Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe - Wolfgang Wiegand

echt 1999 Heft 1
Prof. Dr. Wolfgang Wiegand, Bern
Fürsprecher Jürg Wichtermann, wiss. Assistent, Bern
Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
I. Von sprudelnden Thermal- und
versiegenden Geldquellen
Bekannt war die Walliser Gemeinde Leukerbad,
pittoresk eingebettet zwischen Torrent-, Rinderund
Daubenhorn, bis vor kurzem vor allem als attraktives
Ziel für Badekurgäste und Bergsport-
Touristen. In die Schlagzeilen geraten ist der Ferienort
in der jüngeren Vergangenheit allerdings
weniger seiner Naturschönheiten und Thermalbäder
wegen. Vielmehr hat Leukerbad die Blicke
gleichsam landesweit auf sich gezogen, als die
Gemeinde unlängst etwas Transparenz in ihre Finanzlage
zu bringen versuchte: Die Verschuldung
ist immens und geht in für Gemeinden dieser
Grössenordnung geradezu spektakuläre und singulare
Höhen'.
Ereignisse dieser Art sind glücklicherweise
selten. Treten sie ein, so ziehen sie allerdings regelmässig
eine Vielzahl juristischer Weiterungen 2
nach sich. Der Fall Leukerbad rückt indessen vor
allem eine Problematik ins Schlaglicht, die angesichts
des sich immer rascher drehenden Privatisierungskarussells
in Zukunft an Bedeutung gewinnen
wird: Der grössere Teil der Verschuldung
ist hier nicht direkt der Gemeinde zuzurechnen,
sondern belastet primär die (soweit ersichtlich)
privatrechtlich ausgestalteten, rechtlich selbständigen
Gesellschaften der Gemeinde. Sowohl für
das Gemeinwesen selbst als auch für die Gläubiger
der betroffenen Gesellschaften wird damit
die Frage drängend, wer - sollte es zum Insolvenz-
und damit Schadenfall kommen - für die
Verbindlichkeiten der Organisationen zu haften
hat. Muss die Gemeinde für «ihre» Gesellschaften
einstehen? Dies wäre insbesondere für die
1 Die Gemeinde Leukerbad zählt rund 1700 Einwohner Die totale
Nettoverschuldung der «Gruppe Leukerbad» (Munizipal- und
Burgergemeinde sowie acht mit der Gemeinde verflochtene bzw
von ihr beherrschte Gesellschaften IParkhaus, Sportarena, Verkehrsbetriebe,
Torrent-Bahnen, diverse Hotel- und Bäderbetnebel)
beträgt laut Presseberichten Fr 346,5 Mio (NZZ Nr. 127 vom
5. Juni 1998. 14. und Nr. 259 vom 7/8. November 1998, 231. was einer
Pro-Kopf-Verschuldung von über Fr 200000- entsprechen
würde. Der Kanton Wallis hat mittlerweile die Gemeinde unter teilweise
Zwangsverwaltung gestellt (NZZ Nr. 246 vom 23. Oktober
1998, 17).
; So beschäftigen sich mittlerweile u a auch die Strafverfolgungsbehörden
mit dem Fall Leukerbad (NZZ Nr 263 vom 12 November
1998, 21)
Gläubiger erfreulich, zumal Gemeinwesen (jedenfalls
bislang 3 ) als vorzügliche Schuldner gelten.
Oder bleibt, wie mit Blick auf die juristische
Selbständigkeit der involvierten Gesellschaften
zunächst geschlossen werden könnte, der Ausfall
an den Gläubigern hängen?
Die Analyse und die Beurteilung solcher Konstellationen
führt in den Grenzbereich zwischen
staatlicher und privater Haftpflicht. Wie nur wenige
andere Rechtsprobleme ist jenes der (vermögensrechtlichen)
Verantwortlichkeit des Gemeinwesens
für sein Tun - vor allem wenn dieses
an der Peripherie herkömmlicher Staatstätigkeit
angesiedelt ist - geprägt von Abgrenzungen
und Interdependenzen zwischen privatrechtlicher
und öffentlichrechtlicher Rechtssphäre.
Die Konsequenzen aus der Bewertung von
Haftungslagen, in die öffentliche Gemeinwesen
3 Fraglich ist, ob der Finanzmarkt angesichts der teilweise dramatisch
zunehmenden Verschuldung die schweizerischen Kantone
und Gemeinden auch weiterhin praktisch unbesehen mit
Geldmitteln versorgen wird. Immerhin haben neulich zwei Banken
(Credit Suisse First Boston und Zürcher Kantonalbank) die wichtigsten
öffentlichrechtlichen Schuldner der Schweiz nach ihrer Bonität
bewertet - und längst nicht alle schafften ein Triple-A (vgl. NZZ
Nr. 214 vom 16. September 1998, 33 und Der Bund Nr. 223 vom
25. September 1998, 19) Neuerdings erkundigen sich Bankhäuser
gelegentlich auch bei kantonalen Gemeindeaufsichtsbehörden
nach möglichen Risikodeckungen durch die Kantone für anfällige
Ausfälle bei Engagements der Banken in Gemeindehaushalten
Gemäss einer auf Anregung des Kantons St. Gallen unter den Kantonen
durchgeführten Umfrage aus dem Jahr 1997 besteht in keinem
Kanton eine rechtliche Grundlage für die subsidiäre Haftung
des Kantons für Gemeinden mit Finanzproblemen; einige Kantone
anerkennen eine faktische Haftung für solche Gemeinden oder
schliessen jedenfalls nicht aus, aus politischen Gründen für ihre
Gemeinden einzustehen. Die Haftung der Kantone für ihre notleidenden
Gemeinden wird auch im Zusammenhang mit einer anfälligen
Vernachlässigung der kantonalen Aufsichtspflichten diskutiert
- Nach üblicher Finanzmarktlogik müsste diese Entwicklung früher
oder später dazu führen, dass schlechter bewertete Gemeinwesen
ihre Anleihen und Darlehen nur noch zu unvorteilhafteren Bedingungen
plazieren bzw aufnehmen können. Nach dem Bekanntwerden
des Falles Leukerbad mehren sich denn auch die Befürchtungen,
dass die Banken in Zukunft die öffentliche Hand bei der
Darlehensgewährung bzw Anleihensauflage kritischer bonitieren
könnten Ganz neu ist die Überlegung allerdings nicht, berichtete
doch beispielsweise die NZZ schon am 10 Dezember 1997
(Nr 287. 33) im Zusammenhang mit einer Emission der Gemeinde
Zürich, es werde «allerdings da und dort diskutiert, ob der Stadt bei
den gegenwärtigen Finanzaussichten noch das höchste Rating zusteht
» Entsprechend wächst seit •• Leukerbad» denn auch die Nervosität
unter den Gläubigern öffentlichrechtlicher Körperschaften
(vgl. auch NZZ Nr 266 vom 16 November 1998, 24) - und damit
auch bei den Gemeinwesen, für die eine Verteuerung der Anleihen
und Darlehen angesichts der da und dort ganz beträchtlichen Verschuldung
gravierende Konsequenzen hätte

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
verwickelt sind, sind indessen unter Umständen
von entscheidender Bedeutung. Dies einerseits
für die Gemeinwesen selbst, deren Finanzhaushalt
bzw. deren Refinanzierungsbonität durch
mögliche Haftungsrisiken belastet wird, und andererseits
für die Gläubiger der Gemeinwesen.
Dass die Beurteilung von haftungsrelevanten
Sachlagen im Umfeld von öffentlichrechtlichen
Körperschaften zunehmend schwieriger wird,
hat seinen Grund in erster Linie in den modernen
Organisationsformen, deren sich auch die öffentliche
Hand vermehrt bedient und die - was haftungsrechtlich
vor allem interessiert - dazu führen,
dass ein Gemeinwesen oft nicht mehr bloss
aus einem Rechtssubjekt besteht. Längst erledigt
nicht mehr einfach «die Verwaltung», was an
öffentlichen Aufgaben zu erfüllen ist. Die Verselbständigung
von Trägern öffentlicher Aufgaben in
unterschiedlichsten rechtlichen Ausgestaltungen
erlebt derzeit (und nicht zuletzt unter dem Titel
Privatisierung) eine geradezu boomartige Entwicklung.
Ausgangspunkt der folgenden Darstellung
haftungsrechtlicher Probleme im Grenzland zwischen
Staatshaftung und privatrechtlicher Verantwortlichkeit
bildet ein kurzer Überblick über die
Palette rechtlicher Formen zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben, wobei insbesondere den Konzernierungserscheinungen
in Gemeinwesen Beachtung
zu schenken ist. Aufgrund dieser Auslegeordnung
sollen grundsätzliche Fragen der Staatshaftung
im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben durch Dritte erörtert und
Dritthaftungskonzepten gegenübergestellt werden.
Schliesslich werden die Besonderheiten der
verschiedenen (und namentlich der «privatisierten»)
Organisationsstrukturen der öffentlichen
Aufgabenerfüllung auf ihre haftungsrechtliche
Relevanz hin betrachtet.
II. Privatisierung und Organisation
öffentlicher Aufgabenerfüllung
1. Was ist eine öffentliche Aufgabe?
Die Liste der Aufgaben, die «der Staat» zu erfüllen
hat, ist-je nach politischer Vorgabe und Stimmungslage
- länger oder kürzer. Sie reicht von der
Gewährleistung eines unabhängigen Justizsystems
zur Daseins- und Sozialfür- bzw. -Vorsorge,
von der Organisation des Bildungswesens über
die Planung der Siedlungsentwicklung und den
Schutz der Umwelt bis hin zum Betrieb einer Au­
tomobilfabrik. Zumindest das letzte Beispiel -
auch wenn es in Westeuropa nach wie vor gang
und gäbe ist 4 - wird sogleich die Frage aufwerfen,
ob es denn tatsächlich Aufgabe «des Staates»
sei, solcherart tätig zu werden. Es zeigt aber
auch die Konturlosigkeit, welche den Begriff der
Staatsaufgabe prägt: Was muss denn der Staat
nun tun, was darf er tun? 5
Für verschiedene Bereiche der staatlichen Aktivität
ist zwar mehr oder weniger unbestritten,
dass sie zum «Kerngeschäft» der Gemeinwesen
gehören. Im Zusammenhang mit solchen Tätigkeiten
ist etwa von genuinen oder originären
Staatsaufgaben die Rede, wobei indessen selbst
hier die Grenzen nur schemenhaft sichtbar werden
6 . Dies ist kaum erstaunlich, geht doch eine
solche Einteilung von einer apriorischen Staatsidee
aus, die dem Gemeinwesen gewisse Aufgaben
kategorisch zuweist. Die Realität zeigt aber,
dass die Aufgabenportefeuilles der Gemeinwesen
einer dynamischen Entwicklung unterliegen,
die auf vorbestehende Kategorisierungen kaum
Rücksicht nimmt und auch von den jeweiligen gesellschaftspolitischen
Auffassungen geprägt ist 7 .
4 So ist etwa das deutsche Bundesland Niedersachsen zu
20 Prozent (mittelbar und unmittelbar) an der WV-AG beteiligt; es
stellt zwei Mitglieder im Aufsichtsrat und verfügt an den Hauptversammlungen
der AG regelmässig über die Stimmenmehrheit. Der
Betrieb staatlicher Automobilproduktionen hat namentlich auch in
Frankreich Tradition.
5 Für die Eidgenossenschaft hat sich eingehend der Schweizerische
Juristentag 1998 in Solothurn mit Zweck und Aufgaben des
Staates befasst; vgl. Paul Richli, Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft
im Lichte des Subsidiaritätsprinzips, ZSR 7998 II
139ff.; Regula Kägi-Diener, Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft
aus bundesstaatlicher Sicht, ZSR 1998II 491 ff. Die Literatur
zur Frage der Staatsaufgabe ist reichhaltig. Erwähnt seien nur: Dieter
Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, Baden-Baden 1994; ders.
(Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit
des Rechts, Baden-Baden 1990; Michael Walter Hebeisen,
Staatszweck, Staatsziele, Staatsaufgaben, Chur etc. 1996; Peter
Saladin, Wozu noch Staaten? Zu den Funktionen eines modernen
demokratischen Rechtsstaats in einer zunehmend überstaatlichen
Welt, Bern etc. 1995; Christophe Zumstein. Der Begriff der Staatsaufgabe,
Basel 1980; vgl. auch die ausführlichen Literaturhinweise
bei Paul Richli (a.a.O.), 304ff.
Besondere Fragen wirft die mit der Definition der öffentlichen bzw.
der Staatsaufgabe eng verknüpfte Problematik der unternehmerischen,
wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates (vgl. dazu Rene Rhinow/Gerhard
Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht,
Basel etc. 1998, 357 ff., insb. 371 ff.) sowie die Frage der Zulässigkeit
gewinnorientierter Staatstätigkeit auf (vgl. Felix Uhlmann,
Gewinnorientiertes Staatshandeln, Basel 1997, der-abweichend
von der herrschenden, grundsätzlich ablehnenden Meinung
- die Frage bejaht).
6 Vgl. etwa Adrian von Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher
Aufgaben, München 1992, 102 ff.
' Ein Beispiel dazu: Italien hat sich mit dem demnächst vollständigen
Verkauf seiner Telekommunikationsunternehmung (Telecom
Italia) aus diesem Bereich zurückgezogen, während die Schweiz
die Führung einer solchen Unternehmung (Swisscom) auch nach
dem Verkauf einer Aktienminderheit an Private nach wie vor als öffentliche
Aufgabe (inklusive die zumindest vorläufige Pflicht zur Erbringung
der Grundversorgung, Art. 66 Abs.1 des Fernmeldegesetzes
IFMGI vom 30. April 1997) betrachtet. - Zu den Anfängen
der rechtlichen Erfassung der Telekommunikation vgl. Franz Kilger,

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
Aktualität hat die Frage der Staatsaufgaben
vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion
um die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen
gewonnen: Einerseits wird ausgelotet, welche
Angebote aus dem staatlichen Aufgabenkatalog
einer Privatisierung überhaupt zugänglich
bzw. welche Aufgaben für das Gemeinwesen gewissermassen
existentiell sind 8 . Andererseits
steht - vor allem unter dem Stichwort der Subsidiarität
9 - in Diskussion, welche staatlichen Leistungen
zwingend zu privatisieren sind, weil deren
Erbringung vom Staatsauftrag allenfalls gar
nicht gedeckt ist 10 . Es sind denn auch immer wieder
- und tendenziell erfolglos - Versuche unternommen
worden, den Begriff der staatlichen
bzw. öffentlichen Aufgabe 11 griffiger zu fassen 12 .
Für die Frage der Verantwortlichkeit für privatisierte
Staatsbetriebe, um die es in diesem Beitrag
geht, ist die Definition der staatlichen oder
öffentlichen Aufgaben nur von untergeordneter
Bedeutung. Auszugehen ist in diesem Zusammenhang
nämlich davon, dass jede Aufgabe, die
ein Gemeinwesen erfüllt (oder erfüllen lässt), auf
der Willensbildung des zuständigen Organs dieses
Gemeinwesens gründet 13 und damit eine öffentliche
Aufgabe ist - selbst der Betrieb eines
Wirtschaftsunternehmens 14 . Beschliesst ein Ge-
Die Entwicklung des Telegraphenrechts im 19. Jahrhundert mit besonderer
Berücksichtigung der technischen Entwicklung, Frankfurt
a.M. 1993, 81 ff.
8 Um nur auf einige neuere Beiträge hinzuweisen: Martin Kutscha,
Verfassungsfragen der Privatisierung von Staatsaufgaben,
Neue Justiz 7997 393ff.; Won-Wo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem,
Köln etc. 1997, 63 ff; Andreas Müller, Staats- und verwaltungsrechtliche
Kriterien für die Privatisierung von Staataufgaben,
AJP 199865ff.; ein interdisziplinärer Überblick findet sich bei Christoph
Gusy (Hrsg.), Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien -
Grenzen - Folgen, Baden-Baden 1998; vgl. auch die Literatur bei
PaulRichliiFn.S), 304ff.
9 Dazu eingehend Paul fl/c/i//(Fn.5), 157ff.
10 Zum Aspekt der Deregulierung vgl. Andreas Lienhard, Deregulierung
- Leitmotiv im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, Bern 1995,
105 ff.
11 Nicht immer wird unter staatlicher und öffentlicher Aufgabe
dasselbe verstanden, vgl. etwa Andreas Müllerin. 8), 66; Konstantin
Gogos, Verselbständigte Verwaltungseinheiten als Adressaten
staatlicher Sonderbindungen, Berlin 1997, 28ff.; Nikolaus Müller,
Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional
choice), Köln etc. 1993, 6ff.; Hans Peters, Öffentliche und
staatliche Aufgaben, Festschrift Hans Carl Nipperdey, München
etc. 1965, 877 ff. Demnach sind (vereinfacht) jene Aufgaben öffentlich,
die im Interesse des Gemeinwesens/der Allgemeinheit bzw.
gemeinwohlorientiert erfüllt werden, während eine Staatsaufgabe
dann vorliegen soll, wenn der Staat selbst tätig wird.
,2 Vgl. Nikolaus Müller (Fn. 11), 5, m. w. H.
13 Bei Kantonen und Gemeinden ist üblich, dass diese Gemeinwesen
auch Aufgaben erfüllen, die ihnen von übergeordneten Gemeinwesen
übertragen worden sind. Dies ändert am Charakter der
Aufgabe als öffentliche selbstverständlich nichts.
14 Eine ganz andere Frage ist, wie sich das Gemeinwesen für die
Aufgabenerfüllung organisiert (dazu unten im Text) und wie der
Aufgabenträger handelt (gestützt auf öffentliches Recht oder Privatrecht)
bzw. ob zwischen dem Aufgabenträger und dem Leistungsempfänger
(soweit solche vorhanden sind) öffentlichrechtliche
oder privatrechtliche Rechtsverhältnisse vorliegen (vgl. dazu
Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Die Überleitung von
meinwesen, eine Badeanstalt oder ein Kongresshaus
zu betreiben, so wird der Betrieb der Badeanstalt
oder des Kongresshauses zur öffentlichen
Aufgabe. Zweifellos kann - unter Umständen parallel
dazu - auch ein Privater eine Badeanstalt
oder ein Kongresshaus errichten oder betreiben.
Dies ändert nichts daran, dass die Badeanstalt
oder das Kongresshaus des Gemeinwesens im
Auftrag aller, die das Gemeinwesen ausmachen,
und damit als öffentliche Aufgabe betrieben
wird 15 . Auch Banken (oder selbst Casinos 16 ), obwohl
an sich Inbegriff pnvatwirtschaftlicher Tätigkeit,
mutieren zur öffentlichen Aufgabe, wenn sie
durch oder für den Staat betrieben werden ".
Das Gemeinwesen hat in diesem Sinn nur öffentliche
Aufgaben. Selbst die Verwaltung des
staatlichen Finanzvermögens, traditionell dem öffentlichen
Einfluss entzogen und privatrechtlichen
Handlungsformen zugänglich, ist letztlich
eine öffentliche Aufgabe, denn auch sie muss -
wenn auch nur mittelbar - den Zielen des Gemeinwesens
dienen 18 . Dabei wird die Berechti-
Rechtsverhältnissen, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Rechtliche
Probleme der Privatisierung, BTJP 7997 Bern 1998, 67 ff).
15 Dass die gleiche Tätigkeit einmal vom Gemeinwesen als öffentliche
Aufgabe, ein ander Mal von einer Privatperson als private
Unternehmung vollzogen wird, bleibt nicht ohne Folgen: Das Gemeinwesen
bleibt bei allen seinen (auch wirtschaftlichen) Verrichtungen
immer der Öffentlichkeit und dem Gemeinwohl in einem
weitesten Sinn verpflichtet. Nur konsequent ist es, dass das Gemeinwesen
auch dort, wo es nicht hoheitlich handelt, an staatliche
(Grundrechts-)Pflichten gebunden ist. Umgekehrt gilt dies auch für
privatrechtliche Rechtssubjekte, die (und soweit sie) öffentliche
Aufgaben wahrnehmen - und zwar unabhängig davon, ob es sich
um staatliche Eigenbetriebe, gemischtwirtschaftliche Gesellschaften
oder vollprivate Unternehmen handelt. Vgl. dazu etwa Konstantinos
Gogos (Fn.11), 187ff.; Yvo Hangartner, Öffentlich-rechtliche
Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift
Mario M.Pedrazzini, Bern 1990, 129ff., zum Grundrechtsschutz
insb. Markus Müller, Staatshaftungsverfahren und Grundrechtsschutz,
recht 7996 259ff.
16 Die Aktiengesellschaft Congres, Tourisme et Sport (CTS), vollständig
im Eigentum der Gemeinde Biel, führt u.a. das Bieler Kongresshaus,
verwaltet die städtischen Bojenplätze im Bielersee und
ist Konzessionsgeberin für ein Casino.
" Sogar Verfassungsrang hat die Aufgabe, eine Bank zu führen,
für den Kanton Bern. Gemäss Art 53 der Kantonsverfassung betreibt
der Kanton «zur Förderung der volkswirtschaftlichen und sozialen
Entwicklung» eine Bank, welche «den Kanton und die Gemeinden
bei der Erfüllung ihrer Aufgaben» unterstützt. Diese Formulierung
hebt besonders deutlich den öffentlichen Charakter dieser
Kantonsaufgabe hervor. Allerdings würde auch ein Fehlen dieser
Grundsatznorm nichts daran ändern, dass das Gemeinwesen
eine Bank nur im öffentlichen Interesse betreiben kann. Die Bank
wird erst dann zum Privatbetrieb, wenn sich der Staat völlig zurückzieht
(oder allenfalls, soweit dies nach den einschlägigen Finanzhaushaltsvorschnften
zulässig ist, im Rahmen seiner Anlage des Finanzvermögens
noch am Kapital einer Bank beteiligt).
18 Allerdings gelten für das Finanzvermögen insofern andere Regeln,
als dieses grundsätzlich vollständig dem Privatrecht untersteht
{Ulrich Häfelm/Georg Müller, Grundnss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
3. Aufl., Zürich 1998, 465). Die Beteiligung des Gemeinwesens
am Aktienkapital einer Unternehmung als Anlage des
Finanzvermögens (soweit dies nach den einschlägigen öffentlichrechtlichen
Finanzhaushaltsvorschriften überhaupt zulässig ist) hat
demnach keine Staatshaftung zur Folge. Allerdings ist jeweils sehr
genau zu prüfen, ob solche Investitionen tatsächlich Finanzvermögen
darstellen oder ob nicht doch ein öffentlicher Zweck erfüllt

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
gung staatsrechtlicher Überlegungen zum Umfang
von Staats- bzw. öffentlichen Aufgaben (und
damit die Frage, ob das Gemeinwesen einer bestimmten
Tätigkeit überhaupt nachgehen darf)
keineswegs in Abrede gestellt 19 . Nur sind diese
Überlegungen für die Frage der Haftung irrelevant.
Entsteht bei der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe ein Schaden, kann sich die öffentliche
Hand nicht darauf berufen, sie hätte diese Tätigkeit
- unter übergeordneten Gesichtspunkten -
eigentlich gar nicht verrichten dürfen. In diesem
Sinn ist für die Frage der Zurechnung von Verantwortlichkeiten
nicht erforderlich, die Art der von
einem Gemeinwesen erfüllten Aufgaben weiter
zu differenzieren.
2. Die Organisation der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben
Längst ist es nicht mehr einfach «der Staat», der
die von ihm verlangten Leistungen erbringt. Seit
Jahrzehnten (und zum Teil bereits seit dem vergangenen
Jahrhundert) ist anerkannt, dass das
Gemeinwesen die Strukturen der Erfüllung seiner
Aufgaben relativ frei gestalten kann.
Waren es rückblickend zunächst vor allem
rechtlich verselbständigte Verwaltungseinheiten
in der Form öffentlichrechtlicher Rechtssubjekte
20 , die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beigezogen
wurden, so wird heute ohne weiteres
und schon beinahe als selbstverständlich akzeptiert,
dass das Gemeinwesen auch Subjekte des
Privatrechts (insbesondere privatrechtliche Kapitalgesellschaften)
zur Produktion öffentlicher Leistungen
heranziehen darf. Die schrittweise Entwicklung
hin zu einer relativ umfassenden Inanspruchnahme
sämtlicher öffentlich- und privatrechtlichen
Organisationsinstrumente für praktisch
alle öffentlichen Aufgaben zeigt sich auch
darin, dass anfänglich vor allem wirtschaftlich-gewerblich
geprägte Dienstleistungen der öffentlichen
Hand (so typischerweise oft die Wasserund
Energieversorgung) durch verselbständigte
Rechtssubjekte erledigt wurden, während nach
wird. So erfolgt beispielsweise die Beteiligung an einer Aktiengesellschaft,
die ein Parkhaus betreibt, in aller Regel nicht aus Anlageund
Renditezwecken, sondern mit dem Ziel, Parkraum anzubieten
und damit Verkehrspolitik zu betreiben.
19 In diesem Zusammenhang ist auch von Interesse (und umstritten),
ob und wie weit der Staat im Rahmen seiner Tätigkeiten gewinnstrebig
arbeiten darf (vgl. dazu Felix Uhlmann lFn.5l). Für die
Frage der Haftung ist dieser Diskussionspunkt aber ebenfalls irrelevant.
M Körperschaften des öffentlichen Rechts (z.B. Gemeinde- oder
Zweckverbände, Dorfkorporationen etc.) oder Anstalten (öffentlichrechtliche
Unternehmungen).
derzeitigem Stand auch die Erledigung hoheitlicher
(und sogar polizeilicher) Aufgaben - auch
durch privatrechtliche Trägerschaften - kaum
mehr in Frage gestellt wird. Der Gedanke, dass
das staatliche Gewaltmonopol - zumindest formell
- gewissermassen privatisierbar geworden
sei, ist der Gegenwart nicht mehr fremd 21 .
Diese Entwicklung hin zu staatlichem Handeln
durch Private (oder «Privatisierte») hat eine Reihe
von Rechtsfragen aufgeworfen, auf die an dieser
Stelle nicht einzugehen ist 22 . Sie hat aber insbesondere
auch - und das interessiert vorliegend -
dazu geführt, dass öffentliche Aufgaben, auch
wenn sie von einem einzigen Gemeinwesen ausgehen,
heute von einer Vielzahl von rechtlich
grundsätzlich selbständigen Rechtsträgern erbracht
werden. Damit verschärft sich nun die
Schwierigkeit, die Verantwortlichkeit für allfällige
Schäden im Zusammenhang mit der öffentlichen
Aufgabenerfüllung zuzurechnen. Ist es unter der
idealtypischen (wenn auch längst nicht mehr realistischen)
Voraussetzung, wonach der Staat allein
alle seine Aufgaben selbst erledigt, relativ
leicht, das letztlich haftende Subjekt auszumachen,
kompliziert sich diese Zurechnung in Organisationsstrukturen
mit mehreren rechtlich selbständigen
Subjekten regelmässig.
Beschleunigt wird die beschriebene rechtssubjektive
«Zersplitterung» der einzelnen Gemeinwesen
durch die derzeit besonders intensive,
meist durch wirtschaftliche Überlegungen
geförderte Diskussion um die Ausgliederung gewisser
Abteilungen, Betriebe und Zweige aus
den öffentlichen Zentralverwaltungen. Kaum ein
Tag, an dem nicht von Plänen für die rechtliche
Verselbständigung von Gemeindewerken, Flughäfen,
Erdgas-, Elektrizitäts- oder Wasserversor-
21 Für die Übertragung an rechtlich verselbständigte Betriebe
standen vorerst Aufgaben mit wirtschaftlichem bzw. dienstleistungsähnlichem
Charakter im Vordergrund (vgl. bspw. Walther
Hug, Die rechtliche Organisation der öffentlichen Unternehmen
von Kanton und Gemeinde, in: Festgabe Fritz Fleiner, Zürich 1937,
131 ff.). Später setzte dann auch die bis heute anhaltende Diskussion
um die Frage ein, ob und inwieweit Verwaltungsaufgaben
i.e.S. an verselbständigte Verwaltungseinheiten oder gar Subjekte
des Privatrechts übertragen werden können (vgl. etwa schon die
Referate von Fritz Ossenbühl und Hans-Ullrich Gallwas, Die Erfüllung
von Verwaltungsaufgaben durch Private, WDStRL 29 Berlin
1971, 137ff., 211 ff.).
" Fragen stellen sich insbesondere im Zusammenhang mit der
Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten (und allenfalls Rechtsetzungsbefugnissen)
an Private. Zum Problem der Handlungsform
privatisierter Träger öffentlicher Aufgaben vgl. Pierre Tschannen,
Privatisierung: Ende der Verfügung?, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.),
Rechtliche Probleme der Privatisierung, BTJP 1997 Bern 1998,
218ff. - Zu aufsichtsrechtlichen Problemen des «privatisierten»
Staates vgl. Ulrich Zimmerli/Andreas Lienhard, «Privatisierung»
und parlamentarische Oberaufsicht, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.),
Rechtliche Probleme der Privatisierung, BTJP 1997 Bern 1998,
167ff., 180ff.

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
gungen, EDV-Diensten, öffentlichen Verkehrsbetrieben
oder Gemeinschaftsantennen und vielem
mehr berichtet wird. Mit einer gewissen Regelmässigkeit
wird bei solchen Umstrukturierungsprozessen
jeweils eine juristische Person des Privatrechts
als neue Rechtsträgerin gewählt. Nicht
zuletzt deshalb werden diese Vorgänge oft als Privatisierungen
bezeichnet. Weil der Privatisierungsbegriff
einerseits mehrdeutig, andererseits
aber für die Frage der Haftung in einer dezentral
strukturierten Organisation jedenfalls in bestimmten
Punkten von entscheidender Bedeutung
ist, wird nachfolgend soweit erforderlich
kurz darauf eingegangen.
3. Öffentliche Privatisierungen und
staatliche Konzernierungen
Der Begriff der Privatisierung ist ausserordentlich
vielgestaltig. Unterschiedlichste Kriterien können
an ihn angelegt werden, und er eignet sich zur
vielfältigen Kategorienbildung. Entsprechend
umfangreich ist denn auch die Terminologie, welche
die verschiedenen Ausgestaltungen der Privatisierung
näher bezeichnet: So werden beispielsweise
echte und unechte, formelle und materielle,
Voll- und Teil-, Organisations-, Aufgaben-,
Aufgabenwahmehmungs-, Handlungsform-, Finanzierungs-,
Vermögens-, Eigentums- und andere
Privatisierungen unterschieden 23 , 24 . Für die
23 Zum Begriff der Privatisierung vgl. Wolfgang Wiegand/Jürg
Wichtermann (Fn. 14), 54, 56ff„ m.w. H.; Ulrich Zimmerli/Andreas
Lienhard, (Fn.22), 169ff.; Pierre Tschannen (Fn. 22). 210ff.; Gunnar
Folke Schuppen, Jenseits von Privatisierung und «schlankem»
Staat: Vorüberlegungen zu einem Konzept von Staatsentlastung
durch Verantwortungsteilung, in: Christoph Gusy (Fn.8), 75ff.
24 Das zurzeit aktuellste schweizerische Beispiel einer« Privatisierung»
betrifft die Umstrukturierung der Swisscom. Hier liegt insofern
eine unechte (und somit keine materielle) Privatisierung vor,
als die Gesellschaft (mehrheitlich) nach wie vor im Eigentum der
Eidgenossenschaft steht und damit die Aufgabe, welche die
Swisscom wahrnimmt, grundsätzlich eine öffentliche bleibt. Auch
bezüglich der Rechtsform ist fraglich, ob eine formelle Privatisierung
vorliegt. Die Swisscom ist eine durch öffentliches Recht (Telekommunikationsgesetz,
TUG) und nicht aufgrund des OR gegründete
Gesellschaft, die sich allerdings weitestgehend an die Vorschriften
des Aktienrechts anlehnt (sog. spezialgesetzliche Aktiengesellschaft;
vgl. BBI 1996III 1333). Sie weist damit eine gewisse
Nähe zu Aktiengesellschaften gemäss Art. 763 OR auf (die allerdings
den Kantonen vorbehalten sind). Die Rechtsnatur solcher Organisationen
ist umstritten: Eine (radikale) Ansicht geht etwa davon
aus, dass jede Institution, in denen der Staat Gesamtinteressen
wahrnehme, sei (selbst bei staatlichen Minderheitsbeteiligungen)
als öffentlichrechtliche zu charakterisieren. Wohl könnten solche
Organisationen nach privatrechtlichen Bestimmungen ausgestaltet
werden, doch werde das einschlägige Privatrecht als öffentliches
Recht angewandt {Walter Heusser, Die Flucht des Gemeinwesens
in die privatrechtliche Unternehmung als Rechtsproblem.
Zürich 1949, 101 ff.). Die Swisscom wird insofern teilprivatisiert, als
sich Privatanleger - zwar nur zu 30 Prozent - am Gesellschaftskapital
beteiligen können, und insofern orgamsationspnvatisiert, als sie
organisatorisch wie eine privatrechtliche Aktiengesellschaft ausgestaltet
wird. - Zu den öffentlichen Unternehmen vgl. etwa flenö
Frage der Haftung, der Haftungszurechnung und
letztlich der Haftungsbeschränkung im Zusammenhang
mit privatisierten Staatsbetrieben sind
die meisten Differenzierungen indessen ohne
Belang. Entscheidend ist jedoch, ob eine Umstrukturierung
zu einem neuen oder anderen,
rechtlich eigenständigen Rechtssubjekt führt,
das selbst handeln und demnach auch als Haftungssubjekt
in Betracht gezogen werden kann.
Für die Frage, ob allenfalls das Gemeinwesen (in
welcher Form auch immer) trotz der rechtlichen
Ausgliederung eines Verwaltungsteils belangt
werden kann, ist zudem massgebend, was das
verselbständigte Rechtssubjekt tut, d.h. ob dieser
Rechtsträger eine öffentliche Aufgabe erfüllt
und damit eine Tätigkeit ausübt, die - würde sie
nicht durch das verselbständigte Subjekt wahrgenommen
- vom Gemeinwesen selbst an die
Hand genommen werden müsste, weil es durch
seine zuständigen Organe dazu beauftragt worden
ist 25 .
Solange das Gemeinwesen über privatisierte
Betriebe weiterhin öffentliche Aufgaben erfüllt,
benützt es die Strukturreformen zur Dezentralisation
der öffentlichen Aufgabenerfüllung 26 . Solche
Konstellationen im Umfeld der staatlichen Leistungserbringung
sind freilich nicht erst ein Phänomen
der Privatisierung. Auch der seit langem
praktizierte Beizug öffentlichrechtlicher selbständiger
Rechtsträger (Anstalten, öffentlichrechtliche
Körperschaften) zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben führt dazu, dass ein Gemeinwesen in
seiner rechtlichen Struktur als ein Konglomerat
mehrerer eigenständiger Rechtssubjekte erscheint.
Dass die Verantwortlichkeit der öffentlichrechtlichen
Organisationen als selbständige
Haftungssubjekte bislang eine untergeordnete
Rolle gespielt hat, liegt in erster Linie darin, dass
für diese kraft öffentlichrechtlicher Haftungsregelungen
regelmässig ohne weiteres die Muttergemeinwesen
einzustehen haben - und, zum Teil
nicht zu knapp, auch einstehen mussten 27 .
Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini (Fn. 5), 365f.; Felix Uhlmann(Fn.5),
25ff.
26 Für die Haftungsfragen ist demnach in erster Linie von Bedeutung,
ob eine formelle (rechtliche) Privatisierung vorliegt. Bei einer
materiellen Privatisierung würde sich das Gemeinwesen völlig aus
einer bestimmten Aufgabe zurückziehen und den bisher damit befassten
Verwaltungszweig auflösen oder vollständig an einen Privaten
veräussern. Haftungsfragen können sich zwar auch hier ergeben,
allerdings in einem Iva zeitlich) nur eingeschränkten Mass;
vgl. dazu unten im Text.
26 Ulrich Zimmerli/Andreas Lienhard (Fn.22), 176; Pierre Moor,
Des personnes morales de droit public, in: Festschrift Ulrich Häfelin,
Zürich 1989. 517ff.
21 Besonders illustrativ sind etwa die teilweise nicht ganz unerheblichen
Nachschüsse, welche verschiedene Kantone für ihre ins
Ungleichgewicht geratenen, in der Form selbständiger Anstalten
auftretenden Kantonalbanken zu leisten hatten; zwar gründete
diese Haftung in erster Linie auf der Staatsgarantie, welche die

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
Die Aufsplitterung des Gemeinwesens in eine
im Prinzip unbeschränkte Anzahl von rechtlich eigenständigen
Subjekten und die Wahrnehmung
von Aufgaben des Gemeinwesens durch diese
selbständigen Rechtsträger legt ein dem privatrechtlichen
Gesellschaftsrecht entlehntes Bild
nahe: Das Gemeinwesen erscheint, zusätzlich
untermalt durch die Begleitmusik der modernen
Verwaltungsmanagement-Terminologie, zunehmend
als Konzern: als eine Gesamtheit von unter
einheitlicher wirtschaftlicher Leitung stehenden,
rechtlich selbständigen Unternehmungen 28 .
Grundsätzlich ist denn auch anerkannt, dass Gemeinwesen
konzernwesentliche Charakteristika
entwickeln bzw. dass sie als herrschende Subjekte
juristisch verselbständigte Organisationen
unter einer einheitlichen Leitung zusammenfassen
und insofern grundsätzlich auch konzernrechtlichen
Regelungen unterstellt werden können
29 .
Es ist allerdings bereits hier darauf hinzuweisen,
dass sich das Verhältnis zwischen einer Muttergesellschaft
und ihren Töchtern vom Verhältnis
eines Muttergemeinwesens zu ihren Töchtern
in einem Punkt grundsätzlich unterscheidet:
Das Gemeinwesen ist in der Regel nur sehr beschränkt
frei, eine öffentliche Aufgabe aus dem
Angebotssortiment zu streichen. Die öffentliche
Hand kann sich zwar relativ beliebig strukturieren
und Aufgaben allenfalls auch durch verselbständigte
Rechtsträger erfüllen (lassen). Der Wegfall
eines solchen in die öffentliche Aufgabenerfüllung
eingespannten eigenständigen Rechtssubjektes
entlastet das Gemeinwesen meistens
aber nicht von der Pflicht, die entsprechende Leistung
zu erbringen 30 . Eine rein wirtschaftliche,
Kantone zugunsten ihrer Bankinstitute abgaben, doch ist in der Regel
davon auszugehen, dass auch aufgrund der jeweiligen kantonalen
Haftungsgesetze ein kantonales Einstehen unausweichlich geworden
wäre.
28 So die Definition des Konzerns bei Roland von Büren, Der Konzern,
SPR VIII/6, Basel etc. 1997, 15.
39 Roland von Büren (Fn.28), 249; Beat Brechbühl, Haftung aus
erwecktem Konzernvertrauen, Bern 1998, 7, Für Deutschland, wo
ebenfalls herrschende Meinung und Praxis ist, dass Gemeinwesen
konzernrechtlich herrschende Unternehmen sein können, vgl. Thomas
Kuhl/Kersten Wagner, Das Insolvenzrisiko der Gläubiger kommunaler
Eigengesellschaften, ZIP 1995433ff., 440 (m. H). Gemäss
dem Beschluss des BGH vom 17.3.1997 («VW-Beschluss», NJW
7997 1855ff.) genügt es nach deutscher Praxis schon, dass das
Gemeinwesen nur ein einziges privatrechtliches Unternehmen
(u.U. auch nur über eine Minderheitsbeteiligung) beherrscht, damit
ein konzernrechtlich relevanter Sachverhalt bejaht werden kann.
30 Besonders deutlich tritt dies bei jenen Aufgaben zu Tage, die einem
Gemeinwesen von einem übergeordeten Gemeinwesen
zwingend zur Erfüllung übertragen werden. So ist beispielsweise
die Abfallentsorgung in den meisten Kantonen Sache der kommunalen
Ebene. Die Gemeinden können durchaus Private mit dieser
Aufgabe betrauen oder selbst privatrechtliche Organisationen
gründen und diese für die Abfallentsorgung einsetzen. Fällt nun
aber der mit dieser Aufgabe betraute Träger (aus welchen Gründen
auch immer) weg, so hat ohne weiteres das Gemeinwesen die aus-
private Muttergesellschaft eines Konzerns ist mit
solchen Komplikationen in aller Regel weit weniger
oder gar nicht konfrontiert.
IM. Staatshaftung und
Dritthaftungskonzepte
1. Strukturen von Dritthaftungen 3 '
Wer einen Schaden erleidet, der hat ihn grundsätzlich
selbst zu tragen. Selbstverständlich ist
dieser Grundsatz - auch unabhängig davon, dass
die Regel nur den zufällig eintretenden Schaden
betrifft - in verschiedenster Weise zu relativieren.
In vertraglichen Beziehungen ohnehin 32 ,
aber auch in deliktischen Haftungsverhältnissen
haben Gesetzgebung 33 und Praxis längst Risikotragungszuweisungen
vorgenommen, welche
die Pflicht zum Schadensausgleich zwischen
zwei sich gegenüberstehenden Parteien von
ganz anderen Kriterien abhängig machen.
Zusätzliche Fragen werfen Haftungskonstellationen
auf, an denen nicht nur zwei, sondern drei
Parteien beteiligt sind, die allerdings jeweils nur
mit einer der beiden anderen Parteien direkt in
«Berührung» kommen, während zur dritten Partei
(höchstens) mittelbar ein Verhältnis besteht.
Vereinfacht lautet die vorab interessierende
Frage in solchen Dreiecksverhältnissen: Haftet
(und wenn ja: unter welchen Voraussetzungen)
eine (Erst-)Person für den Schaden, den ein Dritter
erlitten hat, obwohl dieser nur mit einer
(Zweit-)Person in Kontakt getreten ist und mit
der ersten Person an sich keine «Berührung»
hatte? 34 ' 36 .
fallende Leistung sicherzustellen. Im Prinzip gilt diese subsidiäre
Erfüllungsverantwortlichkeit für alle öffentlichen Aufgaben, die ein
Gemeinwesen übernimmt, d.h. auch für die selbstgewählten. Im
Unterschied zu den übertragenen Aufgaben kann aber das Gemeinwesen
auf die Erfüllung einer selbstgewählten Aufgabe verzichten;
dies allerdings nur durch den Entscheid des zuständigen
Organs (in der Regel ein Legislativorgan) und unabhängig vom
Schicksal des mit der in Frage stehenden öffentlichen Aufgabe betrauten
Dritten.
•" Martin Moser (Die Haftung gegenüber vertragsfremden Dritten,
Bern 1998, 3f.) hat auf die teilweise uneinheitliche Terminologie
bei Haftungsfällen in Drei-Personen-Verhältnissen hingewiesen.
Wie dort für vertragliche Haftungslagen wird auch hier generell
von Dritthaftungen gesprochen, wo eine Person für einen Schaden
haften soll, der von einer zweiten Person (im Rahmen ihrer Tätigkeit
für die erste Person) einer Drittperson zugefügt wird.
32
Zur Entwicklung des vertraglichen Schuldverhältnisses vgl.
Wolfgang Wiegand, Von der Obligation zum Schuldverhältnis, recht
/99785ff.
33
Etwa durch die Einführung von Kausal- und Gefährdungshaftungen.
34
Von Interesse ist dies vor allem im Zusammenhang mit reinen
Vermögensschäden, die in der Regel ausservertraglich nicht erfasst
werden. Das klassische Beispiel hierzu bildet der Handwer-

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
Auch im Bereich des staatlichen Tätigseins
kann sich die Frage nach der Haftung für fremdes
Verhalten stellen. Dezentralisiert das Gemeinwesen
seine Aufgabenerfüllung, indem es dafür
rechtlich selbständige (öffentliche oder private)
Organisationen beizieht, entstehen typischerweise
Dritthaftungsfälle, wenn im Rahmen der
Aufgabenerfüllung Drittpersonen zu Schaden
kommen. Es ist dann nicht das Gemeinwesen
selbst, das handelt, sondern ein eigenständiger
und grundsätzlich auch haftungsfähiger bzw.
haftpflichtiger Rechtsträger. Unter zwei Voraussetzungen
ergeben sich für den Geschädigten
aus dem Beizug juristisch selbständiger Personen
keine grundsätzlichen Probleme: Entweder
wird die schädigende Handlung, obwohl durch
ein eigenständiges Subjekt begangen, direkt
dem Gemeinwesen zugerechnet. Oder die handelnde
und dabei schädigende Institution ist solvent.
Interessant wird ein möglicher Rückgriff
aber im Insolvenzfall: Kann die rechtlich selbständige,
für das Gemeinwesen eine öffentliche Aufgabe
erfüllende Person ihren Verpflichtungen
nicht (mehr) nachkommen, wird man ohne weiteres
nach Wegen suchen wollen, um das Gemeinwesen
in Pflicht nehmen zu können.
ker, der bei Reparaturarbeiten im Haus des Vertragsnehmers dessen
unbeteiligte Tochter (evtl. nur am Vermögen) schädigt. Solchen
Situationen versucht man dogmatisch mit verschiedenen Haftungskonzepten
zu begegnen: bspw. Vertrag mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter, Drittschadensliquidation, Berufshaftung und-in
neuerer Zeit in den Vordergrund tretend - Vertrauenshaftung. Vgl.
dazu eingehend Martin /VJoser(Fn.3D, passim; Wolfgang Wiegand
(Fn.32), 85 ff.; weiterauch Samuel Siegrist, Der Vertrag mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter nach schweizerischem Recht, Zürich
1997; Hans Peter Walter, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages,
ZBJV 1996 273ff., Heribert Hirte, Berufshaftung, München
1996, 386ff.
Ein von der Interessenlage her vergleichbarer Fall aus der neuesten
Praxis des Bundesgerichts: Die Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft
haftet nicht nur gegenüber der sie mit der Wirtschaftsprüfung
beauftragenden Gesellschaft, sondern grundsätzlich auch gegenüber
Dritten (z.B. Gesellschaftsgläubigern). Die Funktion der
Revisionsstelle sei auch «drittschutzbezogen» zu verstehen. Die
Haftung der Revisionsstelle gegenüber Dritten ergibt sich indessen
(wie auch gegenüber der Gesellschaft selbst) direkt aus Art. 755
OR (BGE vom 19.12.1997, Pra 1998 680ff [nicht in der amtl.
Sammlung]; vgl. dazu die Besprechungen von Roger Groner/Hans-
Ueli Vogt, Zur Haftung der Revisionsstelle gegenüber Investoren,
recht 1998 257ff.. und Lukas Glanzmann in AJP 1998 1235ff. sowie
Kersten Alexander Honold, Zur Dritthaftung der Revisionsstelle,
ST 1998 1069ff).
35 Nur vordergründig sind die Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 OR und die Haftung der juristischen Person für ihre Organe
gemäss Art. 55 ZGB Beispiele hierfür. Tatsächlich hat hier eine (juristische)
Person für fremdes Fehlverhalten einzustehen; allerdings
besteht dabei ein direktes Verhältnis zwischen der Erst-Person und
dem Geschädigten bzw. das Verhalten der Organe verpflichtet die
juristische Person direkt. Hingegen könnte im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung
nach Art. 55 OR eine solche Konstellation gegeben
sein. Hier wird das Verhalten des Gehilfen dem Geschäftsherrn
zugerechnet, obwohl zwischen dem geschädigten Dritten
und dem Geschäftsherrn unter Umständen keine Beziehung besteht.
2. Das auf «Staatshaftungsfälle»
anwendbare Recht
a) Von der Unfehlbarkeit des Staates zur
staatlichen Kausalhaftung
Das Gemeinwesen agiert, wenn es mit anderen
Rechtssubjekten in Kontakt tritt, oft und in verschiedener
Hinsicht anders als «normale» Akteure.
Namentlich steht ihm in vielen Bereichen
zu, gegenüber anderen Personen autoritativ aufzutreten.
Als Korrelat zu dieser Machtfülle im intersubjektiven
Verkehr und der entsprechenden,
gewollten Ungleichgewichtslage wird das Gemeinwesen
allerdings in der Regel auch bezüglich
seiner Verantwortlichkeit für seine Veranlassungen
(oder allenfalls Unterlassungen) anders
behandelt als die anderen Rechtssubjekte. Das
schweizerische Staatshaftungsrecht ist heute -
zwar nicht durchgehend, aber weitestgehend -
geprägt vom Gedanken, dass die öffentliche
Hand grundsätzlich einzustehen hat, wenn sie im
Rahmen ihrer Tätigkeit andere Personen schädigt
- und zwar tendenziell verschuldensunabhängig
36 , d.h. regelmässig im Sinne einer (allenfalls
milden) Kausalhaftung.
Dieser Grundsatz ist sogleich nach mehreren
Seiten einzuschränken bzw. zu präzisieren. Zunächst
ist in Erinnerung zu rufen, dass die heute
vorherrschende Meinung, wonach das Gemeinwesen
relativ umfassend für schädigende Auswirkungen
seines Tuns einzustehen hat, keineswegs
selbstverständlich ist. Der seinerzeitige absolutistische
und demnach unfehlbare Staat kam
als Haftungssubjekt nicht in Frage 37 . Und auch
die ersten Haftungsgesetze der modernen Staaten
bezeichneten - im Nachhall des staatlichen
Unfehlbarkeitsdogmas - in der Regel zuerst die
Beamten als Haftungssubjekt, während das Gemeinwesen
gar nicht, nur subsidär oder allenfalls
neben der Beamtenschaft belangt werden
konnte 38 . Dass das Rechtssubjekt Staat selbst
die primäre oder originäre 39 Verantwortung für
von ihm bzw. seinen Organen und Hilfskräften
verursachte Schäden übernimmt, ist im Wesent-
36 Vgl. Balz Gross, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996. 18ff.
37 Pirmm Bischof, Amtshaftung an der Grenze zwischen öffentlichem
Recht und Obligationenrecht, ZSR 7985 I 70; Offo K Kaufmann,
Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht
des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 7953201a ff, 206a f
38 So liess auch das frühere Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes
vom 9 Dezember 1850 die Beamten für in amtlicher Funktion
(allerdings: schuldhaft) verursachten Schaden einstehen (vgl Balz
Gross, [Fn 36], 32, m H).
39 Zur (vor allem dogmatisch interessanten) Unterscheidung von
primärer und originärer Haftung vgl. Peter Salzgeber, Die Amtshaftung
im schweizerischen Recht mit besonderer Berücksichtigung
des bündnenschen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 29 Oktober
1944, Zürich 1979, 100ff.

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
liehen erst eine Errungenschaft des 20. Jahrhunderts
40 '".
Zu präzisieren ist der Grundsatz der prinzipiellen
Haftung des Gemeinwesens im Weiteren vor
allem in zwei Punkten: Zum einen ist die Haftung
des Gemeinwesens natürlich nicht unabhängig
vom Kriterium der Rechtswidrigkeit seines (oder
allenfalls des ihm zugerechneten) Tuns. Allerdings
ist den Staatshaftungskonzepten praktisch
durchgehend eigen, dass das Gemeinwesen unter
Umständen auch für rechtmässiges Tun haftet
42 . Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass
mit dem Begriff der Staatshaftung oft nur oder jedenfalls
in erster Linie die deliktische Haftung des
Gemeinwesens erfasst wird. Dies lässt sich aus
der Tradition des staatlichen Handelns ausserhalb
konsensualer Rechtsgeschäftsformen erklären:
Der Staat als Autorität verhandelt grundsätzlich
nicht, sondern ordnet an. Seit langem ist allerdings
unbestritten, dass auch das Gemeinwesen
am Geschäftsverkehr teilnehmen kann, soweit
es etwa Erwerbsgeschäfte für die verwaltungsinterne
Bedarfsdeckung tätigt. Insofern kann der
Staat auch Partei von privatrechtlichen Rechtsgeschäften
und namentlich von privatrechtlichen
Verträgen sein 43 . Im Weiteren bestehen heute in
40 So das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit
des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten
(Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) seit 1959; gewisse
Kantone sind erst deutlich später zu diesem System übergegangen
(vgl. Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995,
51 ff.). Praktisch verschwunden ist die früher oft anzutreffende
Amtskaution, welche öffentlich Bedienstete beim Antritt einer
Stelle beim Gemeinwesen zu hinterlegen hatten, damit sich dieses
schadlos halten konnte, wenn Dritte das Gemeinwesen für Schäden
belangten, die der Beamte verursacht hatte.
41 Diese Entwicklung des Staatshaftungsrechts weist im Übrigen,
auch wenn sie höchstens teilweise von identischen Motiven
geleitet wurde, gewisse Parallelen zur Entwicklung der (deliktischen
und vertraglichen) Verantwortlichkeit für Schäden im Privatrecht
auf. Auch hier geht die Tendenz eindeutig dahin, über die Statuierung
von Gefährdungs- und Kausalhaftungen bzw. über die teilweise
massive Ausdehnung von Schutzpflichten Risiken zunehmend
mehr oder weniger verschuldensunabhängig durch diejenigen
tragen zu lassen, welche Schadenspotentiale schaffen. Auch
diese Risikoverteilung und -Verlagerung ist im Wesentlichen durch
die gesellschaftliche und vor allem technische Entwicklung des
20. Jahrhunderts geprägt worden.
42 In der Regel ist dann meist von Entschädigung und nicht von
Schadenersatz aus Staatshaftung die Rede. Typisches Beispiel ist
die Entschädigung für materielle oder formelle Enteignungen von
Grundeigentum. Zu den Abgrenzungen vgl. Tobias Jaag, Öffentliches
Entschädigungsrecht, ZBI 7997145ff.
43 Damit wird das Gemeinwesen allerdings nicht zum Privatrechtssubjekt,
wie die oft verwendete Redensart, der Staat handle
in diesen Bereichen als Subjekt des Privatrechts, vermitteln könnte
(so auch die missverständliche Formulierung in Art, 11 Abs. 1 VG
[Fn.40]). Das Gemeinwesen wird kraft öffentlichen Rechts geschaffen
und bleibt - jedenfalls konstitutiv gesehen - immer ein
Subjekt des öffentlichen Rechts, auch wenn es in den Formen des
Privatrechts handelt. Vgl. dazu auch Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann
(Fn. 14), 59ff. Davon zu unterscheiden ist die Aussage,
wonach das Gemeinwesen als Subjekt des Privatrechts bzw. in privatrechtlichem
Kleid handle, wenn es selbständige privatrechtliche
Rechtssubjekte für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einsetze
(vgl. etwa Paul R. Müller, Das öffentliche Gemeinwesen als Subjekt
des Privatrechts, Zürich 1970, 148ff.).
vielen Bereichen insbesondere der öffentlichen
Dienstleistungen privatrechtliche (vertragliche)
Rechtsbeziehungen zwischen den Leistungserbringern
und den Angebotsbezügern. Schliesslich
beansprucht das kooperative Verwaltungshandeln
einen zunehmend breiteren Raum; vertragliches
Handeln des Gemeinwesens wird
demnach auch im Bereich der öffentlichen Aufgabenerfüllung
vermehrt zu einer Form der Gestaltung
von Rechtsverhältnissen zwischen Staat
und Privaten 44 .
Diese Vielfalt hat ihrerseits direkte Auswirkungen
auf die in eine umfassende Betrachtung
staatlicher Haftungen einzubeziehenden Felder:
Die Frage nach der Haftung bei der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben kann, gerade auch wenn sie
den Beizug selbständiger und oft privatrechtlich
konstituierter Organisationen berücksichtigt, keineswegs
auf ausservertragliche Grundlagen beschränkt
bleiben. Dies illustrieren besonders
deutlich auch die eingangs erwähnten Probleme
der Gemeinde Leukerbad: Die meisten Rechtsbeziehungen,
die hier Grundlage einer allfälligen
Haftung bilden würden, basieren soweit ersichtlich
auf privatrechtlichen Verträgen, die privatrechtliche
Subjekte in Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe abgeschlossen haben.
b) Deliktische Staatshaftung
Die Linien des schweizerischen Staatshaftungsrechts
sind recht gewunden; sie sollen in aller
Kürze nachgezeichnet werden, soweit sie für die
hier interessierende Fragestellung von Belang
sind 45 . Einer der Ausgangspunkte für die deliktische
Staatshaftung bildet Art.61 Abs. 1 OR:
Demnach haften die Beamten und Angestellten
der öffentlichen Hand (und nicht etwa das Gemeinwesen
selbst! 46 ) für Schäden, die bei der Erfüllung
öffentlicher Aufgaben entstehen, grundsätzlich
nach Zivilrecht, soweit Bund oder Kantone
keine abweichenden Haftungsregeln aufstellen
(dies können sie, sie müssen aber nicht).
Freilich haben sowohl die Eidgenossenschaft als
44 Eine gewisse Verbreitung haben Verwaltungsverträge z. B. im
Bereich des Bau- und Planungsrechts sowie im Umweltrecht gefunden.
Auch im Zusammenhang mit der Einführung neuer Verwaltungsformen
(wirkungsorientierte Steuerungsmodelle, New Public
Management) gewinnt die Leistungsvereinbarung als konsensuales
Gestaltungselement an Bedeutung. Zu Verwaltungsverträgen
eingehend etwa Thomas P Müller, Verwaltungsverträge im Spannungsfeld
von Recht, Politik und Wirtschaft, Basel etc. 1997.
45 Umfassende Darstellungen finden sich insbesondere bei Jost
Gross (Fn.40); Balz Gross (Fn.37); für Deutschland Fritz Ossenbühl,
Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., München 1998.
46 Die Gemeinwesen selbst haften (für den nicht-gewerblichen
Bereich) als Ausfluss des Legalitätsprinzips nur, soweit sie entsprechende
Rechtsgrundlagen schaffen.

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
auch praktisch alle Kantone 47 mittlerweile eigene
Haftungsnormen erlassen. Dabei haben sie in der
Regel die handelnden Organe bzw. das Personal
als (direkte) Haftungssubjekte aus der klägerischen
Schusslinie genommen und an ihrer Stelle
das Gemeinwesen selbst als Haftungssubjekt
eingesetzt. Zudem sehen die entsprechenden Erlasse
regelmässig Kausalhaftungen vor. Es bleibt
aber doch immerhin bemerkenswert, dass die
subsidiäre Normierung staatlicher Haftung im Zivilrecht
zu suchen ist. Gleichzeitig liegt hier auch
der Ursprung der Tatsache, dass - wie in anderen
Rechtsgebieten - auch im Staatshaftungsrecht
ein ausgeprägter Föderalismus herrscht.
c) Gewerbliche und nicht-gewerbliche
Tätigkeiten des Staates
Eine weitere und wesentliche (Abgrenzungs-)
Frage im Umfeld der Haftung für bei der Erfüllung
öffentlicher Aufgaben entstandene Schäden
stellt sich vor allem deshalb, weil sich die Bestimmung
des für die Beurteilung des konkreten
Schadenereignisses einschlägigen Rechts im
Wesentlichen an der Frage entscheidet, welchen
Charakter die betreffende öffentliche Aufgabe
aufweist. Rechtliche Ausgangslage dafür bildet
die in Art. 61 Absatz 2 OR angelegte Unterscheidung
zwischen gewerblichen und nicht-gewerblichen
amtlichen Tätigkeiten 48 . Das Bundesprivatrecht
schränkt den Bereich des kantonalen (und
kommunalen) Verantwortlichkeitsrechts insofern
ein 49 , als es für die Haftung aus gewerblicherlätigkeit
zwingend die Anwendung der zivilrechtlichen
Regeln vorschreibt 50 . Nur die Verantwortlichkeit
aus nicht-gewerblicher Tätigkeit darf, jedenfalls
gemäss dem Gesetzeswortlaut, von den
" 7 Die durch die Kantone erlassenen Haftungsregelungen für öffentlichrechtliche
Rechtssubjekte sind öffentlichrechtlicher Natur.
Art. 61 OR korreliert insofern mit Art. 59 Abs. 1 ZGB, wonach für die
öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten das öffentliche
Recht der Kantone (und des Bundes) grundsätzlich vorbehalten
bleibt (BK-ßre/im, Art. 61 OR n.4; mit Differenzierungen BK-f?/emer,
Art. 59 ZGB 117ff., insb. 122, 124, 131).
"Art.61 OR trifft zwei Unterscheidungen: Auf einer ersten
Ebene differenziert Abs. 1 zwischen amtlichen und privaten Verrichtungen.
Amtlich sind alle Tätigkeiten, die in (funktionaler) Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe unternommen werden. Damit wird
die Privatsphäre der für das Gemeinwesen tätigen Personen abgegrenzt,
nicht aber eine private Tätigkeitssphähre des Gemeinwesens
ausgeschieden. Auf einer zweiten Ebene unterscheidet
Abs. 2 zwischen gewerblichen und nicht-gewerblichen Verrichtungen
(dazu sogleich im Text); vgl. Pirmin Bischof (Fn.37), 76ff.
49 Vgl. Jost Gross (Fn.40), 102ff.
50 Der generelle Verweis auf die Haftungsvorschriften des Bundeszivilrechts
(Art. 61 Abs. 2 OR: «(...] Bestimmungen dieses Abschnittes
[...]») hat zur Konsequenz, dass die Konzeption von
Art. 61 OR für den gewerblichen Bereich eine Haftung des Gemeinwesens
als Geschäftsherr (Art. 55 OR) einschliesst, während für
den nicht-gewerblichen Teil nach dem Wortlaut von Art. 61 Abs. 1
OR eine ausschliessliche Beamtenhaftung zulässt (vgl. auch Jost
Gross [Fn. 40), 104).
Kantonen abweichend normiert werden. Allerdings
wird heute mehrheitlich vertreten, dass die
privatrechtlichen Haftungsregeln nur einen Minimalstandard
darstellen, den zu überschreiten den
Gemeinwesen freigestellt sei 51 ' 62 .
Für den Geschädigten bedeutet dies, dass er,
will er seinen Anspruch gegen ein Gemeinwesen
richten, zunächst zu prüfen hat, ob die schädigende
Handlung in Erfüllung einer gewerblichen
oder einer nicht-gewerblichen Tätigkeit erfolgt
ist. Je nachdem hat er nach öffentlichrechtlichem
Haftungsrecht oder nach Bundeszivilrecht vorzugehen.
Dieser Entscheid ist deshalb nicht einfach
zu treffen, weil die Unterscheidung zwischen gewerblichem
und nicht-gewerblichem 53 amtlichem
Handeln ausserordentlich grosse Probleme
bereitet. Es ist denn auch bis heute kaum
gelungen, schlüssige Kriterien für eine Abgrenzung
zu entwickeln 54 .
Entsprechend zufällig und uneinheitlich zeigt
sich die Kasuistik. Kein Kriterium ist jedenfalls die
51 BK-Brehm, Art.61 N 49 m.H. Kantonale Verantwortlichkeitsnormen
sind denn oft auch vorteilhafter für die Geschädigten, da
sie auf das Erfordernis eines Verschuldens verzichten. Damit kann
indessen unter Umständen eine wettbewerbsrechtlich nicht irrelevante
Verzerrung entstehen, wenn ein Gemeinwesen eine öffentliche,
gewerbliche Leistung in Konkurrenz zu Privaten erbringt, die
Leistungserbringung durch das Gemeinwesen aber durch eine
Kausalhaftung gewissermassen besser abgesichert ist als jene des
Privaten.
52 Der Bund wird in Art. 61 Abs. 2 OR konsequenterweise nicht erwähnt,
da er ohnehin an «sein» Bundesrecht und damit allenfalls an
Bundeszivilrecht gebunden ist. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang,
dass die Eidgenossenschaft über ihre Kompetenz
zum Erlass von Privatrecht im Prinzip auch beliebig die (privatrechtliche)
Haftung für gewerbliche amtliche Verrichtungen regeln und
insbesondere Haftungsbeschränkungen vorsehen kann, die über
das OR hinausgehen.
53 Teilweise wird als Gegensatz zu gewerblichen von hoheitlichen
Tätigkeiten gesprochen (bspw. BK-ßrehm, Art.61 N14ff; Ulrich
Häfelin/Georg Müller [Fn. 18], 446). Diese Abgrenzung ist - ebenfalls
- unscharf, zumal auch gewerbliche Tätigkeiten hoheitlich
(verstanden als für das Gemeinwesen aufgrund öffentlichen
Rechts verbindlich anordnendes Tätigwerden eines Organs des
Gemeinwesens) verrichtet werden können (z.B. Elektrizitätsversorgung)
bzw. auch nicht-hoheitliches Handeln durchaus nicht
zwingend gewerblich sein muss. Allerdings hat die Praxis, soweit
sie im vorliegenden Zusammenhang zwischen gewerblichen und
nicht-hoheitlichen Verrichtungen im Sinne von Art.61 OR unterscheidet,
einen derart weiten Begriff der Hoheitlichkeit entwickelt,
dass von seiner ursprünglichen Abgrenzungskraft nurmehr wenig
übriggeblieben ist. Indessen leidet bereits der Begriff der Hoheitlichkeit
selbst (wie jener der Gewerbsmässigkeit) an einer gewissen
Konturlosigkeit. Als Kriterien der hoheitlichen Verwaltungstätigkeit
werden etwa die Anwendung öffentlichen Rechts und/oder
das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses genannt (Ulrich
Häfelin/Georg Mü/fer [Fn. 18], 5f.). Gerrit Manssen (Privatrechtsgestaltung
durch Hoheitsakt, Tübingen 1994, 19) bezeichnet als Hoheitsakte
die staatlichen Rechtsakte, die auf öffentlichrechtlicher
Grundlage beruhen. Da die Tätigkeiten der staatlichen Verwaltung
- mit gewissen Ausnahmen - grundsätzlich immer auf öffentlichem
Recht basieren, erscheint dieses Kriterium für sich allein wenig
geeignet, den Bereich des hoheitlichen Handelns einzugrenzen;
zu ergänzen wäre es mit dem Erfordernis einer gewissen Verbindlichkeit
des staatlichen Handelns bzw. einer einseitigen Handlungs-
oder Anordnungsbefugnis des Gemeinwesens im Rahmen
seines Verhaltens.
54 Jost Gross (Fn. 40), 107; Thomas Poledna, Haftpflicht von Staat
und Beamten, SVZ 7996 57.

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen dem
Gemeinwesen und dem Geschädigten. So wird
beispielsweise die Tätigkeit von Spitälern regelmässig
und in weiten Bereichen als nicht-gewerblich
bzw. «hoheitlich» qualifiziert und dem
öffentlichen Recht unterstellt, unabhängig davon,
ob der Patient ein öffentlichrechtliches oder ein
privatrechtliches Behandlungsverhältnis eingegangen
ist, und unter Umständen auch unabhängig
davon, ob es sich um ein öffentliches oder ein
Privatspital handelt 55 . Als gewerblich gilt dagegen
etwa der Betrieb eines Elektrizitätswerkes,
obwohl die Stromversorgung ebenso zur staatlichen
Daseinsvorsorge gezählt werden kann, der
Betrieb eines Elektrizitätswerkes in aller Regel
ebenso durch öffentlichrechtlichen Akt begründet
wird 56 und das Verhältnis zu den Leistungsbezügern
ebenso als öffentlichrechtliche Beziehung
ausgestaltet werden kann 57 . Die Konsequenz aus
dieser Kategorisierung müsste an sich geradezu
alarmieren, wenn man bedenkt, dass das Gemeinwesen
für nicht-gewerbliche Tätigkeiten (zu
denen weitgehend auch das Spitalwesen gehören
soll) nach Art. 61 Abs. 1 OR grundsätzlich gar
keine Haftung übernehmen müsste: Würde ein
Kanton darauf verzichten, sich eine (primäre)
Staatshaftung aufzuerlegen, bliebe dem geschädigten
Patienten - neben einem eventuellen Ver-
55 Vgl. bspw. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern vom 16.April 1991 i.S. M.F. gegen Stiftung Kinderspital X
(BVR 7997 462ff.): «Handelt ein Spital - auch ein Privatspital - als
Teil der staatlichen Leistungsverwaltung, sind Haftungsansprüche
aus dieser Tätigkeit grundsätzlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen»
(Erw. 2). Ohne weitere Begründung (aber unter Verweis auf
die Praxis des Bundesgerichts) wird dabei davon ausgegangen,
dass «Krankenbetreuung in amtlicher Eigenschaft [...] nicht den gewerblichen
Tätigkeiten zugerechnet» werde. - In der Praxis wird
überdies bei der Zuordnung eines Sachverhaltes zum Teil gar nicht
geprüft, ob ein deliktisches oder vertragliches Verhältnis vorliegt
bzw. ob das in Frage kommende öffentliche Haftungsregime überhaupt
auf vertragliche Schadenersatzansprüche anwendbar ist.
Diese Prüfung wäre auch unabhängig von der Unterscheidung zwischen
gewerblichen und nicht-gewerblichen Verrichtungen erforderlich.
Dies deshalb, weil Staatshaftungskonzeptionen in der Regel
und ausgehend von der systematischen Einordnung von Art. 61
OR in erster Linie die deliktische Verantwortlichkeit des Gemeinwesens
ordnen. - Zur Spital- und Arzthaftung vgl. Heinrich Honseil
(Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, darin insbesondere
die Beiträge von Moritz Kuhn, 31 ff., und Wolfgang Wiegand,
119ff; Thomas Eichenberger, Die Rechtsstellung des Arztes am
öffentlichen Spital, Bern 1995; Josf Gross, Haftung für medizinische
Behandlung, Bern 1987.
66 Auch wenn ein Elektrizitätswerk als juristische Person des Privatrechts
ausgestaltet ist, bedarf es eines öffentlichrechtlichen Aktes
des Gemeinwesens, wenn es als (Mit-)Gründerin oder (Mit-)Eignerin
des Werkes auftritt.
57 So hat etwa der Kanton Bern das Rechtsverhältnis zwischen
den Stromanbietern und Strombezügern unabhängig von der
Rechtsnatur des Energielieferanten ex lege als öffentlichrechtliches
Verhältnis definiert (Art. 32 Abs. 3 des bernischen Energiegesetzes
[EnG] vom 14. Mai 1981).-Zur Frage des Rechtsverhältnisses
zwischen einem Elektrizitätswerk einer Gemeinde und Strombezügern
vgl. BGE vom 27.September 1996 in ZBI 7997 410ff.,
welcher Entscheid allerdings gewisse Fragen offenlässt (vgl. dazu
die dortige Bemerkung der Redaktion).
tragsanspruch gegen das Spital - gerade noch ein
Anspruch aus Art. 41 OR gegen den (dann hoffentlich
noch solventen) Spitalarzt.
Die insgesamt unbefriedigend gelöste Problematik
der Abgrenzung zwischen gewerblichen
und nicht-gewerblichen Tätigkeiten ist zumindest
für die Rechtsanwendung von grosser Bedeutung,
resultiert doch daraus, wie auch die Rechtsprechung
zeigt, regelmässig Unsicherheit über
das im konkreten Fall anwendbare Haftungsregime.
Nicht zur Verbesserung der Situation trägt
zudem bei, dass die Praxis in der Frage des anwendbaren
Haftungsrechts teilweise eher nach
optimalen Anspruchsgrundlagen für die Geschädigten
sucht 58 . Dabei wird die Diskussion der-an
sich grundlegenden - Frage, wieweit und warum
eine gegenüber Privaten verschärfte Haftung des
Gemeinwesens begründet sei, oft nicht geführt
oder sie tritt zumindest in den Hintergrund 69 .
d) Strengere Haftung des Staates?
Gerade diese letzte Frage wäre jedoch vordringlich
zu stellen: Das Staatshaftungsrecht hat im
Laufe seiner Entwicklung das allgemeine (Bundeszivil-)Haftungsrecht
gewissermassen überholt
und bietet dem Geschädigten nun in der Regel
einen teilweise deutlich besseren Schutz.
Was seinerzeit mit der zwangsweisen Unterstellung
der gewerblichen Tätigkeit des Gemeinwesens
unter das zivile Haftpflichtrecht des Bundes
als Schutzdispositiv konzipiert wurde - der Staat
sollte wenigstens für seine gewerblichen Tätigkeiten
gleich einstehen müssen wie ein Privater
-, hat seine Rechtfertigung in vielen Teilen
verloren. Vielmehr fragt sich heute angesichts
der sehr weit gezogenen Charakterisierung staatlicher
Leistungen als nicht-gewerblich bzw. hoheitlich,
wieweit es tatsächlich angezeigt sei, das
Gemeinwesen auch bei der Erfüllung solcher öffentlicher
Aufgaben mit teilweise ausgesprochenem
Dienstleistungscharakter anders, d.h. in der
Regel strenger zu behandeln als einen Privaten,
der die gleiche Leistung anbietet. Diese Entwicklung
hat denn auch schon verschiedentlich Kritik
hervorgerufen. Insbesondere wurde angeregt,
die im Allgemeinen strenge(re)n Staatshaftungsregeln
in ihrer Anwendung auf den Bereich des
tatsächlich hoheitlichen Handelns zurückzuführen
und im Übrigen grundsätzlich privatrechtliche
Haftungsnormen anzuwenden 60 . Allerdings sind
^BK-Brehm, Art. 61 N 32.
59 Vgl. dazu Emil W. Stark, Einige Gedanken zur Haftpflicht für
staatliche Verrichtungen, SJZ 7990 1 ff., 6 ff.
60 Insbesondere hat Emil W.Stark (Fn.59), 7f„ dies postuliert.

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
bislang weder die Lehre 61 noch die Gesetzgebung
62 diesem Vorschlag gefolgt. Hingegen zielt
nun der Entwurf für die Gesamtrevision des Haftpflichtrechts
in diese Richtung 63 .
e) Vertragliche Staatshaftung?
Zu beachten ist weiterhin, dass Art. 61 OR und
damit die Unterscheidung zwischen gewerblicher
und nicht-gewerblicher Verrichtung grundsätzlich
nur für die ausservertragliche Haftung
massgebend sind 64 . Handelt das Gemeinwesen
in konsensualen Rechtsgeschäftsformen, sind
hingegen - im Rahmen der Rechtsordnung - prinzipiell
auch die Haftungsmodalitäten einer aushandelbaren
Vereinbarung zugänglich. Dies gilt
nicht nur dort, wo das Gemeinwesen privatrechtliche
Rechtsgeschäfte abschliesst, sondern auch
für den Bereich der öffentlichrechtlichen Verträge,
jedenfalls soweit diese unter Bedingungen
zustande kommen, die beiden Partnern grundsätzlich
den freien Entscheid über den Abschluss
der Bindung belassen 65 . Damit kommt auch zum
Ausdruck, dass (jedenfalls unter haftungsrechtlichen
Gesichtspunkten) unerheblich ist, ob das
Gemeinwesen - immer vorausgesetzt, dass vertragliches
Handeln konkret überhaupt zulässig ist
61 So setzt sich bspw. Jost Gross (Fn.40), 108ff., explizit und ablehnend
mit der Idee Starks auseinander.
62 Auf kantonaler Ebene haben in der jüngeren Vergangenheit beispielsweise
sowohl der Kanton Zürich als auch der Kanton Bern
ihre Haftungsgesetze so abgefasst, dass ihr Anwendungsbereich
nach wie vor der herkömmlichen Abgrenzungslinie zwischen gewerblichen
und anderen staatlichen Tätigkeiten folgt. Art. 47 Abs. 1
des bernischen Gesetzes vom 5. November 1992 über das öffentliche
Dienstrecht (Personalgesetz) lautet: «Der Kanton haftet für
den Schaden, den er, d. h. seine Behörden oder Kommissionen, deren
Mitglieder sowie seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in
Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zugefügt
haben.» Der Kanton Zürich hat im Rahmen der Revision vom 2. Dezember
1990 betreffend das Haftungsgesetz vom 14. September
1969 (HG) die entsprechenden Formulierungen sogar ausdrücklich
der weiteren Fassung angepasst: War vor der Revision noch von einer
Haftung aus hoheitlichen Verrichtungen die Rede, ist nurmehr
explizit eine Haftung aus öffentlichrechtlichen bzw. amtlichen Verrichtungen
vorgesehen (§§3 und 6 HG).
63 Art. 3 des Vorentwurfs (VE) zu einem Allgemeinen Teil des Haftpflichtrechts
erklärt grundsätzlich das Bundeszivilrecht für die Haftung
des Gemeinwesens für anwendbar. Art. 4 VE lässt den Kantonen
bloss noch die Möglichkeit, für hoheitliches Handeln «im eigentlichen
Sinne» {Pierre Widmer, Plädoyer für die Gesamtrevision
und Vereinheitlichung des schweizerischen Haftpflichtrechts, SVZ
79973ff., 13) abweichende Bestimmungen vorzusehen. Zur Kritik
am Vorschlag des VE, die Haftung des Gemeinwesens grundsätzlich
zu vereinheitlichen, vgl. Pierre Moor/Denis Piotet, La responsable
des cantons ä raison d'actes illicites: Droit public ou droit
prive?, ZBI 1996 481 ff.; die Autoren hegen vor allem verfassungsrechtliche,
aber auch praktische Bedenken gegen den Vorschlag.
Zuversichtlicher Pierre Wessner. La privatisation de la responsabilite
publique: un des objectifs de la revision totale du droit de la responsable,
in: Festschrift Jean-Francois Aubert, Basel etc. 1996,
573ff.
64 Vgl. Jost Gross (Fn.40), 103.
65 Eine Vertragsfreiheit besteht für das Gemeinwesen allerdings
insofern nur beschränkt, da dieses auch im Rahmen dieser Handlungsform
in der Regel deutlich stärker an rechtliche Vorgaben gebunden
ist als Private.
- die öffentlichen Aufgaben aufgrund Öffentlichoder
privatrechtlicher Vereinbarung erfüllt 66 . Im
einen wie im anderen Fall bieten sich, zumal ein
öffentlichrechtliches Vertragsrecht nur in Ansätzen
besteht, die privatrechtlichen Vertragsregeln
für eine (allenfalls sinngemässe) Anwendung
an 67 . Von besonderer Bedeutung ist in diesem
Zusammenhang die Möglichkeit, durch Vereinbarung
die gegenseitige (und vor allem auch staatliche)
Haftpflicht beschränken zu können 68 .
Vorliegend von besonderem Interesse ist nun
aber, welchen Einfluss Privatisierungsprozesse
auf die schlaglichtartig beleuchtete deliktische
und vertragliche Haftung des Gemeinwesens haben
können. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz,
dass selbständige Rechtssubjekte grundsätzlich
allein für von ihnen verursachte Schäden
haften. Die besondere Stellung des Gemeinwesens
und die besondere Art der Aufgaben, die es
erfüllt, verlangen indessen eine differenzierte Betrachtungsweise,
die unter Umständen zur
Durchbrechung der Haftungsbeschränkung auf
die in die öffentliche Aufgabenerfüllung involvierten
Rechtssubjekte führt. Welche Wege dafür in
Frage kommen, soll zunächst im Überblick dargestellt
werden.
3. Mögliche Konstruktionen der Haftung des
Gemeinwesens für Drittschäden
a) Allgemeines
Selbständige Rechtssubjekte haften - eine gültige
Anspruchsgrundlage vorausgesetzt - grund-
66 Fritz Gygi (Verwaltungsrecht, Bern 1986, 207) geht davon aus,
dass die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichen und privatrechtlichen
Verträgen danach vorzunehmen sei, ob das Gemeinwesen
die ihm aufgetragenen Verwaltungsaufgaben erfülle oder
nicht. Diese Abgrenzung ist jedenfalls nicht zwingend. Gerade die
Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch privatisierte Rechtsträger
kann dazu führen, dass öffentliche Leistungen aufgrund privatrechtlicher
Rechtsverhältnisse erbracht werden.
67 Soweit zivilrechtliches Vertragsrecht bei Fehlen entsprechender
öffentlichrechtlicher Regelungen analog für die Beurteilung öffentlichrechtlicher
Verträge herangezogen wird, gelangen die privatrechtlichen
Regeln als öffentliches Recht zur Anwendung. Dies
ist insofern unspektakulär, als das öffentliche Recht regelmässig
auf Institute des Privatrechts zurückgreift, wenn ein vergleichbarer
Regelungsbedarf besteht, das öffentliche Recht selbst aber keine
Regel bereithält (bspw. Verjährungsregelungen etc.). - Nach dem
deutschen Verwaltungsverfahrensgesetz sind die Bestimmungen
des BGB ergänzend auch auf verwaltungsrechtliche Verträge anwendbar,
soweit nicht öffentliches Recht entgegensteht (§ 62
VwVfG; vgl. zum Ganzen auch Herbert Grziwotz, Einführung in die
Vertragsgestaltung im Öffentlichen Recht, JuS 7998807ff., 902ff.,
1013ff.)
^ Jost Gross (Fn.40, 326f. m.H.) konstatiert bezüglich des
Rechts der Nicht- und Schlechterfüllung vertraglich vereinbarter
Leistungen des Gemeinwesens ein «Regelungsdefizit». Zum
Rechtsschutzdefizit beim informalen Staatshandeln vgl. Markus
Mü//er(Fn.15).

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
sätzlich allein für freiwillig oder unfreiwillig eingegangene
Verbindlichkeiten. Die Figur selbständiger
Rechtssubjekte erfüllt damit auch eine Funktion,
die in der heutigen komplexen Wirtschaftswelt
nicht mehr wegzudenken ist: jene der Haftungsbeschränkung.
Besonders deutlich tritt dies
bei den juristischen Personen (des öffentlichen
und des Privatrechts) zutage. Das vor allem (aber
nicht nur) den Kapitalgesellschaften inhärente
Prinzip der Haftungsbeschränkung auf das Vermögen
der juristischen Person macht es - volkswirtschaftlich
grundsätzlich erwünscht - überhaupt
erst möglich, schadensträchtige Leistungen
mit kalkulierbarem Risiko anzubieten 69 . So
kommt es, dass sowohl die Aktiengesellschaft
als auch der Kanton oder die Gemeinde prinzipiell
allein mit ihrem eigenen Vermögen für ihre Verbindlichkeiten
einzustehen haben. Halten sich
diese juristischen Personen nun ihrerseits wieder
weitere juristische Personen, so gilt das Gleiche
grundsätzlich auch für diese. Konkretisiert: Gründet
etwa ein Kanton oder eine Gemeinde eine
rechtlich selbständige Organisation (Aktiengesellschaft,
Anstalt etc.) und lässt sie durch diese
eine öffentliche Aufgabe erfüllen, so haftet im
Prinzip nur diese für eingegangene Verbindlichkeiten.
Dieser Grundsatz wird nun allerdings verschiedentlich
durchbrochen. Für die Frage, ob und wieweit
ein Gemeinwesen für Pflichten der für sie tätigen
rechtlich selbständigen Personen einzustehen
hat, ist wiederum auszugehen von der oben
diskutierten Frage, welchen Charakters die durch
die rechtlich selbständige Person erfüllte öffentliche
Aufgabe ist. Handelt es sich um eine gewerbliche
Verrichtung, so ist grundsätzlich nach privatrechtlichen
Haftungsregeln zu prüfen, ob allenfalls
trotzdem das Gemeinwesen belangt werden
kann. Ist die schadensstiftende Tätigkeit hingegen
nicht-gewerblicher Art, so ist zunächst das
öffentlichrechtliche Haftungsregime für die Beantwortung
dieser Frage massgebend. Und
schliesslich ist auch hier zu berücksichtigen, dass
vertragliche Ansprüche grundsätzlich nach vertraglichen
Haftungsregeln abzuwickeln sind. Dabei
kann aufgrund der speziellen Stellung des Gemeinwesens
der Figur der vertraglichen Vertrauenshaftung
ganz besonderes Gewicht zukommen
70 . Diese vor allem in der privatrechtlichen
Vertragshaftung entwickelten Grundsätze lassen
" Zum Haftungsprivileg der juristischen Person (und den damit
verbundenen auch negativen Folgen wie z. B der Sozialisierung
von Verlusten) vgl. Karl Hofstetter. Sachgerechte Haftungsregeln
für Multinationale Konzerne, Tübingen 1995.77 ff; Kristine Kuzmic,
Haftung aus «Konzernvertrauen», Zürich 1998, 22ff.
*> Vgl. Martin Moser (Fn 31). passim.
sich sinngemäss ohne weiteres auf öffentlichrechtliche
Vertragsverhältnisse übertragen.
b) Bei nicht-gewerblicher Tätigkeit
Das Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes 71 und
ein grosser Teil der Haftungsgesetze der Kantone
72 sehen vor, dass dort, wo selbständige (öffentlich-
oder privatrechtliche) Rechtssubjekte für
das Gemeinwesen eine öffentliche nicht-gewerbliche
Aufgabe wahrnehmen, diese Rechtssubjekte
primär zu belangen sind. Je nachdem
haben diese selbständigen Organisationen oder
Personen nach den gleichen Grundsätzen wie
das übertragende Gemeinwesen (d.h. allenfalls
verschuldensunabhängig) oder nach den Haftungsgrundsätzen
des Rechts, dem das selbständige
Rechtssubjekt angehört, zu haften 73 . Praktisch
immer steht aber das Gemeinwesen nach
diesen Verantwortlichkeitsregelungen bereit, bei
Insolvenz des eigenständigen Aufgabenträgers
subsidiär und im gleichen Umfang zu haften, wie
wenn es die Aufgabe selbst erfüllt hätte. Dahinter
steht - zu Recht - die Überlegung, den Geschädigten
durch den Beizug eigenständiger Rechtssubjekte
für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
nicht schlechter zu stellen, als wenn das Gemeinwesen
direkt tätig wird. Umgekehrt wird dem Gemeinwesen
durch diesen gesetzlich angeordne-
" Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit
des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz,
VG; SR 170.32). Einschlägig sind vor allem
Art. 3 Abs. 1 (verschuldensunabhängige Haftung des Bundes für in
Ausübung amtlicher Tätigkeit Dritten widerrechtlich zugefügten
Schaden), Art. 11 Abs. 1 (Anwendbarkeit des Zivilrechts bei gewerblichen
Verrichtungen [«Soweit der Bund als Subjekt des Zivilrechts
auftritt....»)) und Art. 19 Abs. 1 (Haftung der Organe und Angestellten
«einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes
betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden
Organisation» für in Ausübung der mit diesen Aufgaben
verbundenen Tätigkeit Dritten oder dem Bund widerrechtlich zugefügten
Schaden).
12 Beispiele: Kanton Bern: Art. 48 des Personalgesetzes (Fn.64),
Abs. 1 «Öffentliche Organisationen des kantonalen Rechts und private
Organisationen oder Personen, die unmittelbar mit kantonalen
öffentlichen Aufgaben betraut sind, haften für den Schaden, den
ihre Organe oder Angestellten Dritten in Erfüllung ihrer Aufgabe widerrechtlich
zugefügt haben.» Abs.2: Wird ein Schaden, für den
eine Organisation ausserhalb der Kantonsverwaltung verantwortlich
geworden ist. nicht gedeckt, so haftet der Kanton für den Ausfall.
In diesem Umfang geht die Forderung der Geschädigten auf
den Kanton über.» - Kanton Zürich: 5 4a des Haftungsgesetzes
(Fn.62). Abs. 1: «Dieses Gesetz findet auf Private keine Anwendung.»
Abs. 2: «Wenn ihnen die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen
Aufgabe in selbständiger Erwerbstätigkeit übertragen wurde,
haftet die öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt, soweit
jene a) die für den verursachten Schaden geschuldete Entschädigung
nicht zu leisten vermag, oder b) mangels Verschulden zur
Schadenersatzleistung nicht verpflichtet werden konnten.»
73 Konkret bedeutet dies, dass bspw eine (evtl gemischtwirtschaftliche)
Aktiengesellschaft für Schaden, die sie in Erfüllung einer
öffentlichen, nicht-gewerblichen Aufgabe verursacht kausal
haftet, wenn das einschlägige öffentliche Haftungsrecht (wie etwa
im Bund oder im Kanton Bern) die Haftungsregeln des Gemeinwesens
auch auf rechtlich selbständige Aufgabenträger ausdehnt

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
ten Durchgriff verwehrt, über die Zwischenschaltung
rechtlich selbständiger Aufgabenträger
seine Haftung zu beschränken.
Neben der gesetzlichen «Drittschadenshaftung»
lässt sich die Haftpflicht des Gemeinwesens
auch dort begründen, wo selbständige aussenstehende
Rechtssubjekte für das Gemeinwesen
eine Organfunktion übernehmen 74 . In aller
Regel wird sich die Übertragung einer Organstellung
auf einen privat- oder öffentlichrechtlichen
eigenständigen Aufgabenträger mit der Übertragung
einer - im engeren Sinne - hoheitlichen Aufgabe
auf dieses Rechtssubjekt decken, weshalb
diese Verantwortlichkeit jedenfalls durch die gesetzliche
Haftungsübernahme durch das Gemeinwesen
bereits abgedeckt ist. Von Bedeutung
kann dies jedoch dort sein, wo ein Gemeinwesen
keine subsidiäre Auffanghaftung vorsieht:
Eine staatliche Organfunktion kann nicht ohne die
(zumindest subsidiäre) Haftung des Gemeinwesens
auf eine aussenstehende Person übertragen
werden. Deshalb ist für solche Konstellationen
eine generelle direkte bzw. primäre Haftung
des Gemeinwesens anzunehmen, sobald Organfunktionen
auf selbständige (unter Umständen
auch privatrechtlich konstituierte) Subjekte übertragen
werden, kommt es doch an sich einem begrifflichen
Widerspruch gleich, fremde Subjekte
als eigene Organe einzusetzen, für ihr Handeln
aber nicht oder nur subsidiär einstehen zu wollen.
Handelt eine juristische Person (wie das Gemeinwesen)
durch ihre Organe, so handelt sie selbst
und wird direkt verpflichtet.
c) Bei gewerblicher Tätigkeit
Erfüllt das Gemeinwesen eine öffentliche Aufgabe
mit gewerblichem Charakter, so haftet es,
wie oben dargestellt, grundsätzlich nach den Regeln
des Zivilrechts, und zwar im Prinzip sowohl
für deliktische als auch für vertragliche Schadenersatzansprüche.
Dieser Grundsatz ist entsprechend
zu übertragen auf die Situation, da das Gemeinwesen
solche Aufgaben durch eigenständige
privat- oder öffentlichrechtliche Subjekte erledigen
lässt. Die neben dem nun in der Regel
hinzutretenden Verschuldenserfordernis einschneidendste
Konsequenz für den Geschädigten
ist, dass das Gemeinwesen jetzt nicht mehr
ohne weiteres subsidiär für den möglichen Aus-
" Das Gemeinwesen haftet zumindest für die Handlungen und
Unterlassungen seiner exekutiven Organe Nicht immer klar ist.
wie weit das Gemeinwesen auch für legislative Organe (Stimmberechtigte.
Parlamente) haftet (vgl dazu Beatrice Weber-Düriet, Die
Staatshaftung im Bauwesen. ZBI 1997 385ff, 395) Grundsätzlich
werden auf dieser Ebene Entscheide mit unter Umständen weitreichenden
(strategischen) Folgen gefatrt
fall einsteht, wenn der Aufgabenträger insolvent
wird.
Nun kennt allerdings auch das Privatrecht verschiedene
Formen der Haftungserweiterung für
Personen, die andere für sich tätig lassen werden.
Ehe jedoch solchen Möglichkeiten nachgegangen
und die Belangung des Gemeinwesens
auf diesem Weg geprüft wird, ist eine kurze Vorüberlegung
erforderlich. Öffentliche Aufgaben
werden, wenn nicht der Staat selbst tätig wird, in
der Regel an eine Organisation und damit meist
einer juristischen Person übertragen. Kann ein
solches Rechtssubjekt seinen Verpflichtungen
nicht mehr nachkommen, unterliegt es grundsätzlich
der Zwangsvollstreckung, was im Regelfall
zur Liquidation und damit zum Konkurs führt.
Auch das Gemeinwesen ist nach schweizerischem
Recht betreibungsfähig. Allerdings ist die
Zwangsvollstreckung gegen die öffentliche Hand
in zwei Richtungen eingeschränkt: Zum ersten ist
eine Betreibung auf Konkurs nicht möglich, da
eine solche die Existenz des betroffenen staatlichen
Gebildes vernichten würde. Zum zweiten
ist die (verbleibende) Pfändbarkeit grundsätzlich
auf das Finanzvermögen beschränkt, während
das Verwaltungsvermögen, d.h. die unmittelbar
der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienenden
Werte, unpfändbar ist 76 .
Pfand- und verwertbar sind hingegen die
Werte von öffentlichrechtlichen Unternehmen
(Anstalten) der Gemeinwesen - auch wenn sie
der unmittelbaren Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe dienen und demnach klarerweise Verwaltungsvermögen
darstellen 76 . Dies muss um
so mehr auch für privatrechtlich organisierte Träger
öffentlicher Aufgaben gelten: auch sie sind
grundsätzlich konkursfähig. Damit ergibt sich die
Situation, dass Vermögenswerte, die unmittelbar
der Erfüllung öffentlicher (und unter Umständen
sogar hoheitlicher) Aufgaben dienen, im einen
Fall verwertet werden können (wenn diese
Werte im Eigentum eines selbständigen Rechtsobjektes
stehen), im anderen Fall jedoch nicht
(wenn das Gemeinwesen selbst Eigentümerin
ist). Diese Situation ist kaum sachlich begründbar.
Immerhin fragt sich, ob sich aus dieser Sach-
''Zur Problematik im Zusammenhang mit der Unpfändbarkeit
von Verwaltungsvermögen vgl Wotfgang Wiegand/Jürg Wictitermann
(Fn 14). 117«
" Für Gemeinden Art.8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4 Dezember
1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere
Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SR
282.111; kantonale und eidgenössische Anstalten sind nach dem
Bundesgesetz vom 11 April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG, SR 281 11 zu betreiben, allerdings ebenfalls nur auf
Pfändung (Kurt Amoon/Dominik Gasser, Grundnss des Schuldbetreibungs-und
Konkurvechts, 6 Auf). Bern 1997. 57t I

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
läge für das Gemeinwesen nicht zumindest eine
Konkursabwendungspflicht für den von der Verwertung
bedrohten Aufgabenträger ergibt. Eine
solche Pflicht besteht indessen höchstens indirekt:
Das Gemeinwesen muss grundsätzlich die
Aufgaben erbringen, zu denen es verpflichtet ist
bzw. zu denen es sich selbst verpflichtet hat. Eine
direkte Pflicht, für die notleidenden Verbindlichkeiten
der für sie tätigen Subjekte einzustehen,
entsteht daraus hingegen auch dann nicht, wenn
das Gemeinwesen am Aufgabenträger beteiligt
ist 77 .
Damit bleibt die Frage, ob das Gemeinwesen
allenfalls aufgrund zivilrechtlicher Haftungserweiterungen
für durch Träger öffentlicher Aufgaben
verursachte Schäden einzustehen hat. Im Vordergrund
stehen dabei einerseits die Figuren der deliktischen
und vertraglichen Haftung für Erfüllungsgehilfen
bzw. Hilfspersonen 78 und damit generell
der Organisationshaftung, andererseits
und vor allem aber die Instrumente der Konzernhaftung
79 . Namentlich die für die Haftung in Konzernen
entwickelten Grundsätze lassen sich im
Allgemeinen gut auf Strukturen übertragen, wie
sie von Gemeinwesen für die Organisation ihrer
Aufgabenerfüllung gewählt werden. Dabei ist die
hier am Anfang stehende Frage nach dem Bestehen
eines Konzernverhältnisses in der Regel zu
bejahen, führen doch die selbständigen Subjekte,
die eine öffentliche Aufgabe erfüllen, von vornherein
ein tendenziell weniger eigendynamisches
Leben als vergleichbare Tochterunternehmungen
der Privatwirtschaft: Das Gemeinwesen
überträgt öffentliche Aufgaben, die von einem öffentlichen
Organ bestellt werden und die mehr
oder weniger genau umschrieben sind. Zudem
ist die öffentliche Hand zumindest wesensmässig
verpflichtet, die für sie tätigen selbständigen
Subjekte zu beaufsichtigen. Das Kriterium der
einheitlichen Leitung rechtlich selbständiger Unternehmen
durch das Gemeinwesen und damit
die grundsätzliche Konzernqualität solcher Konstellationen
dürften regelmässig gegeben sein.
Für die Annahme eines Konzernverhältnisses
ist unwesentlich, wie das Gemeinwesen die
selbständigen Organisationen unter einheitlicher
" In Deutschland wird neben der Konkursabwendungspflicht des
Gemeinwesens zum Teil auch ein Haftungsdurchgriff auf das Gemeinwesen
aufgrund öffentlichen Rechts diskutiert. Die Frage ist
umstritten, wird aber tendenziell verneint (vgl. Thomas Kuhl/Kersten
Wagner lFn.29), 437ff.).
78 Art. 55 und 101 OR.
79 Bspw. Haftung des Muttergemeinwesens als Beteiligte (Aktionärin,
Dotationskapitalgeberin) an Tochtergesellschaften und -anstalten;
Haftung des Muttergemeinwesens als Geschäftsführerin
ihrer Tochterunternehmungen, Haftung aus Konzernvertrauen etc.
Zu den verschiedenen Haftungstatbeständen im Konzern vgl. einlassen
Karl Hofstetter (Fn. 69), 175 ff.
Leitung zusammenfasst. Entscheidend ist allein,
dass das Gemeinwesen einen entsprechenden
Leitungseinfluss geltend machen kann. Möglich
ist dies sowohl über Beteiligungen 80 als auch
durch vertragliche bzw. gesetzliche Bindungen
des die öffentliche Aufgabe erfüllenden Rechtsträgers
81 . Das Vorliegen eines Konzerntatbestandes
führt noch nicht ohne weiteres dazu, dass
das Gemeinwesen für ein Tochterunternehmen
einzustehen hat; auch hier müssen die weiteren
Elemente der jeweiligen Haftungsfiguren 82 erfüllt
sein. Jedenfalls besteht aber für das Gemeinwesen
das unter Umständen erhebliche Risiko, auch
im Rahmen gewerblicher öffentlicher Aufgaben
für verselbständigte (und damit auch für formell
privatisierte) Aufgabenträger zu haften, soweit
die Organisationsstruktur der Aufgabenerfüllung
Konzernqualität aufweist 83 .
Ein weiteres Haftungsrisiko für das Gemeinwesen
besteht dort, wo sich die öffentliche Hand
in einer Aktiengesellschaft, an der sie ein öffentliches
Interesse hat (und der sie deshalb in der Regel
eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen übertragen
hat), statutarisch das Recht auf Vertretung im
Verwaltungsrat (oder in der Revisionsstelle) einräumt
(Art.762 OR) 84 . Diesfalls ordnet (und beruft)
das Gemeinwesen seine Vertreter direkt ab,
ohne dass die Generalversammlung dazu Stellung
nehmen könnte. Die Direktvertretung des
80 Das Gemeinwesen kann Alleineigentümer einer juristischen
Person sein, d.h. zu 100 Prozent beteiligt sein. Aber auch eine Minderheitsbeteiligung
kann u.U. genügen, um ein Unternehmen zu
beherrschen.
81 Roland von Büren (Fn.28), 250.
82 Beispiele: Haftungsdurchgriff aufgrund der Aktionärsstellung
des Gemeinwesens; beispielsweise ist etwa auch das Vorschieben
juristischer Personen zu Umgehungszwecken (Institutsmissbrauch)
verpönt; Haftung des Muttergemeinwesens als Aktionärin
aus deliktischem Verhalten gegenüber der Tochterunternehmung
oder als Geschäftsführer der Tochterunternehmung (zum Ganzen
einlässlich Karl Hofstetter [Fn.69] 177ff.). Von Interesse ist weiter
gerade im Zusammenhang mit der besonderen Stellung und dem
Ruf des Gemeinwesens als grundsätzlich solventer Schuldner die
(allerdings teilweise umstrittene) Haftung aus Konzernvertrauen
(vgl. BGE 120II331 ff.; dazu Wolfgang Wiegand, ZBJV 7996321 ff.;
Jean-Nicolas Druey, Urteilsanmerkung in SZW 7995 95ff.; Marc
Amstutz/Rolf Watter, Urteilsanmerkung in AJP 1995 502 ff; Rainer
Gonzenbach, Senkrechtstart oder Bruchlandung? Unvertraute Vertrauenshaftung
aus «Konzernvertrauen», recht 1995 502ff; Markus
Wick. Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, AJP
79951270ff.; nun einlässlich Kristina Kuzmic [Fn.69]. Zur Konzernhaftung
und insbesonderen zur Haftung aus Konzernvertrauen vgl.
neuestens BGE 124 III 297ff., 303f. - Setzt das Gemeinwesen
etwa seinen Ruf ein, um die Finanzierung seiner Tochterunternehmen
zu erleichtern (oder distanziert es sich nicht klar von seinen
Unternehmen, was angesichts der öffentlichen Aufgabe, die diese
Unternehmen erfüllen, nicht ganz einfach ist), besteht unter Umständen
ein beachtliches Haftungsrisiko für die öffentliche Hand,
jedenfalls sofern die Gläubiger nicht bösgläubig sind.
83
Für Deutschland vgl. Thomas Kuhl/Kersten Wagner (Fn.29),
440ff.
84
Dabei ist die Zusammensetzung des Aktionariats unerheblich
(nur Private, Private und Gemeinwesen, nur Gemeinwesen; vgl.
OR-Wernli, Art. 762 N 5). Das Gemeinwesen muss nicht zwingend
Aktien der Gesellschaft besitzen.

echt 1999 Heft 1 Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe
Gemeinwesens hat eine Direkthaftung des Gemeinwesens
für ihre Vertreter zur Folge 85 . Der
Vertreter des Gemeinwesens in einer Aktiengesellschaft,
die grundsätzlich als gewinnstrebiges
Unternehmen konzipiert ist, kommt oft mehr
oder weniger zwangsläufig in einen Interessenkonflikt
86 , muss er doch einerseits darauf hinwirken,
dass die der Gesellschaft übertragene öffentliche
Aufgabe optimal erbracht wird, andererseits
aber auch die Interessen der Gesellschaft
selbst im Auge behalten 87 .
IV. Haftung des Staates bei echten
Privatisierungen
Die bisherigen Betrachtungen sind davon ausgegangen,
dass die neben dem Gemeinwesen
rechtlich selbständigen Rechtssubjekte mindestens
teilweise eine öffentliche Aufgabe erfüllen.
Soweit solche Verselbständigungen im Rahmen
von Privatisierungsprozessen erfolgt sind, handelt
es sich demnach um formelle bzw. unechte
Privatisierungen. Dass solchen Konstellationen
das hauptsächliche Augenmerk gewidmet wird,
hat seinen Grund vor allem darin, dass echte, vollständige
Privatisierungen in der Schweiz kaum
ein Thema sind. Dies nicht zuletzt deshalb, weil
hierzulande - anders als im umliegenden Ausland
- kaum je Verstaatlichungswellen 88 in grösserem
Stile rollten und deshalb auch das Potential an
echt privatisierungsfähigen Verwaltungszweigen
relativ klein ist 89 .
Trotzdem soll kurz auf die Haftung des Gemeinwesens
gegenüber Dritten für echte Privatisierungen
eingegangen werden. Der Begriff der
echten Privatisierung impliziert, dass eine Leistung
(in der Regel mit dem dazugehörigen Betrieb)
aus der Verwaltung ausgegliedert und ohne
jede Beteiligung und Einflussnahme des Gemein-
85
Art. 762 Abs.4 OR.
86
Roland von Büren (Fn.28), 252; Michael Stämpfli, Die gemischtwirtschaftliche
Aktiengesellschaft. Bern 1991, 18ff.
87
Vermehrt sehen deshalb Gemeinwesen davon ab, sich bei ausgegliederten
Aufgaben in der Organisation vertreten zu lassen,
welche die Aufgabe nun für das Gemeinwesen erfüllt.
88
Eine der wenigen grossen Verstaatlichungen betraf Ende des
19. Jahrhunderts die Eisenbahnen.
88
Ein besonders abstruses Beispiel für den (vermeintlichen) Anwendungsbereich
von echten Privatisierungen ist das folgende:
Zur Entledigung Altlast-kontaminierter Liegenschaften (und der damit
verbundenen Haftung bzw. Sanierungspflicht) soll Gemeinwesen
geraten worden sein, diese Liegenschaften in eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft einzubringen und die Gesellschaft anschliessend
in Konkurs gehen zu lassen. Abgesehen davon, dass
die Altlast-Sanierungspfllicht subsidiär voraussichtlich wieder auf
die öffentliche Hand zurückfallen würde, hätte das Gemeinwesen
ohnehin für die konkursite Gesellschaft zu haften (zu prüfen wären
u.a deliktische, konzernrechtliche Haftungsgrundlagen, insbesondere
auch Durchgriffsmöglichkeiten und eventuell Ansprüche aus
Art. 181 OR).
wesens von Privaten weitergeführt wird 90 . Dieser
Vorgang entspricht im Wesentlichen demjenigen
eines Unternehmenskaufes bzw. einer Geschäftsübernahme,
für welche Art. 181 OR eine
zweijährige Nachhaftung des bisherigen Schuldners
für bestehende Forderungen vorsieht 91 .
Diese Bestimmung ist ohne weiteres auch auf
die Übernahme eines Betriebes der öffentlichen
Hand durch einen Privaten anwendbar. Der Vorentwurf
zum Fusionsgesetz 92 schlägt vor, diese
Frist auf fünf Jahre zu verlängern.
Die Nachhaftungsfrist des Gemeinwesens gilt
grundsätzlich auch dort, wo nur formell privatisiert
wird. Sie ist in diesem Bereich in der Regel
allerdings nur insofern von grösserer Bedeutung,
als der formell privatisierte Rechtsträger eine gewerbliche
öffentliche Aufgabe erfüllt. Soweit der
selbständige Aufgabenträger nicht-gewerbliche
öffentliche Aufgaben erfüllt, haftet hingegen das
Gemeinwesen (mindestens subsidiär) ohnehin.
V. Fazit
Reorganisiert das Gemeinwesen seine Aufgabenerfüllung
und bildet es dafür neue Strukturen,
so wird dafür zunehmend der Weg über organisatorische
- und vor allem rechtliche - Ausgliederungen
gewählt. Diese Prozesse sind unter dem
Schlagwort Privatisierung bekannt geworden, obwohl,
solange das Gemeinwesen mittels der ausgegliederten
Einheiten weiterhin öffentliche Aufgaben
erfüllt oder erfüllen lässt, eine eigentliche
Privatisierung nicht stattfindet 93 . Beweggründe
für solche Neustrukturierungen sind zumeist das
Streben nach effektiverer und effizienterer Aufgabenerfüllung
und mehr organisatorischer Flexibilität.
Hin und wieder scheint aber auch das Argument
der haftungsrechtlichen Optimierung
mitzuschwingen 94 . Gerade dazu eignen sich die
90 An sich wäre auch denkbar, dass die öffentliche Hand eine Aufgabe
nicht mehr wahrnimmt, ohne dass sie von Privaten weitergeführt
wird.
91 Eine (echte) Privatisierung wird nur dann durch die Übernahme
von Gesellschaftsanteilen erfolgen können, wenn der Betrieb bereits
als juristische Person des Privatrechts ausgestaltet war. Diesfalls
greift Art. 181 OR nicht (vgl. Rudolf Tschäni, Unternehmensübernahmen
nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Basel etc. 1991, 48f).
- Nach dem VE FusG (Fn.94 gleich folgend) wären Ausgliederungen
und damit auch echte Privatisierungen von «Instituten des öffentlichen
Rechts» mittels Fusion oder Umwandlung möglich (dazu
Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann [Fn. 14), 82ff.).
92 VE zu einem Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung und Umwandlung
von Rechtsträgern (Fusionsgesetz, FusG) vom November
1997.
93 Oft wird in der Diskussion die Rechtsform eines Trägers öffentlicher
Aufgaben mit dem Umfeld der Aufgabenerbringung verwechselt:
Eine Aktiengesellschaft allein macht noch keinen Markt.
94 So etwa Jolanta Kren Kostkiewicz. Am Ende war die Aktiengesellschaft
- Möglichkeiten der Umwandlung öffentlichrechtlicher
Körperschaften, in: Festschrift Rolf Bär. Bern 1998, 227.

Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann, Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe recht 1999 Heft 1
meisten «Privatisierungen» allerdings nicht oder
nur beschränkt. Die Gründe dafür lassen sich wie
folgt zusammenfassen:
- Die Qualifikation einer bestimmten Tätigkeit
als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe hängt
nicht davon ab, in welcher (Rechts-) Form sie
erbracht wird. Jede Aufgabe wird zur öffentlichen
Aufgabe, wenn das zuständige Organ eines
Gemeinwesens den Willen äussert, die
entsprechende Aufgabe durch oder (durch
Dritte) für das Gemeinwesen erfüllen zu lassen.
- Das Staatshaftungsrecht, das sich in erster Linie
mit der deliktischen Haftung des Gemeinwesens
befasst, erfasst das gesamte staatliche
Verhalten 95 , unterscheidet jedoch zwischen
gewerblichem und nicht-gewerblichem
Handeln der öffentlichen Hand. Für das gewerbliche
amtliche Handeln haftet das Gemeinwesen
(unter Umständen neben den
handelnden Personen selbst) grundsätzlich
nach Bundeszivilrecht. Für das nicht-gewerbliche
(«hoheitliche» i.w. S.) Handeln sehen die
meisten Haftungsgesetze regelmässig eine
(überwiegend verschuldensunabhängige) Haftung
des Gemeinwesens nach kantonalem
oder eidgenössischem öffentlichem Verantwortlichkeitsrecht
vor.
- Für Verbindlichkeiten aus öffentlich- und privatrechtlichen
Verträgen haftet das Gemeinwesen
in erster Linie nach den vertraglichen
Haftungsregeln. Soweit das öffentliche Recht
keine besonderen Bestimmungen enthält,
wird dabei auch auf öffentlichrechtliche Verträge
(analog) Privatrecht anzuwenden sein.
- Diese Grundsätze gelten grundsätzlich (und
immer unter dem Vorbehalt weitergehender
öffentlichrechtlicher Haftungsregeln) auch
dann, wenn das Gemeinwesen die Erfüllung
seiner (gewerblichen oder nicht-gewerblichen)
Aufgaben an rechtlich selbständige öffentlich-
oder privatrechtlich konstituierte
Rechtssubjekte überträgt. Abweichungen ergeben
sich insofern, als die öffentliche Hand
im Bereich des nicht-gewerblichen Handelns
in der Regel nur noch subsidiär (aber dann immerhin
meistens voll) für das Fehlverhalten
des Aufgabenträgers einzustehen hat. Im Bereich
des gewerblichen Handelns ergeben
sich Abweichungen dadurch, dass bei Fehlver-
95 Vorliegend interessiert in erster Linie die Verhaltenshaftung
des Gemeinwesens; für dessen Zustandshaftung greifen in der Regel
die entsprechenden zivilrechtlichen Haftungsgrundlagen
(Werkeigentümerhaftung etc.). Vorbehalten bleibt im Weiteren
auch die Haftung des Gemeinwesens für Gefährdungen aufgrund
besonderer öffentlich- oder privatrechtlicher Haftungsnormen (vgl.
Jost Gross (Fn.40l. 26ff.).
halten des selbständigen Aufgabenträgers aus
Sicht des Gemeinwesens Drittschäden entstehen,
für die das Gemeinwesen dann haftet,
wenn nach zivilrechtlichen Regeln die Voraussetzungen
für eine Dritthaftung erfüllt sind.
- Auch bei echten Privatisierungen bleibt für das
Gemeinwesen das Risiko einer Nachhaftung
bestehen; allerdings bestehen diesbezüglich
keine Besonderheiten gegenüber anderen
Nachhaftungen für die Veräusserung von Vermögen
oder eines Geschäftes.
Die kurze Übersicht zeigt: Auch dezentralisierte
Strukturen in Form «privatisierter» Rechtsträger
zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bergen
ein unter Umständen erhebliches Haftungsrisiko
für das dahinterstehende Gemeinwesen. Dies ist
nicht weiter zu dramatisieren, entspricht dieser
Befund doch den Entwicklungen, die das Haftungsrecht
ganz allgemein prägen. Indessen ist
dort Aufmerksamkeit angezeigt, wo in Privatisierungen
grundsätzliche Haftungserleichterungen
für die öffentliche Hand gesehen werden. Die Abschaffung
der Staatsgarantie beispielsweise
würde die betroffenen Kantone zwar von der Tragung
dieser Instituts- oder Deckungsgarantie 96
entbinden, nicht aber von den grundsätzlichen
Haftungsrisiken des Kantons für seine rechtlich
eigenständige Bank, solange diese für den Kanton
und im öffentlichen Auftrag eine Kantonalbank
betreibt 97 .
Fritz Fleinerhat seinerzeit den Umstand, dass das
Gemeinwesen gewisse öffentliche Aufgaben
durch (oft staatliche beherrschte) privatrechtliche
Subjekte erfüllen lässt, mit der seither oft zitierten
Wendung der «Flucht von Staat und Gemeinde
in das Privatrecht» umschrieben 98 . Fleiner
zog den Schluss, mit der Entscheidung über
den öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen
Charakter einer Anstalt werde «das Urteil über
alle ihre möglichen rechtlichen Beziehungen gefällt»,
unter anderem auch «über die Haftung des
Staates oder der Gemeinde für Versehen oder
Vergehen der Beamten». Die Entwicklung des
Staatshaftungsrechts und des Haftungsrechts
ganz allgemein hat diese Aussage mittlerweile
sehr stark relativiert.
96 Zum Inhalt der Staatsgarantie vgl. Peter Nobel, Wolken über
dem Begriff der Staatsgarantie, ST 1996 229ff., 231 f.
" Zumindest missverständlich ist denn auch, wenn die im Rahmen
der Revision des Bankengesetzes vorgeschlagene Aufhebung
der Staatsgarantie als Instrument bezeichnet wird, mit dem
die Steuerzahler vor finanziellem Schaden geschützt werden könnten
(Der Bund, Nr. 239 vom 14. Oktober 1998, 31).
96 Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts,
8. Aufl., Tübingen 1928, 326ff.