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echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 141 Sorgfaltspflicht 33 oder der Exkulpationsmöglichkeit 34 des Beauftragten, Abweichungen vorzusehen, lassen sich weder überzeugend begründen noch sind sie erforderlich. Eventuell gebotene Korrekturen lassen sich vielmehr einerseits durch die Beweisanforderungen, zum anderen aber vor allem durch den Spielraum, den man für Exkulpationsmöglichkeiten eröffnet, in angemessener Weise verwirklichen. Auch auf diesem Gebiet fallen denn die eigentlichen Entscheidungen durch eine Wertung, die wiederum nicht auf rechtsdogmatischen, sondern auf rechtspolitischen Erwägungen beruht. a) Der Nachweis der Pflichtverletzung bereitet in der Regel keine Schwierigkeiten. Dies wird durch das hier besprochene Urteil auf anschauliche Weise belegt. Gelingt es dem Auftraggeber, einen Schaden zu beweisen, und wird dann, wie in deroben abgedruckten Erwägung 35 z. B., die Aufklärungspflicht des Beauftragten umfassend und weitreichend formuliert, so ergeben sich Pflichtverletzung und deren Kausalität für den eingetretenen Schaden fast von selbst. b) Als problematisch erweist sich allenfalls der Nachweis eines Verstosses gegen die Sorgfaltspflicht. Manche Autoren wollen die Schwierigkeiten dadurch umgehen, dass sie den Begriff der Sorgfalt aus der Vertragsverletzung überhaupt herausnehmen und ihn allein dem Verschulden zuordnen 36 . Dies bedeutet einerseits nur eine Problemverschiebung, ist andererseits aber auch sachlich nicht haltbar. Richtig ist vielmehr, dass der Beauftragte Sorgfalt schuldet, so wie jeder andere Schuldner seinem Gläubiger ebenfalls sorgfältiges Vorgehen als Nebenpflicht 37 schuldet. Eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht ist Voraussetzung, damit überhaupt von einem haftungsbegründenden Tatbestand die Rede sein kann: denn erst durch die Annahme dieser Sorgfaltspflicht wird in der oben beschriebenen 38 33 So etwa Derendinger (Fn. 18). N.340ff.. der damit aber seinen eigenen Grundpositionen widerspricht 34 Das gilt auch für den an sich interessanten Versuch von Werro. La distinction entre l'obligation de resultat et l'obligation de moyens, une nouvelle approche de la repartition du fardeau de la preuve de la taute dans la responsabilite contractuelle. ZSR 198925b. Die Unterscheidung ist sachlogisch richtig (dazu Merz. SPR VI, 1, 129), sie führt jedoch zu einer Lösung, die den rechtspolitisch gebotenen Differenzierungen nicht Rechnung trägt. 35 Erw.3d. 36 Siehe insbes Derendinger (fn. 18). a.a.O. 37 Wiegand. a.a.O. recht 1984 18 »Siehe oben S 139 Weise entschieden, dass dem Schuldner eine Verpflichtung zum Schutz der Vermögensinteressen und Rechtsgüter des Gläubigers obliegt, und nur wenn der Schuldner diese Pflicht verletzt, besteht ein Grund für seine Haftung. Infolgedessen kann auf einen Beweis des Sorgfaltsverstosses nicht verzichtet werden. Eine gewisse Schwierigkeit besteht darin, dass-wie sich aus deroben dargelegten, vom Bundesgericht vorgenommenen Konkretisierung der Sorgfaltsmassstäbe ergibt - zur Feststellung des Sorgfaltsverstosses häufig besondere Anstrengungen erforderlich sind, so wie im vorliegenden Fall die Einholung einer Expertise. Diese Schwierigkeiten, die vor allem in Arztprozessen Anlass zu Diskussionen gegeben haben, dürfen jedoch nicht als Vorwand dienen, auf den für die Zuweisung von Schäden unerlässlichen Nachweis der Pflichtverletzung zu verzichten. Das vorliegende Urteil bildet ein schönes Beispiel dafür, dass dies auch möglich ist. 7. Exkulpation Wenn dieser Nachweis, bei dem Schaden, Pflichtverletzung und Kausalität in der Regel Hand in Hand gehen, geführt worden ist, stellt sich die letzte zentrale Frage, ob und inwieweit dem Schuldner eine Exkulpationsmöglichkeit eingeräumtwird. Dass eran sich eine Exkulpationsmöglichkeit hat, ergibt sich aus Art. 97 OR und ist nach zutreffender und herrschender Meinung auch im Auftragsrecht selbstverständlich; davon geht das Bundesgericht ohne nähere Begründung im vorliegenden Fall zu Recht aus. a) Fraglich ist allein, welchen Spielraum der in Anspruch genommene Beauftragte überhaupt hat, um den Entlastungsbeweis zu führen. Im vorliegenden Urteil hatte das Bundesgericht keinen Anlass, auf diese Frage einzugehen. Sie stellt sich vor allem beim Verstoss gegen Sorgfaltspflichten undwird in letzterZeit mit grosser Intensität diskutiert 39 ; dies aus folgenden Gründen: Seit langer Zeit hat sich in der schweizerischen Literatur und Judikatur der sogenannte objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff durchge- 39 Neben dem mehrfach zitierten Aufsatz von Weber (Fn.18). der umfangreiche Nachweise enthält, vgl noch Oswald. Analyse der Sorgfaltspflichtverletzung im vertraglichen wie ausservertraglichen Bereich. Zürich 1988
142 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4 setzt 40 . Dieser besagt, dass bei der Überprüfung der Vorwerfbarkeit des Verhaltens nicht auf die individuellen Eigenschaften des konkreten Schuldners, sondern auf den durchschnittlichen Schuldner in dieser Situation abzustellen sei. Dieserobjektivierte und typisierte Fahrlässigkeitsmassstab deckt sich nun weitgehend mit der vertraglich geschuldeten Sorgfaltspflicht, die - wie oben dargelegt - ebenfalls nach objektiven Kriterien bemessen wird. b) Geht man von diesem Fahrlässigkeitsbegriff aus, so kann der Schuldner nur in den seltensten Fällen einen Exkulpationsbeweis führen. Vor diesem Hintergrund sind Tendenzen zu verstehen, die darauf zielen, den Entlastungsbeweis zu erleichtern und den Verschuldensmassstab wieder stärker nach subjektiven Kriterienzu bestimmen 41 . Es ist nicht Absicht dieser Urteilsbesprechung, zu diesem Thema Stellung zu nehmen, sondern aufzuzeigen, dass es sich dabei wiederum nicht um ein rechtsdogmatisches, sondern um ein rein rechtspolitisches Problem handelt. Ob und inwieweit man den Exkulpationsbeweis zulässt, hängt davon ab, wie man sich generell zurTendenz der Haftungsverschärfung stellt. Je stärker man den Verschuldensmassstab subjektiviert, um so mehr Wertungsspielräume werden dem Richter eröffnet, um die Haftung letztlich trotz Vorliegen aller Haftungsvoraussetzungen abzulehnen. Hält man dagegen die strikte Haftung für Dienstleistungen, aberauch für sonstige Nebenpflichtverletzungen im Bereich der übrigen Vertragsverhältnisse für sachgerecht, so kommt eine Subjektivierung des Verschuldensmassstabes nicht in Betracht. 8. Ansätze für ein Konzept Um zu einer sachgerechten Lösung zu kommen, muss man sich auf das zurückbesinnen, was oben als Funktion der Nebenpflichten und der auftragsrechtlichen Treue- und Sorgfaltspflichten beschrieben worden ist. Sie dienen dem Richter dazu, die Risikosphären von Gläubiger und Schuldner gegeneinander abzugrenzen und teils nach sozialen Kriterien (Kompensation von Ungleichgewichtslagen), teils nach allgemeinen Interessenabwägungen 40 Dazu grundlegend OWnger. Haftpflichtrecht I, 4Aufl Zürich 1975. 45. und Fellmann. Der Verschuldensbegriff im Deliktsrecht. ZSR 1987 I 339 41 Vor allem Fellmann (Fn 40). dem einen oder anderen durch Begründung oder Ablehnung von Nebenpflichten Risiken zuzuweisen. Durch die Verknüpfung mit der Lehre von der culpa in contrahendo und der positiven Vertragsverletzung ist damit eine Konzeption entstanden, die eine differenziertere und in der Regel sachgerechte Lösung der Probleme ermöglicht. Wenn dies aber richtig ist, so ergibt sich daraus auch, wohin die Entwicklung inZukunft gesteuert werden muss: Je geringer das personale Elementar* der Dienstleistung ist, je weniger diese durch die Beteiligung individueller Personen geprägt wird, um so mehr nähert sie sich einem Produkt an. Liegen diese Voraussetzungen vor, wie das bei Leistungen von Banken, Treuhandgesellschaften und anderen Dienstleistungsgewerben der Fall ist, so ist es gerechtfertigt, deren Sorgfaltsund Treuepflichten auszuweiten und ihnen insbesondere die Exkulpation durch Berufung auf individuelle Eigenschaften zu verwehren; denn es handelt sich eben nicht um Leistungen von Individuen, sondern von Institutionen. Je mehr aber Dienstleistungen durch personale Elemente geprägt sind, um so mehr muss dem bei Beurteilung der Interessenlage Rechnung getragen werden. Dies führt meines Erachtens nicht notwendig dazu, dass die Treue- und Sorgfaltspflichten weniger weitgehend formuliert werden, obwohl auch dies im Einzelfall sein kann. Entscheidend ist jedoch, dass bei der Exkulpation hier in stärkerem Masse die Individualität berücksichtigt werden kann und muss 42 ; denn es handelt sich eben noch um individuelle Leistungen und nicht um Dienstleistungsprodukte. Auf diese Weise sind sachgerechte Differenzierungen möglich, die im übrigen weitgehend auch auf die Behandlung der Nebenpflichten im allgemeinen zutreffen und sich nahtlos in das System der Leistungsstörungen einfügen Zugleich ist es auf diese Weise möglich, rechtspolitische Zielsetzungen systematisch und dogmatisch in angemessener Form zu verwirklichen. IV. Schlussbetrachtung Die Besprechung des Entscheides hat gezeigt, dass Schuldrechtsdogmatik und Haftungsrecht sich in einer entscheidenden Umbruchsphase befinden. 42 So schon Wiegand (Fn.29). 110f.: in diesem Sinne auch Weber (Fn 18). 56f.
Seite 1 und 2: 134 Rechtsprechung recht 1990 Heft
Seite 7: 140 Rechtsprechung recht 1990 Heft

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