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echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 135 rieht verbindlich festgestellt sind, so verstehen, dass für den Kläger nicht die Vermögensvermehrung, sondern die Vermögenserhaltung im Vordergrund stehe.» 2 Ausgehend von diesen Prämissen wendet sich das Bundesgericht der prozessentscheidenden Frage zu. «Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Das Obergericht bejaht die Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung dieser Sorgfaltsund Treuepflicht. Anstatt übereinstimmend mit dem primären Interesse des Klägers auf Vermögenserhaltung das Geld vorsichtig anzulegen, habe die Beklagte ab 1980 eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik betrieben. Sie habe den Kläger über die Risiken der spekulativen Geldanlage nicht oder zumindest nur ungenügend aufgeklärt. ... Den Nachweis, dass sie kein Verschulden treffe, habe die Beklagte nicht erbracht.» 2. Nach dieser, im wesentlichen die Auffassung des Obergerichts resümierenden Grundlegung konkretisiert und vertieft das Bundesgericht dessen Begründung. In einem ersten Schritt umschreibt es die Pflichten des Beauftragten in generell-abstrakter Form: «Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (Tercier, La partie speciale du Code des obligations, Rz.2974). Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt (Hofstetter. SPR, Bd.VII/2, 97 f.; Gautschi, N.24d zu Art.398 OR; Daniel Guggenheim. Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2 Aufl., 93). Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen (Oser/Schönenberger, N.2 zu Art.398 OR). Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (Tercier, a.a.O., Rz. 2979; Guggenheim, a.a.O. 93; BGE 705II 318). Aus der Treuepflicht des Beauftragten ergibt sich, dass er bei der Ausführung des Auftrages die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte (Gautschi, N.5a zu Art.398 OR; Bucher, Obligationenrecht, Bes Teil, 3.Aufl., 230; Tercier, a.a 0., Rz.2988). Ausfluss der Treuepflicht ist insbesondere, dass der Beauftragte den Auftraggeber beraten und informieren muss. Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftragge- 2 Erwägung 2 (in der amtlichen Sammlung wird nur der zitierte Text als Resume wiedergegeben; Hervorhebung nicht im Original). ber bei der Wahl der geeigneten Massnahmen behilflich zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat er abzuraten (Tercier, a.a.O., Rz.2991). Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben (Hofstetter, a.a.O., 90; Tercier. a.a.O.. Rz 2990).» 3 3. In einem zweiten Schritt prüft das Bundesgericht dann, inwieweit das Verhalten des Beklagten diesen Massstäben entsprach, und gelangt zu folgenden Ergebnissen: «Nach den Feststellungen der Expertin, die von den Vorinstanzen übernommen worden und daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hat sie (die Beklagte) das Geld des Klägers indessen nur in den Jahren 1978 und 1979 im üblichen Rahmen und mit den üblichen Risiken angelegt und verwaltet. In den Jahren 1980 und 1981 betrieb die Beklagte dagegen eine spekulative, auf Kursgewinn ausgerichtete Anlagepolitik und ging dabei Risiken ein, die nach der Expertin ausserhalb jedes vertretbaren Rahmens lagen ... (wird näher ausgeführt) ... Aus diesen Umständen ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte durch übermässige Spekulationen und Kreditaufnahmen Risiken eingegangen ist, die ein berufsmässiger, gewissenhafter Vermögensverwalter in der gleichen Lage vermieden hätte. Damit hat sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt» i 4. Auch die Verletzung der Aufklärungs- und Treuepflicht wird vom Bundesgericht bejaht: «Die Beklagte bestreitet auch, den Kläger nicht oder nur ungenügend über die Gefahren der spekulativen Geldanlage aufgeklärt zu haben. Nach ihrer Auffassung war der Kläger aufgrund der Abschlüsse und Bilanzen ohne weiteres in der Lage, die entsprechenden Schlüsse zu ziehen und ihr allenfalls neue Weisungen zu erteilen. Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf die im angefochtenen Urteil verwiesen wird, hat die Beklagte die Abschlüsse nicht in einer Weise erstellt, die es dem in Bankgeschäften unerfahrenen Kläger ermöglichte, sich ohne grossen Aufwand ein objektives Bild vom Stand und der Zusammensetzung des Anlagevermögens zu machen. Der Grund dafür war vor allem, dass die Bewertung der Titel nicht nach den Börsen- oder Marktkursen erfolgte, wie dies gemäss Gutachten üblich ist, sondern die sogenannten Buchwerte, d.h. die Anschaffungswerte angegeben wurden. ... Die Beklagte wendet schliesslich ein, ihr Verhalten sei nicht kausal für den Eintritt des Schadens, denn der Kläger habe die Abschlüsse und Bilanzen zum Teil gar nicht beachtet. Wie bereits dargelegt, ergibt sich indes aus der Beratungs- und Informationspflicht des Beauftragten, dass er dem Auftraggeber regelmässig und auch unaufgefordert über die Ausführung des Auftrages Auskunft zu 3 E 3a S 64/65. 4 E 3c S.65-66, Hervorhebung nicht im Original
136 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4 geben hat. Dies gilt nicht nur für bereits vorgenommene, sondern auch für zukünftige Massnahmen, und insbesondere dann, wenn der Beauftragte beabsichtigt, sein Vorgehen grundsätzlich zu ändern. Die Beklagte hätte deshalb im Zeitpunkt, als sie die Anlagepolitik spekulativer und damit risikoreicher gestalten wollte, den Kläger von sich aus darüber informieren, ihn auf die Gefahren und Erfolgsaussichten aufmerksam machen und seine ausdrückliche Einwilligung einholen müssen Zudem hätte sie ihn gegebenenfalls dazu auffordern sollen, ihr konkrete Weisungen zu erteilen. Das hat sie alles nicht getan und damit gegen ihre Treuepflicht Verstössen.» 5 III. Bemerkungen 1. Zur Bedeutung des Urteils Der Entscheid des Bundesgerichts verdient im Ergebnis wie in der Begründung Zustimmung. Wenn er dennoch Anlass zu Bemerkungen gibt, so aus folgenden Gründen: Das Urteil fügt sich in eine Reihe von Entscheidungen ein, mit denen das Bundesgericht schrittweise eine Haftungsausweitung und Haftungsverschärfung vorgenommen hat. Diese Entwicklung, auf die bereits in früheren Urteilsbesprechungen verschiedentlich hingewiesen wurde 6 , ist nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern Teil einer weltweiten Erscheinung, die auf vielfältigen Ursachen beruht. Diese sind vorwiegend sozio-ökonomischer Natur und haben zu einer internationalen Diskussion 7 überdie Ursachen und die Konsequenzen dieser Entwicklung geführt, bei der die rechtspolitische Problematik im Vordergrund steht Diese ist jedoch eng verbunden mit der Veränderung dogmatischer Strukturen des Privatrechts, die zum Teil durch eben diese Entwicklungen ausgelöst wurden, andererseits aber auch das Instrumentarium bilden, mit denen die Haftungsverschärfungen und Ausdehnungen verwirklicht werden. Das hier zu besprechende Urteil betrifft primär die dogmatische Komponente, auf die zunächst einzugehen ist Es ist jedoch schon jetzt darauf hinzuweisen, dass zwischen den rechtsdogmatischen und den rechtspolitischen Aspekten eine Interdependenz besteht, auf die zurückzukommen sein wird. 5 E 3d S 66-67. Hervorhebung nicht im Original •Zum Beispiel Wiegand/Koller-Tumler recht 1968 104 144 ' Exemplarisch der Beitrag von Gauch/Sweet. Deliktshaftung für reinen Vermögensschaden in Festschrift Keller. Zürich 1969 117ff 2. Die Pflichten des Beauftragten Im Zentrum des Urteils steht die oben 8 wiedergegebene Umschreibung der Sorgfalts- und Treuepflicht des Beauftragten. Das Gericht bemüht sich darum, die vom Gesetzgeber in Art.398 OR verwendeten Begriffe zu konkretisieren und zu präzisieren, wobei es weitgehend auf in der Literatur entwickelte Vorstellungen zurückgreifen kann. Dies führt zu einer Auffächerung, die zugleich aber eine Haftungserweiterung und -Verschärfung bedeutet. Dabei handelt es sich um eine Erscheinung, die keineswegs auf das Auftragsrecht beschränkt ist; sie weist vielmehr eine starke Parallelität zur Entwicklung im Bereich der Nebenpflichten auf. die in zunehmendem Masse Inhalt und Charakter der Schuldverhältnisse prägen. Diese Parallelität beruht nicht auf Zufall, sondern darauf, dass es sich bei den Sorgfalts- und Treuepflichten des Beauftragten um nichts anderes als um «institutionalisierte» 9 Nebenpflichten handelt. Nur wenn das Urteil in diesem Zusammenhang gesehen wird, kann seine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung sichtbar gemacht werden. Dies erfordert zunächst einen Exkurs, der sich mit der Entwicklung und der heutigen Funktion der Nebenpflichten befasst. 3. Exkurs: Die Nebenpflichten a) Auf den ersten Blick erscheint der Begriff der Nebenpflichten leicht verständlich, denn er bildet den Korrespondenzbegriff zu den Hauptpflichten und Messe sich deshalb am einfachsten dahingehend umschreiben, dass es sich um all diejenigen Pflichten handelt, die nicht als Hauptpflichten bezeichnet werden können. Mit einer solchen negativen Abgrenzung ist indessen nicht viel gewonnen. In der Sache geht es vielmehr darum, die Nebenpflichten inhaltlich zu erfassen und ihren Standort im Schuldrechtssystem zu bestimmen. Hierzu sind zahllose Vorschläge und Denkmodelle entwickelt worden, seitdem sich die Auffassung durchgesetzt hat, dass das Schuldverhältnis als ein Organismus zu begreifen sei 10 , der aus einem Gefüge wechselseitiger •E3a • Dazu unten S 138 10 Grundlegend sind verschiedene Arbeiten von Heinrich Siber, besonders prägnant seine Zusammenfassung in Plancks Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch II. 1. Vorbemerkung I 1 (4 Aufl). Berlin 1914
Seite 1: 134 Rechtsprechung recht 1990 Heft
Seite 5 und 6: 138 Rechtsprechung recht 1990 Heft

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