Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes

Wolfgang Wiegand
Dr. iur., Professor an der Universität Bern
Der Arztvertrag,
insbesondere die Haftung des Arztes
Unverkäuflicher Sonderdruck aus
Arzt und Recht
Berner Tage für die juristische Praxis 1984,
veranstaltet von der Rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen
Fakultät der Universität Bern
Verlag Stämpfli & Cie AG Bern • 1985

gl
Prof. Dr. WOLFGANG WIEGAND
Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung
des Arztes *
Übersicht
/. Der Arztvertrag
A. Das Verhältnis Patient/Arzt als Rechtsverhältnis
1. Schwierigkeiten der juristischen Qualifizierung ärztlichen Handelns
2. Die spezielle Problematik der «freien Berufe»
3. Arztvertrag als Auftrag
B. Abschluss und Inhalt des Arztvertrages
1. Die Besonderheiten beim Vertragsschiuss zwischen Arzt und Patient
2. Ermittlung und Konkretisierung des Vertragsinhaltes
a) Berufsrechtlich bestimmter Vertragsinhalt
b) Individuelle Vereinbarungen
c) Auftragsrechtliche Pflichten
3. Exkurs: Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht
4. Zusammenfassung
//. Die Haftung des Arztes
A. Die Problematik ärztlicher Haftung
1. Die Sorge der Mediziner
2. Die Ratlosigkeit der Juristen
3. Anforderungen an ein konsensfähiges Haftungskonzept
B. Haftungsgrundlagen
1. Haftung wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht
2. Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht
3. Die ausservertragliche Haftung
4. Weitere Haftungsgrundlagen
5. Die öffentlich-rechtliche Haftung
C. Schadensersatz wegen Sorgfaltsverstosses
1. Schaden
2. Vertragsverletzung
a) Nichtbeachtung der gebotenen und geschuldeten Sorgfalt
b) Die Frage nach dem medizinisch «Richtigen»
* Die Vortragsform wurde im wesentlichen beibehalten, um die Verständlichkeit für Mediziner
und andere Nicht-Juristen zu wahren. Die wichtigste Judikatur und Literalur ist am Ende
zusammengestellt: dort aufgeführte Titel werden nur in Kurzform zitiert, die Nachweise sind im
übrigen auf das Notwendigste beschränkt. - Meiner Assistentin. Fürsprecherin F. Buchli-Schneider.
schulde ich Dank für die Unterstützung bei der Vorbereitung und Ausarbeitung.

82 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
c) Objektive Beurteilung des Sorgfaltsverstosses
d) Fazit
3. Kausalität und Beweislast
a) Eingetretene Schädigung als Folge einer Pflichtverletzung
b) Nachweis der Kausalität
c) Zusammenfassung
d) Fazit
4. Verschulden und Beweislast
D. Schadenersatz wegen fehlender oder ungenügender Aufklärung
1. Tendenz in Richtung eines Ausweich- und Auffangtatbestandes
2. Die Aufklärungspflicht als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes oder
des Deliktsrechtes
3. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang und die Beweislast
a) Mündliche Aufklärung oder Aufklärung durch Formulare
b) Angemessene Verteilung der Beweislast
IV. Resümee und Ausblick
I. Der Arztvertrag
A. Das Verhältnis Patient/Arzt als Rechtsverhältnis
1. Schwierigkeiten der juristischen Qualifizierung ärztlichen Handelns
Die Beziehungen zwischen Arzt und Patient lassen sich - das haben die bisherigen
Vorträge und Diskussionen mit aller Deutlichkeit gezeigt 1 - nur
schwer mit rechtlichen Kategorien erfassen. Dies verwundert nicht; denn das
Verhältnis zwischen Arzt und Patient ist nicht in erster Linie ein rechtliches.
Im Vordergrund stehen vielmehr ganz andere Aspekte und Motive. Indessen
ist eine derartige Situation für Juristen nicht völlig ungewöhnlich. Auch bei
der Gründung einer Gesellschaft überlagern wirtschaftliche Gesichtspunkte
und die menschlichen Beziehungen der Beteiligten die rechtlichen Elemente
sehr häufig. Es gibt aber wohl nur ein Rechtsverhältnis, das im Hinblick auf
die Intensität der menschlichen Beziehungen und in seiner Komplexität dem
Arzt/Patienten-Verhältnis vergleichbar ist, nämlich die Ehe; bekanntlich sind
wir Juristen auch dort in einer unglücklichen Lage: Wenn die Ehe funktioniert,
braucht man keine Rechtsregeln; wenn sie nicht funktioniert, können
Rechtsregeln nicht viel helfen. Vor einer ganz ähnlichen Situation stehen wir
im Arztrecht: Zum Rückgriff auf das Recht kommt es immer erst dann, wenn
1 Vgl. insbesondere ZINK in diesem Buch S. 17ff sowie die Diskussion zum Referat von ARZT.
S. 73 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 83
das Verhältnis zwischen Arzt und Patient gestört ist - und dann zeigt sich
auch hier die Unvollkommenheit der rechtlichen Regelungsmechanismen.
Das darf freilich nicht dazu führen, dass wir resignieren. Denn ebenso wie
bei einer gescheiterten Ehe die gesetzlichen Regeln ein unzulängliches, aber
unverzichtbares Hilfsmittel sind, müssen gesetzliche und vertragliche Regeln
über das Verhältnis Arzt/Patient als Hilfsregeln für einen Krisenfall betrachtet
werden. Als solche sind sie allerdings wichtig und unentbehrlich, und gerade
weil sie so wichtig sind, muss der Versuch unternommen werden, diese
Regeln so auszugestalten, dass sie dem komplexen und von menschlichen Beziehungen
beherrschten Rechtsverhältnis Arzt/Patient möglichst gerecht werden.
2. Die spezielle Problematik der «freien Berufe» 2
Ein erstes und zentrales Problem liegt darin, dass es bereits grosse Schwierigkeiten
bereitet, mit traditionellen juristischen Kategorien die vom Arzt zu erbringende
Leistung zu erfassen. Denn der Arzt handelt ja nicht primär, um
eine vertragliche Schuld zu erfüllen, sondern in Erfüllung seiner beruflichen
(und ethischen) Pflicht, den Kranken zu helfen. Dabei handelt es sich um
eine generelle und meta juristisch begründete Pflicht. Hinter ihr und gewissermassen
durch sie verdeckt besteht aber gegenüber jedem einzelnen Patienten,
mit dem ein Behandlungsvertrag zustande kommt, eine konkrete Pflicht,
dem individuellen Kranken zu helfen. Bei der Einordnung dieser Vertragspflicht
ergeben sich ähnliche Probleme wie bei andern traditionellerweise sogenannten
«freien» Berufen. Auch beim Rechtsanwalt, Treuhänder oder
Steuerberater liegt die Schwierigkeit darin, dass sich das Erscheinungsbild
der beruflichen Tätigkeit von den üblichen Vertragsleistungen unterscheidet.
So wird normalerweise ein Vertrag geschlossen, um ein bestimmtes Ergebnis
zu erreichen, das wir als die «geschuldete Leistung» bezeichnen. In diesem
Sinne schuldet der Verkäufer die Verschaffung von Eigentum, der Vermieter
die Überlassung des Mietobjekts und die andere Vertragspartei die Zahlung
des Kaufpreises oder des Mietzinses. Während der Klient des Anwalts oder
der Patient des Arztes sich in bezug auf das Entgelt in einer dem Mieter oder
Käufer vergleichbaren Situation befindet, unterscheidet sich die Leistung seines
Vertragspartners in grundsätzlicher Weise von den sogenannten Austauschverträgen.
Der Arzt, Anwalt oder Treuhänder verspricht nicht ein bestimmtes Ergebnis
oder einen Erfolg, sondern allein die ordnungsgemässe Ausführung einer
Tätigkeit. Die Leistung besteht hier also in einem bestimmten Verhalten, und
1 Vgl. etwa GAUTSCHI. N 27ff. zu OR 394.

84 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
zwar - unjuristisch ausgedrückt - in einem Verhalten nach bestem Wissen
und Gewissen. Das bedeutet nichts anderes als dass derjenige, der einen dieser
Berufe ausübt, gewissermassen garantiert, dass er über die nötige Sachkunde
verfügt, die beruflichen Standards gewährleisten und die Berufspflichten
beachten wird. In Anbetracht des spezifischen Erscheinungsbilds dieser
freien Berufe fällt es nicht leicht, ein Rechtsverhältnis zu finden, das den Besonderheiten
dieser verhaltensorientierten Verträge gerecht wird. Dasjenige
Vertragsverhältnis des Obligationenrechts, das diesen Anforderungen am
ehesten zu genügen vermag, ist das Auftragsrecht, das deshalb zum eigentlichen
Recht der freien Berufe geworden ist.
3. Arztvertrag als Auftrag 3
Die besondere Eignung des Auftragsrechts für diese Funktion ergibt sich aus
den geschichtlichen Grundlagen dieses Rechtsinstituts. Ich verzichte auf die
verlockende Perspektive eines rechtshistorischen Exkurses und halte nur einige
wenige Punkte fest, die für das Verständnis und die Interpretation der
Regelung im schweizerischen Obligationenrecht unentbehrlich sind: Das geltende
Auftragsrecht basiert auf dem mandatum des römischen Rechts, das in
seiner ursprünglichen Form die Erledigung von Dienstleistungen aller Art
betraf. Das Rechtsinstitut hatte seine Wurzeln nicht so sehr im rechtlichen
Bereich, es basierte vielmehr auf ausserrechtlichen Beziehungen, die ihre
Grundlage wiederum in sozialen Bindungen verschiedenster Art hatten. Hieraus
erklären sich die wesentlichen Merkmale des tradierten Auftragsrechts,
nämlich dessen grundsätzliche Unentgeltlichkeit und die freie Widerrufbarkeit.
Nur vor diesem Hintergrund ist auch die besondere Hervorhebung der
Treue- und Sorgfaltspflichten in Art. 398 OR verständlich. Indem der schweizerische
Gesetzgeber von dem überkommenen Modell des unentgeltlichen
Auftrags abgewichen ist und gemäss Art. 394 Abs. 3 prinzipiell von der Entgeltlichkeit
ausgeht, ist dem historisch vorgeprägten Inhalt des Rechtsinstituts
weitgehend der Boden entzogen worden. Für einen entgeltlichen Auftrag
versteht sich die Sorgfaltspflicht von selbst, und ob der Treuepflicht eine gegenüber
anderen Rechtsverhältnissen gesteigerte Bedeutung zukommt, kann
sich nur aus dem Inhalt des konkreten Rechtsverhältnisses, nicht aber aus
seiner Zuordnung zum Auftragsrecht schlechthin ergeben 4 .
Dies vorausgeschickt, kann man versuchen, auf der Grundlage des Auftragsrechts
den Arztvertrag rechtlich zu erfassen. Schwierigkeiten bereitet
aber nicht nur die Einordnung der Arzt/Patient-Beziehung in das Vertragssy-
J Vgl. GAUTSCHI. N 40a ZU OR 394: LOEFFLER. S. 5 ff.: OTT. S. 23 ff.
• Dazu mit Nachweisen KOLLER-TUMLER. recht 1984. S.49ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 85
stem; vielmehr ergeben sich aus der Besonderheit dieser Beziehung auch Probleme
bei der Frage, wie das Vertragsverhältnis zustande kommt und wie sein
Inhalt zu bestimmen ist.
B. Abschluss und Inhalt des Arztvertrages
1. Die Besonderheiten beim Vertragsschluss zwischen Arzt und Patient 5
Nach der Modellvorstellung unseres Obligationenrechts kommt ein Vertrag
dadurch zustande, dass sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte einigen.
Diesen sogenannten Konsens erzielen sie nach der Konzeption des Gesetzes
dadurch, dass der eine eine Offerte unterbreitet und der andere sie annimmt.
Dieses Bild entspricht jedoch weder der Theorie noch der Praxis.
Theoretisch betrachtet beurteilt sich das Zustandekommen eines Vertrages
ausschliesslich danach, ob die Parteien untereinander Einverständnis und damit
Konsens über ihre wechselseitigen Verpflichtungen erzielt haben. Die Art
und Weise der Einigung zwischen den Parteien tritt hinter die Tatsache dieses
Einverständnisses selbst zurück. So lässt sich denn auch bei vielen Geschäften
des Alltags nicht feststellen, von wem die Offerte kam und wer die
Annahmeerklärung abgegeben hat oder ob überhaupt derartige Erklärungen
ausgetauscht wurden. Gleichwohl besteht kein Zweifel daran, dass zwischen
den Parteien der notwendige Konsens erzielt wurde.
Entspricht also schon bei vielen Erscheinungen der alltäglichen Vertragspraxis
das traditionelle Leitbild nicht der Realität, so gilt dies um so mehr
beim Arztvertrag. Gewiss ist es denkbar, dass auch hier ein Vertragsschluss in
ganz formaler Weise erfolgt, etwa wenn jemand einen Spezialisten aufsucht,
um sich wegen einer kosmetischen Operation beraten zu lassen, und nach erfolgter
Konsultation den Auftrag zur Durchführung der Operation erteilt. Indessen
wird sich der Normalfall ganz anders abspielen. Der Patient kommt
nicht zum Arzt und sagt: «Hiermit offeriere ich Ihnen einen Vertragsschluss
zur Entfernung meines Blinddarms.» Vielmehr begibt er sich zum Arzt und
schildert ihm seine Beschwerden. Man spricht nicht darüber, dass man einen
Vertrag schliessen will, sondern darüber, wie man diese Beschwerden beseitigen
oder lindern kann. Nun ist es für uns Juristen eine geläufige Erscheinung,
dass Verträge ohne ausdrückliche Absprache geschlossen werden;
denn das Gesetz sieht sogar in Art. 1 Abs. 2 OR die Möglichkeit vor, dass sich
der Vertragsschluss ohne ausdrückliche Erklärungen aus dem Verhalten der
Patienten ergeben kann, sofern dieses den Willen zum Vertragsschluss deut-
5 Vgl. GAUTSCHI, N 2e zu OR 396; OTT. S.27; SCHROEDER. S.30.

86 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
lieh erkennen lässt. Ein solches «schlüssiges Verhalten» dürfte bei der Begründung
des Rechtsverhältnisses zwischen Arzt und Patient die Regel sein.
Das eigentliche Problem derartiger Vertragsschlüsse durch konkludentes Verhalten
liegt jedoch nicht im Zustandekommen des Vertrages selber, sondern
in der Bestimmung seines Inhalts. Nimmt etwa der Kunde im Selbstbedienungsladen
Waren aus dem Regal und legt sie auf das Förderband an der
Kasse, so ist er sich mit der Verkäuferin ohne jeden Wortwechsel darüber einig,
dass Übereignung der Ware und Bezahlung des Kaufpreises Inhalt des
Vertrages sind. Ganz ähnlich verläuft äusserlich der Vertragsschluss beim
Arzt, jedoch ergibt sich hier der Vertragsinhalt nicht ohne weiteres. Zwar
werden Worte gewechselt, diese betreffen jedoch kaum den eigentlichen Vertragsinhalt.
Dieser muss deshalb häufig erst im Wege der Interpretation festgestellt
werden.
2. Ermittlung und Konkretisierung des Vertragsinhaltes
a) Berufsrechtlich bestimmter Vertragsinhalt
Einen ersten Anhaltspunkt gibt das Auftragsrecht selbst. Da das Fehlen näherer
Absprachen über die Durchführung des Auftrags für dieses Rechtsinstitut
typisch ist, enthält das Gesetz in Art.396 OR eine AUslegungsregel: «Ist
der Umfang des Auftrags nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt
er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.» Zwar bezieht sich
die Vorschrift primär auf den Umfang der zu erledigenden Geschäfte, dieser
lässt sich aber weder begrifflich noch tatsächlich vom Inhalt des übertragenen
Geschäftes trennen. Der Sinn der Auslegungsregel ist darin zu sehen, die
von den Parteien nicht näher spezifizierten, vom Beauftragten durchzuführenden
Handlungen zu konkretisieren. Das soll dadurch geschehen, dass
man auf «die Natur des zu besorgenden Geschäftes» abstellt. Indessen stellt
sich sogleich die Frage, was als «Natur» des ärztlichen Handelns gelten soll.
Immerhin könnte man - wie bei anderen Berufen auch - annehmen, dass bei
einer fehlenden Absprache der Beauftragte diejenigen Massnahmen und
Handlungen vornehmen darf und muss, die bei einer Erkrankung dieser Art
üblich und geboten sind. Was aber üblich, notwendig oder tunlich ist, bestimmt
sich nicht nach juristischen, sondern nach medizinischen Kriterien.
Auch diese Erscheinung beschränkt sich jedoch nicht auf das Arztrecht, sie
taucht vielmehr bei allen denjenigen Verträgen auf, deren Inhalt durch besondere
berufsspezifische Merkmale geprägt ist: Immer dann und überall
dort, wo der eine Vertragspartner die Sachkunde des anderen, seine speziellen
Kenntnisse und damit berufstypische Leistungen in Anspruch nimmt, lässt sich
der Vertragsinhalt nur abstrakt beschreiben; geschuldet ist dann das Vorgehen

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 87
nach den Standards dieses Berufs. Bei dieser - auch im nicht-medizinischen
Bereich häufig vorzufindenden - Konstellation spricht man deshalb von «berufsrechtlich
vorgeprägtem Vertragsinhalt» - eine Formel, mit der der Tatbestand
umschrieben werden soll, dass beim Abschluss eines Vertrages dieser
Art die berufsspezifischen Elemente auch ohne ausdrückliche Abrede Vertragsinhalt
werden 6 . Indessen beschränken sich die Konsequenzen nicht auf den
Vertragsinhalt allein, sondern darüber hinaus «wird dem Umstand, dass der
Vertrag von einem Berufsangehörigen geschlossen worden ist, von den Gerichten
in vielfältiger Weise Rechnung getragen, bei der Bestimmung der
Rechte und Pflichten aus dem Vertrag, bei der Zuweisung von Risiken und
Verantwortungsbereichen ... bei der Bemessung des Verschuldens, bei der
Verteilung der Beweislast». Das bedeutet jedoch nichts anderes, als dass das
gesamte Rechtsverhältnis durch die berufsrechtliche Stellung des Arztes in
allen wesentlichen Punkten entscheidend beeinflusst wird.
Beschränkt man sich zunächst auf die hier interessierende Frage des Vertragsinhalts,
so ergibt sich daraus folgendes: Auch ohne besondere Abreden
schuldet der Arzt also ein Vorgehen nach den Regeln der ärztlichen Kunst.
Diese beziehen sich jedoch nur auf die eigentlich medizinische Leistung, sie
werden ergänzt durch die allgemeinen auftragsrechtlichen Pflichten, die jeden
Beauftragten treffen und ebenfalls ohne besondere Abrede Vertragsinhalt
werden; das heisst, der Arzt muss nicht nur nach den Standards seines
Berufes handeln, sondern er muss wie jeder andere Beauftragte alle Sorgfalts-
und Treuepflichten beachten. Noch anders ausgedrückt: er schuldet neben
dem Handeln als Arzt auch das Verhalten eines sorgfältig handelnden
Beauftragten (s.u. c).
b) Individuelle Vereinbarungen
Versucht man nun diese sehr abstrakten Betrachtungen zu konkretisieren, so
ergibt sich im Einzelfalle etwa folgendes Bild: Der Patient erscheint beim
Arzt und schildert seine gesundheitlichen Probleme und Beschwerden. Daraufhin
leitet der Arzt die für geboten gehaltenen Massnahmen ein. Auf diese
Weise kommt zwischen Arzt und Patient ein Behandlungsvertrag zustande.
Die vom Arzt vorzunehmenden Massnahmen bestimmen sich nach den zuvor
entwickelten Grundsätzen, wobei jedoch hervorzuheben ist, dass an allererster
Stelle selbstverständlich individuelle Weisungen und Wünsche des Patienten
stehen. Kommt z. B. ein Patient zu einem Arzt mit der ausdrücklichen
Bitte, einen Heuschnupfen im Wege der Akupunktur zu behandeln, so kann
und sollte der Arzt möglicherweise vorhandene eigene Bedenken gegen die-
* HOFT. Nichtvertragliche Haftung ... Zur Theorie und Dogmatik des Berufsrechts und zur Berufshaftung,
Archiv für die civilistische Praxis. AcP 183 (1983) 608. Zitat 684.

88 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
sen Weg vortragen, er ist jedoch nicht verpflichtet, dem Patienten statt der gewünschten
Behandlung eine traditionelle Behandlung, z.B. durch Verabreichung
von Cortison-Präparaten, aufzudrängen. Indessen werden derart spezifische
Wünsche eines Patienten die Ausnahme bilden. Fehlen solche Instruktionen
oder beschränkt sich der Patient auf ganz allgemeine Hinweise,
so entsteht das in der Literatur neuerdings sogenannte «Behandlungsprogramm»
in der oben dargestellten Weise. Zu den unverzichtbaren Bestandteilen
rechnet man etwa die Anamnese, die Diagnose und den Therapieentscheid.
Vor der Durchführung der Therapie kommt als nächster Schritt die -
im Laufe der Tagung schon heftig diskutierte - Aufklärung und nach erfolgter
Aufklärung die Durchführung der Therapie. Ein wesentliches Element einer
sorgfältigen Behandlung stellt schliesslich die Kontrolle dar, die insbesondere
auch bei ambulanter Behandlung zu den vertraglichen Verpflichtungen
des Arztes gehört 7 .
Sämtliche dieser Massnahmen sind mit der gebotenen Sorgfalt durchzuführen.
Dies ergibt sich sowohl aus der ärztlichen Berufsethik als auch aus
der Tatsache, dass es bei all diesen Massnahmen um die ordnungsgemässe
Erfüllung eines obligationenrechtlichen Auftragsverhältnisses geht.
c) Auftragsrechtliche Pflichten
Aus diesem Auftragsverhältnis ergibt sich nun noch eine dritte Gruppe von
Pflichten, die nach den individuellen Weisungen des Patienten und den berufstypischen
ärztlichen Pflichten folgt: die vertragstypischen Pflichten des
Beauftragten, wie etwa die Pflichten zur Verschwiegenheit oder zur Rechenschaftslegung.
Im Zusammenhang mit der Arzthaftung kommt letzterer besondere
Bedeutung zu. Schon aus ärztlicher Sicht ist die sorgfältige Führung
der sogenannten Krankengeschichte eine Selbstverständlichkeit. Aus obligationenrechtlicher
Sicht ergibt sie sich gemäss Art. 400 OR aus dem Auftragsrecht:
denn jeder Beauftragte schuldet seinem Auftraggeber Rechenschaft.
Diese Rechenschaftspflicht betrifft nicht nur die schlichte Rechnungslegung,
sondern die ordnungsgemässe Aufzeichnung aller wesentlichen Massnahmen
des Bauftragten und ihr korrespondiert ein Kontrollrecht des Auftraggebers.
Wann und in welchem Umfang der Patient als Auftraggeber dieses Recht
ausüben kann, ist umstritten. Gerade im Hinblick auf die darüber im Verlaufe
der Tagung entbrannte Diskussion möchte ich schon an dieser Stelle
meine persönliche Auffassung dazu äussern, um später nicht darauf zurückkommen
zu müssen.
' Siehe dazu im einzelnen OTT. S. 26 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 89
3. Exkurs: Dokumentatiunspflicht und Einsichtsrecht 8
Zunächst ist noch einmal festzuhalten, dass Unterlagen über die Behandlung
als Ganzes geführt werden müssen. Diese Pflicht ist soeben durch das neue
bernische Gesundheitsgesetz als öffentlich-rechtliche Verpflichtung 9 konstituiert
worden, sie besteht aber unabhängig davon aufgrund des Obligationenrechts.
Unvollständigkeit oder gänzliches Fehlen einer Krankengeschichte stellen
infolgedessen eine Vertragsverletzung dar. Das ist deshalb besonders wichtig,
weil sich hieraus Konsequenzen für die Beweislage ergeben. Wenn nämlich
der Arzt keine oder keine ausreichende Krankengeschichte aufgezeichnet
hat, kann dies für die Verteilung der Beweislast nicht ohne Folgen bleiben;
ein Punkt, auf den ich später zurückkommen werde' 0 .
Die zweite Frage ist die nach dem Einsichtsrecht. Aus der obligationenrechtlichen
Grundlage des Art. 400 OR ergibt sich mit Selbstverständlichkeit,
dass der Auftraggeber ein Kontrollrecht hat, welches ihn auch befugt, Einsicht
in die Unterlagen des Bauftragten zu nehmen. Zum bernischen Gesundheitsgesetz
soll ein Dekret über die Patientenrechte erlassen werden, in dem
nach Presseberichten ebenfalls ein Einsichtsrecht der Patienten enthalten
sein soll. Die eigentliche Frage scheint mir auch nicht darin zu liegen, ob ein
Einsichtsrecht überhaupt, sondern nur wann und in welchem Umfang dieses
Einsichtsrecht besteht.
Nach meiner Meinung ist bezüglich des Einsichtsrechts zwischen zwei Phasen
zu unterscheiden, nämlich der Behandlungsphase und der Zeit nach abgeschlossener
Behandlung. Während der Behandlungsphase hat der Patient
kein Einsichtsrecht in die Krankengeschichte und die sonstigen Unterlagen.
Diese Auffassung beruht nicht auf einer Geringschätzung der Rechte des Patienten,
sondern auf praktischen Erwägungen. Ein jederzeitiges Einsichtsrecht
des Patienten würde nur dazu führen, dass eine Art doppelte Krankengeschichte
geführt würde. Eine für den Patienten und eine für den Arzt; man
könnte auch sagen eine externe und eine interne Krankengeschichte. Persönliche
Eindrücke und kritische Bemerkungen würden dann automatisch in die
nicht für den Patienten bestimmten Aufzeichnungen eingeordnet. Denn welcher
Arzt möchte oder könnte es riskieren, dass der Patient noch während er
• Vgl. BUCHER, Diss. S. 190ff; OTT, S.43ff.; SCHROEDER, S.38ff.
'Siehe Art. 20 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 16. Februar 1984:
«4.2 Aufzeichnungspflicht
Art.20 'Die Ärzte. Zahnärzte, Apotheker, Hebammen. Chiropraktoren und Psychotherapeuten
haben über ihre Berufstätigkeit fortlaufend Aufzeichnungen zu führen. Die Aufzeichnungen
müssen das Wesentliche über ihre Feststellungen und Massnahmen enthalten.
2 Die Aufzeichnungen sind während mindestens 10 Jahren, in öffentlichen Institutionen während
mindestens 20 Jahren aufzubewahren.
J Der Regierungsrat kann weitere Berufe der Aufzeichnungspflicht unterstellen.»
'»Siehe unten S. 102.

90 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
sich Notizen macht, bereits Einblick in diese verlangt. Schon eine Bemerkung
wie «Der Patient wirkt gereizt und übernervös» könnte dann zum Stein des
Anstosses werden.
Mir scheint es deshalb vernünftiger, ein Einsichtsrecht erst nach Abschluss
der Behandlung zu gewähren. Das bedeutet keine Verkürzung der Rechte des
Patienten; denn ein solches Einsichtsrecht wird er sowieso nur dann ausüben
wollen, wenn sein Vertrauen zum Arzt durch irgendwelche Umstände erschüttert
worden ist. Verweigert der Arzt daraufhin die Einsichtsnahme, so
dürfte das gegenseitige Vertrauen dadurch endgültig zerstört werden. Unter
diesen Umständen haben beide Parteien die Möglichkeit, den gemäss
Art. 404 OR frei widerrufbaren Vertrag zu beenden. Jetzt muss der Arzt im
Sinne des Art. 400 OR Rechenschaft über die Behandlung ablegen, und dem
Patienten Einblick in die Krankengeschichte gewähren. Er hat jedoch das
meines Erachtens selbstverständliche Recht, Aufzeichnungen persönlicher
Art und subjektive Eindrücke, die notgedrungen in die Krankengeschichte
einfliessen, entfallen zu lassen. Besteht ein derartiger Wunsch auf Seiten des
Arztes, so ist er zu respektieren". Kommt es über die ausgelassenen Teile der
Krankengeschichte zum Streit, so ist sie einer unbeteiligten Drittperson, sei
es einem medizinischen oder juristischen Sachverständigen vorzulegen. Nur
ein derart kompliziertes Vorgehen ermöglicht es, die Persönlichkeitsrechte
sowohl des Patienten als auch des Arztes zu berücksichtigen und die vertraglichen
Verpflichtungen bezüglich der Aufzeichnungen Und der Rechenschaftspflicht
des Beauftragten in angemessener Weise zu erfüllen.
Zur Dokumentationspflicht des Beauftragten gehört jedoch nicht nur die
Aufzeichnung der Krankengeschichte, sondern auch die Aufbewahrung sämtlicher
Untersuchungsergehnisse, wie z. B. Röntgenbilder, EKG, Blutbilder
oder sonstiger Laborbefunde. Auch diese Pflicht ist heute weitgehend auch
im öffentlichen Recht verankert. So enthält der Art. 20 des neuen bernischen
Gesundheitsgesetzes ausdrücklich die Verpflichtung der Ärzte fest, die Behandlungsunterlagen
mindestens zehn, in vielen Fällen bis zu zwanzig Jahren
aufzubewahren' 2 . Der Patient hat selbstverständlich das Recht, diese Unterlagen
einzusehen, und er kann sie - auch dies ist meines Erachtens zweifelsfrei
- herausverlangen. Daraus ergeben sich jedoch zwei Probleme: Einmal
stellt sich die Frage, ob mit einer eventuellen Herausgabe der Unterlagen an
den Patienten die Aufbewahrungspflicht des Arztes erlischt. Nach obligationenrechtlichen
Grundsätzen wäre dies meines Erachtens zu bejahen. Soweit
aber öffentlich-rechtliche Vorschriften eine Aufbewahrung vorschreiben,
kann die Herausgabe an den Patienten diese Pflicht nicht beeinträchtigen
11 Ob und inwieweit der Arzt insoweit Schutz beanspruchen kann, ist sehr umstritten, dazu etwa
Ort, S.45.
1! Vgl. Text in Anm.9.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 91
oder aufheben. Unter diesen Umständen erscheint es mir angemessen, wie
folgt vorzugehen: Der aufbewahrungspflichtige Arzt muss von den Unterlagen
Fotokopien oder sonstige Duplikate erstellen und diese dem Patienten
herausgeben. Die Kosten hat der Patient, gegebenenfalls die Krankenkasse
zu tragen. Dieses Vorgehen halte ich für die einzige Möglichkeit, den Konflikt
zu lösen, der sich aus der Aufbewahrungspflicht des Arztes einerseits
und dem Herausgaberecht des Patienten andererseits ergibt.
Dadurch entschärft sich auch die heikle sachenrechtliche Problematik, wer
Eigentümer der Unterlagen sei. Es ist nämlich zumindest fraglich, ob die verbreitete
Praxis grosser Spitäler und medizinischer Institute einer Überprüfung
standhält, wonach etwa durch den Aufdruck auf Röntgenaufnahmen
«Eigentum des X-Spitals» die sachenrechtliche Lage geklärt werden soll.
Eine eigentliche Lösung des Problems kann auch gar nicht von einem sachenrechtlichen
Ansatz her erfolgen. Vielmehr ist nach dem hier skizzierten
Modell vorzugehen.
4. Zusammenfassung
Ich komme damit zu dem eigentlichen Hauptpunkt, nämlich dem Inhalt des
Arztvertrages, zurück und fasse wie folgt zusammen: Der Arztvertrag ist als
Auftrag im Sinne des Obligationenrechts mit allen damit verbundenen Konsequenzen
zu qualifizieren. Im Mittelpunkt dieses Rechtsverhältnisses steht
der Behandlungsauftrag des Patienten an den Arzt. Dieser ist, sofern er nicht
ganz individuell konkretisiert wird, gemäss den berufsspezifischen Standards
auszuführen. Das heisst nichts anderes, als dass die ärztlichen Handlungen
nach medizinischen Regeln und Massstäben zu erfolgen haben, dass darüber
hinaus aber die allgemeine Sorgfaltspflicht und die vertragstypischen Pflichten
die vom Arzt geschuldete vertragsgemässe Leistung umreissen; weicht er
in irgendeinem Punkt von diesen Pflichten ab, so stellt sich die Frage seiner
Haftung, der ich mich nunmehr zuwende.
II. Die Haftung des Arztes
A. Die Problematik ärztlicher Haftung
Die Frage nach der Haftung des Arztes erweist sich als überaus komplex.
Diese Komplexität hat ihre Ursache in der immer wieder hervorgehobenen
Besonderheit des Arzt/Patienten-Verhältnisses und der unterschiedlichen
Perspektive, aus der Juristen und Mediziner dieses Verhältnis betrachten. In-

92 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
folgedessen löst die Problematik der ärztlichen Haftung bei Medizinern und
Juristen ganz unterschiedliche Reaktionen aus.
1. Die Sorge der Mediziner
Ärzte betrachten ihr Verhältnis zum Patienten in erster Linie als ein Vertrauensverhältnis.
Sie befürchten, dass die Arzt/Patienten-Beziehung in zunehmendem
Masse in den Hintergrund tritt und durch rechtliche Gesichtspunkte
überlagert wird. Es geht bei diesen Befürchtungen nicht nur um die
Verrechtlichung des Vertrauensverhältnisses, sondern auch darum, dass der
Arzt die Gefahr der Haftung wie ein Damoklesschwert über sich spürt und
sein Verhalten gewollt oder ungewollt dadurch beeinflusst wird. Das kann
dazu führen, dass sich der Arzt aus Angst vor Fehlern und ihren möglichen
Folgen nicht mehr für diejenigen Massnahmen entscheidet, die er an sich für
geboten hält. Diesen Zusammenhang umschreibt man üblicherweise mit dem
(heute verbreiteten) Schlagwort von der defensiven Medizin. Eine derartige
Zurückhaltung der Ärzte kann aber weder im Interesse des individuellen Patienten
noch im Interesse der Allgemeinheit liegen, da sie sowohl die Risikobereitschaft
des Arztes bei der Heilung des einzelnen Patienten als auch die
Entwicklung der medizinischen Wissenschaft als Ganzes beeinträchtigt.
Diese Bedenken bedürfen jedoch ihrerseits wiederum der Relativierung. Es
gehört nämlich zu den selbstverständlichen und gerade beabsichtigten Konsequenzen
von Haftungsregeln, dass die davon Betroffenen ihr Verhalten entsprechend
regulieren. Haftungsregeln haben im juristischen System zumindest
auch die Funktion, die Betroffenen zur Beachtung der gebotenen Sorgfalt
anzuhalten 13 . Infolgedessen stellt die Reaktion der Ärzte für den Juristen
an sich keine Überraschung dar; sie ist vielmehr typisch und anderen Reaktionen
ähnlich, die in vergleichbaren Situationen entstehen. Es ist bereits darauf
hingewiesen worden, dass die Arzthaftung im Zusammenhang mit der generellen
Ausbreitung des Konsumentenschutzes gesehen werden muss l4 . Gewissermassen
als Symbol dieses Konsumentenschutzes gilt die Produktehaftpflicht.
Die zunehmende Anerkennung und Ausdehnung der Produktehaftpflicht
hat bei der Industrie Reaktionen ausgelöst, die denen der Ärzte
durchaus gleichen. Auch hier wurde die Besorgnis geäussert, dass die sich
ständig verschärfende Produktehaftpflicht die Risikobereitschaft hemmen
und die Innovation praktisch ersticken würde. Die rasante Entwicklung gerade
der amerikanischen Wirtschaft in den letzten Jahren hat jedoch derar-
" Vgl. dazu mit umfassenden Nachweisen: ADAMS. Ökonomische Analyse der Gefährdungsund
Verschuldenshaftung. (Heidelberg 1985). S. 1 ff.
14 Vgl. Tagungseröffnung. oben S. 14.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 93
tige Bedenken auf schlagende Weise widerlegt oder zumindest relativiert;
denn obwohl die USA dasjenige Land mit der nach wie vor schärfsten Produktehaftpflicht
sind, haben diese Haftungsregeln Innovation und Entwicklung
nicht zu behindern vermocht. Dieses Beispiel unterstreicht vielmehr,
dass Haftungsregeln zwar verhaltenssteuernd wirken, dass aber die Betroffenen
sich letztlich in angemessener Weise auf die Haftungsregeln einstellen.
Für die Ärztehaftung ergeben sich daraus folgende Konsequenzen: Die
Besorgnis der Mediziner ist verständlich; sie bedarf jedoch einer gewissen
Relativierung aufgrund der Erfahrungen, die in angrenzenden und vergleichbaren
Gebieten gemacht wurden. Die mit dem Schlagwort von der defensiven
Medizin bezeichnete Gefahr darf deshalb nicht überschätzt werden. Grösseres
Gewicht haben meines Erachtens die Befürchtungen, dass eine zunehmende
Verrechtlichung das Arzt/Patienten-Verhältnis belasten könne 15 .
So verständlich und zum Teil sicher auch berechtigt die Sorgen der Ärzte
also sind, sie entbinden den Juristen nicht davon, rechtliche Massstäbe an
das ärztliche Handeln anzulegen. Das eigentliche Problem der Juristen liegt
aber gerade darin, wie das ärztliche Handeln mit rechtlichen Massstäben
gemessen werden kann.
2. Die Ratlosigkeit der Juristen
Die Schwierigkeiten, denen der Jurist bei der Beurteilung von Arzthaftungsfragen
gegenübersteht, will ich an einem Beispiel verdeutlichen, das in letzter
Zeit mehrfach die deutschen Gerichte beschäftigt hat; schlagwortartig spricht
man von der nicht ermöglichten Abtreibung. Dabei handelt es sich um Fälle, in
denen die Kläger dem Arzt vorhalten, dass er in der entscheidenden Phase
der Schwangerschaft massgebliche Untersuchungen fehlerhaft oder überhaupt
nicht durchgeführt und dadurch eine drohende Schädigung der Leibesfrucht
nicht erkannt habe. So war in dem einen Fall 16 der behandelnde
Arzt einem Verdacht auf Röteln-Erkrankung nicht mit der notwendigen Intensität
nachgegangen, und das Kind kam schwerstgeschädigt zur Weit. In einem
zweiten Fall 17 hatte der Arzt einer 39jährigen Schwangeren keinen Hinweis
auf die Möglichkeit einer Fruchtwasseruntersuchung gegeben, die zur
Entdeckung der mongoloiden Veranlagung der Leibesfrucht hätte führen
können.
Is Vgl. dazu SALADIN, in diesem Buch S. 147ff.
14 Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18Januar 1983, (deutsche) Juristenzeitung (JZ)
1983. S.447ff.. mit Anmerkung von DEUTSCH.
"Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.November 1983. JZ 1984. S.886. mit Anmerkung
von DEUTSCH.

94 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Verstoss des Arztes den Eltern die Möglichkeit einer Abtreibung verwehrt
habe. Dies impliziert einen zunächst verdeckten Vorwurf, der den Gerichten
jedoch erhebliche Schwierigkeiten bereitete: Eine Haftung des Arztes kommt
nämlich nur dann in Betracht, wenn man ihn für verpflichtet hält, Untersuchungen
durchzuführen und über Möglichkeiten aufzuklären, deren Endergebnis
eine Abtreibung darstellt. Verallgemeinert kann man die Frage dahin
formulieren, ob überhaupt eine vertragliche Verpflichtung zur Aufklärung
über die Möglichkeit, zur Vorbereitung, Mitwirkung oder Durchführung einer
Abtreibung wirksam begründet werden kann. Der deutsche Bundesgerichtshof
hat die Frage bejaht - nicht zuletzt deshalb, weil andernfalls zwischen
Arzt und Patient ein vertragsloser Zustand bestünde und damit Regelungen
des Deliktsrechts zur Anwendung kommen könnten. Für die Schweiz
wird man im Ergebnis dieser Auffassung zustimmen müssen 18 .
Der deutsche Bundesgerichtshof ist jedoch nicht dabei stehengeblieben,
sondern einen Schritt weitergegangen: Als nächstes ergibt sich nämlich die
Frage, ob bei anderem Verhalten des Arztes eine Abtreibung überhaupt
durchgeführt worden wäre. Der Bundesgerichtshof auferlegt dem Arzt die Beweislast
dafür, dass die Patientin auch bei rechtzeitiger Information über die
Fehlentwicklung der Leibesfrucht keine Abtreibung hätte vornehmen lassen 1 ' 1 .
Es geht hier nicht darum, diese Wertungen wiederum zu bewerten oder zu
kritisieren, sodern darum aufzuzeigen, dass es sich um Wertungen handelt,
noch dazu um Wertungen, die den Grenzbereich der Jurisprudenz berühren
oder gar überschreiten.
Noch deutlicher wird diese Problematik, wenn man nach Bejahung der
vorausgegangenen Schritte zum eigentlichen Kernpunkt gelangt: der Frage
nach dem Schaden. Wer ist durch die Geburt eines kranken Kindes geschädigt?
In Betracht kommen die Eltern und das Kind selbst. Für die Eltern
kann man die Frage noch relativ leicht beantworten. Das Aufziehen eines
Kindes wird auch in anderen Lebensbereichen, etwa bei Scheidungen und
Unterhaltsverfahren, in Franken und Rappen berechnet und damit kommerzialisiert.
Infolgedessen ist es nichts Ungewöhnliches, wenn die Gerichte in
den hier zur Diskussion stehenden Fällen etwa einen Schadensersatz in Höhe
des Unterhalts oder wenigstens des Mehraufwands zubilligen. Der Schadensersatzanspruch
des missgebildeten Kindes selbst macht dagegen mit aller
Deutlichkeit die Ratlosigkeit der Juristen in diesen Grenzbereichen sichtbar.
Es geht hier nicht darum, die weltweit geführte Diskussion um das soge-
18 Das bedeutet nur. dass ein entsprechender Vertrag nicht gemäss Art. 20 OR {wegen Sittenoder
Rechtswidrigkeit) nichtig ist. so dass aus diesem Vertrag Pflichten zur Abklärung. Vorbereitung
oder Durchführung einer Abtreibung entstehen. Selbstverständlich kann der Arzt (aus ethischen
oder sonstigen Motiven) das Auftragsverhältnis gemäss Art.404 OR durch Widerruf auflösen
oder von vornherein jedes Tätigwerden im Hinblick auf eine Abtreibung verweigern.
" Siehe dazu unten S. 113 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 95
nannte «wrongful life» 20 nachzuzeichnen, sondern nur darum, zu verdeutlichen,
dass die traditionellen juristischen Kategorien nicht ausreichen, um
derartigen Situationen gerecht zu werden. Der deutsche Bundesgerichtshof 21
formuliert diese Aporie folgendermassen: «Es entzieht sich den Möglichkeiten
einer allgemein verbindlichen Beurteilung, ob Leben mit schweren Behinderungen
gegenüber der Alternative des Nichtlebens überhaupt im Rechtssinne
einen Schaden oder aber immer noch eine günstigere Lage darstellt».
Die hier deutlich werdende Verlegenheit, man könnte auch sagen Hilflosigkeit
der Juristen beschränkt sich indessen nicht auf derartige Extremfälle. Sie
begegnet vielmehr auch in alltäglichen Arzthaftungsfragen, weil es sich um
Grundprobleme des Schadenersatzrechtes handelt. Dies gilt sowohl für die Bestimmung
des Schadens selbst als auch für seine Bemessung, für die Verteilung
der Beweislast ebenso wie für die Konkretisierung der ärztlichen Vertragspflichten.
In dieser Situation drängt es sich auf, zunächst einmal die wesentlichen
Gesichtspunkte festzuhalten, die in einem Konzept der Arzthaftung
berücksichtigt werden müssen.
3. Anforderungen an ein konsensfähiges Haftungskonzept
Die Vielschichtigkeit der hier aufgezeigten Problematik macht deutlich, dass
Mediziner und Juristen gemeinsam nach einem Haftungskonzept suchen
müssen, das den Belangen des ärztlichen Berufes Rechnung trägt und zugleich
juristischen Anforderungen genügt. Nicht zu übersehen ist dabei allerdings
die Gefahr, dass Juristen und Mediziner sich verständigen und der Patient
auf der Strecke bleibt. Infolgedessen muss das angestrebte Haftungskonzept
so angelegt sein, dass es den berechtigten Interessen aller Beteiligten
Rechnung trägt. Nun kann auch hier die Quadratur des Zirkels nicht gelingen.
Dennoch scheint es mir wichtig, einige unabdingbare Positionen festzuhalten:
Die Persönlichkeit des Patienten, sein Selbstbestimmungsrecht und
seine körperliche Integrität müssen geschützt werden. Patientenrechte und
potentielle Haftung dürfen jedoch nicht dazu führen, dass der zweifellos erforderliche
Handlungsspielraum des Arztes zu stark eingeengt wird. Andererseits
ist aber eine gewisse Angst des Arztes vor dem - in den früheren Referaten
und Diskussionen immer wieder erwähnten 22 - «Polizeiwagen» deshalb
unentbehrlich, weil die Beseitigung der Angst vor der persönlichen Haftung
M In Amerika hat sich eine differenzierende Terminologie durchgesetzt: Mit Krontful binh bezeichnet
man den Anspruch der Eltern bei Geburt eines ungewollten gesunden Kindes und Nichtabtreibung
einer geschädigten Leibesfrucht; wrongful life steht nunmehr für den Anspruch des geschädigten
Kindes gegen den Arzt. Vgl. dazu DEUTSCH in JZ 1984, S.890.
" BGHZ 86. 240, 253; dort auch Nachweise zum Stand der Diskussion.
"Siehe oben S.28. 32.

96 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
unausweichlich die Nachlässigkeit zur Folge hat. Infolgedessen geht es bei
der Arzthaftung, um es auf eine Kurzformel zu bringen, um eine sachgerechte
Risikoverteilung zwischen Arzt und Patient.
B. Haftungsgrundlagen 23
1. Haftung wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht 24
Die primäre Anspruchsgrundlage für einen Haftungsfall bildet die Verletzung
der vertraglichen Sorgfaltspflicht. Rechtstechnisch betrachtet handelt es
sich dabei um eine nicht gehörige Erfüllung des Vertrages im Sinne des Art.97
OR 25 . In der Literatur und Rechtsprechung hat man lange Zeit in diesem Zusammenhang
von der Haftung für Kunstfehler gesprochen. Neuerdings ersetzt
man diesen Begriff durch das Wort Behandlungsfehler. Damit will man
deutlich machen, dass eine Haftung des Arztes nicht nur in Betracht kommt,
wenn er von den Regeln ärztlicher Kunst in vorwerfbarer Weise abweicht,
sondern dass jede Form eines Fehlverhaltens bei der Behandlung Schadensersatzpflichten
auslösen kann. Ob man nun die eine oder andere Begriffsbildung
bevorzugt, erscheint mir nicht so wesentlich. Entscheidend ist vielmehr,
dass man sich über Grund und Rechtsnatur dieses Haftungstatbestandes im
klaren ist: Es handelt sich um die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung,
die von den praktisch kaum denkbaren Fällen der vollkommenen Nichterfüllung
abgesehen darin besteht, dass der Arzt die von ihm zu erwartende und gebotene
Sorgfalt nicht beachtet hat. Auf eine Kurzform gebracht, kann man
deshalb von der Haftung des Arztes wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht
sprechen.
2. Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht
Neben die traditionelle Haftung des Arztes wegen eines Behandlungsfehlers
ist in zunehmendem Ausmass - international und nun auch in der Schweiz -
die Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht getreten. Dabei ist zunächst
festzuhalten, dass es sich bei Vorliegen eines Behandlungsvertrages
auch hier um die Nichteinhaltung einer vertraglichen Verpflichtung handelt.
21 Vgl. zum folgenden die umfassende Übersicht bei HAUSHEER/GEISER, Arztrecht in der
Schweiz, und rechtsvergieichend GIESEN.
»Vgl. dazu z.B. GAUTSCHI, N 21 äff., N 23a zu OR 398; LOEFFLER. S.62; OTT. S. 103; STEYERT.
SJZ 1981. S. 125.
" Dazu WIEGAND. recht 1983. S. I ff. und 118ff.. und 1984 S. 13ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 97
Die Aufklärungshaftung weicht jedoch von der Haftung wegen eines Behandlungsfehlers
sowohl in den Voraussetzungen wie in den Rechtsfolgen in
verschiedener Hinsicht ab. Diese Besonderheiten und die neuerdings zu beobachtende
Tendenz, die Aufklärungshaftung gewissermassen zu einem Auffangtatbestand
auszuweiten, erfordern eine gesonderte Behandlung".
3. Die ausservertragliche Haftung
Sowohl bei der Haftung wegen eines Behandlungsfehlers als auch bei der
Verletzung der Aufklärungspflicht stellt sich in der Regel zusätzlich die
Frage, ob auch der Tatbestand einer unerlaubten Handlung im Sinne des
Art. 41 OR vorliegt. Normalerweise spielt indessen diese deliktische Haftung
keine grosse Rolle, da der Kläger sich in aller Regel zunächst auf vertragliche
Anspruchsgrundlagen stützt. Festzuhalten bleibt immerhin, dass ein deliktischer
Schadensersatzanspruch in Form der sogenannten Anspruchskonkurrenz
neben dem vertraglichen Anspruch bestehen kann.
4. Weitere Haftungsgrundlagen
Neben den skizzierten Haftungsformen kommen eine ganze Reihe von weiteren
Haftungsgrundlagen in Betracht, auf die ich nur stichwortartig hinweisen
möchte. Für Schäden, die von Hilfspersonen verursacht werden, haftet der
Arzt nach den Grundsätzen des Art. 101 OR und im Bereich der ausservertraglichen
Haftung des Art. 55 OR. Von grosser praktischer Bedeutung ist das
Zusammenwirken mehrerer Ärzte bei der Behandlung eines Patienten. Hier
kann es nicht Sache des Patienten sein, den letztlich Schuldigen herauszufinden,
wenn es zu einem Behandlungsfehler kommt. Vielmehr haften die beteiligten
Ärzte gegenüber dem Patienten solidarisch im Sinne der Art. 143 ff.
OR.
Schliesslich kommt eine Haftung des Arztes in Betracht für Schäden, die
durch den Einsatz medizinischer Apparate ausgelöst werden. Umstritten ist
hier allenfalls die Haftungsgrundlage. Häufig wird eine fehlerhafte Verwendung
des Gerätes vorliegen, dann handelt es sich um eine gewöhnliche Vertragshaftung
des Arztes, gegebenenfalls kombiniert mit einer Hilfspersonenhaftung.
In Betracht kommt aber auch eine Werkeigentümerhaftung nach
Art. 58 OR. Diese Haftungsgrundlage hat für den Geschädigten den Vorteil,
dass er den Verschuldensnachweis nicht zu führen braucht, da es sich um
eine Kausalhaftung handelt.
Siehe unten (II D) S 113ff.

98 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
5. Die öffentlich-rechtliche Haftung 27
In allen vorausgenannten Haftungsfällen kann bei Behandlung in einem öffentlich-rechtlich
geführten Spital oder bei Untersuchung durch einen amtlich
bestellten Arzt eine öffentlich-rechtliche Haftung in Betracht kommen.
Die Haftungsgrundlagen im Bereich des öffentlichen Rechts sind schwer
durchschaubar, weil neben sehr alten Staatshaftungsgesetzen moderne bestehen,
die eine weitgehende Kausalhaftung kennen, während die traditionellen
Gesetze wiederum auf die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen zurückverweisen.
Auf diese zivilrechtliche Haftung beschränke ich mich im folgenden,
und dabei stehen die traditionelle Haftung wegen Behandlungsfehlern
und die zunehmend bedeutsame Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht
im Mittelpunkt.
C. Schadensersatz wegen Sorgfaltsverstosses
Im Mittelpunkt der meisten Arzthaftungsverfahren steht der Vorwurf des Patienten,
der Arzt habe ihn nicht «richtig» behandelt und ihm dadurch Schaden
zugefügt. Es ist oben 28 dargelegt worden, dass dieser Vorwurf in juristischen
Kategorien ausgedrückt nichts anderes bedeutet, als dass der Arzt im
Sinne des Art. 97 OR den Vertrag nicht richtig erfüllt und sich dadurch schadensersatzpflichtig
gemacht habe. Der Tatbestand der nicht gehörigen Erfüllung
29 liegt dann vor, wenn dem Gläubiger ein Schaden entstanden ist, der
auf einer Pflichtverletzung beruht, die dieser zu verantworten hat. In Schlagworten
ausgedrückt sprechen wir von vier Tatbestandsmerkmalen, deren Vorliegen
bei Feststellung eines Schadensersatzanspruches überprüft werden
muss: Schaden, Vertragsverletzung, Kausalität und Verschulden. Die Anwendung
dieser Kriterien bereitet schon in normalen Haftungsfällen gelegentlich
Schwierigkeiten. Im Bereich der Arzthaftung verstärkt sich die Problematik
im Hinblick auf die mehrfach hervorgehobene Besonderheit des Rechtsverhältnisses
und des «Leistungsobjekts» (Behandlung und Heilung eines Menschen)
in erheblichem Masse. Dieser Umstand führt nicht selten in der Literatur
und in der Judikatur zu einer Vermischung oder auch Verwechslung
einzelner Haftungselemente. Gewiss ist die Interdependenz der verschiedenen
Tatbestandsmerkmale und Haftungsvoraussetzungen nicht zu verkennen;
das entbindet den Juristen jedoch nicht von der Verpflichtung, diese
r
Übersicht bei HAUSHEER/GEISER. Vgl. auch BOLLIGER. Der Spilalarzt im Arbeitsverhältnis.
Diss. Bern 1976.
- 8 Siehe oben S.96.
"Zum folgenden allgemein WIEGAND (Anm.25) mit Nachweisen.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 99
Elemente zunächst gesondert zu betrachten und klar gegeneinander abzugrenzen.
Erst auf dieser Basis kann man die Frage stellen, welcher Stellenwert
und welche Funktion den einzelnen Haftungselementen zukommt.
1. Schaden
Primäre Voraussetzung jeglichen Schadensersatzes bildet das Bestehen eines
Schadens. Das schweizerische Recht kennt wie die meisten ausländischen
Rechte keinen eigentlichen Schadensbegriff 30 . Vielmehr knüpft die Rechtsordnung
zunächst an die natürliche Anschauung an: «Unter Schaden im allgemeinen
Wortsinn ist jede Einbusse an Lebensgütern irgendwelcher Art zu
verstehen, die jemand erleidet, an seiner Gesundheit, seiner körperlichen Integrität,
seinen Erwerbsaussichten, seinen Vermögensgütern.» Damit ist freilich
noch keine Grundlage für einen justitiablen Schadensersatzanspruch gelegt.
Dieser muss vielmehr erst durch eine Schadenbemessungsmethode ermittelt
werden. Dabei verwendet man die sogenannte Differenzmethode oder
Differenzhypothese. Sie besteht darin, «dass die Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Stand des Vermögens des Geschädigten nach Eintritt des schädigenden
Ereignisses und dem Vermögensstand festgestellt wird, wie er sich
ohne Schadensereignis ergeben hätte». Es liegt auf der Hand, dass diese Methode
nicht nur hier, aber hier in ganz besonderem Masse, problematisch ist;
denn sie reduziert Schaden und Schadensersatz auf eine scheinbar wertneutrale,
rechnerisch zu ermittelnde Vermögensdifferenz.
Gerade bei der Anwendung des Schadensersatzrechtes im Bereich der
Arzthaftung erweist es sich als überaus schwierig, mit diesen Denkmodellen
Schäden der menschlichen Gesundheit zu erfassen und auszugleichen. Die
Schwierigkeiten beginnen schon bei der Frage, wann eine Beeinträchtigung
der Gesundheit bzw. der körperlichen Integrität vorliegt. So hat etwa die
Weltgesundheitsorganisation folgende Definition vorgeschlagen: «Die Gesundheit
ist der Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen
Wohlbefindens und nicht nur des Freiseins von Krankheit und Gebrechen.»
Es ist unschwer zu erkennen, dass es sich hierbei nicht um eine Definition,
sondern um ein in die Form einer Definition gekleidetes Postulat
handelt. Gleichwohl ist es sehr geeignet, die Schwierigkeiten aufzuzeigen, die
bei der Rechtsanwendung auftreten. Während es relativ leicht ist, Verletzungen
der körperlichen Integrität durch fehlerhafte Operation - etwa beim
Durchtrennen eines Nervs - oder durch unsachgemässe Strahlenbehandlung
festzustellen, fällt es überaus schwer, eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes
juristisch zu erfassen.
10 MERZ, Schweizerisches Privatrecht. VI/1, Obligalionenrecht, (Basel 1984). § 17, Zitate S. 185 f.

100 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Geradezu exemplarisch ist der im Verlauf der Tagung mehrfach erwähnte
Fall 31 , den das Bundesgericht zu entscheiden hatte: Der Patient beklagt sich
nach Entfernung eines gutartigen Tumors und zwei Metern Darms über eine
allgemeine Mattigkeit und den Verlust der «Belastbarkeit». Wie soll man einen
solchen Schaden ermessen oder gar beziffern? Noch schwieriger erscheint
es, die Verschlimmerung von bestehenden Beschwerden mit derartigen
Massstäben zu erfassen. Angesichts dieser Situation hat man sich auf folgende
Formel verständigt: Der Schadensersatz erfasst primär die Kosten, die
zur Wiedergutmachung des Schadens, d. h. zur Behebung oder Linderung von
Beschwerden oder sonstigen Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität,
aufgewendet werden müssen". Das bedeutet allerdings, dass ein Schadensersatz
dann entfällt, wenn ein irreversibler Schaden oder nicht zu lindernde Beschwerden
eingetreten sind. Dann kommt allenfalls die Zusprechung einer
Genugtuung zur Abgeltung des immateriellen Schadens in Betracht. Zusammenfassend
kann man also sagen, dass die Feststellung und Bemessung des
Schadens den Juristen aussergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet, weil die
menschliche Gesundheit und deren Beeinträchtigung mit rechtlichen Massstäben
nur schwer zu erfassen sind. Insoweit handelt es sich hier um ein allgemeines
haftpflichtrechtliches Problem, das immer auftritt, wenn es um
Schadensersatzansprüche - sei es vertraglicher, ausservertraglicher oder öffentlich-rechtlicher
Natur - geht, die auf «Körperverletzung» 33 gestützt werden.
Die besondere Problematik der Arzthaftung liegt also nicht in diesem
Punkt, sondern in der im folgenden zu behandelnden Frage: Hat die eingetretene
Gesundheitsentwicklung irgendwie mit dem Eingreifen des Arztes zu
tun oder war sie unabwendbar? Diese Frage umfasst zwei der obengenannten
Tatbestandsmerkmale eines vertraglichen Schadensersatzanspruches, nämlich
die Vertragsverletzung und deren Kausalität für den eingetretenen Schaden.
Während das Ineinandergreifen dieser beiden Merkmale in den Fällen,
die dem Gesetzgeber gewissermassen als Modell vorschwebten, kein Problem
darstellt, ergeben sich hier im Hinblick auf das ärztliche Handeln und die
Gesundheitsbeeinträchtigung ausserordentliche Schwierigkeiten. Auf anschauliche
Weise und in schöner Offenheit hat nämlich ZINK 34 dargelegt,
dass die Gesundheitsentwicklung eines Menschen auch den Medizinern in
vielen Fällen ein Rätsel bleibt - manchmal können sie sie erklären, oft aber
auch nicht. Daraus ergeben sich für den Juristen Konsequenzen: Er wird sich
11 BGE 105 II 284ff. = Pra 69 Nr. 135; siehe dazu auch ARZT, in diesem Buch S.5I.
J:
Vgl. etwa NARR. SÄZ 1981. S.24f. und 27; allgemein MERZ (Anm.30). S. 199ff., dort auch zu
den Folgekosten wie Verdienstausfall und Beeinträchtigung der Erwerbsaussichten.
" Dazu etwa MERZ. a.a.O.
"Siehe oben S. 19ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 101
oft mit Wahrscheinlichkeitsurteilen begnügen und auf Sicherheit in den Urteilsgrundlagen
verzichten müssen. Dass dieser Umstand für die Beweiserhebung
und Beweiswürdigung nicht ohne Auswirkungen bleiben kann, wird
noch näher darzulegen sein. Gerade weil sich hier alle auf unsicherem Grund
bewegen, kann der Jurist nicht darauf verzichten, Schritt für Schritt vorzugehen
und zunächst die Frage zu prüfen, ob der Arzt pflichtgemäss gehandelt
oder ob er sich vertragswidrig verhalten hat.
2. Vertragsverletzung
a) Nichtbeachtung der gebotenen und geschuldeten Sorgfalt
Von einer Vertragsverletzung sprechen wir, wenn der Schuldner die ihm obliegende
Leistungspflicht nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt. Im Bereich
der Arzthaftung kommt - wie schon hervorgehoben - nur der Tatbestand
der nicht gehörigen Erfüllung in Betracht. Ganz allgemein kann man
diesen Haftungsgrund dahin umschreiben, dass die vom Schuldner erbrachte
Leistung nicht in der vertragsmässig vereinbarten und damit geschuldeten
Weise erfolgte". Bei der Anwendung des generell konzipierten Störungstatbestandes
zeigen sich nun die Auswirkungen derjenigen Besonderheiten, die
bei der Einordnung in das Vertragssystem und der Konkretisierung des Vertragsinhalts
festgestellt wurden. Es ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass
bei dieser Art von Verträgen zwar bestimmte Tätigkeiten geschuldet und bestimmte
Erfolge erwartet werden, das eigentliche Hauptgewicht jedoch nicht
darauf liegt. Vielmehr bildet den Kern des Vertrages das Versprechen des
Schuldners und die darauf basierende Erwartung des Gläubigers, dass der
Arzt, Anwalt, Steuerberater oder Treuhänder die ihm übertragene Aufgabe
aufgrund seiner berufsspezifischen Sachkunde mit der gebotenen und vertragsmässig
geschuldeten Sorgfalt ausführen werde. Das Schwergewicht aller
Vertragsverletzungen in diesen Bereichen liegt also bei der Feststellung, ob
ein Verstoss gegen diese Sorgfaltspflichten vorlag. Insoweit handelt es sich
auch hier noch nicht um ein typisch arztrechtliches Problem, sondern um
eine Erscheinung, die sich bei allen Verträgen stellt, in denen das sorgfältige
Tätigwerden den eigentlichen Kern der Leistungspflicht bildet. Bei diesen auch
als Verhaltensverträgen 36 zu bezeichnenden Schuldverhältnissen taucht nun
eine Schwierigkeit auf, die zunächst kurz dargelegt werden muss, ehe ich auf
die speziell arztrechtliche Fragestellung eingehen kann. Die vertragsmässig
"Zum folgenden spezieil WIEGAND (Anm.25). recht 1984. S. 16ff. mit ausführlichen Nachweisen.
" Siehe WIEGAND, a.a.O.. S. 17.

102 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
geschuldete und gebotene Sorgfalt ist nach objektiven Massstäben zu beurteilen;
es geht mit anderen Worten nicht um die dem individuellen Arzt zumutbare
Sorgfalt, die ich als Problem des Verschuldens später behandeln werde.
Diese Differenzierung ist ausserordentlich wesentlich, man kann sie auch mit
anderen Begriffen umschreiben, etwa indem man von abstraktem und konkretem
oder objektivem und subjektivem Sorgfaltsmassstab spricht. Indessen
hat gerade die letzte Unterscheidung zu Verwirrungen geführt, und es wäre
sachdienlich, wenn man sich auf die hier vorgeschlagene Bezeichnung verständigen
würde. Jedenfalls aber ist zwischen der geschuldeten und gebotenen
Sorgfalt einerseits und der zumutbaren und konkret möglichen Sorgfalt
andererseits scharf zu unterscheiden. Diese Unterscheidung fällt aus Gründen,
auf die ich nochmals zurückkommen werde, nicht leicht, aber sie ist sowohl
für den Tatbestand der Verletzung selbst wie für die gewichtige Frage
der Beweislastverteilung von zentraler Bedeutung.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass eine Vertragsverletzung des
Arztes vorliegt, wenn er die gebotene und geschuldete Sorgfalt nicht beachtet.
Ein solcher Sorgfaltsverstoss kann sich auf zwei Pflichtenkreise beziehen, die
bei der Ermittlung des Vertragsinhalts bereits herausgearbeitet wurden 37 .
Einmal kann der Arzt unsorgfältig vorgehen wie jeder andere Schuldner
auch, indem er etwa aus Nachlässigkeit ein Gerät falsch bedient oder aus
Unachtsamkeit fehlerhafte Notizen in der Krankengeschichte anfertigt. Führt
er etwa die Krankengeschichte unvollkommen, so handelt es sich ebenfalls
noch um eine Pflichtverletzung, die sich auf die allgemeinen Pflichten eines
Schuldners bezieht, denn ihn trifft - wie oben dargelegt - eine Aufzeichnungspflicht
gemäss Art. 400 OR. Diese Pflichtverletzung liegt nun aber
schon an der Grenze zu der eigentlichen Problematik der Arzthaftung, nämlich
der Frage, wann der Arzt seine Pflicht durch medizinisch unsorgfältiges
Vorgehen und Verhalten verletzt.
b) Die Frage nach dem medizinisch «Richtigen»
Erst an diesem Punkt stellt sich die zentrale Frage, ob der Arzt in der gegebenen
Situation das medizinisch «Richtige» getan hat. Es liegt auf der Hand,
dass der Jurist mit dieser Fragestellung überfordert ist. Er kann nur die Massstäbe
umreissen, die zur Beantwortung der Frage herangezogen werden sollen,
während er die Antwort selbst dem sachverständigen Gutachter überlassen
muss. Das Bundesgericht hat in einer vielfach als richtungsweisend empfundenen
Entscheidung 38 diese Massstäbe folgendermassen zu konkretisieren
versucht: «Als Beauftragter haftet der Arzt für die gleiche Sorgfalt wie
J 'Siehe oben S.86f.
"Zitat aus Pra 1980 Nr. 135 = BGE 105 II 284ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 103
der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis... 1391 ; er hat somit grundsätzlich für jedes
Verschulden einzustehen. Die Anwendung dieses Grundsatzes mit voller
Strenge wäre jedoch mit einer normalen Ausübung des ärztlichen Berufes,
zum Nachteil des Kranken wie auch des Arztes, unvereinbar. Die Rechtsprechung
hat denn auch seine Strenge gemildert, um der Unvollkommenheit der
Wissenschaft und der menschlichen Fehlbarkeit Rechnung zu tragen. Der
Arzt haftet nicht für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in
der Natur seines Berufes liegen, bei dem die Ansichten dermassen vielfältig
und widersprüchlich sein können. Er haftet dagegen für einen offenkundigen
Irrtum, für eine offensichtlich fehlerhafte Behandlung, für einen klaren
Kunstfehler oder die Unkenntnis von allgemein bekannten Grundlagen der
ärztlichen Wissenschaft ... Eine unrichtige Diagnose vermag für sich allein
noch keine Haftung des Arztes zu begründen ... Auf dem Gebiete der Chirurgie
ist ganz besondere Zurückhaltung geboten. Die Chirurgie setzt notwendigerweise
eine gewisse Kühnheit, eine gewisse Inkaufnahme von Risiken voraus.
Wollte man einen Chirurgen schon deshalb verurteilen, weil er sich zur
Operation entschlossen hat, obwohl der Eingriff vielleicht nicht unerlässlich
gewesen wäre, oder weil ihm ein operationstechnischer Fehler unterlaufen
ist, könnte dies zur Folge haben, dass die Chirurgen sich in zweifelhaften
Fällen von der Operation abhalten Hessen, selbst wenn dies für den Patienten
verhängnisvolle Folgen haben könnte.»
Dieser neue Entscheid des Bundesgerichts knüpft teilweise wörtlich an ältere
Urteile 40 an und unternimmt den Versuch, die Kontinuität der Rechtsprechung
zu wahren. Das verdient ebenso Anerkennung wie die im Urteil
zum Ausdruck kommenden Überlegungen des Bundesgerichts schlechthin,
von denen vor allem die Passagen am Ende des Zitats deutlich die Tendenz
erkennen lassen, den Sorgen um die «defensive Medizin» Rechnung zu tragen.
Gleichwohl kann die Rechtsprechung in dieser Form nicht akzeptiert
werden. Das Bundesgericht unterscheidet nicht hinreichend zwischen der Vertragsverletzung
und dem Verschulden, sondern vermengt beide Elemente so
sehr, dass daraus notwendigerweise Missverständnisse entstehen müssen.
Dabei geht es weniger um die dogmatische Richtigkeit der Einordnung, sondern
um die gravierenden Konsequenzen, die sich aus der mangelnden Differenzierung
ergeben. Exemplarisch in dieser Hinsicht ist ein Entscheid des
Obergerichts Zürich aus dem Jahre 1979, der Aufsehen erregt und Verwirrung
ausgelöst hat 41 . Zwar hat das Obergericht an der tradierten Aufteilung
der Beweislast im Rahmen des Auftragsrechts festgehalten, aber zwischen
Vertragsverletzung und Verschulden praktisch nicht unterschieden und dem
"Dazu unten S. 11 Off.
40 Vgl. BGE 64 II 205; 70 II 209.
41 SJZ 1980. S.383; dazu STEVERT. SJZ 1981. S. 109. und ILERI. SJZ 1981. S.333.

104 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Arzt den gesamten Exkulpationsbeweis für beide Tatbestandselemente auferlegt.
Zu Recht hat das Bezirksgericht Dielsdorf 42 hierzu folgendes klargestellt:
«Der obergerichtliche Entscheid ist indessen in der Begründung irreführend,
indem nicht zwischen der eigentlichen Vertragsverletzung und dem
Verschulden unterschieden wird. Die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Arzthaftung
wird nämlich allgemein und ausschliesslich als Thema des Verschuldens
behandelt, was nicht zutreffend sein kann. Vielmehr ist auch hier zunächst
die Frage der Vertragsverletzung - entsprechend der Widerrechtlichkeit
im ausservertraglichen Schadensersatzrecht - zu klären, bevor auf ein
allfälliges Verschulden einzugehen ist.» Damit ist in aller Deutlichkeit hervorgehoben,
wo auch die Mängel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
liegen. Zwar führt das Bundesgericht im zitierten Entscheid 43 wenig später
selbst aus: «Im Haftpflichtprozess gegen einen Arzt hat der Geschädigte einen
Kunstfehler nachzuweisen sowie das Bestehen eines Schadens und eines
adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Kunstfehler und dem Schaden
darzutun. Beim Vorliegen dieser Voraussetzungen kann sich der Arzt von
seiner Haftung nur befreien, wenn er seinerseits nachweist, dass ihm der begangene
Kunstfehler unter den besonderen Umständen des Falles nicht zum
Verschulden angerechnet werden kann.» Die Problematik der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung liegt aber gerade darin, dass in dem zuvor entwickelten
Kunstfehlerbegriff eine ganze Fülle von Verschuldenselementen enthalten
sind - so etwa die folgenden Floskeln: «Der Arzt haftet nicht für einfache
Fehlgriffe ... er haftet dagegen für einen offenkundigen Irrtum.» Gewiss ist
jeder dieser Gedanken diskussionswürdig und bei der Bewertung des ärztlichen
Verhaltens durchaus heranzuziehen, dies darf jedoch nicht auf der
Ebene des Sorgfaltsverstosses geschehen. Gerade das aber tut das Bundesgericht,
indem es derartige Gesichtspunkte bereits in der Umschreibung des
Kunstfehlerbegriffs berücksichtigt.
c) Objektive Beurteilung des Sorgfaltsverstosses
Demgegenüber ist daran festzuhalten, dass die Frage des ärztlichen Sorgfaltsverstosses
frei von Verschuldenselementen überprüft werden muss. Sie ist in
dem Sinne objektiv zu beurteilen, wie das oben 44 schon entwickelt wurde: Es
geht nicht um die konkret mögliche, zumutbare, sondern um die nach medizinischen
Gesichtspunkten gebotene und aufgrund des Vertragsverhältnisses geschuldete
Sorgfalt. Dieser letzte Gesichtspunkt muss noch einmal hervorgehoben
werden, weil daran zu erinnern ist, dass selbstverständlich der Vertrag
4: SJZ 1983. S.376; dazu WIEGAND, recht 1984. S. 17.
43 Siehe oben Anm.38.
44 Siehe oben S 10! f.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arzlvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 105
gewissermassen die Rahmenbedingungen absteckt. Die im folgenden darzulegenden
objektiven Massstäbe gelten nur insoweit, als der Patient nicht
durch individuelle Weisungen (etwa Nichteinwilligung in eine notwendige
Operation) oder durch spezielle Wünsche (etwa Heilbehandlung nach alternativen
Methoden) ein Abweichen von den medizinischen Standards selbst
veranlasst hat. Dies vorausgeschickt, könnte man sich auf eine Formel verständigen
45 , die in Amerika zur Beschreibung der an den Arzt zu richtenden
Anforderungen verwendet wird, sie lautet: «A doctor is required to use that
degree of skill and diligence employed by an ordinary, prudent practitioner
in his Field and Community or in similar communities at this time.» Konkret
bedeutet dies, dass wir von jedem Arzt erwarten können und müssen, dass er
in dem von ihm ausgeübten Tätigkeitsbereich über den notwendigen, das
heisst den neuesten ihm zugänglichen Wissensstand verfügt. Des weiteren genügen
nicht seine individuellen Fähigkeiten, sondern den Massstab bildet der
durchschnittliche, mit der gebotenen Umsicht handelnde Arzt der jeweiligen
Berufssparte. Soweit und sobald ein Fall seine Möglichkeiten überschreitet,
muss der Arzt den Patienten an einen geeigneteren Arzt weiterweisen. Jedes
Fehlverhalten in dieser Beziehung bedeutet eine Vertragsverletzung, von der
sich der Arzt allenfalls unter Hinweis auf die besondere Situation durch den
Nachweis fehlenden Verschuldens exkulpieren kann - darauf komme ich zurück
46 .
d) Fazit
Damit sind die juristischen Kriterien oder Rahmenbedingungen für die Feststellung
eines Sorgfaltsverstosses umrissen. Die eigentliche Feststellung des
Verstosses muss der Jurist dem medizinischen Gutachter überlassen. Indessen
zeigt sich sehr rasch, dass mit diesen juristischen Vorgaben nur sehr dürftige
Anhaltspunkte für den Gutachter gegeben sind, dass häufig schon fraglich
ist, unter welcher Perspektive der Gutachter auszuwählen ist und worüber
er zu befinden hat. Dazu ein Beispiel aus der Praxis: Ein Gynäkologe
entfernt eine Gebärmutter, die Verwachsungen hat. Dabei wird unbemerkt
ein Harnleiter durchschnitten, weshalb nach mehreren Jahren eine Niere entfernt
werden muss.
Der gynäkologische Gutachter stellt fest, dass das Durchschneiden des
Harnleiters nur hätte verhindert werden können, wenn ein Urologe beigezogen
worden wäre. Die Frage läuft letzten Endes darauf hinaus, ob in jedem
derartigen Fall ein Urologe beigezogen werden sollte oder nicht. Es geht hier
nicht darum, die Frage zu entscheiden - vielmehr soll aufgezeigt werden,
" Dazu STÜRNER. SJZ 1984. S. 124.
"Siehe unten S. llOff.

106 WOLFGANG WIEGAN D: Der Arztverlrag, insbesondere die Haftung des Arztes
worüber überhaupt der medizinische Gutachter zu befinden hat. Er muss beurteilen,
ob der handelnde Arzt sich in einer Weise verhalten hat, wie man sie
im konkreten Fall von einem Gynäkologen in dieser Situation erwarten
durfte. Entspricht die Hinzuziehung eines Urologen nicht dem medizinischen
Standard und lagen keine besonderen Indizien für eine Ausnahmesituation
vor, so wäre es vertretbar, hier bereits den Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht
abzulehnen.
Mit diesen Formulierungen ist schliesslich die letzte Schwierigkeit angedeutet,
die sich bei der Beurteilung des Sorgfaltsverstosses bietet: Es geht
darum, aus welcher Perspektive zu entscheiden ist. Im Schadensersatzrecht
kennen wir in diesem Zusammenhang das Schlagwort von der objektiv nachträglichen
Prognose. Damit will man eine gedankliche Operation beschreiben,
in der der später urteilende Richter hier mit Hilfe des Gutachters im
nachhinein und unter objektiven Kriterien zu beurteilen versucht, wie man sich
angesichts aller erkennbaren Umstände vor der schadensauslösenden Handlung
hätte verhalten müssen. So schwierig dies klingt, so erscheint es doch möglich,
eine derartige Beurteilung im Zusammenwirken von Richtern und medizinischen
Sachverständigen zu erreichen.
Zusammenfassend lässt sich also zur Frage der Vertragsverletzung folgendes
festhalten: Die gebotene und geschuldete Sorgfalt, welche der Arzt bei seinem
Handeln anzuwenden hat, ist nach objektiven Kriterien zu bestimmen.
Grundlage der Haftung bildet die vertragliche Leistungspflicht. Sie lässt sich
in zwei Teilbereiche gliedern, nämlich die allgemeinen, auch jeden andern Beauftragten
als Schuldner treffenden Verpflichtungen sowie die berufsspezifischen
Verpflichtungen. Den Verstoss gegen die medizinischen Sorgfaltsregeln
kann der Jurist nur mit Hilfe des Gutachters feststellen. Dieser hat zu überprüfen,
ob der Arzt, sofern der Patient keine besonderen Wünsche oder Weisungen
geäussert hat, aus medizinischer Sicht vertretbare Entscheidungen getroffen
und bei der Durchführung der Behandlung die erforderliche Sorgfalt
aufgewendet hat. Sein Verhalten ist dann als akzeptabel anzusehen, wenn es
dem derzeit üblichen Standard im konkreten Tätigkeitsfeld des Arztes entspricht.
Auch wenn das Gutachten in diesem Sinne ein Fehlverhalten feststellt, den
der Jurist in eigener rechtlicher Wertung als Vertragsverletzung beurteilt, so
sind damit längst nicht alle Schwierigkeiten ausgeräumt. Als noch komplexer
erweist sich nämlich die Überprüfung des nächsten Tatbestandsmerkmals -
die Frage nach der Ursächlichkeit des Sorgfaltsverstosses für die eingetretene
Gesundheitsschädigung.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 107
3. Kausalität und Beweislast
a) Eingetretene Schädigung als Folge einer Pflichtverletzung
Das Tatbestandsmerkmal der Kausalität hat bei allen Arten von Schadensersatzansprüchen
die gleiche, zentrale Funktion: Es begründet und begrenzt
die Zurechnung von Handlungsfolgen. Zur Bejahung dieser Zurechnung ist
zunächst erforderlich, dass sich eine eingetretene Schädigung als Folge einer
Pflichtverletzung erweist. Diesen primären Aspekt bezeichnet man als naturwissenschaftliche
oder natürliche Kausalität; sie ist immer dann gegeben,
wenn die dem Schädiger vorgeworfene Verhaltensweise eine «conditio sine
qua non» bildet, also nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass damit
auch der eingetretene Schaden entfällt. Steht dieser Zusammenhang fest, so
dient die Kausalitätsprüfung in einem zweiten Schritt der Begrenzung der
Haftungsfolgen. Da Kausalketten praktisch endlos und damit zugleich auch
die Folgen unüberschaubar sind, muss die Haftungsbegrenzung durch ein
Abschneiden der Kausalkette erfolgen. Zu diesem Zwecke verwenden wir
das Kriterium der Adäquanz: «Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten
natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als
rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art
des eingetretenen herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei
es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann.» 47
Im Hinblick auf die Arzthaftung kommen beide Aspekte der Kausalität in
Betracht, wobei das Hauptgewicht allerdings auf der Feststellung der natürlichen
Kausalität liegt. Gerade das bereitet nun - wie oben unter Hinweis auf
die Ausführungen von Zink schon hervorgehoben - ausserordentliche
Schwierigkeiten; denn nur in einem Teil der Fälle wird der medizinische
Gutachter einen Ursachenzusammenhang eindeutig bescheinigen können.
Häufiger dürften die Fälle sein, in denen nicht ausgeschlossen werden kann,
dass der fatale Verlauf der Ereignisse auch dann eingetreten wäre, wenn der
Arzt sich richtig verhalten hätte.
b) Nachweis der Kausalität
Aus dieser Situation müssen juristische Konsequenzen gezogen werden. Sie
liegen weniger auf dem Gebiet des Begriffs der Kausalität als bei deren
Nachweis. Auszugehen ist von folgenden Grundvoraussetzungen: Bei der sogenannten
natürlichen Kausalität handelt es sich um Tatsachen; sie müssen
47 BGE 107 II 243; zum Ganzen: STARK. Ausservertragliches Haftpflichtrecht. (Zürich 1982).
N 197 ff.

108 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
an sich zur Überzeugung des Gerichts feststehen 48 . Verfährt man im Bereich
der Arzthaftung nach diesen Grundsätzen, so müsste in einem grossen Teil
der Fälle die Kausalität verneint werden. Denn der dem Patienten obliegende
positive Nachweis der Ursächlichkeit des ärztlichen Verhaltens für den eingetretenen
Schaden würde nur selten erbracht werden können. Infolgedessen
hat das Bundesgericht zu Recht schon früh eine Reduzierung der Anforderungen
vorgenommen. In einem berühmt gewordenen Entscheid aus dem
Jahre 1931 ging es um folgenden Fall 49 : Fünf Kinder einer Familie waren an
Diphtherie erkrankt, zwei von ihnen sind gestorben. Der Arzt war von allem
Anfang an vom Vorliegen einer Angina ausgegangen und hatte weitere,
durchaus mögliche Abklärungen im Hinblick auf eine Diphtherie unterlassen.
Das Urteil basiert auf der Annahme, dass die rechtzeitige Untersuchung
zur richtigen Diagnose und zur Verabreichung eines Antidiphtherieserums
geführt hätte. Das Bundesgericht bejaht «die überwiegende Wahrscheinlichkeit
einer Heilung beider Fälle bei Anwendung des Serums». Es stützt sich
dabei auf die Aussagen des Experten, der «anhand seiner und anderer Erfahrung
in anderen Fällen, deren Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen,
und anhand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung durch
eine zuverlässige und ausgedehnte Statistik sich wenigstens für eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit, abgeleitet eben aus der allgemeinen Erfahrung,
entschied». Demgegenüber erachtet das Bundesgericht es als unschädlich,
wenn der Experte nicht ausschliessen wollte, dass «möglicherweise auch
ohne die Fehler von Dr. X die Fälle ... tödlich verlaufen» wären.
c) Zusammenfassung
Zusammenfassend kann man also festhalten, dass die Rechtsprechung nicht
den tatsächlichen Nachweis verlangt, dass ein anderer Kausalverlauf völlig
ausgeschlossen sei. Vielmehr lässt sie es genügen, wenn die Wahrscheinlichkeit
des behaupteten Kausalverlaufs so plausibel gemacht wird, dass das Gericht
sich eine Überzeugung bilden kann. Allgemein gefasst formuliert das
Bundesgericht diesen Standpunkt dahin, «dass dem Geschädigten nicht zugemutet
werden könne, den Kausalitätsbeweis stets in zwingender Weise zu
erbringen, vielmehr in der Regel den Nachweis, dass nach dem ordentlichen
Gang der Dinge der Schaden aller Wahrscheinlichkeit nach auf die betreffende
Ursache zurückzuführen sei, als hinreichend angesehen werden
müsse» 50 . Die Schlussformulierung zeigt sehr deutlich, dass die in der Theo-
41 Zum Beweis von Tatsachen: VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, (Bern 1984), §41
N6-26.
« BGE 57\\ 196ff.. Zitate S.206-212, unter Bezugnahme auf weitere Entscheide z.B. BGE 53 II
426.
50 BGE 57 II 209.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 109
rie ganz klare Trennung zwischen der natürlichen und der adäquaten Kausalität
bei der praktischen Rechtsanwendung verschwimmt. Dies verwundert
nicht, wenn man sich den zuvor hervorgehobenen Gesichtspunkt in Erinnerung
ruft, dass der Gesamtkomplex nichts anderes darstellt als ein aus faktischen
und wertenden Elementen zusammengesetztes Zurechnungskriterium.
Im Rahmen einer Zurechnung, die ein richterliches Ermessen beinhaltet und
damit eine Wertung des Richters voraussetzt, ist es infolgedessen auch möglich,
unter dem Gesichtspunkt der Adäquanz ganz atypische Kausalverläufe
als nicht ursächlich zu qualifizieren.
d) Fazit
Damit erweist sich insgesamt das Kriterium der Kausalität als ein Steuerungselement
im Haftpflichtsystem, das insbesondere im Bereich der Arzthaftung flexibel
gehandhabt werden muss. Während einerseits gewisse extreme Kausalverläufe
mit Hilfe der Adäquanztheorie ausgeschaltet werden können, ist andererseits
festzuhalten, dass die schon generell zu beobachtenden «Beweiserleichterungen
im Schadenersatzprozess» 51 im Bereich der Arzthaftung besondere
Bedeutung erlangen. Ihre Funktion besteht darin, den Beweisnotstand
des Patienten hinsichtlich der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die
eingetretene Gesundheitsschädigung abzumildern. Ob man allerdings über
diese abgewogene und durchaus praktikable Rechtsprechung des Bundesgerichts
hinausgehen sollte, erscheint sehr zweifelhaft. So hat etwa der deutsche
Bundesgerichtshof 52 eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Patienten
angenommen, wenn ein schwerer Kunstfehler des Arztes vorliegt. Indessen
verlagert sich das Problem dadurch nur auf ein anderes Tatbestandsmerkmal;
denn nunmehr hat der Patient nachzuweisen, dass es sich um einen besonders
schweren Kunstfehler handelt. Häufig aber steht die Grösse der erlittenen
Schäden in gar keiner Beziehung zur Schwere des Kunstfehlers und gerade
bei einer Fülle von kleinen, in ihrem Zusammenwirken aber gravierenden
Fehlern kann eine erhebliche Schädigung eintreten, welche dann wieder
der Patient zu beweisen hätte. Infolgedessen sollte es in bezug auf den Beweis
der Kausalität bei denjenigen Beweiserleichterungen bleiben, die sich
schon in den Formeln des Bundesgerichtes andeuten. Es kommt weniger darauf
an, theoretisch festzustellen, ob es sich dabei um Vermutungen oder um
einen Anscheinsbeweis handelt, als darauf, dass den Gerichten eine gewisse
Freiheit bei der Überzeugungsbildung eingeräumt und nicht allzu strenge
Anforderungen an den Nachweis der Ursächlichkeit gestellt werden.
M So der Titel einer richtungweisenden Untersuchung von J.PRÖLLS (München 1966); zusammenfassend
STOLL, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel. AcP 176 (1976). S. 146ff.
"Dazu LAUFS. N360ff. mit Nachweisen.

110 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Versucht man diese Gesichtspunkte zusammenzufassen, so lässt sich folgendes
festhalten: Der Patient muss eine Gesundheitsbeeinträchtigung behaupten,
die in einer Verschlechterung oder einer unterbliebenen Verbesserung
seines Zustandes bestehen kann. Diese muss ihrerseits darauf zurückzuführen
sein, dass der behandelnde Arzt nicht die objektiv gebotene und nach
dem Vertrag geschuldete Sorgfalt aufgewendet hat. Den Nachweis für all
diese Merkmale kann der Patient praktisch nur durch Vorlage eines medizinischen
Gutachtens führen; dabei genügt es, wenn dieses Gutachten bestätigt,
dass der Gesundheitszustand schlechter ist, als er - vermutlich, wahrscheinlich,
höchstwahrscheinlich - wäre, wenn der Arzt sich «richtig» verhalten
hätte. Unter diesen Voraussetzungen kann ein Schadensersatzanspruch nur
noch daran scheitern, dass das Fehlverhalten dem Arzt nicht vorgeworfen
werden kann.
4. Verschulden und Beweislast
In aller Regel bereitet die Überprüfung des Verschuldens bei Vertragsverletzungen
keine besonderen Schwierigkeiten. Das beruht auf zweierlei Umständen:
Zunächst einmal wird - wie oben bereits dargelegt - aufgrund des letzten
Halbsatzes in Art. 97 OR das Verschulden des Schuldners vermutet. Diese
Regelung" beruht auf der Annahme des Gesetzgebers, dass ein Schuldner,
der ein bestimmtes Leistungsverhalten versprochen hat, bei dessen Nichterfüllung
die Gründe darlegen muss, die ihn an der Erbringung der geschuldeten
Leistung verhindert haben. Diesen Nachweis kann der Schuldner bei der
wirklichen Nichterfüllung eines Vertrages etwa dadurch führen, dass das
Ausbleiben der Leistung - z. B. Lieferung einer Sache - auf Verschulden eines
Dritten oder sonstige von ihm nicht zu beeinflussende Umstände wie
Blitzschlag oder ähnliche unabwendbare Ereignisse zurückzuführen ist. Geht
es dagegen - wie bei der Arzthaftung praktisch immer - um die nicht gehörige
Erfüllung, also um einen Sorgfaltsmangel, so fällt der Entlastungsbeweis
wesentlich schwerer. Er wird zusätzlich dadurch erschwert, dass im Bereich
des Zivilrechts bei der Frage des Verschuldens grundsätzlich nicht auf die individuellen
Eigenschaften des Handelnden abzustellen ist, sondern auf die
üblicherweise zu erwartenden Fähigkeiten eines durchschnittlichen Schuldners.
Diesen Massstab bezeichnet man als den objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff.
Er findet seine Begründung darin, dass bei privatrechtlichen Haftungsansprüchen
die individuellen Schwächen des jeweiligen Schuldners, die
dem Gläubiger bei Abschluss eines gewöhnlichen Schuldvertrages nur
schwer oder gar nicht erkenntlich sind, keine Berücksichtigung finden dür-
" Zum folgenden WIEGAND, a.a.O. (Anm.25).

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 111
fen. Dies deshalb, weil ansonsten die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
von der zufälligen physischen, psychischen oder sonstigen Konstitution
oder Leistungsfähigkeit des Schuldners abhinge.
Gerade diese Gedankengänge zeigen jedoch, dass im Arztrecht der objektivierte
Fahrlässigkeitsmassstab nicht ohne weiteres Anwendung finden kann.
Aus den Ausführungen 54 über den Vertragsschluss und die dadurch konkretisierten
Vertragsinhalte ergibt sich deutlich, dass beim Arztvertrag die persönlichen
Merkmale des behandelnden Arztes in der Regel eine grössere Rolle
spielen als bei anderen Verträgen. Ein zweiter Ansatzpunkt zur Abweichung
von den traditionellen Kategorien findet sich in einem vom Gesetzgeber in
dieser Weise nicht gemeinten, gleichwohl aber wichtigen Tatbestand des Auftragsrechts.
Gemäss Art. 398 Abs. 1 haftet der Beauftragte nämlich «für die
gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis». Diese Verweisung,
die sich in allen auf Arbeitsleistung gerichteten Schuldverhältnissen
findet, ist in ihrer Berechtigung ebenso umstritten wie in ihrer Tragweite 55 .
Für den vorliegenden Zusammenhang ist jedoch von Bedeutung, dass gerade
im Bereich der Haftung des Arbeitnehmers inzwischen eine Sondernorm geschaffen
worden ist, die den objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff weitgehend
modifiziert. Es handelt sich um Art.321 e OR, der folgenden Wortlaut hat:
«Das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, bestimmt sich
nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des
Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der
Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat
oder hätte kennen sollen.»
Mit dieser Regelung 56 versucht der Gesetzgeber der besonderen Situation
des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. Die Vorschrift wurde formuliert im
Anschluss an eine in Deutschland entwickelte Doktrin, die mit den Schlagworten
von der schadensgeneigten Arbeit und dem Berufsrisiko gekennzeichnet
wird. Ziel der damit verbundenen theoretischen Bemühungen ist es, einen
interessengerechten Risikoausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
herbeizuführen. In der Schweiz ist die Interpretation dieser 1971 ins Gesetz
eingefügten Regelung noch nicht gefestigt. Vielfach wird sie dahin verstanden,
dass Art.321e OR die vom Arbeitnehmer geschuldete Sorgfalt modifiziere.
Dieser Deutung kann sowohl angesichts des dogmatischen Hintergrunds
und ihrer Entstehungsgeschichte, wie auch im Hinblick auf die Systematik
des Vertragsrechts nicht zugestimmt werden. In Art. 321 e werden die
vertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers nicht modifiziert, vielmehr wird
" Siehe oben S. 101 ff.
" Dazu HOFSTETTER. S.95ff.. insbes. S.97.
"• Vgl. dazu MEIER. Die Berücksichtigung des Berufsrisikos bei der Haftung des Arbeitnehmers.
Diss. Zürich. 1978.

112 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
der Fahrlässigkeitsbegriff und damit das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens
den besonderen Bedingungen des Arbeitsrechts angepasst. Auch im Arbeitsrecht
ist die Sorgfaltspflichtverletzung nach objektiven Massstäben zu
beurteilen, dagegen sind bei der Frage des konkreten Verschuldens des individuellen
Arbeitnehmers die in Art. 321 e aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.
Mit dieser Massgabe kann Art. 321 e im Zusammenhang mit der
Bezugnahme in 398 Abs. 1 OR auch für die Beurteilung des ärztlichen Verschuldens
herangezogen werden.
Daraus ergibt sich, dass bei der Frage, ob der Arzt fahrlässig gehandelt hat,
anders als bei einer gewöhnlichen Vertragsverletzung die individuelle Leistungsfähigkeit
und insbesondere das Berufsrisiko zu berücksichtigen sind. Auf
diese Weise lassen sich gerade jene Aspekte erfassen, die in dem oben zitierten
Bundesgerichtsentscheid anklingen: So kann es in der Tat sein, dass
durch ein geringfügiges Versehen bei einer Operation ein aussergewöhnhcher
Schaden eintritt, oder es kann sich ein typisches Risiko verwirklichen, das
zwar vermeidbar ist, statistisch aber doch nicht ausgeschlossen werden kann.
Mit dem Übergang zu einer derart individuellen Betrachtungsweise ist es
auch möglich, Situationen zu erfassen, die im ärztlichen Leben alltäglich
sind, so die Notwendigkeit einer raschen Entscheidung bei Dringlichkeit, die
Arbeit unter extrem ungünstigen Bedingungen - etwa an einem Unfallort. In
all diesen Fällen genügt der Arzt der ihm obliegenden Behauptungs- und Beweislast,
wenn er Umstände vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er in der
konkreten Situation zwar nicht die objektiv mögliche Sorgfalt, wohl aber die zumutbare
und ihm konkret mögliche Sorgfalt angewendet hat. Die Frage, ob unter
diesen Umständen Fahrlässigkeit anzunehmen ist oder nicht, bleibt
Rechtsfrage - sie ist vom Richter zu entscheiden.
Die zuvor dargelegte Modifizierung des Fahrlässigkeitsmassstabes darf
freilich nicht dazu führen, dass der Arzt in einer für den Patienten unzumutbaren
Weise von der Haftung entlastet wird. Es ist deshalb darauf hinzuweisen,
dass eine Entlastung nicht in Betracht kommt, wenn der Arzt aufgrund
mangelnder Weiterbildung nicht über den allgemein zugänglichen neuesten
Wissensstand verfügte oder wenn er eine Tätigkeit übernommen hat, zu der
ihm die entsprechende Ausbildung fehlte, obwohl die Zuziehung eines Spezialisten
möglich gewesen wäre. In diesem Zusammenhang spricht man vom
sogenannten Übernahmeverschulden. Ein derartiges Übernahmeverschulden
liegt auch bei Durchführung von Operationen und sonstigen Heilbehandlungen
im Zustand der Erschöpfung und Übermüdung vor, auch wenn der
Dienstplan eines Spitals das vorsehen sollte. Denn ebensowenig wie wir den
übermüdeten Kraftfahrer von der Haftung für eventuelle Unfallfolgen entlasten
können, darf dies beim Arzt geschehen - den Notfall immer vorbehalten.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 113
D. Schadenersatz wegen fehlender oder ungenügender Aufklärung 57
1. Tendenz in Richtung eines Ausweich- und Auffangtatbestandes
Wenn ich in diesem Zusammenhang auch auf Haftungsansprüche wegen
Verletzung der Aufklärungspflicht eingehe, so geschieht das vor allem deshalb,
weil mit Hilfe dieser juristischen Konstruktion vielfach versucht wird,
den schwierigen Nachweis eines ärztlichen Sorgfaltsverstosses zu umgehen.
In der internationalen Entwicklung zeichnet sich deshalb eine Tendenz in
Richtung eines Ausweich- oder Auffangtatbestandes ab. Das schweizerische
Bundesgericht 58 ist dieser Tendenz gefolgt und hat die Haftung bei unzureichender
Zustimmung des Patienten aufgrund mangelhafter Aufklärung folgendermassen
begründet:
«3. - L'exigence d'un consentement eclaire se deduit directement du droit du patient
ä la liberte personnelle et ä l'integrite corporelle: eile est liee ä l'existence d'un risque
inherent ä tout acte medical, risque qui ne peut etre assume que par celui qui y est expose.
Le medecin donc qui fait une Operation sans informer son patient ni en obtenir
l'accord commet un acte contraire au droit et repond du dommage cause, que Ton voie
dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte ä des
droits absolus et, partant, un delit civil. L'illiceite d'un tel comportement affecte l'ensemble
de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte.
meme correctement executes du point de vue medical. Le medecin doit donc reparation
pour tout dommage decoulant de l'echec total ou partiel de l'operation, lors meme
qu'il n'aurait viole aucune des regles de l'art (HINDERUNG, Die ärztliche Aufklärungspflicht,
p.74; LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, p. 16 et
96s.; SAVATIER, La responsabilite civile, 2 e ed., n°782: SAVATIER/AUBY/SAVATIER/PE-
QUIGNOT, Traite de droit medical, p.229 et 259; LALFS, Arztrecht, 2 e ed., n°69; STAL-
DINGER, Kommentar zum BGB, 10/1 l e ed. n° 398 ad par.823). Le risque de l'acte medical,
normalement Supporte par le patient, passe au praticien qui intervient sans obtenir
le consentement eclaire qu'il aurait pu et du solliciter (KORNPROBST, Responsabilites du
medecin, p.438; NEY, La responsabilite des medecins, these Lausanne 1979, p. 106s.).»
In der ausführlich wiedergegebenen Begründung des Bundesgerichtes
fliessen dogmatische Elemente aus verschiedenen Rechtsordnungen ineinander,
wie es sich sowohl aus den Literaturnachweisen im Urteil als auch aus
der verwendeten Terminologie ergibt. Dies kann nicht darüber hinwegtäuschen,
dass die Haftung für den sogenannten Aufklärungsschaden'''' als solche
systemwidrig ist, weil sie den im Zusammenhang mit dem Sorgfaltsverstoss
dargelegten Grundvoraussetzungen einer jeden Schadensersatzhaftung in we-
17 Zum folgenden insbes. STÜRNER, SJZ 1984. S. 127 f.
SS BGE 108 U 59 ff., Zitat S. 62.
" Die Begriffsbildung ist uneinheitlich, vielfach wird darunter auch der Schaden verslanden,
der durch Aufklärung (z.B. Schock) entsteht.

114 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
sentlichen Punkten nicht gerecht wird 60 . Dies allein wäre noch kein Grund,
von der eingeschlagenen Richtung wieder abzugehen, wenn sich nicht aus
dem verfehlten dogmatischen Ansatz weitere inakzeptable Konsequenzen ergäben.
2. Die Aufklärungspflicht als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes
oder des Deliktsrechtes
Ansatzpunkt der Rechtsprechung ist die Aufklärungspflicht des Arztes. Diese
lässt sich sowohl aus dem Vertrag wie auch aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht
wie schliesslich aus dem Deliktsrecht begründen, wie in den verschiedenen
vorausgehenden Referaten bereits dargelegt wurde 61 . Infolgedessen
kommt es hier auch nicht mehr auf die problematische Frage des erforderlichen
Umfangs der Aufklärung an, sondern auf den für das Schadensersatzrecht
zentralen Aspekt, welches Rechtsgut die Aufklärungspflicht schützen
soll. Aus den vorausgehenden Beiträgen ergibt sich, dass die Aufklärung dem
Patienten die Möglichkeit eröffnen soll, in Kenntnis aller Umstände die Vorund
Nachteile einer Behandlung abzuwägen und auf dieser Basis seine Entscheidung
zu treffen. Die Zustimmung des aufgeklärten Patienten zur Heilbehandlung
ergibt sich also aus dessen Selbstbestimmungs- und Persönlichkeitsrecht.
Die Pflicht zur Aufklärung stellt sich unter diesem Aspekt als eine
korrespondierende Verpflichtung dar - mag sie nun deliktisch oder vertraglich
betrachtet werden. Daraus ergibt sich aber, dass diese Verpflichtung
nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich
dem Schutz seiner freien Willensbildung dient. Verfolgt man diesen
Gedanken konsequent, so kommt eine Haftung allenfalls in Form einer
Genugtuung in Betracht, die darauf beschränkt wäre, einen immateriellen
Ausgleich für die Beeinträchtigung eines Teils des Persönlichkeitsrechts zu
gewähren. Wäre sie auf diese Funktion beschränkt, hätte die Aufklärungshaftung
im praktischen Rechtsleben vermutlich geringe Bedeutung. Tatsächlich
wird sie nämlich - wie die Zitate aus dem Bundesgerichtsentscheid zeigen -
erst dadurch für den Patienten wirklich interessant, dass es mit Hilfe dieser
Haftung möglich ist, typische Behandlungsrisiken als Schäden geltend zu
machen, selbst wenn weder ein Sorgfaltsverstoss noch ein Verschulden nach
den oben entwickelten Massstäben vorliegt.
»Statt aller: LAUFS. N 115ff.
" Vgl. ARZT, in diesem Buch S.49ff.: BUCHER. in diesem Buch S.39ff.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 115
3. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang und die Beweislast
Die Systemwidrigkeit dieses Vorgehens ergibt sich nun daraus, dass die Aufklärungspflicht
- wie schon hervorgehoben wurde - die körperliche Integrität
als solche gar nicht schützt. Eine Pflicht- oder Rechtswidrigkeit im Sinne des
Haftungsrechts ist aber grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn ein sogenannter
Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht, das heisst nichts anderes,
als dass die nicht beachtete Pflicht gerade die Funktion gehabt haben muss,
das verletzte Rechtsgut zu schützen. Das Fehlen dieses in seiner grundsätzlichen
Berechtigung an sich nicht umstrittenen Kriteriums zeigt sich nun deutlich
in den weiteren Überlegungen, die den Kausalzusammenhang betreffen.
Das Bundesgericht a führt in diesem Zusammenhang folgendes aus:
«La cour cantonale a nie qu'un lien de causalite füt etabli entre l'attitude du defendeur
et le prejudice de la demanderesse, faute pour celle-lä d'avoir prouve qu'elle n'eüt
pas consenti ä l'operation si eile en avait connu la nature exacte et les risques. Cette
exigence supplementaire en matiere de preuve repose sur une conception erronee du
fait generateur de l'obligation de reparer. Ce fait, l'acte contraire au droit, est l'operation
faite sans consentement eclaire, consideree comme un tout indivisible. Le patient
peut donc se contenter de demontrer qu'il n'aurait vraisemblablement pas ete lese dans
son integrite corporelle si son medecin s'etait abstenu de l'intervention consideree, que
l'operation lui a des lors fait perdre une chance de conserver la sante. II n'a pas ä prouver
l'attitude qu'il aurait adoptee par hypothese dans des circonstances qui ne se sont
pas produites.»
Es ist ganz offenkundig, dass bei dieser Betrachtungsweise die anerkannten
Grundsätze des Schadensersatzrechts bewusst umgangen werden. Vollkommen
zu Recht hatte die vom Bundesgericht gerügte Vorinstanz die Frage
des Kausalzusammenhangs anders betrachtet. Es geht nämlich nicht um den
ganz unbestreitbaren Zusammenhang zwischen dem ärztlichen Heileingriff
und der Gesundheitsverschlechterung, sondern ausschliesslich darum, ob
dieser Eingriff unterblieben wäre, wenn der Patient besser aufgeklärt worden
wäre. Nur dann nämlich kann man davon sprechen, dass er «eine Chance
verloren hat, seine Gesundheit zu behalten» 63 . Gerade dieser letzte Aspekt
zeigt aber sehr deutlich, dass die gesamte Aufklärungshaftung schon vom
Ausgangspunkt her überaus problematisch ist; denn sie betrifft praktisch nur
Fälle, in denen der Patient eine echte Wahlmöglichkeit zwischen Behandlungsalternativen
oder gar über das «ob» einer Behandlung hat. Da es sich
bei der vom Bundesgericht zu beurteilenden Operation um einen derartigen
Fall handelt, ist die vom Entscheid eingeschlagene Richtung noch einmal zu
überdenken. Dabei sind weniger die oben skizzierten dogmatischen Vorbe-
«BGE WSW 63
"Zu diesem der französischen Doktrin entnommenen Argument insbes. STOLL (Anm.51).
S. 127.

116 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
halte massgebend, als die im folgenden darzulegenden Gesichtspunkte. Aus
der Konzeption des Bundesgerichts ergeben sich nämlich gravierende Folgen
für die Verteilung der Beweislast, die aus den wiedergegebenen Passagen
schon ersichtlich sind. Während es nämlich sowohl nach Vertragsrecht wie
nach Deliktsrecht ganz selbstverständlich wäre, dass der auf Schadensersatz
klagende Patient die Voraussetzung der Pflichtverletzung und deren Kausalität
für den eingetretenen Schaden nachweisen müsste, genügt hier der Beweis
nicht erfolgter oder nicht hinreichender Aufklärung. Hinsichtlich dieses Beweises
sind zwei Punkte zu unterscheiden: Zunächst einmal geht es um die
Frage, wodurch der Nachweis der Aufklärung erfolgen kann, sodann um die
Beweislastverteilung.
a) Mündliche Aufklärung oder Aufklärung durch Formulare
Im Hinblick auf die allgemeine Bedeutung der Aufklärung ist man von nur
mündlicher Information des Patienten vielfach abgekommen. Die inzwischen
weitverbreitete Verwendung von Formularen stellt allerdings kein Allheilmittel
dar. Theoretisch betrachtet handelt es sich dabei um nichts anderes als
eine Sonderform von allgemeinen Geschäftsbedingungen, so dass die von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien über die Wirksamkeit derartiger vorformulierten
Vertragsbedingungen entsprechend heranzuziehen sind 64 . Sind
die Formulare zu allgemein gehalten, so wird man die Judikatur über Haftungsausschlüsse
" heranziehen müssen, die besagt, dass ein allgemeiner Haftungsverzicht
spezifische und spezielle Haftungsgründe nicht ergreift. Überträgt
man diesen Gedankengang auf das Arztrecht, so ergibt sich daraus, dass
gerade diejenigen Punkte, die Gegenstand der Aufklärung sein sollten, nämlich
typische Operationsverläufe und statistische Risiken von einer solchen
globalen Klausel nicht erfasst würden. Geht die Aufklärung zu sehr ins Detail,
so besteht die Gefahr, dass die Formulierungen dem nicht sachverständigen
Patienten nichts sagen, so dass auch hier Zweifel an der Wirksamkeit der
Aufklärung begründet wären 66 .
Erfolgt die Aufklärung nur mündlich, so ist unbedingt ein Vermerk in den
Krankenunterlagen zu machen. Wird die Krankengeschichte insoweit unvollständig
geführt, gilt das als ein Tatbestand der Beweisvereitelung, der in jedem
Fall zu einer Umkehr der Beweislast zu Ungunsten des Arztes führt, sofern
dieser nicht schon überhaupt die Beweislast für die erfolgte Aufklärung
trägt.
"Vgl. dazu A. KRAMER. Berner Kommentar. Band VI. l.Abt., l.Teilbd.. Lieferung 1, N 173 ff.
zu Art I OR.
"Vgl. z.B. BGE 107 U 161 ff.
M Dazu ZINK, oben S. 26ff.. 34f.

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 117
b) Angemessene Verteilung der Beweislast
Eine derartige Beweislastverteilung ist im deutschen Recht allgemein anerkannt,
sie wird in der Literatur auch für das schweizerische Recht angenommen.
Der oben zitierte Bundesgerichtsentscheid lässt die Stellung der Rechtsprechung
nicht eindeutig erkennen, ist aber wohl in diesem Sinne zu verstehen
67 .
In jedem Fall sollte diese Position noch einmal in Erwägung gezogen werden
im Hinblick auf die rechts- bzw. gesundheitspolitischen Folgen. Eine
Überspannung der Aufklärungsanforderungen führt nicht nur zu den mehrfach
erwähnten Unzuträglichkeiten im Verhältnis Arzt/Patient, sie bringt
auch ausserordentliche Rechtsanwendungsprobleme mit sich. Besondere Beachtung
verdient deshalb der Umstand, dass im amerikanischen Recht, das
im Hinblick auf den Sorgfaltsverstoss die Beweissituation für den Patienten
günstig gestaltet und damit die bekannt strenge Haftung ermöglicht, die Aufklärungshaftung
gänzlich anders gehandhabt wird. Hier hat der Patient den
Beweis dafür zu führen, dass der Arzt ihn nicht hinreichend aufgeklärt habe.
Der Patient hat weiter zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich
für den eingetretenen Schaden war. Das ist nur dann anzunehmen, wenn
nachgewiesen wird, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter
Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert
hätte.
Sofern man sich nicht dazu bereitfinden kann, auf eine Haftung wegen
Verletzung der Aufklärungspflicht im Sinne eines Auffangtatbestandes gänzlich
zu verzichten, sollte man die Beweislast im hier geschilderten Sinne verteilen
oder allenfalls eine Art «Arbeitsteilung» vorsehen: Der Patient muss
die mangelhafte Aufklärung beweisen, womit dann zugleich die Kausalität
indiziert wäre. Der Arzt hätte dann nachzuweisen, dass ein «vernünftiger und
besonnener» Patient bei erfolgter richtiger Aufklärung zugestimmt hätte.
IV. Resümee und Ausblick
Dies führt mich zu einigen abschliessenden Bemerkungen, die nicht nur für
die Aufklärungshaftung, sondern für die Arzthaftung generell gelten. Die
Frage der Beweislast erweist sich als der zentrale Angelpunkt in der Verteilung
des Risikos zwischen Arzt und Patient. So ist es nur konsequent, wenn
in der Bundesrepublik Deutschland ein geschädigter Patient das Bundesverfassungsgericht
mit der Begründung angerufen hat, dass die im Arztprozess
" So etwa STÜRNER, SJZ 1984. S. 122. dort (S. 125) auch Nachweise zum amerikanischen Recht:
kritisch aber NEY, S.95 und VON DER MÜHLL.

118 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
übliche Beweislastverteilung seine Grundrechte verletze 68 . Und es ist symptomatisch,
dass das deutsche Bundesverfassungsgericht diese Beschwerde bei
vier zu vier Stimmen nur deshalb verworfen hat, weil zur Annahme einer Verfassungsbeschwerde
eine Stimmenmehrheit erforderlich ist und ein Stichentscheid
durch den Präsidenten, der ebenfalls für die Annahme votiert hatte,
nicht in Betracht kommt. Ich erwähne dies deshalb, um hervorzuheben, dass
die Fragen der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess eminente rechtsund
darüber hinaus, wenn man so will, gesundheits- und sozialpolitische Bedeutung
hat. Auch dies ist indessen keine auf das Arztrecht beschränkte Beobachtung.
Vielmehr habe ich wiederholt hervorgehoben, dass auch im Bereich
der dem Arztrecht verwandten Produktehaftpflicht sowie im Bereich
des Umweltschutzrechtes die Gerichte eine Neuverteilung der Beweislast
vorgenommen haben, um veränderten Bedingungen Rechnung zu tragen. Ich
glaube allerdings, dass die hier dargelegte Konzeption bezüglich der Sorgfaltshaftung
wie der Aufklärungspflichtverletzung einen ausgewogenen Kompromiss
darstellt, der es dem Patienten erlaubt, seine Rechte in angemessener
Weise wahrzunehmen und den Arzt, ohne ihn unnötig zu schonen, vor übermässiger
Einengung beschützt. Wollte man die Beweislast hinsichtlich des
Sorgfaltsverstosses zu Lasten des Arztes umkehren, muss man immerhin die
Konsequenz sehen, dass dies im Ergebnis auf eine Kausalhaftung hinausläuft.
Über deren Nützlichkeit wird man sowohl unter juristischen wie ökonomischen
Gesichtspunkten nachzudenken haben. Dagegen erscheint es mir
geboten, im Bereich der Aufklärungspflicht die Schadensersatzhaftung gänzlich
aufzugeben, wenigstens aber die Beweislast in dem hier vorgeschlagenen
Sinne zu verteilen.
Anhang
1. Zusammenstellung der wichtigsten Bundesgerichtsentscheide betreffend das
Arzthaftungsrecht:
BGE 108 II 59ff. = Pra 71 Nr. 122; 105 II 248ff. = Pra 69 Nr. 135; 93 II
19ff.; 9/II438ff; 70 II 207; 67 II 22 ff.; 66 II 34 ff.; 64 II 200; 62 II 274; 57
II 196 ff; 53 II 419; 34 II 32; 18 860.
2. Einige allgemeine Literaturhinweise zum Arzthaftungsrecht:
BUCHER E., Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeitsrechte
des Patienten als Schranke der ärztlichen Tätigkeit, Diss. Zürich 1956.
GALTSCHI G., Berner Kommentar, Bd. VI, 4.Teilbd.: Der einfache Auftrag, 3. Aufl.,
Bern 1971.
" BVerfGE 52. 131. Dazu NIEBLER. in: KAUFMANN. Ärztliches Handeln zwischen Paragraphen
und Vertrauen. Düsseldorf 1984. S. 23 ff..

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 119
GIESEN D., Arzthaftungsrecht, Bielefeld 1981.
GROSS J., Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977.
HAUSHEER H. in: Medical Responsibility in Western Europe, Research Study of the
European Science Foundation, Hrsg. Prof. E. Deutsch und H.-L.Schreiber, Göttingen
1985 (wird Ende Mai 1985 erscheinen).
HOFSTETTER J., Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, bei: F.VISCHER,
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII, 2.Halbbd., Basel/Stuttgart 1979, S. 1 ff.
LAUFS A., Arztrecht, 3. Aufl., München 1984.
LOEFFLER W., Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, Diss. Zürich 1945.
LOTZ A., Zur Frage der rechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes, BJM 1968, S. 107 ff.
VON DER MÜHLL M., Etüde pratique sur la responsabilite professionnelle du medecin,
ZSR 100(1981), S. 289 ff.
NARR H., Der ärztliche Kunstfehler, Schweiz. Ärztezeitung, 62 (1981), S.24ff.
NEY M., La responsabilite des medecins et de leurs auciliaires notamment ä raison de
l'acte operatoire, Diss. Lausanne 1979.
OTT W. E., Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, Diss. Zürich 1978.
Patient - Patientenrecht, collection volk + recht, Bern 1984.
SCHROEDER K., Probleme der zivilrechtlichen Haftung des freipraktizierenden Zahnarztes,
Diss. Zürich 1982.
STARK E., Die Bemessung des Verschuldens in Arzt-Haftpflicht-Fällen, in Festgabe
Fritz Schwarz, Bern 1968.
STEYERT R. H., Zur Haftung des Arztes, SJZ 77 (1981), S. 109 f.
STÜRNER R., Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich, SJZ 80
(1984), S. 121 ff.
Diskussion zum Referat von Prof. Dr. W. Wiegand
R. MORGENTHALER-JÖRIN, Unterseen: Seit einiger Zeit bin ich Patientin bei einem
Arzt, der mir gesagt hat, die Behandlung sei für ihn abgeschlossen, da
ich seiner Meinung nach gesund sei; ich allerdings fühle mich krank. Ich
wollte deshalb wissen, wie mein Arzt zu seinem Schluss gekommen ist. Die
Einsicht in meine Krankenakten wurde mir jedoch verweigert.
Deshalb meine Frage: auf welchem Wege kann ich Einsicht in meine Anamnese
und meine Befunde erlangen?
REFERENT: Nach meiner persönlichen Meinung haben Sie einen vertraglichen
Anspruch auf Offenlegung der Dokumentation, der auch durch das
neue bernische Gesundheitsgesetz geschützt werden wird. Dabei handelt es
sich um einen zusätzlichen öffentlich-rechtlichen Anspruch. Nach meiner
Meinung können Sie Ihrem Arzt erklären, Sie würden den Arztvertrag als
beendet betrachten und wollten nun Auskunft über die durchgeführten Untersuchungen,
die Behandlung und deren Beurteilung; dieser Anspruch unterscheidet
sich m.E. nicht von dem Anspruch gegen einen Treuhänder oder
Steuerberater auf Rechnungslegung.

120 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Dabei ist der Arzt selbstverständlich berechtigt, subjektive Eintragungen
und persönliche Werturteile, die nicht die Krankheit betreffen, Ihnen vorzuenthalten;
dies kann z.B. durch Überkleben vor dem Fotokopieren oder
durch eine beglaubigte Abschrift geschehen.
T.JÄGGI, Dr.iur., Bern: Dürfte ich Herrn Prof.Wiegand darum bitten, zu
erläutern, weshalb er eine Kausalhaftung der Ärzte für bedenklich hält.
REFERENT: Wir können uns in diesem Zusammenhang auf einen internationalen
Vergleich beziehen; Länder wie Neuseeland und Schweden haben
Kausalhaftungen eingeführt. Zudem kennen wir die Zusammenhänge zwischen
Versicherung und Rechtsprechung sowie die ökonomischen Zusammenhänge
zwischen Versicherung und Verhalten des Versicherungsnehmers.
Alle diese Erkenntnisse führen - aus ökonomischer Sicht - zu dem Schluss,
dass bei hoher Versicherung der Anreiz zu einem sorgfältigen Verhalten geringer
wird. Diese Aspekte dürfen trotz des hohen Berufsethos der Ärzte
nicht vernachlässigt werden.
Wenn der - an dieser Tagung mehrfach erwähnte - Polizeiwagen weg ist,
wenn eine Kausalhaftung besteht, die dazu führt, dass man auf jeden Fall
haftet, ob man sich nun Mühe gegeben hat oder nicht -, dann wird das meiner
Ansicht nach Auswirkungen auf das ärztliche Verhalten haben.
Ein weiterer Punkt: Es gibt zahlreiche Untersuchungen, die beweisen, dass
die Rechtsprechung Schadensersatzansprüche dann leichter gewährt, wenn
der Betroffene versichert ist. Diese Veränderung des Privatrechtes durch das
Versicherungsrecht ist heute ein allgemein anerkanntes Faktum. Folglich
würde die Einführung einer Kausalhaftung zu einem enormen Anschwellen
der Fälle führen, in denen eine ärztliche Haftung bejaht würde.
R.STEYERT, Dr.iur., Basel: Ich frage mich, ob sich aus der Einführung einer
Kausalhaftung tatsächlich derart gravierende Folgen ergeben würden;
denn schon heute wird ja in den kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzen, die
das Verhältnis zwischen dem Patienten und dem öffentlichen Spital regeln,
eine Kausalhaftung statuiert; dies ist zumindest bei moderneren Gesetzen der
Fall.
Kausalhaftung bedeutet ja nur Haftung ohne Verschulden, nicht aber Haftung
ohne objektiven Regelverstoss. Das heisst: Auch bei der Kausalhaftung
bleibt die Notwendigkeit erhalten, den objektiven Regelverstoss und damit
die mangelhafte Vertragserfüllung nachzuweisen.
REFERENT: Das ist mir durchaus bekannt; es darf jedoch nicht ausser acht
gelassen werden, dass die Einführung von Kausalhaftungen langfristig zu
Verlagerungen führt. Dies ist in anderen Bereichen - z. B. in dem der Produk-

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 121
tehaftpflicht - aus dem internationalen Vergleich eindeutig nachweisbar.
Letztlich handelt es sich hier um eine rechtspolitische Fragestellung. Die
schweizerischen Kausalhaftungen scheinen mir zu jung zu sein, um aus ihnen
schlüssige Ergebnisse herzuleiten. Ich bleibe deshalb bei meiner Meinung,
dass die Einführung der Kausalhaftung ein Schritt in die falsche Richtung
wäre.
A. ILERI, Dr.iur., Zürich: Ich kann mich Ihrer Auffassung nicht anschliessen,
dass sich aus einer Kausalhaftung der Ärzte eine weniger sorgfältige Arbeitsweise
ergeben würde. Zuerst einmal gibt es auch das strafrechtliche Verfahren;
sodann kann der Arzt versicherungstechnisch an den Kosten beteiligt
werden. Schliesslich wird die Frage des Verschuldens mit Bezug auf Genugtuungsforderungen
erhalten bleiben; die Summen der Genugtuungsleistungen
werden ja in letzter Zeit - erfreulicherweise - etwas höher angesetzt. Aus
diesen Gründen sind die Folgen, die die Einführung einer Kausalhaftung auf
die aufgewendete Sorgfalt hätte, wohl nicht so bedeutend.
Noch eine weitere Bemerkung: Die Zahl der Patienten, die in öffentlichen
Spitälern behandelt werden, dürfte einiges höher sein als die der Patienten,
die in Privatpraxen behandelt werden. Auch dieser Gesichtspunkt lässt die
ökonomische Bedeutung des Problemes der Kausalhaftung als geringer erscheinen.
REFERENT: Meiner Meinung nach ist dieses ökonomische Problem existent.
Denn eine Erhöhung der Versicherungsleistungen führt zu einer Erhöhung
der Prämien, diese wiederum zu einer Erhöhung der Honorarforderungen,
was sich in den Kosten für die Krankenkasse niederschlägt. Erst wenn man
diese gesamte Kette übersieht, kann man über die Frage der Kausalhaftung
diskutieren, und zwar vom rechtspolitischen Standpunkt aus.
R. BERCHTOLD, Prof. Dr.med., Bern: Als Mediziner bin ich erstaunt, Voten
zugunsten der Kausalhaftung zu hören. Es wird zwar von rechtspolitischen
Gründen, von ökonomischen Gründen, nicht aber von den gesundheitspolitischen
Gründen gesprochen. Und gerade hier habe ich Bedenken: Denn das
Verhältnis zwischen dem Patienten und dem Arzt würde doch erheblich beeinträchtigt,
wenn der Arzt im Patienten immer schon den zukünftigen Kläger
sehen würde. Zudem würden sich aus einer Erhöhung der Zahl der Klagen
beträchtliche Umtriebe ergeben; einen Vorteil der Einführung einer Kausalhaftung
könnte man deshalb allenfalls darin sehen, dass der Juristenüberschuss
beschäftigt werden könnte...
B.GLAUS, Journalist, Zürich: Es wurde das Übernahmeverschulden angesprochen;
tatsächlich ist in den letzten drei wichtigen Anästhesieprozessen in

122 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
Zürich immer wieder von den Arbeitsbedingungen der Anästhesiten die Rede
gewesen. In einem sehr bekannten Fall hat man auch interne Dokumente
herangezogen, in denen der Chefarzt selbst die Arbeitsbedingungen gegenüber
der Erziehungsdirektion beanstandet hat: Nach seiner Meinung sei ein
sicherer Operationsbetrieb aus der Sicht der Anästhesie praktisch nicht mehr
gewährleistet.
Ich möchte an Prof. Wiegand deshalb die Frage richten, ob der für den
Operationsbetrieb verantwortliche Chefarzt - also nicht der Operateur oder
der einzelne Assistenzarzt - unter dem Aspekt des Kunstfehlers belangt werden
kann, und zwar mit Bezug auf die von ihm mitzuverantwortenden Arbeitsbedingungen
im Spital.
REFERENT: In theoretischer Hinsicht ist diese Frage zu bejahen. Dabei ist
der Begriff des Organisationsverschuldens heranzuziehen, ein Begriff aus
dem Bereich der Produktehaftung. Von einem Organisationsverschulden
sprechen wir immer dann, wenn jemand einen Organisationsablauf plant und
beherrscht; wer dies tut, trägt die Verantwortung dafür, dass der Fehler nicht
«vorprogrammiert» ist.
In diesem Fall handelt es sich jedoch nicht um einen ärztlichen Kunstfehler,
sondern um eine normale Vertragsverletzung. Dies gilt jedoch nur dann,
wenn ein privatrechtlicher Vertrag besteht; zu den Verhältnissen, die im Bereiche
des öffentlich-rechtlichen Haftungsrechts bestehen, kann ich mich hier
nicht äussern.
Ganz allgemein ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des «Kunstfehlers»
in der juristischen Terminologie überholt ist, wenn er sich auch in der Umgangssprache
eingebürgert hat. Es gibt zahlreiche denkbare Sorgfaltsverstösse
des Arztes, und nur einige bestehen darin, dass von den anerkannten
Regeln der ärztlichen Kunst abgewichen wird.
Wichtig ist die Tatsache, dass jede Sorgfaltspflichtverletzung innerhalb eines
Arztvertrages eine Pflicht zur Schadensersatzleistung nach sich ziehen
kann.
W. GRESSLY, Dr. iur., Solothurn: Ich möchte an Prof. Berchtold eine Gegenfrage
richten: Sie haben für den Fall der Einführung einer Kausalhaftung auf
schwarze Perspektiven hingewiesen. Aus dem Referat von Prof. Wiegand hat
sich klar ergeben, dass eine sehr weitgehende kausale Haftung dort besteht,
wo eine öffentlich-rechtliche Haftbarkeit vorliegt; anders dagegen im privaten
Verhältnis, in dem das Verschulden massgebend ist. Ich glaube aber
nicht, dass heute das Verhältnis zwischen Arzt und Patient im öffentlichen
Spital so viel schlechter ist als dort, wo keine Kausalhaftung besteht. Oder
glauben Sie, dass eine solche Verschlechterung sich abzeichnet und dass entsprechende
Befürchtungen berechtigt sind?

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 123
Prof. BERCHTOLD: In Bern besteht eine derartige Haftung noch nicht, so
dass ich nicht aus Erfahrung sprechen kann; ich möchte aber daran festhalten,
dass ich die Kausalhaftung nicht für eine gute Lösung halte.
F. LANZ, Fürsprecher, Bremgarten: Um die Diskussion bezüglich der Kausalhaftung
etwas zu relativieren, möchte ich auf ein Problem aus dem Rechtsalltag
hinweisen. Dieses Problem ergibt sich aus der Objektivierung des Verschuldensbegriffes;
trägt man hier keine Sorge, dass das gesunde Mass nicht
verlorengehe, dann kann sich aus der Objektivierung des Verschuldensbegriffes
eine Haftung ergeben, die sich von einer Kausalhaftung kaum unterscheidet.
Dieses Problem ist allerdings nicht so sehr aus dem Bereich der Ärztehaftung,
sondern aus anderen Rechtsbereichen bekannt.
REFERENT: Gerade um der besonderen Stellung des Arztes willen halte ich
es für notwendig, von der objektivierten Fahrlässigkeit abzugehen.