustimmung
findet und die ich sachlich für die einzig
brauchbare halte. Er unterscheidet zwischen
Leistungspflichten und (unselbständigen) Nebenpflichten
und unterteilt die Leistungspflichten
in Haupt- und Nebenleistungspflichten,
von denen er die Nebenpflichten folgendermassen
abgrenzt: «Die Leistungspflichten -
seien es Haupt- oder Nebenleistungspflichten
- zeichnen sich von den vertraglichen (oder
vertragsähnlichen) Nebenpflichten dadurch
aus, dass sie mit Hilfe von Erfüllungsansprüchen,
also mit Hilfe von Leistungs- und Unterlassungsklagen
(selbständig) verfolgt werden
können, während bei Nichtbeachtung von
blossen Nebenpflichten lediglich Schadenersatzansprüche
zustehen. Der Unterschied zwischen
Leistungspflichten und Nebenpflichten
liegt daher... allein bei der Klagbarkeit.» 13
Diese Einteilung ermöglicht es, eine Reihe
von Erscheinungen zu erklären, deren Verständnis
sonst schwerfällt. Eine Aufklärungspflicht
kann zum Beispiel eine Leistungspflicht
sein, sie kann aber auch eine Nebenpflicht im
beschriebenen Sinne darstellen.
Beispiel: Hat der Lieferant einer Maschine es
versäumt, eine entsprechende Gebrauchsanleitung
mitzuliefern, so hat der Käufer einen klagbaren
Anspruch auf Lieferung entsprechender Unterlagen
oder Instruktion durch eine geeignete Person.
Hier handelt es sich eindeutig um eine Leistungspflicht.
Hat der Verkäufer eines Gegenstandes den
Käufer über die Gefährlichkeit nicht informiert, so
handelt es sich um einen Verstoss gegen eine Nebenpflicht
Dieser hat (sofern die Voraussetzungen
der Wandlung nicht vorliegen) einen Schadenersatzanspruch
wegen Verletzung der Aufklärungspflicht
zur Folge, der je nach Sachlage auf culpa in
" Dies erlaubt eine Abstufung der verschiedenen Arten von
Pflichten bis hin zur Obliegenheit
'• Berner Kommentar. VI/1/1 (1966). Einl N 89ff. dort auch
Nachweise zu anderen Einteilungen und zur deutschen Literatur,
auf der die schweizerische Doktrin basiert
"A.a.O.. N 91 Man kann die unselbständigen Nebenpflichten
auch als Verhaltenspflichten bezeichnen und dadurch
zum Ausdruck bnngen dass der Schuldner hier keine
erzwingbare Leistung schuldet, wohl aber ein bestimmtes
Verhalten, bei dessen Nichtbeachtung Schadenersatzfolgen
ausgelost werden Dazu Wiegend. Die Leistungsstörungen
recht 1964 18f
contrahendo oder positive Vertragsverletzung ge­
stützt werden kann.
Vor allem die zweite Variante dieses Beispiels
macht sichtbar, welche Bedeutung die
Nebenpflichten im heutigen Schuldrechtssystem
gewonnen haben Mit Hilfe dieser Pflichten
ist es möglich, Risikozuweisungen und Risikoverlagerungen
vorzunehmen, bestimmte
Rechtsgüter und Vermögensinteressen des
Gläubigers zu schützen oder ihnen den Schutz
zu versagen Verneint man im gegebenen Beispiel
die Aufklärungspflicht des Verkäufers
über die Gefährlichkeit seiner Ware, so hat der
Käufer den Schaden, der an seinem Eigentum
oder im Rahmen seines Produktionsbetriebes
entsteht, selbst zu tragen Nimmt man dagegen
eine solche Aufklärungspflicht an, so werden
die Vermögensinteressen des Käufers sowie
seine Rechtsgüter (Eigentum, körperliche
Unversehrtheit) vertraglich geschützt, und das
Risiko der Schadenstragung wird auf den Verkäufer
verlagert.
b) Um diese Risikoverlagerung zu bewirken,
genügt es natürlich nicht, das entsprechende
Verhalten dogmatisch als Nebenpflicht zu begründen,
vielmehr muss eine entsprechende
Sanktion hinzutreten. Diese kann, wie im Beispiel
schon angedeutet, durch die Haftung aus
culpa in contrahendo oder wegen positiver
Vertragsverletzung realisiert werden Zwischen
der Entwicklung dieser beiden Rechtsinstitute
und der Entwicklung der Nebenpflichten
besteht deshalb eine Wechselwirkung Die
Möglichkeit der Sanktion durch die culpa in
contrahendo und die positive Vertragsverletzung
hat einen gewissen Anreiz geschaffen,
immer neue Nebenpflichten zu kreieren und
deren Verletzung mit Schadenersatzfolgen zu
belegen und dadurch die oben dargelegte Risikoverlagerung
herbeizuführen Aus der beschriebenen
Funktion der Nebenpflichten ergibt
sich ohne weiteres, dass sie auch dazu benutzt
werden können, um Ungleichgewichtslagen
zwischen den Vertragspartnern auszugleichen.
Ein solcher Einsatz der Nebenpflichten
im Sinne einer sozialen Kompensation ist z B
im gesamten Konsumentenschutzbereich zu
beobachten' 3 ".
Die hier thesenartig skizzierten Entwicklungen
sind als solche bekannt 14 , werden aber
nicht immer mit der notwendigen Klarheit ge
,M Exemplarisch dazu ZR 1990 Nr 27
'* Vgl die Ansätze bei Gauch/Sweet |Fn 7) Weber Schutz
pflichten - ein Sozialstaatsgedanke' in Festschnft Giger
Bern 1969. 735ff

138 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4
sehen. Sie lassen sich in der schweizerischen
Rechtsprechung durch zahlreiche Beispiele
belegen, von denen die Annahme der Pistensicherungspflicht
des Skiliftunternehmens als
vertragliche Nebenpflicht aus Beförderungsvertrag
nur das signifikanteste darstellt 15 .
c) Als Ergebnis ist festzuhalten: Die Nebenpflichten
sind entstanden im Zuge der Verfeinerung
der Schuldrechtsdogmatik, die das
Schuldverhältnis als einen sich entwickelnden
Organismus begreift. Im Rahmen dieses Organismus
werden die Nebenpflichten zur Risikoverteilung
und zur Kompensation von Ungleichgewichtslagen
eingesetzt. Das entsprechende
dogmatische Instrumentarium, mit
dem diese Ziele verwirklichtwerden, bilden die
culpa in contrahendo und die positive Vertragsverletzung.
Diese Funktion der Nebenpflichten
wird schliesslich ganz besonders
deutlich durch die Formulierungen, mit denen
deren Begründung in der Literatur beschrieben
wird. Sie sind, so Kramet 6 , «aus ausdrücklicher
Vereinbarung, aus Vertragsergänzung
oder einfach objektiv aus Artikel 2ZGB abzuleiten».
Gerade diese Wendung führt zurück zu
dem hierzu besprechenden Entscheid.
4. Die Haftungserweiterung bei Dienstleistungen
Das Bundesgericht hat in BGE 77511 62ff., wie
oben bereits dargelegt 17 , die Sorgfalts- und
Treuepflicht des Beauftragten konkretisiert. Es
hat damit nichts anderes getan als das, was in
der eben zitierten Formel von Kramer umschrieben
wird. Der einzige Unterschied besteht
darin, dass auf den Rückgriff auf Art.2
ZGB weitgehend verzichtet werden konnte,
weil im Bereich des Auftragsrechts die Nebenpflichten
gewissermassen institutionalisiert
sind, verpflichtet doch der Gesetzgeber den
Beauftragten in Art.398 OR generell zur Sorgfalt
und Treue. Im übrigen gilt all das, was für
die Nebenpflichten allgemein gesagt wurde,
für diejenigen des Beauftragten in gleicher
Weise Dies lässtsich sowohl aus der Methode
des Vorgehens des Bundesgerichtes als aus
den von ihm gewonnenen Ergebnissen belegen.
a) Das Bundesgericht geht von der zutreffenden
These aus, dass der Beauftragte nicht für
,5 Dazu Weberin 14) und Wiegand/Koller-Tumler (Fn 6)
16 Kramer. a a.O. N.97
" Siehe oben S 136
den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen habe.
Es fügt aber sofort an, dass eine unsorgfältige
oder treuwidrige Erfüllung, die den Auftraggeber
schädigt, den Beauftragten zum Schadenersatz
verpflichtet.
Im Hinblick darauf werden nun die Massstäbe
der Sorgfalt in Stufen festgelegt. Beginnend
mit der nach objektiven Kriterien zu bestimmenden
Sorgfalt eines gewissenhaften
Beauftragten, gesteigert durch höhere Anforderungen
an einen entgeltlich und berufsmässig
Handelnden, wird der Sorgfaltsmassstab
im Hinblick auf die besonderen Umstände des
Einzelfalls sowie die Art des Auftrags verfeinert
und schliesslich durch berufstypische Verhaltensregeln
und Usancen ergänzt.
Es liegt auf der Hand, dass mit diesen Kriterien
das Mass der Sorgfalt, das vom Beauftragten
verlangt wird, praktisch beliebig ausgedehnt
werden kann. Die vom Bundesgericht
verwendeten und auch in der Literatur 18 herangezogenen
Kriterien lassen breiten Ermessensspielraum
offen, und eine Verschärfung
der Massstäbe wird nur in seltensten Fällen als
willkürlich bezeichnet werden können. Dies
bedeutet aber, dass durch eine Haftungsverschärfung
das Risiko der Durchführung des
Auftrags weitgehend vom Auftraggeber auf
den Beauftragten verlagert werden kann, ohne
dass man dessen unmittelbare Erfolgshaftung
begründen müsste 19 .
b) Noch deutlicher lassen sich diese Phänomene
bei der vom Bundesgericht vorgenommenen
Umschreibung der Treuepflicht beobachten.
Ausgehend von der sehr vagen Interessenwahrnehmungspflicht
wird daraus eine
Beratungs- und Informationspflicht abgeleitet.
Die Beratung hat regelmässig zu erfolgen und
umfasst die Verpflichtung von «Anweisungen,
welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen
... abzuraten». Noch umfassender
wird die Informationspflicht umschrieben, deren
«Gegenstand ... bildet alles, was für den
Auftraggeber von Bedeutung ist». Darüber hinaus
soll der Beauftragte auch unaufgefordert
über Zweckmässigkeit, Weisungen, Kosten
sowie Erfolgschancen Auskunft geben 20 .
18
Neben den in Entscheid Zitierten vgl die umfassende
Darstellung bei Derend/nger Die Nicht- und die nichtrichtige
Erfüllung des einfachen Auftrages. 2 nachgef Aufl Fribourg
1990. N 77ff., insbes 126ff, sowie generell Weber Sorgfaltswidrigkeit
- quo vadis?. ZSR 19881 39ff
19
Zur eventuellen Entlastung durch den Exkulpationsbeweis
siehe unten S.141
20
Siehe oben Erw 3a; in der Literatur und der deutschen
Judikatur wird die noch weitergehende Auffassung vertreten.

echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 139
c) In beiden Fällen, sowohl bei der Sorgfaltspflicht
als auch bei der Treuepflicht, zeigt sich,
dass deren inhaltliche Bestimmung und die an
das Verhalten des Beauftragten anzulegenden
Massstäbe auf einem Wertungsprozess beruhen
und damit beliebig erweitert werden können.
Diesen Wertungen stehen, da sie an sehr
allgemein gehaltene Kriterien wie Sorgfalt und
Interessenwahrnehmung geknüpft sind, praktisch
keine Kontrollmechanismen entgegen,
die bestimmte Begrenzungen erzwingen würden.
In diesem Wertungsvorgang erfolgt die
Weichenstellung, die über die Haftung entscheidet.
Das gilt für die Haftung des Beauftragten
wie für die Haftung wegen Nebenpflichtverletzungen
ganz allgemein
Der Richter stellt zunächst - wie oben beschrieben
- die Überlegung an, ob der eingetretene
Schaden (die Verletzung eines Rechtsguts
oder der allgemeinen Vermögensinteressen)
vom Gläubiger selbst zu tragen oder ob
dieserSchaden allenfalls auf den Schuldnerzu
überwälzen sei. Kommt er zu letzterem Ergebnis,
so hat er es in der Hand, durch Verfeinerung
und Ausdehnung der allgemeinen Nebenpflichten
- bzw. im Bereich des Auftragsrechts
der Sorgfalts- und Treuepflichten -
diese so zu verschärfen, dass praktisch jedes
Verhalten des Schuldners ohne weiteres als
Pflichtverletzung qualifiziert werden kann, so
dass dieser letztlich den Schaden ausgleichen
muss.
d) Dass das Bundesgericht in dieser Weise
vorgeht, zeigt sich nicht nur im hier besprochenen
Entscheid 21 , sondern lässt sich mit einerganzen
Reihe von Urteilen belegen. Besonders
signifikant ist die Entwicklung im Bereich
des Bankenrechts 22 , aber auch in der Frage der
Arzthaftung 23 oder der Verantwortlichkeit der
Verwaltungsräte 24 . In all diesen Fällen lässt
sich nachweisen, dass die Haftungsbegrün­
der Beauftragte müsse auch auf eigene Fehler hinweisen,
um dem Auftraggeber die Geltendmachung von Ersatzansprüchen
zu ermöglichen.
a.a.O.. N.135.
Nachweise bei Derendinger.
21
Zu Recht sprechen Gauch/Sweet (Fn.7). 122. von der
«Kreation» von Schutznormen durch die Gerichte im Deliktsrecht,
wo sich die hier beschriebenen Vorgänge in derselben
Form beobachten lassen Das beruht auf der Identität der
massgebenden Faktoren und der rechtspolitischen Komponenten
"Vgl etwa BGE 112 II 450 und Urteil des BG vom
1.12.1987 - Semjud 1988337. dazu Levym SAG 1989 27'f.
23
Besonders deutlich BGE 113 II 429, dazu
der recht 1988 91 f.
Buchli-Schnei-
24
Übersicht bei Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
2 Aufl.. Zürich 1987, Exemplarisch BGE 114 V
78ff, = Pra 7389 Nr. 97.
dung durch eine erkennbare Ausdehnung und
Verschärfung der Haftungsmassstäbe erfolgt.
Auf besonders eindrucksvolle Weise wird
all das durch den inzwischen schon berühmt
gewordenen Entscheid des Bundesgerichts
verdeutlicht, in dem es die «Pflicht des Architekten,
den Bauherrn auf die Notwendigkeit
einer Haftpflichtversicherung hinzuweisen,
wenn der Bau mit besonderen Risiken verbunden
ist. die er als Fachmann besser überblikken
kann als der Bauherr», als einen Teil der
Beratungspflicht des Architekten bezeichnet
25 . Selbst wenn man berücksichtigt, dass
diese Beratungspflicht eine gewisse Verankerung
in den SIA-Normen hatte, so zeigt sich an
diesem Entscheid doch der Kerngedanke, um
den es hier geht, sehr deutlich: Da der Bauherr
infolge fehlender Versicherung einen Schaden
erlitten hatte, weil er seinerseits dem Nachbarn
aufgrund der Haftung gemäss Art. 679 ZGB ersatzpflichtig
wurde, hat das Bundesgericht die
Beratungspflicht des Architekten in der beschriebenen
Weise entwickelt, um damit eine
Haftungsgrundlage zu schaffen, die es dem
Bauherrn ermöglichte, die ihn treffende Vermögenseinbusse
seinerseits auf den Architekten
zu überwälzen.
e) Die Zahl der Beispiele Hesse sich beliebig
vermehren und durch ausländische Urteile ergänzen.
So ist insbesondere im bereits erwähnten
Bereich des Bankenrechts weltweit
eine umfassende Haftungsverschärfung zu beobachten.
Die Praxis in Deutschland'hat einen
ganzen Katalog von Verhaltenspf/ichten der
Banken 26 entwickelt, die diese insbesondere
im Umgang mit sozial schwächeren Kunden zu
einer bis in die allerkleinsten Details reichenden
Beratung und Aufklärung verpflichtet, so
dass das Risiko des Kreditaufnehmenden in
möglichst grossem Masse reduziert wird.
Diese Tendenz ist jedoch nicht nur bei Verträgen
zu beobachten, wo es um die bereits erwähnte
Kompensation von Ungleichgewichtslagen
geht, sie findet sich auch dort, wo ein
eigentlicher Sozialschutz nicht in Betracht
kommt. So sind in Australien Banken zu Schadenersatz
verpflichtet worden, die Grosskunden
die Risiken von Fremdwährungsdarlehen
nicht mit der nötigen Intensität vor Augen ge-
25 BGE 111 II 72
26 Besonders instruktiv die Beiträge von H. P. Westermann,
Brandner und von Rottenburg unter dem (gemeinsamen) Titel
«Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe
von Verbraucherdarlehen» in Zeitschrift für das gesamte
Handelsrecht (ZHR) 1989 123ff. 147ff, 162«.

140 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4
führt haben. Sie haben nach Ansicht der australischen
Gerichte ihre Sorgfaltspflicht nicht
hinreichend wahrgenommen 27 .
5. Gründe für die Haftungsverschärfung
Die Tatsache, dass es sich bei dieser Tendenz
um einen weltweiten Prozess handelt, macht
es erforderlich, über die Ursachen nachzudenken:
Die hier für die Schweiz skizzierte und in
den erwähnten Urteilen in symptomatischer
Weise sichtbar werdende Ausdehnung der
Pflichten des Beauftragten wirft die Frage auf,
warum es zu einer derartigen Verschärfung der
Haftung für Dienstleistungen kommt. Es ist gezeigt
worden, dass die dogmatischen Mittel,
mit denen diese bewirkt werden, nur das Instrumentarium
bilden und dass dahinter Wertungsprozesse
stehen, die näherer Erklärung
bedürfen. Diese muss im vorliegenden Rahmen
auf schlagwortartige Andeutungen beschränktwerden:
Die Gesellschaft, in der wir leben, wird unter
anderem auch als Dienstleistungs- und Konsumgesellschaft
beschrieben. Mit diesen
Schlagworten, so problematisch sie im einzelnen
sein mögen, ist ein Schlüssel für das Verständnis
der beschriebenen Entwicklung gegeben.
Einerseits werden Dienstleistungen aller Art
vom Anbieter in immer zunehmendem Masse
nicht mehr als individuelle Leistung von Menschen,
sondern immer mehr wie Produkte angepriesen
und «verkauft». Hieraus ergibt sich
fürdenjenigen, der sie in Anspruch nimmt, mit
einer gewissen Selbstverständlichkeit eine Erwartungshaltung,
die durch die Werbung noch
unterstützt wird. Diese bestärkt den Kunden in
der Annahme, dass es sich bei solchen Dienstleistungen
um fehlerfreie Produkte handelt, die
für ein menschliches Versagen keinen Raum
mehr lassen. Zum Wesen der Konsumgesellschaft
gehört es, den Kunden in eben diesen
Erwartungen durch die Ausdehnung der Pflichten
desjenigen, der Leistungen anbietet, zu
schützen 28 . Dieser Schutz wird nun immer
mehr ausgedehnt, von der eigentlichen Produktehaftung
über die Haftung für Dienstleistungen
mit produktähnlichem Charakter wie
"Vgl. den Bericht der NZZ vom 24.7.1989, 'S. 7. wo zu
Recht auf die Ausweitung des Verantwortlichkeitsprinzips
und die Parallelität zur Produkthaftung hingewiesen wird. Ich
danke dem Korrespondenten der NZZ in Australien, der mir
die Urteile hat zukommen lassen.
28 Dazu Wiegand, Die Rezeption amerikanischen Rechts,
Festgabe für den Schweiz. Juristentag, ZBJV 124 tas , Bern
1988. 229. 249 ff.
etwa Reiseveranstaltungen oder «Leistungspakete»
von Computerfirmen (Hardware, Software
und Kundendienst) bis hin zum allumfassenden
«Service» der Banken und Treuhandgesellschaften,
und er greift schliesslich auch
Über auf Dienstleistungen, die immer noch wesentlich
von Menschen getragen werden, wie
z. B. diejenigen im Bereich der Medizin 29 . Zusammenfassend
und vielleicht überspitzt kann
man sagen, dass sich hiereine Entwicklung anbahnt,
die zu einer Produktehaftung für Dienstleistungen
führt 30 . Hält man sich diese rechtspolitischen
Tendenzen vor Augen, ist es um so
dringender, sich mit dem zweiten Element der
Haftung zu befassen, das letztlich darüber entscheidet,
ob der Beauftragte, der die Dienstleistung
erbringt, wirklich einstehen muss oder
ob er sich von der Haftung befreien kann.
Diese Entscheidung fällt im Bereich der Beweislastverteilung
und der Exkulpationsmöglichkeiten,
wobei auch hierwiederum zunächst
der rechtsdogmatische Aspekt zu behandeln
ist.
6. Die Vertragsverletzung und ihr Beweis
Das Bundesgericht geht, ohne dies näher zu
erläutern - wozu auch kein Anlass bestand -,
von folgender Konzeption 31 aus:
Der Beauftragte schuldet dem Auftraggeber
die getreue und sorgfältige Erledigung des
übertragenen Geschäftes. Er haftet ihm für die
Verletzung dieser geschuldeten und vertraglich
gebotenen Sorgfalt. Will der Auftraggeber
ihn wegen dieser Vertragsverletzung in Anspruch
nehmen, so hat er diese Pflichtverletzung
sowie deren Kausalitätfürden eingetretenen
Schaden zu beweisen. Dem Beauftragten
steht die Möglichkeit offen, sich durch den Exkulpationsbeweis
von der Haftung zu befreien.
Diese Konzeption ist die einzig richtige. Sie
entspricht dem allgemeinen LeistungsstörungsrechtderArt.97ff.
OR, von dem abzuweichen
im Auftragsrecht keinerlei Anlass besteht
32 . Alle Versuche, sei es hinsichtlich der
"Dazu Wiegand, Arzt und Recht, Bern 1985, Einl. S.13f.
30 Vgl, schon den Hinweis in Fn 27; in diesem Sinne auch
Weber (Fn. 18). 50, und Widmer. Die Versicherung und die
Haftung der Erbringer von Dienstleistungen, SVZ 1982 65,
67 ff.
3 ' Vgl. Erw. 3 vor ä. oben S.135.
3! Wiegand (Fn.13). recht 1983 1, 3; 1984 13, 19 sowie für
das Auftragsrecht in Arzt und Recht (Fn.29). 81. 96, 101 ff.;
und Weber (Fn.18). 57f., speziell für die Vermögensverwaltung
Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis.
3Aufl , Zürich 1986. 70, 256 u.ö.; Gutzwiller. Der Vermögensverwaltungsvertrag.
Zürich 1989. 45f

echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 141
Sorgfaltspflicht 33 oder der Exkulpationsmöglichkeit
34 des Beauftragten, Abweichungen
vorzusehen, lassen sich weder überzeugend
begründen noch sind sie erforderlich. Eventuell
gebotene Korrekturen lassen sich vielmehr
einerseits durch die Beweisanforderungen,
zum anderen aber vor allem durch den Spielraum,
den man für Exkulpationsmöglichkeiten
eröffnet, in angemessener Weise verwirklichen.
Auch auf diesem Gebiet fallen denn die
eigentlichen Entscheidungen durch eine Wertung,
die wiederum nicht auf rechtsdogmatischen,
sondern auf rechtspolitischen Erwägungen
beruht.
a) Der Nachweis der Pflichtverletzung bereitet
in der Regel keine Schwierigkeiten. Dies wird
durch das hier besprochene Urteil auf anschauliche
Weise belegt. Gelingt es dem Auftraggeber,
einen Schaden zu beweisen, und
wird dann, wie in deroben abgedruckten Erwägung
35 z. B., die Aufklärungspflicht des Beauftragten
umfassend und weitreichend formuliert,
so ergeben sich Pflichtverletzung und deren
Kausalität für den eingetretenen Schaden
fast von selbst.
b) Als problematisch erweist sich allenfalls der
Nachweis eines Verstosses gegen die Sorgfaltspflicht.
Manche Autoren wollen die
Schwierigkeiten dadurch umgehen, dass sie
den Begriff der Sorgfalt aus der Vertragsverletzung
überhaupt herausnehmen und ihn allein
dem Verschulden zuordnen 36 . Dies bedeutet
einerseits nur eine Problemverschiebung, ist
andererseits aber auch sachlich nicht haltbar.
Richtig ist vielmehr, dass der Beauftragte Sorgfalt
schuldet, so wie jeder andere Schuldner
seinem Gläubiger ebenfalls sorgfältiges Vorgehen
als Nebenpflicht 37 schuldet. Eine Verletzung
dieser Sorgfaltspflicht ist Voraussetzung,
damit überhaupt von einem haftungsbegründenden
Tatbestand die Rede sein kann:
denn erst durch die Annahme dieser Sorgfaltspflicht
wird in der oben beschriebenen 38
33 So etwa Derendinger (Fn. 18). N.340ff.. der damit aber
seinen eigenen Grundpositionen widerspricht
34 Das gilt auch für den an sich interessanten Versuch von
Werro. La distinction entre l'obligation de resultat et l'obligation
de moyens, une nouvelle approche de la repartition du
fardeau de la preuve de la taute dans la responsabilite contractuelle.
ZSR 198925b. Die Unterscheidung ist sachlogisch
richtig (dazu Merz. SPR VI, 1, 129), sie führt jedoch zu einer
Lösung, die den rechtspolitisch gebotenen Differenzierungen
nicht Rechnung trägt.
35 Erw.3d.
36 Siehe insbes Derendinger (fn. 18). a.a.O.
37 Wiegand. a.a.O. recht 1984 18
»Siehe oben S 139
Weise entschieden, dass dem Schuldner eine
Verpflichtung zum Schutz der Vermögensinteressen
und Rechtsgüter des Gläubigers obliegt,
und nur wenn der Schuldner diese Pflicht
verletzt, besteht ein Grund für seine Haftung.
Infolgedessen kann auf einen Beweis des
Sorgfaltsverstosses nicht verzichtet werden.
Eine gewisse Schwierigkeit besteht darin,
dass-wie sich aus deroben dargelegten, vom
Bundesgericht vorgenommenen Konkretisierung
der Sorgfaltsmassstäbe ergibt - zur Feststellung
des Sorgfaltsverstosses häufig besondere
Anstrengungen erforderlich sind, so
wie im vorliegenden Fall die Einholung einer
Expertise. Diese Schwierigkeiten, die vor allem
in Arztprozessen Anlass zu Diskussionen gegeben
haben, dürfen jedoch nicht als Vorwand
dienen, auf den für die Zuweisung von Schäden
unerlässlichen Nachweis der Pflichtverletzung
zu verzichten. Das vorliegende Urteil bildet
ein schönes Beispiel dafür, dass dies auch
möglich ist.
7. Exkulpation
Wenn dieser Nachweis, bei dem Schaden,
Pflichtverletzung und Kausalität in der Regel
Hand in Hand gehen, geführt worden ist, stellt
sich die letzte zentrale Frage, ob und inwieweit
dem Schuldner eine Exkulpationsmöglichkeit
eingeräumtwird. Dass eran sich eine Exkulpationsmöglichkeit
hat, ergibt sich aus Art. 97 OR
und ist nach zutreffender und herrschender
Meinung auch im Auftragsrecht selbstverständlich;
davon geht das Bundesgericht ohne
nähere Begründung im vorliegenden Fall zu
Recht aus.
a) Fraglich ist allein, welchen Spielraum der in
Anspruch genommene Beauftragte überhaupt
hat, um den Entlastungsbeweis zu führen. Im
vorliegenden Urteil hatte das Bundesgericht
keinen Anlass, auf diese Frage einzugehen. Sie
stellt sich vor allem beim Verstoss gegen Sorgfaltspflichten
undwird in letzterZeit mit grosser
Intensität diskutiert 39 ; dies aus folgenden
Gründen:
Seit langer Zeit hat sich in der schweizerischen
Literatur und Judikatur der sogenannte
objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff durchge-
39 Neben dem mehrfach zitierten Aufsatz von Weber
(Fn.18). der umfangreiche Nachweise enthält, vgl noch Oswald.
Analyse der Sorgfaltspflichtverletzung im vertraglichen
wie ausservertraglichen Bereich. Zürich 1988

142 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4
setzt 40 . Dieser besagt, dass bei der Überprüfung
der Vorwerfbarkeit des Verhaltens nicht
auf die individuellen Eigenschaften des konkreten
Schuldners, sondern auf den durchschnittlichen
Schuldner in dieser Situation abzustellen
sei. Dieserobjektivierte und typisierte
Fahrlässigkeitsmassstab deckt sich nun weitgehend
mit der vertraglich geschuldeten Sorgfaltspflicht,
die - wie oben dargelegt - ebenfalls
nach objektiven Kriterien bemessen wird.
b) Geht man von diesem Fahrlässigkeitsbegriff
aus, so kann der Schuldner nur in den seltensten
Fällen einen Exkulpationsbeweis führen.
Vor diesem Hintergrund sind Tendenzen zu
verstehen, die darauf zielen, den Entlastungsbeweis
zu erleichtern und den Verschuldensmassstab
wieder stärker nach subjektiven Kriterienzu
bestimmen 41 . Es ist nicht Absicht dieser
Urteilsbesprechung, zu diesem Thema
Stellung zu nehmen, sondern aufzuzeigen,
dass es sich dabei wiederum nicht um ein
rechtsdogmatisches, sondern um ein rein
rechtspolitisches Problem handelt. Ob und inwieweit
man den Exkulpationsbeweis zulässt,
hängt davon ab, wie man sich generell zurTendenz
der Haftungsverschärfung stellt. Je stärker
man den Verschuldensmassstab subjektiviert,
um so mehr Wertungsspielräume werden
dem Richter eröffnet, um die Haftung letztlich
trotz Vorliegen aller Haftungsvoraussetzungen
abzulehnen. Hält man dagegen die
strikte Haftung für Dienstleistungen, aberauch
für sonstige Nebenpflichtverletzungen im Bereich
der übrigen Vertragsverhältnisse für
sachgerecht, so kommt eine Subjektivierung
des Verschuldensmassstabes nicht in Betracht.
8. Ansätze für ein Konzept
Um zu einer sachgerechten Lösung zu kommen,
muss man sich auf das zurückbesinnen,
was oben als Funktion der Nebenpflichten und
der auftragsrechtlichen Treue- und Sorgfaltspflichten
beschrieben worden ist. Sie dienen
dem Richter dazu, die Risikosphären von Gläubiger
und Schuldner gegeneinander abzugrenzen
und teils nach sozialen Kriterien (Kompensation
von Ungleichgewichtslagen), teils
nach allgemeinen Interessenabwägungen
40 Dazu grundlegend OWnger. Haftpflichtrecht I, 4Aufl Zürich
1975. 45. und Fellmann. Der Verschuldensbegriff im Deliktsrecht.
ZSR 1987 I 339
41 Vor allem Fellmann (Fn 40).
dem einen oder anderen durch Begründung
oder Ablehnung von Nebenpflichten Risiken
zuzuweisen. Durch die Verknüpfung mit der
Lehre von der culpa in contrahendo und der
positiven Vertragsverletzung ist damit eine
Konzeption entstanden, die eine differenziertere
und in der Regel sachgerechte Lösung der
Probleme ermöglicht. Wenn dies aber richtig
ist, so ergibt sich daraus auch, wohin die Entwicklung
inZukunft gesteuert werden muss: Je
geringer das personale Elementar* der Dienstleistung
ist, je weniger diese durch die Beteiligung
individueller Personen geprägt wird, um
so mehr nähert sie sich einem Produkt an. Liegen
diese Voraussetzungen vor, wie das bei
Leistungen von Banken, Treuhandgesellschaften
und anderen Dienstleistungsgewerben der
Fall ist, so ist es gerechtfertigt, deren Sorgfaltsund
Treuepflichten auszuweiten und ihnen insbesondere
die Exkulpation durch Berufung auf
individuelle Eigenschaften zu verwehren; denn
es handelt sich eben nicht um Leistungen von
Individuen, sondern von Institutionen. Je mehr
aber Dienstleistungen durch personale Elemente
geprägt sind, um so mehr muss dem bei
Beurteilung der Interessenlage Rechnung getragen
werden. Dies führt meines Erachtens
nicht notwendig dazu, dass die Treue- und
Sorgfaltspflichten weniger weitgehend formuliert
werden, obwohl auch dies im Einzelfall
sein kann. Entscheidend ist jedoch, dass bei
der Exkulpation hier in stärkerem Masse die Individualität
berücksichtigt werden kann und
muss 42 ; denn es handelt sich eben noch um individuelle
Leistungen und nicht um Dienstleistungsprodukte.
Auf diese Weise sind sachgerechte Differenzierungen
möglich, die im übrigen weitgehend
auch auf die Behandlung der Nebenpflichten
im allgemeinen zutreffen und sich
nahtlos in das System der Leistungsstörungen
einfügen Zugleich ist es auf diese Weise möglich,
rechtspolitische Zielsetzungen systematisch
und dogmatisch in angemessener Form
zu verwirklichen.
IV. Schlussbetrachtung
Die Besprechung des Entscheides hat gezeigt,
dass Schuldrechtsdogmatik und Haftungsrecht
sich in einer entscheidenden Umbruchsphase
befinden.
42 So schon Wiegand (Fn.29). 110f.: in diesem Sinne auch
Weber (Fn 18). 56f.

echt 1990 Heft 4 Information 143
Schuldner und Gläubigereines Vertragsverhältnisses
sind heute durch ein Geflecht wechselseitiger
Neben- oder Verhaltenspflichten
miteinanderverbunden, dem mindestens gleiches
Gewicht zukommt wie den ursprünglichen
Hauptpflichten. Es handelt sich dabei um
eine grundlegende Strukturveränderung der
Schuldverhältnisse, deren Ende und Tragweite
noch nicht abzusehen ist. Aufgrund der Verknüpfung
dieser Entwicklung mit den Figuren
der culpa in contrahendo und der positiven
Vertragsverletzung ist es möglich geworden,
durch «Kreation» 43 von immer neuen Nebenpflichten
das Risiko zwischen den Vertragspartnern
praktisch beliebig zu verteilen. Die
Vorteile und die Gefahren einer solchen Entwicklung
liegen auf der Hand. So erwünscht
und legitim es ist, mit Hilfe derartiger Verhaltenspflichten
Ungleichgewichtslagen auszutarieren
und in einem gewissen Grade soziale
Kompensation zu betreiben -wie dies etwa in
Deutschland bezüglich der Verhaltenspflichten
der Banken geschieht 44 , so offenkundig
sind die Gefahren eines solchen Vorgehens.
Sie werden gerade im Bereich der Dienstleistungen
besonders deutlich. Hier muss vor
Überspannungen gewarnt werden, wie etwa
jener oben erwähnten «Treuepflicht» des Be-
Information
Lic. iur. Christoph Lerch, Zürich
Vereinbarung zwischen den
schweizerischen Rechtsfakultäten
über die gegenseitige Anerkennung
von Semestern und Prüfungen sowie
Zulassung zum Doktorat
Unter dem Eindruck der gesamteuropäischen Bestrebungen
um Studentenaustausch und um gegenseitige
Anerkennung von Fähigkeitsausweisen
haben sich die schweizerischen Rechtsfakultäten
durchgerungen und am 23. Juni dieses Jahres in
St. Gallen eine Vereinbarung unterzeichnet, die den
schweizerischen Studentenaustausch erleichtern
soll.
Die geschlossene Vereinbarung beschlägt das
ganze Studium von der Anrechnung der Semester
43 Siehe Fn.21.
"Siehe Fn 26
auftragten, den Auftraggeber auf bei der Erfüllung
des Auftrags erfolgte Fehler und somit
auf Schadenersatzmöglichkeiten gegen sich
selbst aufmerksam zu machen 45 .
Entscheidender aber als derartige punktuelle
Korrekturen ist eine Besinnung auf das
Grundsätzliche: Die Möglichkeiten, die Verhaltenspflichten
des Beauftragten und die Nebenpflichten
des Schuldners ganz generell auszuweiten
und dadurch Risikoverlagerungen herbeizuführen,
stellen nur ein dogmatisches Instrumentarium
dar. Die eigentliche Entscheidung
fällt auf der Wertungsebene Es muss
entschieden werden, ob Risikoverlagerungen
erwünscht sind, oder anders ausgedrückt, ob
Vermögensinteressen und Rechtsgüter einer
Partei durch das geschilderte Instrumentarium
geschützt werden sollen. Deshalb muss man
sich immer bewusst sein, dass Ausdehnung
oder Einschränkung von Verhaltenspflichten
im Bereich der Dienstleistungen bzw. von Nebenpflichten
in den sonstigen Vertragsverhältnissen
zuerst eine rechtspolitische Abwägung
voraussetzen. Auf dieser Ebene wird entschieden,
in welchen Bereichen und in welchem
Ausmass die Tendenz zur Haftungsverschärfung
weitergeführt, oder aber eingedämmt
werden soll.
über die Anerkennung von schriftlichen Arbeiten bis
zurZulassungzum Doktorat. Sie tritt auf das Wintersemester
1990/91 in Kraft.
Die wichtigsten Regelungen werden im folgenden
kurz dargestellt.
1. Anrechnung von Semestern
Grundsätzlich werden die an einer Fakultät ordnungsgemäss
absolvierten Semestervon den anderen
Fakultäten anerkannt. Studenten müssen aber in
der Regel an derjenigen Fakultät, an der sie die Zwischen-
bzw. die Lizentiatsprüfungen ablegen wollen,
mindestens ein bzw vier Semester absolvieren
2. Anerkennung von schriftlichen Arbeiten
An einer Fakultät angenommene schriftliche Seminar-
und Hausarbeiten werden vorbehaltslos, Di-
"Siehe Fn 20