Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand

WOLFGANG WIEGAND*
Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung
und Fahrnispfand
Inhaltsverzeichnis
I. Grundlagen
A. Die verschiedenen Erscheinungsformen der Mobiliarsicherheiten
B. Historische Grundlagen
II. Analyse der verschiedenen Erscheinungsformen
A. Funktionelle Betrachtungsweise
B. Strukturelle Betrachtungsweise
III. Der Eigentumsvorbehalt
A. Die gesetzliche Regelung und ihre Problematik
1. Das Eigentumsvorbehaltsregister
2. Die juristische Konstruktion
a) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung des Registereintrags?
b) Suspensiv- oder resolutivbedingter Eigentumserwerb?
c) Stellungnahme
3. Eigentumsvorbehalt und Konkurs
4. Eigentumsvorbehalt und guter Glaube
B. Anwendungsbereich
1. Traditioneller Anwendungsbereich
a) Kreditkauf
b) Abzahlungsverträge
2. Ausweitungen
a) Eigentumsvorbehalt und Drittfinanzierung
b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt
3. Neuere Anwendungsformen und damit verbundene Probleme
a) Verarbeitungsklauseln
b) Zessionsklauseln
IV. Die Sicherungsübereignung
A. Gesetzliche Ausgangslage
B. Die juristische Konstruktion und die einzelnen Rechtsverhältnisse
1. Die Sicherungsabrede
2. Die Verfügung
C. Rechtliche Konsequenzen
1. Die unwirksame Sicherungsübereignung
2. Die wirksame Sicherungsübereignung
Unter Mitarbeit von BERNHARD BERGER. Fürsprecher.

76 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
V. Das Fahrnispfand
A. Pfandrechtliche Prinzipien und Grundbegriffe
1. Das «Pfandrecht»
2. Bestimmtheit des Pfandobjekts
3. Akzessorietät
B. Die gesetzlichen Grundlagen und die möglichen Pfandgegenstände
1. Art. 884 ZGB - Pfandrecht an körperlichen Sachen
2. Art. 899 ZGB - Pfandrecht an Rechten
C. Die Rechtsverhältnisse
1. Der Pfand- oder Pfandbestellungsvertrag
a) Rechtsnatur und Inhalt
b) Auswirkungen der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zum «generellen Forderungskreis»
2. Die Verfügung
3. Mögliche Konstellationen
D. Verwendung und praktische Bedeutung des Pfandrechts
E. Einzelfragen
1. Übertragung der Forderung
2. Übertragung des Pfandrechts bei mehreren Forderungen
3. Weiterverpfändung (Art. 887 ZGB)
a) Allgemeine Anwendung
b) Besondere Bestimmungen im Bankbereich
VI. Rechtspolitische Würdigung
Anhang
I. Grundlagen
A.Die verschiedenen Erscheinungsformen
der Mobiliarsicherheiten
Wie sich aus dem Begriff «Mobiliarsicherheiten» ergibt, geht es dabei prinzipiell
um Sicherungsrechte an beweglichen Vermögenswerten (Mobilien). Damit
sind die Mobiliarsicherheiten zunächst abzugrenzen von den Immobiliarsicherheiten.
d.h. den Sicherungsrechten an Grundstücken 1 ; zusammengefasst
bilden Mobiliar- und Immobiharsicherheiten die sog. Realsicherheiten, die
wiederum abzugrenzen sind von den Sicherungsinstrumenten, die durch persönliche
Haftung eines Dritten, insb. durch Bürgschaft oder Garantie, begründet
werden (sog. Personalsicherheiten) 2 .
Vgl. dazu WIEGAND (Hrsg.). Theorie und Praxis der Grundpfandrechte. Berner Bankrechtstag
(BBT) Band 3. Bern 1996.
Vgl. dazu WIEGAND (Hrsg.), Personalsicherheiten. Berner Bankrechtstag (BBT) Band 4 Bern
1997.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung begründen Sicherungsrechte
an beweglichen Sachen. Für den Eigentumsvorbehalt ergibt sich dies
bereits aus dem Wortlaut von Art. 715 Abs. 1 ZGB 3 , für die Sicherungsübereignung
dagegen durch die Abgrenzung zur Sicherungszession 4 . Demgegenüber
fallen unter den Begriff des Fahrnispfandes sowohl die Verpfändung von
beweglichen Sachen (Faustpfand, Art. 884 ff. ZGB) als auch Pfandrechte an
Forderungen und anderen Rechten (Rechtspfand, Art. 899 ff. ZGB). Vielfalt
und inhaltliche Ausprägung der einzelnen Institute sind Produkt der historischen
Entwicklung 5 .
Ziel dieses Beitrages ist es, die Konzeption der Mobiliarsicherheiten, wie
sie sich aus dem System von ZGB und OR ergibt, mit der heutigen Realität zu
vergleichen und auf ihre Zweckmässigkeit zu untersuchen. Dazu sind zunächst
die Entstehungszusammenhänge aufzuzeigen, wozu sich ein Fall, der
sich im Jahre 1880 im Kanton Bern zugetragen hat, besonders eignet 6 :
«Durch Kaufvertrag vom 17. Juli 1877 hatte Wittwe L. Schlinke von ihrem Schwiegersohn
Hofstetter das ganze Ameublement eines Hauses für Fr. 12 170.- erworben.
Der Vertrag wurde schriftlich abgefaßt und enthielt eine genaue Aufzeichnung
sämmtlicher Objekte, sowie die Bescheinigung zweier Zeugen, daß die letztern in ihrer
Gegenwart von Hand zu Hand durch den Verkäufer an die Käuferin wirklich
übergeben worden seien. Gleichzeitig wurde ein Miethvertrag errichtet, gemäß welchem
Hofstetter die Sachen um Fr. 600.- jährlichen Miethzins sollte benutzen können.
Als dann im November 1878 der Geldstag über H. verhängt wurde, befanden
sich sämmtliche Objekte im Gewahrsam des Geldstagers und wurden zur Masse gezogen.»
Die Vindikationsklage der Witwe Schlinke wurde in zweiter Instanz gestützt
auf Satzung 432 des Bernischen Civilgesetzbuches abgewiesen. Nach
dieser Bestimmung wurde der Eigentumsübergang durch constitutum possessorium,
d.h. durch die Abrede zwischen Erwerber und Veräusserer, dass dieser
im Besitz der Sache verbleiben solle, grundsätzlich anerkannt; allerdings mit
der Einschränkung, dass sich der Erwerber im Konkurs des Veräusserers nicht
1 Art. 217 Abs. 2 OR, wonach beim Grundstückkauf die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes
ausgeschlossen ist. hat demnach nur deklaratorischen Charakter. Dem Verkäufer eines
Grundstücks steht zur Sicherung des kreditierten Kaufpreises ein anderes Sicherungsmittel zu:
Er hat Anspruch auf Errichtung eines (mittelbaren) gesetzlichen Grundpfandes (Art. 837
Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 837 ZGB).
4 Die Sicherungszession könnte man auch als «Sicherungsübereignung von Forderungen»
bezeichnen. Zur Sicherungszession vgl. den Beitrag von HANS PETER WALTER in diesem Band
(S.43ff.).
5 Vgl. dazu den Beitrag von HELMUT KOZIOL in diesem Band (S. 19 ff).
6 ZBJV 17 (1881), 56 f. Dazu und zum Folgenden ausf. WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte.
ZBJV 116 (1980). 537 ff. (545 ff.) m.w.H.

78 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
darauf berufen konnte 7 s . Diese Einschränkung sollte - wie den Anmerkungen
des damaligen Redaktors der ZBJV. Prof. ZEERLEDER, ZU entnehmen ist 9 - «einer
der beliebtesten Arten der sog. den Riegel schiebfen]».
Das Obligationenrecht von 1881 enthielt in Art. 202 eine auf den ersten
Blick ähnliche Bestimmung 1 ": sie hatte jedoch gegenüber der bernischen Lösung
den entscheidenden Nachteil, dass der Dritte, der sich auf die Unwirksamkeit
der Übereignung durch Besitzeskonstitut berufen wollte, dem Gegner
im Prozess eine Benachteiligungsabsicht nachweisen musste. Dieser praktisch
schwer zu erbringende Beweis führte dazu, dass das Bundesgericht
Übereignungen durch constitutum possessorium, selbst wenn sie zur Kreditsicherung
erfolgten, als wirksam anerkannte". Allmählich setzte jedoch eine
Trendwende ein. indem das Bundesgericht bei den der Sicherungsübereignung
zugrunde liegenden Verträgen Simulation annahm und damit den (Konkurs-)Gläubigern
auf andere Weise als durch Nachweis einer Benachteiligungsabsicht
den Zugriff auf die umstrittenen Vermögenswerte ermöglichte 12 .
Der Einwand, die Zulassung der Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut
Verstösse gegen das in Art. 210 aOR festgehaltene Faustpfandprinzip,
wurde vom Bundesgericht - trotz Kritik in der Lehre 11 - nicht zugelassen.
Klarheit in dieser Frage wurde erst durch Art. 717 ZGB und dessen Interpretation
durch die Rechtsprechung geschaffen 14 .
Satzung 432 lautete: «Ausnahmsweise kann unter folgenden Bedingungen eine bewegliche
Sache schon durch die Erklärung des bisher Berechtigten eigenthümlich übergeben werden:
1) wenn derselbe denjenigen, der die Sache in seinem Namen inhat. anweist dieselbe in eigenem
Namen zu besitzen: oder 2) wenn er sich erklärt, die Sache, die er bisher als Eigenthümer
besessen, von nun an im Namen des Uebernehmers inhaben zu wollen. In diesem letztern Falle
behalten jedoch die Gläubiger des Uebergebers das Recht, wenn derselbe in einen Geldstag
fällt, die von ihm auf diese Weise Ubergebenen Sachen zur Masse zu ziehen (Gesetz über die
Geldstage Art. 9).» Erste Kommentierung bei SAMUEL LUDWIG SCHNELL. Civilgesetzbuch für
die Stadt und Republik Bern. Zweyter Theil: Sachenrecht. Bern 1827. 98 ff.
» Als Vorbild für Satzung 432 diente - allerdings ohne die Einschränkung im Konkurs des Veräusserers
- § 428 des Österreichischen ABGB von 1811: vgl. den rechtsvergleichenden Hinweis
bei JOHANN JACOB LEUENBERGEK. Vorlesungen über das Bernische Privatrecht. Zweiter Band.
Bern 1851.211. Das Luzernische Bürgerliche Gesetzbuch enthielt in § 288 eine der Satzung 432
entsprechende Regelune.
" ZBJV 17 (1881). 57.
1,1 Art. 202 aOR lautete: «Ausnahmsweise kann der Veräusserer auch an einer Sache, welche er
in Händen behält, den Besitz auf den Erwerber übertragen, wenn dieselbe infolge eines besonderen
Rechtsverhältnisses, wie z.B. eines Mietvertrages, noch in seinem Gewahrsam zurückbleiben
soll.
Eine solche Besitzübertragung ist Dritten gegenüber unwirksam, falls eine Benachteiligung
derselben beabsichtigt wurde. Der Richter entscheidet hierüber nach freiem Ermessen in Würdigung
der Umstände.»
11 BGE 19. 344 (347 ff.). Das Bundesgericht hält hier sowohl die Einrede der Simulation als auch
den Einwand, es liege wegen Verstosses gegen das Faustpfandprinzip eine Gesetzesumgehune
vor. für unbegründet.
i; BGE 24 II 576 (5X1) ff.) und BGE 30 II 550 (555 ff.).
Vgl. die Nw. bei K \m OFTINGER. Zürcher Kommentar. Das Fahrnispfand. 2. Aufl. Zürich 1952.
Art. 884. Rn. 276 (nachfolgend zit. ZK-[Kommentator]).
14 BGE 39 || 691 (692 f.) und sodann grundlegend BGE 42 II 17 (24 ff.).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 79
B. Historische Grundlagen
1. Alle drei hier zu besprechenden Institute finden sich bereits im römischen
Recht:
a) Die Existenz des Eigentumsvorbehaltes lässt sich aus Vereinbarungen
ableiten, wonach die Sache dem Käufer bis zur Bezahlung des Kaufpreises
vermietet (locatio conductio) oder geliehen (precarium; commodatum) sei 15 .
b) Die Sicherungsübereignung (fiducia) war ursprünglich ein Geschäft, das
der Veräusserer mit einer Vertrauensperson tätigte (fiducia cum amico contracta).
Dabei bediente man sich zur Übertragung des Eigentums - da es sich
i.d.R. um res mancipi handelte - der mancipatio oder in iure cessio 16 . Durch
die damit verbundene Treuabrede (pactum fiduciae) war der Erwerber verpflichtet,
mit der Sache vereinbarungsgemäss zu verfahren, sie insb. nicht zu
veräussern und sie dem Veräusserer zu gegebener Zeit wieder zurückzuübereignen.
Später entwickelte sich die fiducia zum allgemeinen Kreditsicherungsmittel
(fiducia cum creditore contracta), wobei die Übereignung häufig besitzlos
erfolgte. Musste die Sicherheit in Anspruch genommen werden, war in früherer
Zeit der Verfall an den Gläubiger die Regel 17 ; später trat als Alternative
die Verkaufsabrede hinzu 18 .
c) Durch das Pfandrecht (pignus) 19 erlangte der Gläubiger einer Forderung
nicht das Eigentum, sondern ein beschränktes dingliches Recht am Pfandgegenstand.
Er war berechtigt, sich bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners aus
dem Wert des Pfandes bezahlt zu machen. In der klassischen Zeit erfolgte dies
regelmässig durch Pfandverfall. Die Zulassung des Verfallsvertrages führte jedoch
dazu, dass sich die Kreditgeber in Zeiten herrschender Kreditnot im Vergleich
zu den gewährten Darlehen unverhältnismässig wertvolle Pfänder bestellen
liessen, was der Grundidee des Pfandrechts, dem Gläubiger Sicherheit
nur bis zur vollen Höhe seiner Forderung zu verschaffen, zuwiderlief. Erst in
nachklassischer Zeit wurde der Verfallsvertrag verboten und damit der
Rechtszustand geschaffen, der auch der heutigen Regelung des ZGB zugrunde
liegt 20 . Ein Pfandrecht konnte als Besitzpfand (pignus datum) oder auch als
15
MAX KÄSER. Römisches Privatrecht. 16. Aufl. München 1992. § 24 IV.3.
16
Beide Übertragungsarten wirkten abstrakt, d.h. sie waren unabhängig von der Existenz eines
gültigen Grundgeschäfts wirksam.
17
Verfall ist hier nicht im Sinne von Art. 894 ZGB zu verstehen, da der Gläubiger bei der Sicherungsübereignung
Eigentum am Sicherungsgut erlangt und dem Schuldner (und bisherigen Eigentümer)
gegenüber nur noch obligatorisch verpflichtet ist (insb. zur Rückübereignung bei
vollständiger Tilgung der Schuld).
18
Vgl. zum Ganzen KÄSER, op.cit. (Fn. 15), § 31 I und II.
" Vgl. zum Folgenden KÄSER, op.cit. (Fn. 15), § 31 III.
20
Nach Art. 891 ZGB ist der Gläubiger berechtigt, «sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu
machen» (Hervorhebung durch den Verf.). Art. 894 ZGB verbietet den Verfallsvertrag.

80 WOLFGANG WIEÜAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
besitzloses Pfand (pignus obligatum) begründet werden; für letzteres kam allmählich
die Bezeichnung als hypotheca auf. 21 Zentrale Voraussetzung für den
Bestand des Pfandrechts war die Gültigkeit des zu sichernden Kreditverhältnisses
oder genauer die Existenz der zu sichernden Forderung (Akzessorietät)".
Als Pfandobjekte dienten neben beweglichen Sachen auch Forderungen
und andere Rechte oder das ganze Vermögen (sog. Generalpfand); auch
eine Pfandsache konnte verpfändet werden (pignus pignoris) 23 . Zulässig war
schliesslich auch die Mehrfachverpfändung 24 .
Trotz der Existenz der drei besprochenen Institute waren Personalsicherheiten
(vor allem die Bürgschaft) im römischen Recht von weit grösserer Bedeutung,
was wohl in erster Linie auf die Mängel im System der Realsicherheiten
zurückzuführen war: Durch die Zulassung besitzloser Pfandrechte und
Sicherungsübereignungen sowie durch die Zulässigkeit von Generalpfandrechten
wurden Rechtsunsicherheiten geschaffen, die die Kreditgeber nicht in
Kauf zu nehmen bereit waren.
2. Eigentumsvorbehalt und Pfandrecht lassen sich in ihrer römisch-rechtlichen
Form praktisch unverändert durch das ganze Mittelalter nachweisen,
während die fiducia verschwindet und vollständig durch das Pfandrecht abgelöst
wird. Durch die Rezeption findet das römische pignus und damit auch die
Mobiliarhypothek gesamteuropäisch Verbreitung, daneben spielt aber auch
das Faustpfandrecht eine wichtige Rolle 25 . Auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft
26 wird sozusagen als Weiterentwicklung der Mobiliarhypothek die sog.
Fahrnisverschreibung ausgebildet: Unter Mitwirkung eines Beamten wird der
im Gewahrsam des Verpfänders verbleibende Gegenstand in ein öffentliches
Register eingetragen. Auf diese Weise konnten in einigen Kantonen praktisch
alle, in anderen immerhin bestimmte Arten von beweglichen Sachen verpfändet
werden. Diese weit verbreitete Praxis wurde durch die Einführung des
:l In der heutigen Terminologie wird ein besitzloses Pfandrecht an einer beweglichen Sache auch
als Mobiliarhypothek bezeichnet: vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch.
II. Aufl. Zürich 1995. 891. ausf. dazu PETER ALTORFER. Die Mobiliarhypothek - Ein
Beitrag zur Reform des Fahrnispfandrechts. Diss. Zürich 1980. Zürich 1981.
:: Dazu ausf. unten S. 1 12 f.
-' Vgl. Art. 887 ZGB. der verlangt, dass der Verpfänder (und Eigentümer) der Weiterverpfändung
zustimmt. Dazu unten S. 12.3 ff.
- J Dazu ausführlich MAX KÄSER. Über mehrfache Verpfändung im römischen Recht, in: Studi in
onore di GIUSEPPE GROSSO. Torino 1968. vol. I. 27 ff. Zur heutigen Rechtslage vgl Art 886
ZGB.
:< Dazu DIETER ZOBL. Berner Kommentar. Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB. Bern
1982. Syst. Teil. Rn. 95 m.w.Nw. (nachfolgend zit. BK-[Kommentator]). Zur Geschichte des
Faustpfandes vgl. Woi FGANG HROMAOKA. Geschichtliche Beiträge zu Fragen des Faustpfandprinzips
im Schweizerischen Zivilgesetzbuch. ZSR NF 89 I (1970). 117 ff. und allgemein HRO-
MADKA. Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert. Forschungen zur
neueren Privatrechtsgeschichte Bd. 17. Köln/Wien 1971.
" Zur Geschichte des Fahrnispfandes in der Schweiz ausf. EUGEN HUBER, System und Geschichte
des Schweizerischen Privatrechts. Band IV. Basel 1893. 816 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 81
Faustpfandprinzips im Obligationenrecht von 1881 beendet 27 : Fortan konnten
Pfänder nur noch wirksam bestellt werden, wenn die Sache dem Pfandgläubiger
tatsächlich übergeben wurde 28 . Dies führte insbesondere dazu, dass nunmehr
Vermögenswerte, die für den Geschäftsbetrieb des Schuldners unentbehrlich
waren 29 , nicht mehr durch Verpfändung mobilisiert werden konnten.
Als Reaktion darauf gewann der im aOR nicht vorgesehene Eigentumsvorbehalt
zunehmende Bedeutung 30 und es wurde die Sicherungsübereignung «wiederentdeckt»
31 , was auch erklärt, weshalb sich das Bundesgericht in der Zeit
zwischen 1881 und der Einführung des ZGB so oft mit der Zulässigkeit von
Sicherungsübereignungen zu befassen hatte 32 .
Vor dem Hintergrund dieser Ereignisse war man bei der Schaffung des
ZGB bestrebt, bei den Mobiliarsicherheiten für «klare Verhältnisse» zu sorgen.
Dem Publizitätsprinzip wurde im System der Realsicherheiten grösste
Bedeutung beigemessen 33 : Niemand sollte sich in Zukunft mit ihm nicht gehörenden
Vermögenswerten umgeben und damit insbesondere potentielle Kreditgeber
über seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit täuschen können. Aus
diesen Überlegungen heraus sind die Artt. 715, 717 und 884 ZGB entstanden,
die die Eckpfeiler des Mobiliarsicherheiten-Systems des ZGB und OR bilden.
II. Analyse der verschiedenen Erscheinungsformen
A. Funktionelle Betrachtungsweise
1880 schrieb Prof. KÖNIG, damals Professor für vaterländisches Recht an der
bernischen Hochschule 34 :
«Mit den Prinzipien der Art. 227 und 235 [aORJ steht die in Art. 219 Abs. 2 [aOR]
enthaltene Bestimmung insofern vollkommen im Einklang, als durch das sog. pactum
reservati dominii im Grunde genommen unter dem äußern Scheine des Eigenthums-
27
Art. 210 aOR. Rechtsvergleichende Hinweise bei STAUDINGER/WIEGAND. Kommentar zum
BGB, 13. Bearb. Berlin 1996. Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 4 ff. Zu den Beweggründen in der
Schweiz siehe BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 107 m.w.H.
2S
Von der Fahrnisverschreibung übriggeblieben ist die Viehverpfändung (Art. 885 ZGB). Für
weitere (praktisch unbedeutende) Registerpfandrechte vgl. BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Svst.
Teil, Rn. 363 ff.
24
Z.B. Maschinen, Fahrzeuge etc.
-"' Dazu BK-ZOBL, op.cit. (Fn. 25), Syst. Teil, Rn. 108.
31
Eingehend dazu WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6), 542 ff.
32
Vgl. die in Fn. 12 und 13 zit. Entscheidungen: für w.Nw. vel. ZK-OFTINGER. op.cit. (Fn. 13).
Art. 884, Rn. 276.
13
Bei den Grundpfandrechten durch Einführung des Grundbuches: beim Pfandrecht durch Beibehaltung
des Faustpfandprinzips (Art. 884 ZGB): in Art. 717 Abs. 1 ZGB durch das «Verbot»
der Sicherungsübereignung mittels Besitzeskonstitut: beim Eigentumsvorhehalt durch Einführung
des Eigentumsvorbehaltsregisters (Art. 715 Abs. 1 ZGB).
34
KARL GUSTAV KÖNIG. Civilgesetzbuch für den Kanton Bern. Zweiter Band: Sachenrecht. Bern
1880. 181.

82 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
rechtes nur ein sehr weit gehendes Pfandrecht des Veräußerers an der im Besitz seines
Schuldners befindlichen Sache bezweckt wird.»
Mit dieser Auffassung, der Eigentumsvorbehalt sei lediglich eine besondere
Form eines Pfandrechts, wird ein Gedanke zum Ausdruck gebracht, der in
der Literatur immer wieder in ähnlicher Form zu finden ist: Eine Betonung der
funktionellen Gleichheit der verschiedenen Kreditsicherungsinstrumente 35 .
Dies zeigt sich ganz besonders in dem Versuch, die Pfandrechtsregeln auf die
Sicherungsübereignung anzuwenden. Richtig ist, dass sowohl der Eigentumsvorbehalt
als auch das Pfandrecht der Kreditsicherung durch eine Sache dienen;
insofern besteht funktionell oder wirtschaftlich betrachtet Zweckidentität.
Trotzdem ist der Eigentumsvorbehalt dogmatisch gesehen kein (weitgehendes)
Pfandrecht: Er unterscheidet sich vom Pfandrecht wesentlich
dadurch, dass der Vorbehaltsverkäufer nicht durch eine fremde, sondern
durch eine eigene Sache gesichert wird. Das Pfandrecht berechtigt den Pfandgläubiger,
die fremde Sache zu verwerten und den Erlös zur Tilgung seiner
Forderung zu verwenden. Anders beim Eigentumsvorbehalt: Sofern der Käufer
seine Zahlungspflicht nicht erfüllt, kann der Vorbehaltsverkäufer nicht seine
eigene Sache verwerten und sich aus deren Erlös bezahlt machen. Die Geltendmachung
des Sicherungsrechts erfolgt hier vielmehr dadurch, dass der
Vorbehaltsverkäufer seine Sache zurücknimmt und man im Gegenzug die Forderung
gegen den Käufer auf Bezahlung des Kaufpreises untergehen lässt 36 .
Hat sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten und ist er später gezwungen,
diese Sicherung in Anspruch zu nehmen, führt dies zu einer Rückabwicklung
des Kaufvertrages.
Diese funktionelle Gleichheit hat bei der Reform des Insolvenzrechts in
Deutschland" eine erhebliche Rolle gespielt und zu einer vollstreckungsrechtlichen
Annäherung, nicht aber zu einer (materiellrechtlichen) Angleichung
der Sicherungsformen geführt. Eine solche ist weitgehend vollzogen im
amerikanischen «Securities»-System.
B. Strukturelle Betrachtungsweise
Schon die historische Entwicklung zeigt, dass zwischen Eigentumsvorbehalt,
Sicherungsübereignung und Fahrnispfand Unterschiede sowohl in der Ausgangslage
wie auch in der Zielsetzung bestehen:
" So z.B. PETER LIVER. Schweizerisches Privatrecht. Band V/1. Basel/Stuttgart 1977. 340: «Der
EV ist ein Mittel zur Sicherung der Kaufpreisforderung. Als solches hat er die gleiche Funktion
wie das Pfandrecht.» Vgl. auch SCHERRER. in: ZK-HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBI Das Eieentum.
Zürich 19:9-1977. Art. 715/16, Rn. 16.
"• Abgesehen von einem angemessenen Mietzins und einer Entschädigung für Abnützung
(Art. 71d Abs. I ZGB).
Vgl. dazu STAUDINGER/WIEGAND. Kommentar zum BGB. 13. Bearb. Berlin 199S Anh zu
55 929-931. Rn.36ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 83
1. Der Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung der Kaufpreisforderung
bei einem Kreditkauf. Die Parteien vereinbaren, dass der Veräusserer Eigentümer
der Kaufsache bleibt, bis der Kaufpreis vollständig bezahlt ist: das Eigentumsrecht
bleibt also beim Veräusserer, während die Sache bereits in den
Besitz desjenigen übergeht, der sie gebrauchen und nutzen will. Wird der Käufer
vor der Bezahlung des Kaufpreises insolvent, verhindert der Eigentumsvorbehalt,
dass die Kaufsache zur Masse gezogen wird. Das eigentliche Ziel
der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung ist jedoch auf die
Übertragung des Kaufgegenstandes gerichtet 38 . Der Eigentumsübergang soll
aber unterbleiben, solange der Kaufpreis noch nicht bezahlt ist; nach der herrschenden
Lehre ist der Eigentumserwerb des Käufers suspensivbedingt 39 . was
durch die Bezeichnung als «gestreckter Erwerbstatbestand» veranschaulicht
wird. Die Veräusserung unter Eigentumsvorbehalt stellt im Grunde nichts anderes
dar als die Vereinbarung einer Zug-um-Zug-Erfüllung des Kaufvertrages,
wobei der Käufer bereits vor der Erfüllung seiner Vertragspflicht in den
Besitz der Sache gelangt.
2. Anders bei der Sicherungsübereignung und beim Fahrnispfand: Das
Ziel der Parteien ist hier nicht auf eine Transaktion gerichtet, sondern nur
auf die Sicherung einer Forderung. Der Pfandsache bzw. dem sicherungsübereigneten
Gegenstand kommt lediglich Sicherungsfunktion zu. Das Eigentum
am Sicherungsgut soll bei vollständiger Rückzahlung des Kredites
beim bisherigen Eigentümer verbleiben bzw. an diesen zurückfallen. Je nach
Art des Sicherungsgutes entstehen vor allem für den Sicherungsgeber unterschiedliche
Interessenlagen, indem es neben Vermögenswerten, die er problemlos
für eine gewisse Zeit entbehren kann 4 ", auch solche gibt, die für die
Existenz und Weiterführung seines Geschäftsbetriebs unentbehrlich sind
(z.B. Warenlager, die gerade bei im Aufbau befindlichen Unternehmungen
neben den Kundenguthaben oft das einzige Aktivum darstellen). Für den ersten
Fall, dass Gebrauch und Nutzung eines Gegenstandes entbehrlich sind,
stehen prinzipiell sowohl Pfandrecht und Sicherungsübereignung zur Verfügung,
da dann einer Übergabe an den Pfandgläubiger bzw. einer fiduziarischen
Übereignung nichts im Wege steht. Allerdings wird man sich mit dem
Pfandrecht begnügen: Dieses verschafft dem Pfandgläubiger nur ein beschränktes
dingliches Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös
der Pfandsache, während er durch die Sicherungsübereignung fiduziarischer
Eigentümer wird und damit eine Rechtsposition erlangt, die den Sicherungs-
• w ZK-SCHERRER. op.cit. (Fn. 35), Art. 715/16. Rn. 16.
" Demgegenüber nimmt eine a.M. eine Resolutivbedingung an. vgl. LIVER. op.cit. (Fn. 35), 340 ff.
Dazu unten S. 87 f.
411 Zu denken ist etwa an Wertpapiere (sofern sie nicht von einem professionellen Anleger gehalten
werden) und andere betriebsfremde Sachanlagen.

84 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
zweck übersteigt 41 . Wo jedoch für den Kreditschuldner Gebrauch und Nutzung
des Sicherungsgutes weiterhin gewährleistet sein müssen, ist ein Pfandrecht
durch das in Art. 884 ZGB verankerte Faustpfandprinzip ausgeschlossen.
In diesen Fällen böte die Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut
eine Alternative zum Pfandrecht, wäre nicht gerade diese Konstruktion
durch die Regelung von Art. 717 ZGB ausgeschlossen worden.
Diese Überlegungen verdeutlichen, dass zwischen Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung
und Pfandrecht trotz der Tatsache, dass es sich ihrer
wirtschaftlichen Funktion nach um Sicherungsinstrumente handelt, mehr
oder weniger grosse strukturelle Unterschiede bestehen. In jedem Einzelfall
ist letztlich der Wille der Parteien massgebend und es muss die von den Parteien
gewählte Struktur anerkannt werden, soweit und sofern Drittinteressen
dies erlauben bzw. dem nicht entgegenstehen 42 . Eine solche Gefährdung der
Interessen Dritter sah der Gesetzgeber sowohl bei der Sicherungsübereignung
als auch beim Eigentumsvorbehalt, mit dem ich mich im folgenden zunächst
befasse.
III. Der Eigentumsvorbehalt
A. Die gesetzliche Regelung und ihre Problematik
Im aOR von 1881 war der Eigentumsvorbehalt nicht vorgesehen, doch hatte
er sich bis zur Einführung des ZGB in der Praxis etabliert und wurde auch vom
Bundesgericht ausdrücklich anerkannt 43 . In den Entwürfen zum ZGB war an
beweglichen Sachen noch die Mobiliarhypothek in Form der Fahrnisverschreibung
vorgesehen. Erst in den Beratungen setzte sich schliesslich vor allem
aus Gründen der Publizität erneut das Faustpfandprinzip durch, das - wie
bereits erwähnt - schon in Art. 210 aOR statuiert war. Mit diesem Entscheid
war klar, dass sich die im Güterverkehr immer bedeutender werdende Kreditierung
des Kaufpreises nicht durch ein Pfandrecht sichern liess. Gleichzeitig
sah man aber in der Zulassung des Eigentumsvorbehaltes erneut die Gefahr,
dass Dritte mangels Publizität getäuscht werden und dadurch zu Schaden
kommen könnten.
Publizität bedeutet Schaffung von Transparenz, damit Dritte vor dem
Schein falscher (Rechts-)Verhältnisse bewahrt werden. Da man das Bedürfnis
des kreditierenden Verkäufers nach einer Sicherheit für den Kaufpreis nicht
Der Sicherungsnehmer erlangt eine über den Sicherungszweck hinausschiessende Rechtsmacht;
vgl. WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn.fi). 543. Das Bundesgericht
spricht von • üherschiessender Rechtsmacht». BGE 119 II 33fi (338 m.w.H.).
- Zur Konkretisierung dieser Maxime, die für ein am Verkehrsintercsse orientiertes Sachenrecht
verallgemeinerungsfähig ist. vgl. WIEGAND, Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis
zum .Schuldrecht. AcP 190 (1990) 112 ff. (135 ff.).
J " BGE 14. III ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 85
verkannte, gleichzeitig aber auf die Schaffung von Transparenz bedacht war,
wurde die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts vom Eintrag in einem Register
abhängig gemacht. Dadurch sollten die Eigentumsverhältnisse gegen aussen
sichtbar gemacht werden 44 .
1. Das Eigentumsvorbehaltsregister
Nach Art. 715 Abs. 1 ZGB ist ein Eigentumsvorbehalt nur dann wirksam,
wenn er am jeweiligen Wohnort des Käufers in dem vom Betreibungsbeamten
zu führenden Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist.
Damit stellt sich zunächst die Frage nach der «Lokalität» eines solchen Registers.
Die Eintragung «am jeweiligen Wohnort» war schon beim Erlass des
ZGB nicht geeignet, diesem Institut die Bedeutung zu verschaffen, die ihm eigentlich
zufallen sollte, und sie ist es im heutigen Zeitalter enormer Mobilität
erst recht nicht mehr. Dass allein die Verlegung des Wohnsitzes in den Zuständigkeitsbereich
eines anderen Betreibungsamtes zur Unsichtbarkeit und damit
zur Unwirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes gegenüber Dritten führt,
macht dieses Sicherungsinstrument für den Vorbehaltsverkäufer uninteressant
45 . Gerade im Geschäft mit Konsumgütern, wo mit einer grossen Zahl von
Personen Verträge geschlossen werden, ohne dass zwischen den Parteien engere
Beziehungen bestehen, erscheint der Aufwand, regelmässig Wohnsitzüberprüfungen
durchzuführen, völlig unzumutbar. Dies erklärt unter anderem,
weshalb der Eigentumsvorbehalt trotz ausdrücklicher Regelung im Gesetz in
der Rechtswirklichkeit ein vergleichsweise bedeutungsloses Dasein fristet 46 .
2. Die juristische Konstruktion
a) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung des Registereintrags?
Nach einer weitverbreiteten und von der Rechtsprechung geduldeten Praxis 41
erfolgt der Registereintrag nicht schon vor oder anlässlich der Sachübergabe.
44 WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 555. Die dogmatisch entgegengesetzte
Lösung wurde beim Viehandel getroffen: Da die Viehverpfändung durch Fahrnisverschreibung
(Mobiliarhypothek. Art. 885 ZGB) erfolgt, kann hier ein kreditierter Kaufpreis
durch ein Pfandrecht gesichert werden. Daher wurde der Eigentumsvorbehalt beim Viehandel
ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 715 Abs. 2 ZGB). Andernfalls müssten Dritte zur Klärung
einer Situation statt nur ein Register deren zwei konsultieren.
45 Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass nach Art. 3 Abs. 3 der VO des Bundesgerichts
betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom 19.12.1910 (EigVV. SR
211.413.1) der frühere Eintrag bei einem Wohnsitzwechsel noch während drei Monaten wirksam
bleibt.
ih Eine gesamtschweizerische Statistik über die Eigentumsvorbehalte existiert nicht. Laut Auskunft
der Dienststelle Bern des Betreibungskreises Bern-Mittelland werden jedoch für den
Amtsbezirk Bern (ca. 2(X)(XX) Einwohner) monatlich nur gerade 30 bis 4(1 Neueinträge registriert.
4 " LIVER. opcit. (Fn. 35). 332 f.; vgl. auch BGE 93 III 96 (1(14).

86 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
sondern es behält sich der Verkäufer im Vertrag bloss das Recht zur jederzeitigen
Erwirkung des Registereintrags vor* 1 . Dadurch wird die Frage aufgeworfen,
ob der Registereintrag konstitutiv oder bloss deklaratorisch wirkt 49 . Nach
dem Wortlaut von Art. 715 Abs. 1 ZGB («... nur dann wirksam ...») scheint die
Annahme einer konstitutiven Wirkung naheliegend 50 . Nach dieser auch vom
Bundesgericht 51 vertretenen Auffassung ist der Eigentumsvorbehalt, solange
er nicht eingetragen ist, «ohne jegliche rechtliche Bedeutung, weder Dritten
gegenüber noch inter partes» 52 . Existiert bei Übergabe der Kaufsache kein
Eintrag, so wird der Käufer ganz normal Eigentümer; ein späterer Registereintrag
bewirkt dann den Rückfall des vorerst an den Erwerber übertragenen
Eigentums.
Die Annahme einer konstitutiven Wirkung des Registereintrags trägt indessen
den Intentionen, die der Gesetzgeber mit der Einführung des Eigentumsvorbehaltsregisters
verfolgt hat, zu wenig Rechnung. Das Register sollte
als Publizitätsmittel dienen und für vermehrte Transparenz sorgen. Publizität
soll jedoch primär den unbeteiligten Dritten schützen; die Vertragspartner eines
Kaufs unter Eigentumsvorbehalt bedürfen dieses Schutzes nicht. Daher ist
davon auszugehen, dass die Eintragung zumindest inter partes nur deklaratorische
Wirkung hat: Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt ist inter partes auch
ohne Registrierung voll wirksam. Der Vorbehaltskäufer bleibt Eigentümer
der Kaufsache bis zur vollständigen Tilgung des Kaufpreises; sein Herausgabeanspruch
gegen den Käufer darf m.a.W. nicht daran scheitern, dass der vereinbarte
Eigentumsvorbehalt nicht eingetragen wurde. Dritten gegenüber
kann sich der Vorbehaltsverkäufer jedoch nur dann auf den vereinbarten Vorbehalt
berufen, wenn dessen Registrierung gültig erfolgt ist (konstitutive Wirkung).
Mit dieser Auffassung wird im Grunde für den Eigentumsvorbehalt nur
vertreten, was bei der Sicherungsübereignung im allgemeinen nicht bezweifelt
wird: Dass eine besitzlose Sicherungsübereignung inter partes voll wirksam
ist 53 .
4 " Eine häufig verwendete AGB-Klausel lautet: «Die X. AG ist berechtigt, den Eigentumsvorbehalt
im Register am jeweiligen Wohnort/Domizil des Käufers eintragen zu lassen: der Käufer
gibt mit seiner Unterschrift zu diesem Vertrag sein Einverständnis i.S.v. Art. 4 Abs. 3 EigVV,
so dass die X. AG den Eigentumsvorbehalt ohne seine Mitwirkung eintragen lassen kann.»
*> Das Eintragungserfordernis hat keine Auswirkungen auf die Vorbehaltsvera>ifta/wi£ (das Verpflichtungsgeschäft),
sondern nur auf den Eigentumsvorbehalt. Die von SUZETTE SANDOZ gestützt
auf die französische Fassung von Art. 715 ZGB vertretene Auffassung, der Registereintrag
stelle ein Form- und damit Gültigkeitserfordernis für die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes
dar. ist abzulehnen (SANDOZ. L'inscription du pacte de reserve de propriete: une
Solution «geniale»...diabolique. ZSR NF 106 11987] Band I 535 ff. [564 ff.]).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 87
b) Suspensiv- oder resolutivbedingter Eigentumserwerb?
In der Literatur wird - wie bereits angedeutet - auch darüber gestritten, ob der
Eigentumserwerb durch den Vorbehaltskäufer resolutiv- oder suspensivbedingt
erfolge 54 . Die Frage kann indessen nicht in abstrakter Weise und für alle
Einzelfälle verbindlich entschieden werden. Vielmehr kommt es entscheidend
darauf an, was die Parteien vereinbart haben. Liegt ein solcher Parteiwille vor,
so ist er zweifellos zu respektieren, da das Gesetz selbst zu Fragen der juristischen
Konstruktion des Eigentumsvorbehalts keinerlei Hinweise enthält. Es
muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass es den Parteien freisteht, den
Eigentumsvorbehalt in aufschiebend oder auflösend bedingter Weise zu vereinbaren.
Dabei muss die Vereinbarung des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt
im Kaufvertrag selbst erfolgen, während die Bedingung - sei sie aufschiebend
oder auflösend gemeint - Teil des Verfügungsgeschäftes bildet, welches
normalerweise stillschweigend bei der Sachübergabe geschlossen wird 55 .
Schon hieraus ergibt sich, dass in aller Regel die Parteien ihre Vorstellungen
über die Bedingtheit der Eigentumsübertragung nicht äussern werden. Infolgedessen
sind diese nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung zu ermitteln.
Der Richter hat dabei alle diejenigen Umstände zu berücksichtigen,
die ihm einen Schluss auf die Vorstellungen und damit den wirklichen Willen
der Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages und dessen Vollzug ermöglichen.
Dabei wird er in aller Regel zu dem Schluss kommen, dass es den Vorstellungen
der Parteien entsprach, dass der Vorbehaltsverkäufer Eigentümer
bleibe, bis der Kaufpreis vollständig bezahlt ist, dass der Eigentumserwerb des
Käufers also suspensivbedingt sei. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent
vereinbart, dass der Vorbehaltskäufer bereits bei Übergabe der Sache Eigentümer
werde, das Eigentum jedoch bei Zahlungsunfähigkeit an den Verkäufer
zurückfallen solle, erscheint schon wegen der Kompliziertheit dieser
Konstruktion schwer vorstellbar und entspricht schon gar nicht der Interessenlage
der Parteien, einem der wesentlichsten Elemente bei der Ermittlung
des Parteiwillens 56 . Ist dieser Parteiwille überhaupt nicht feststellbar, so liegt
54 Nach der h.L. liegt eine Suspensivbedingung vor; a.A. LIVER, op.cit. (Fn. 35). 340 ff. m.w.H.:
KARL NEUMAVER, Dogmatische Unebenheiten um den Eigentumsvorbehalt nach schweizerischem
Recht, SJZ 66 (1970). 349 ff. (352 ff). Überhaupt gegen die Annahme einer Bedingung
ZK-SCHERRER. op.cit. (Fn. 35). Art. 715/16. Rn. 48. Ohne Stellungnahme EITEL, op.cit. (Fn. 50).
247.
55 Für die hier zu behandelnde Frage spielt die rechtliche Konstruktion des Verfügungsgeschäfts,
die nicht nur umstritten, sondern auch nicht hinreichend klar analysiert ist. keine entscheidende
Rolle. Folgt man der Konzeption des Übereignungsvertrages durch sogenannte dingliche Einigung,
so ist die Bedingung dieser beizufügen. Folgt man der wohl überwiegenden Auffassung,
dass die Eigentumsübertragung den rechtsgeschäftlichen Teil der traditio bildet, so ist die Bedingung
hieran zu knüpfen.
* Vgl. zur Vertragsausleaung WIEGAND, in: HONSEI.L/VOGT/WIEGAND (Hrsg.). Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht. OR I. 2. Aufl. Basel 1996. Art. 18. Rn. 7 ff. (nachfolgend zit. OR-
[Kommentator]).

88 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
eine Vertragslücke vor, die nach den Regeln über die Vertragsergänzung zu
füllen ist 57 . Infolgedessen ist danach zu fragen, was die Parteien vereinbart
hätten, wenn sie sich dieser Vertragslücke bewusst gewesen wären. Auch hier
liegt es wiederum am nächsten, eine Suspensivwirkung des Eigentumsvorbehalts
anzunehmen. Der Richter wird sich nämlich fragen, was vernünftige Parteien
vereinbart hätten, wenn sie eine Sache übergeben und die Sicherstellung
des Kaufpreises durch eine bedingte Übereignung gewährleisten wollten 58 .
Abzustellen ist auf den Parteiwillen aber nicht nur für die Wirkungen eines
Eigentumsvorbehaltes, sondern überhaupt für dessen wirksames Zustandekommen:
Ein Eigentumsvorbehalt im Sinne von Art. 715 ZGB kann nur bis
zur Übergabe der Sache gültig vereinbart werden 59 . Ein nachträglich, d.h. nach
erfolgter Übereignung des Kaufgegenstandes vereinbarter Vorbehalt ist dagegen
dogmatisch-strukturell als Sicherungsübereignung zu qualifizieren 60 :
Wurde bis zur Übergabe kein Eigentumsvorbehalt angebracht, erwirbt der
Käufer vorbehaltlos Eigentum. Die vorbehaltlose Verfügung bewirkt eine
Veränderung im Bestand der subjektiven Rechte 61 ; diese Änderung erfolgt
unmittelbar und endgültig 62 , kann somit nicht widerrufen werden 61 . Die nachträgliche
Einräumung eines Sicherungsrechts an der veräusserten Sache kann
daher nicht durch Änderung des Kaufvertrags konstruiert werden, sondern
bedarf des Abschlusses eines neuen Vertrages, in welchem sich der Käufer verpflichtet,
dem Verkäufer die in sein Eigentum übergegangene Kaufsache zurückzuübereignen,
bis der Kaufpreis bezahlt ist; verbleibt der Käufer dabei im
Besitz der Sache, greift Art. 717 Abs. 1 ZGB.
c) Stellungnahme
Für die hier vertretene Konzeption des Eigentumsvorbehaltes sprechen folgende
Gründe:
Zum einen entspricht sie dem historischen Verständnis des Eigentumsvorbehalts
und seinem Zweck: Es war eine Selbstverständlichkeit, dass nur die
Vereinbarung der Zurückbehaitimg des Eigentums (pactum reservati dominii)
die diesem Institut zugedachte Funktion erfüllen konnte. Zum anderen entspricht
die oben erläuterte relative Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts.
51 Zur Vertragsergänzung vgl. OR-WIF:GAND. op.cii. (Fn. 56). Art. 18. Rn. 61 ff.
58 Die Gefahrtragung richtet sich - ungeachtet oh suspensiv- oder resolutivbedingter Erwerb vereinbart
wurde - nach den allgemeinen Regeln des Kaufrechts. Art. 185 Abs. 3 OR ist auf den
Kauf unter Eigentumsvorbehalt nicht anwendbar, da dadurch nicht etwa der Kaufvertrag
selbst, sondern nur die Eigentumsühertragung unter eine Suspensivbedingung gestellt wird.
Vgl. da/u BK-GIGER. Kauf und Tausch - Die Schenkung. 2. Aufl. Bern 1980. Art. 185, Rn. 54 f.
w LIVER, op.cit. (Fn. 35). 332: a.M. ZK-SCHERRER. op.cit. (Fn. 35). Art. 715/16 Rn 50 f und
Art. 717. Rn. 63.
"" STAUDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 37). § 950.
"' EUGEN BUCHER. Obligationenrecht - Allgemeiner Teil. 2. Aufl. Zürich 1988.42.
" : PETER GAUCH/WALTER R. SCHEUEP. Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil
6. Aufl. Zürich 1995. Band I Rn. 137.
"' BUCHER. OR AT. op.cit. (Fn. 61). 42 Anm. 46a.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 89
d.h. seine sofortige und andauernde Wirkung interpartes und die von der Eintragung
abhängige Wirkung gegenüber Dritten dem vom Gesetzgeber bei der
Sicherungsübereignung verfolgten Modell 64 und fügt sich nahtlos in das Kreditsicherungssystem
des ZGB ein. Zudem hat diese Konzeption den Vorteil,
dass sie die mit dem Eigentumsvorbehaltsregister verfolgten Publizitätsinteressen
wahrt, ohne dabei den Parteiwillen zu vernachlässigen. Dies führt zum
gewichtigsten Argument:
Die hier vertretene Auffassung entspricht dem modernen Verständnis des
Sachenrechts, dessen Entwicklung ich in anderem Zusammenhang eingehend
beschrieben habe 65 . Danach ist dem Parteiwillen in grösstmöglichem Masse
Rechnung zu tragen, «sofern und soweit nicht schützenswerte Dritt- oder höherwertige
Allgemeininteressen entgegestehen» 66 . Die hier vorgeschlagene
Lösung geht genau diesen Mittelweg.
3. Eigentumsvorbehalt und Konkurs
Dem soeben erwähnten Umstand, dass es entscheidend auf den Parteiwillen
bei Vertragsschluss ankommt, entspricht auch, dass es in bezug auf die Rechtslage
inter partes - wie oben ausgeführt - keine Rolle spielt, ob der Eigentumsvorbehalt
in das Register eingetragen ist oder nicht. Die Eintragung hat vielmehr
nur Auswirkungen gegenüber Dritten, indem die mit einem Eigentumsvorbehalt
belasteten Sachen bei Insolvenz nicht zur Masse gezogen werden
können 67 .
Das Register sagt dementsprechend auch nichts aus über die Rechtsverhältnisse
an der Sache, sondern nur, dass ein Eigentumsvorbehalt vereinbart
wurde. Aus der Konsultation des Registers lässt sich daher für einen Dritten
auch kein Gutglaubensschutz bei Rechtsgeschäften mit dem (angeblichen) Eigentümer
ableiten: Das Eigentumsvorbehaltsregister geniesst keinen «öffentlichen
Glauben» 68 . Durch die Zulassung der nachträglichen Eintragung besteht
zudem für keinen Einsichtnehmer eine Garantie, dass die Eintragung
nicht schon am nächsten Tag erfolgt und er daher unter falschen Vorstellungen
mit dem Schuldner kontrahiert 6 ''.
M
Dazu ausf. unten S. 108 f.
h5
WIEGAND. Entwicklung des Sachenrechts, op.cit. (Fn. 42). 131 ff

90 WOLFGANG WIEGAND: Eigentunisvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Eine viel diskutierte Frage ist, ob der Eintrag im Eigentumsvorbehaltsregister
auch noch nach der Konkurseröffnung wirksam erfolgen kann. Das
Bundesgericht hat die Frage verneint 70 , indem es annimmt, dass der Käufer
(resolutivbedingter) Eigentümer wird, solange kein Registereintrag erfolgt, so
dass unter nicht eingetragenem Eigentumsvorbehalt verkaufte Gegenstände
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gemäss Art. 197 Abs. 1 SchKG zur Masse
gehören. Aus Art. 197 und 204 SchKG leitet das Bundesgericht sodann ab,
«dass Gegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner
gehörten, dem Konkursbeschlag auch nicht durch Handlungen Dritter entzogen
werden können» 71 .
Zum gleichen Ergebnis kommt man. wenn man von der beabsichtigten
Wirkung des Registereintrags ausgeht: Im Verhältnis zu Drittpersonen soll das
Register für die nötige Publizität sorgen, weshalb ihnen gegenüber von einer
konstitutiven Wirkung des Registereintrags auszugehen ist. Ist der Käufer
zahlungsunfähig und wird über ihn der Konkurs eröffnet, erwerben seine
Gläubiger im Zeitpunkt der Konkurseröffung ein Verwertungsrecht an seinem
gesamten Vermögen. Ob dieses Verwertungsrecht auch an einer unter Eigentumsvorbehalt
verkauften Sache begründet wird, hängt davon ab, ob der Eigentumsvorbehalt
registriert ist oder nicht. Existiert kein Eintrag, gilt der Gemeinschuldner
den Konkursgläubigern gegenüber im Zeitpunkt der Begründung
ihres Verwertungsrechts als Eigentümer. Ein nach Konkurseröffnung
erfolgter Registereintrag kann daher den Konkursgläubigern nicht entgegengehalten
werden; ihr Verwertungsrecht an der Sache entstand zu einem Zeitpunkt,
da der Schuldner mangels Offenkundigkeit ihnen gegenüber als deren
Eigentümer galt.
4. Eigentumsvorbehalt und guter Glaube
Wer mit dem Vorbehaltskäufer einen Kaufvertrag über einen im Register eingetragenen
Gegenstand abschliesst. muss sich diesen Eintrag vom Vorbehaltsverkäufer
grundsätzlich nicht entgegenhalten lassen. Das Gesetz statuiert -
anders beim Grundbuch 72 - nirgends die Fiktion, dass der Dritte das Register
kennt. Der Dritte wird demnach - sofern er gutgläubig ist - auch dann Eigentümer,
wenn sein Vertragspartner nicht verfügungsberechtigt war, sobald er
nach den Besitzesregeln im Besitz der Sache geschützt ist (Art. 714 Abs. 2
ZGB). Letzteres ist u.a. der Fall, wenn die Sache dem Veräusserer im Sinne
von Art. 933 ZGB anvertraut war. was bei einer Übereignung unter Eigentumsvorbehalt
ausnahmslos der Fall ist 73 .
'" BGF. 93 III 9h (105 ff.) m.Nw. zum Schrifttum.
71 BGE93 III 109 (E.b).
Art. 970 Abs. 3 ZGB: dazu IXJOR/SCHNYDER/SCHMID, op.cit. (Fn. 21). 644 f.
'-' LIVFR. op.cit. (Fn. 35). 335.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 91
Der gute Glaube im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB wird allgemein definiert
als fehlendes Unrechtsbewusstsein trotz Vorliegens eines Rechtsmangels 1 *. Wie
Art. 3 ZGB beim Rechtserwerb vom Nichtberechtigten zu interpretieren ist,
hat das Bundesgericht vor kurzem exemplarisch wie folgt umschrieben 75 :
«Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig (Art. 3 Abs. 1 ZGB).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers
vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache
jene Aufmerksamkeit vermissen Hess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden
durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Die Unaufmerksamkeit zieht somit die gleichen
Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit.»
Nach Art. 3 Abs. 1 ZGB wird der gute Glaube vermutet, wo das Gesetz
eine Rechtswirkung an dessen Vorhandensein knüpft. Es handelt sich um eine
von Art. 8 ZGB abweichende Verteilung der Beweisführungslast 76 ; gleichzeitig
wird damit auch über die Folgen der Beweislosigkeit entschieden: Der
Richter hat solange von der Gutgläubigkeit auszugehen, als nicht der Beweis
des Gegenteils erbracht ist. Ob von dieser Vermutung auch die nach Art. 3
Abs. 2 ZGB verlangte Beobachtung der gebotenen Aufmerksamkeit umfasst
wird, ist hingegen umstritten. Die Frage wurde früher bejaht 77 , von der neueren
Lehre dagegen verneint; das Bundesgericht hat die Frage bisher offen gelassen
79 .
In seiner neueren Rechtsprechung zum gutgläubigen Eigentumserwerb
vom Nichtberechtigten hat das Bundesgericht die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten
des Käufers schrittweise und branchenspezifisch verschärft.
Zwar geht es nach wie vor davon aus. es bestehe «keine allgemeine Erkundigungspflicht»
80 in bezug auf das Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers,
doch gebe es Geschäftszweige, in denen sich Nachforschungen nicht
erst bei konkretem Verdacht eines Rechtsmangels aufdrängen, sondern bereits
dann, «wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht»* 1 . In
zwei früheren Entscheidungen 82 ging es um den Handel mit Occasionsautomobilen:
So wurde zunächst entschieden, dass sich ein Händler nicht auf den
74
BK-JAGOI, Einleitung und Personenrecht. Bern 1966. Art. 3, Rn. 16 ff. und BGE 99II131 (147):
kritisch THEO MAVER-MALV. in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. ZGB I. Basel
1996. Art. 3, Rn. 9 ff. (nachfolgend zit. ZGB-[Kommentator]).
75
BGE 121 111345(348).
7
* BGE 107 II 440 (456); ZGB-MAYER-MALY. op.cit. (Fn. 74). Art. 3. Rn. 29 m.Nw. zu a.M.
77
BGE 70 II 106: BK-JÄGGI. op.cit. (Fn. 74). Art. 3. Rn. 117.
78
ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht. Freiburg 1994.
Rn. 180.
79
BGE 113 II 397 (399 E.b).
80
Nach richtiger Auffassung ist die Vernachlässigung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht
Pflicht-, sondern Obliegenheitsverletzung, vgl. ZGB-MAYER-MALY. op.cit. (Fn. 74) Art. 3.
Rn. 36 a.E.
»' BGE 122 III 1 (3).
« BGE 107 II 41 und BGE 113 II 397.

92 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
guten Glauben berufen kann, wenn er trotz ungewöhnlich tiefem Preis darauf
verzichtet hat, sich vor dem Kauf durch Einsicht ins Eigentumsvorbehaltsregister
davon zu überzeugen, dass der Verfügungsbefugnis des Verkäufers kein
Eigentumsvorbehalt entgegensteht 83 - S4 . Dann entschied das Bundesgericht,
dass einem Kaufmann, dem ein aus dem Ausland stammendes - und wie sich
nachträglich herausstellte gestohlenes - Fahrzeug der Luxusklasse zum Kauf
angeboten wird, eine besondere Prüfungspflicht hinsichtlich der mitgelieferten
Wagenpapiere obliegt, und zwar mit der Begründung, es sei zum Allgemeinwissen
zu rechnen, «dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig
mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren
Absatz im europäischen Raum» befassen und dass «die begehrten Fahrzeuge
der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen» würden 85 .
In einem neusten Entscheid 86 hat das Bundesgericht schliesslich seine bereits
in BGE 113 II397 (399 f.) geäusserte Ansicht bestätigt, dass in Geschäftsbereichen,
in denen oft Waren zweifelhafter Herkunft angeboten werden, generell
hohe Anforderungen an die zu verlangende Aufmerksamkeit zu stellen
sind und dass dies beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall sei. Das
Gericht kommt in einem Fall einer gestohlenen Waffensammlung zum
Schluss. dass dies auch für den Antiquitätenhandel zutreffe. 87
Die beschriebene Entwicklung im Bereich des gutgläubigen Erwerbs ist
keine schweizerische Besonderheit, sondern typisch für dieses Rechtsinstitut.
Eingeführt als Teil des sogenannten «Verkehrsrechts» des 19. Jahrhunderts 88 ,
um die Zirkulation von Waren zu erleichtern, hat die Rechtsprechung lange
Zeit den Verkehrsschutz höher bewertet als die Individualinteressen des
83 BGE 107 II 42 ff. Keine besondere Erkundungspflicht besteht jedoch nach Bundesgericht,
wenn der Kaufpreis im Rahmen des unter Occasionshändlern gebräuchlichen Eurotax-Tarifes
liegt (BGE 121 III 349). Die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz (BGE 121 III348). es entspreche
einer branchenüblichen Usanz, dass Autos von Occasionshändlern ohne die Übergabe
des Originalfahrzeugausweises gehandelt würden, konnte vom Bundesgericht nicht überprüft
werden. Der daraus gezogene Schluss. der Händler habe keinen Verdacht schöpfen müssen, als
ihm kein Fahrzeugausweis im Original vorgelegt wurde, überzeugt jedoch nicht. Sollte eine solche
Usanz tatsächlich existieren, ist damit nämlich nicht automatisch gesagt, dass diese auch
den Anforderungen genügt, die an den gutgläubigen Erwerb gestellt werden. Warum es genügen
soll, den Fahrzeugausweis nur in Kopie oder ggf. gar nicht zu übergeben, leuchtet nicht ein.
zumal doch das Original stets im Auto mitzuführen ist. Zudem wäre es für den Käufer ein leichtes,
via den im Fahrzeugausweis aufgeführten Halter die Verfügungsberechtigung des Verkäufers
zu überprüfen, wenn dieser nicht mit dem Halter identisch ist.
w Vgl. auch BGE 79 II59 (62). wo das Bundesgericht noch zugunsten des Händlers annahm, dass
«im Auto-Occasionshandel die Käufe rasch und gelegentlich zu für den Händler sehr günstigen
Konditionen abgeschlossen werden».
1,5 BGE 113 II 401.
» BGE 122 III 1: vgl. auch BGE 123 II 134 (E. 6a und b).
Unerheblich ist nach Bundesgericht auch, ob der Erwerb durch einen Händler oder durch eine
nicht gewerbsmässig handelnde Person erfolgt. Entscheidend ist allein, dass der Erwerber über
einschlägige Branchenkenntnisse verfügte.
•" Zur Funktion des gutgläubigen Erwerbs als Teil des Verkehrsrechts vgl. WIEGAND. Sachenrecht
im Obligationenrecht, in: Pio CARONI (Hrsg.). Das Obligationenrecht 1883-1983 Bern/Stuttgart
1984. 107 ff. (121 ff.).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 93
durch den gutgläubigen Erwerb betroffenen Eigentümers oder sonstiger Berechtigter.
Im Zuge der generellen Tendenz einer Rematerialisierung des
Privatrechts ist die Judikatur auch in anderen europäischen Ländern dazu
übergegangen, zwischen Verkehrsinteressen und Individualinteressen differenzierter
abzuwägen. Dies erfolgt überall in der gleichen Weise: Die Anforderungen
an den gutgläubigen Erwerb werden erhöht, wobei dies zunächst in
Teilbereichen 89 geschieht, bevor dann die dort angestellten Überlegungen in
einem zweiten Schritt verallgemeinert werden. Das rechtstechnische Mittel
zur Erhöhung dieser Anforderung ist die Ausdehnung der Nachforschungsund
Erkundigungsobliegenheiten. Die Problematik eines solchen Vorgehens
liegt auf der Hand, soll jedoch hier nicht vertieft diskutiert werden 90 . Für die
hier erörterte Rechtsfigur des Eigentumsvorbehalts ist lediglich folgendes
festzuhalten: Selbst wenn man tendenziell für eine Verschärfung der Erkundigungsobliegenheiten
eintritt, ist die vom Bundesgericht vertretene Auffassung,
dass der Käufer unter Umständen das Eigentumsvorbehaltsregister zu
konsultieren habe, nicht haltbar. Dieses Register sagt - aus den oben dargelegten
Gründen - kaum je etwas über den wirklichen Rechtszustand aus. Hinzu
kommt ein weiterer Umstand: Die Tatsache, dass z.B. ein Fahrzeug zu einem
günstigen Preis angeboten wird, kann vielerlei Gründe haben: im allerseltensten
Fall wird es deswegen sein, weil der Veräusserer das Fahrzeug unter
Eigentumsvorbehalt erworben hat.
B. Anwendungsbereich
/. Traditioneller Anwendungsbereich
a) Kreditkauf
Der Eigentumsvorbehalt hat - wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt
- seinen traditionellen Anwendungsbereich beim Kreditkauf. Die Vertragsparteien
vereinbaren die Übergabe der Kaufsache vor der Bezahlung des
Kaufpreises (Vorleistungspflicht des Verkäufers): gleichzeitig behält sich der
Verkäufer zur Sicherung des Kaufpreises das Eigentum an der übergebenen
Sache vor. Gerät der Käufer mit der Preiszahlung in Verzug, enthält das Kaufrecht
für den Kreditkauf eine spezialrechtliche Regelung: Nach Art. 214
Abs. 3 OR kann der Verkäufer nur dann wegen Verzuges des Käufers vom
Vertrag zurücktreten und die übergebene Sache zurückfordern, wenn er sich
dies ausdrücklich vorbehalten hat. Die Vorschrift bezweckt, den Käufer im
Vertrauen darauf zu schützen, er dürfe mangels Rückforderungsvorbehalt des
Verkäufers frei und nach Belieben über die Sache verfügen und müsse nicht
m
Beispiele und Nachweise im einzelnen hierzu etwa bei STAUDINGER/WIFGAND. op.cit (Fn. 37).
§932. Rn. 138 ff.
'*' Dazu WIEGAND. Entwicklung des Sachenrechts, op.cit. (Fn. 42). 121 ff.

94 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
damit rechnen, diese später dem Verkäufer wieder herauszugeben 91 . Nach
herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt auch der Eigentumsvorbehalt
als ausdrücklicher Rückforderungsvorbehalt im Sinne von Art. 214 Abs. 3
OR 92 . Dies ergibt sich jedoch mit Selbstverständlichkeit, wenn nach dem Willen
der Parteien mit dem Eigentumsvorbehalt eine suspensivbedingte Eigentumsübertragung
vereinbart wurde 93 : Art. 214 knüpft nämlich unzutreffend
nur an den Übergang des Besitzes auf den Käufer an, während es nach richtiger
Auffassung allein auf den mit der Besitzübertragung verbundenen Übergang
des Eigentums ankommt 94 . Weiss der Käufer, dass er bis zur Bezahlung
noch gar nicht Eigentümer ist, kann er gerade nicht - wie dies in anderen Fällen
dem Sinn und Zweck von Art. 214 Abs. 3 entspricht - darauf vertrauen, er
müsse die Sache dem Verkäufer nicht mehr herausgeben 95 .
b) Abzahlungsverträge
Lediglich eine besondere Form des Kreditkaufs stellt der Abzahlungsvertrag
dar, und zwar in dem Sinne, dass der Kaufpreis nicht durch einmalige Zahlung,
sondern durch periodisch geschuldete Teilzahlungen zu begleichen ist 96 . Der
Abzahlungsvertrag bedarf seit der aus Gründen des Sozialschutzes erfolgten
Revision von 1962 97 der Schriftform, selbst wenn er als singuläres Geschäft unter
Privaten geschlossen wird (Art. 226« Abs. 2 Satz 1 OR). Kontrahiert der
Käufer mit einem gewerbsmässigen Anbieter, schreibt das Gesetz genau vor,
welche Angaben diesem Formerfordernis genügen müssen (Art. 226a Abs. 2
Ziff. 1-11 OR) 9S . Nach Ziff. 9 muss u.a. auch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes
ausdrücklich im schriftlich abgefassten Vertrag erwähnt werden.
Mit der Revision des Abzahlungsrechts erfolgte daher seinerzeit auch
eine Ergänzung der EigVV": Seither hat der Betreibungsbeamte neben den
" BUCHER, Obligationenrecht - Besonderer Teil. 3. Aufl. Zürich 1988. 65: OR-A. KOLLER, op.cit.
(Fn. 56). Art. 214. Rn. 20. Der Verkäufer kann bei fehlendem Rückforderungsvorbehalt lediglich
weiterhin Erfüllung bzw. wenn immer noch nicht bezahlt wird, Schadensersatz wegen
Nichterfüllung und Ersatz des Verspätungsschadens geltend machen (Art. 107 Abs. 2 OR). Bei
der Berechnung des Schadensersatzes wird durch Art. 214 Abs. 3 OR die heute anerkannte
Wahl zwischen Austausch- und Differenztheorie (dazu OR-WIEGAND. op.cit. [Fn. 56]. Art. 97,
Rn. 54 f. m.w.H.) ausgeschlossen; der Verkäufer kann nur nach der Austauschtheorie vorgehen
(OR-A. KOLLER, op.cit. |Fn. 56), Art. 214, Rn. 4).
"-' BC.E 90 II 285 (291 ff.) m.w.H. zur Lit. und Rspr.
"' Dazu oben S. 87 f.
*• OR-A. Kot i ER, op.cit. (Fn. 56). Art. 214. Rn. 20.
Nicht entscheidend ist dabei, ob der Eigentumsvorbehalt im Register eingetragen wurde oder
nicht, denn interpartes gilt die Vorbehaltsvereinbarung unabhängig vom Registereintrag (vgl.
oben S. 85 f.): a.A. OR-A. Koi LER, op.cit. (Fn. 56). Art 214. Rn. 22'Abs. 1 a.E.
* OR-Sru DFR. op.cit. (Fn. 56). Art. 226

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 95
allgemein zu beachtenden Anmeldungsvorschriften zusätzlich die in Art. 4
Abs. 5 EigVV aufgeführten Voraussetzungen zu prüfen, sobald die Eintragung
eines Eigentumsvorbehaltes aufgrund eines Abzahlungsvertrages verlangt
wird.
Da den Abzahlungsverträgen der Effekt eines Zahlungsaufschubes immanent
ist, fallen sie grundsätzlich immer auch in den Anwendungsbereich des
am 1.4.1994 in Kraft getretenen Konsumkreditgesetzes 100 lul : Nach Art. 1
KKG liegt ein Konsumkreditvertrag u.a. vor, wenn eine kreditgebende Person
102 einem Konsumenten 103 einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs
gewährt 104 . Abzahlungsrecht und Konsumkreditrecht enthalten teilweise dekkungsgleiche
Bestimmungen, da man beim Erlass des KKG auf eine Revision
der Art. 226a ff. OR verzichtete. So auch im hier interessierenden Fall des Eigentumsvorbehaltes:
Konsumkreditverträge bedürfen der Schriftform (Art. 8
Abs. 1 KKG), und Art. 8 Abs. 2 KKG enthält ebenso wie Art. 226a OR einen
Katalog von Minimalangaben; darin enthalten sind u.a. «die allfällig verlangten
Sicherheiten» 105 , worunter auch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes
fällt 106 . Schliesslich statuiert Art. 9 KKG weitere Inhaltsangaben für
Konsumkreditverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Waren oder
Dienstleistungen dienen. Soll dabei nach dem Willen der Vertragspartner der
Eigentümerwechsel nicht unmittelbar bei Übergabe der Sache erfolgen, hat
die Urkunde den Namen des Eigentümers sowie die Bedingungen zu nennen.
unter welchen der zukünftige Eigentumserwerb des Konsumenten erfolgt
(Art. 9 lit. d KKG) 107 . Selbst wenn seit dem Inkrafttreten des KKG die EigVV
nicht entsprechend ergänzt wurde, sind Art. 8 Abs. 1 lit. i und Art. 9 lit. d
111(1 Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) vom 8.10.1993. SR 221.214.1. Zur Entstehungsgeschichte
des KKG vgl. FELIX SCHÖBI. Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit
- Entstehungsgeschichte sowie Verhältnis zum Obligationenrecht und zur kantonalen
Gesetzgebung, in: WIEGAND (Hrsg.). Das neue Konsumkreditgesetz (KKG). Berner Bankrechtstag
(BBT) Band 1, Bern 1994,25 ff.: OR-KOLLER-TUMLER. op.cit. (Fn. 57). Vorbem. zum
KKG. Rn. 1 ff. Zum heutigen Verhältnis zwischen Abzahlungsrecht und KKG insb. OR-STAU-
DER. op.cit. (Fn. 56). Vorbem. zu Art. 226o-226m. Rn. 15 ff.
1111 Zu den Ausnahmen vgl. OR-STAUDER, op.cit. (Fn. 56), Art. 226a. Rn. 20.
102 «Kreditgebende Person» ist. wer in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
einen Kredit gewährt (Art. 2 KKG).
163 «Konsument» ist jede natürliche Person, die den Vertrag nicht in Ausübung ihrer beruflichen
oder gewerblichen Tätigkeit abschliesst (Art. 3 KKG).
i Zum kreditbegriff des KKG vgl. OR-KOLLER-TUMLER. op.cit. (Fn. 56). Art. 1 KKG. Rn. 2 ff.
"« Art. 8 Abs. 2 lit. i KKG.
'* OR-KOLLER-TUMLER, op.cit. (Fn. 56), Art. 8 KKG, Rn. 22.
107 Da der Eigentumsvorbehalt in der Schweiz aus den oben erwähnten Gründen (S. 85) vergleichsweise
geringe Bedeutung hat, ist der Anwendungsbereich von Art. 9 lit. d KKG begrenzt;
vgl. WIEGAND. Die zentralen Elemente des Konsumkreditgesetzes, in: WIEGAND (Hrsg.).
Das neue Konsumkreditgesetz (KKG). Berner Bankrechtstag (BBT) Band 1. Bern 1994. 37 ff.
(44); a.A. OR-KOLLER-TUMLER. op.cit. (Fn. 56), Art. 9 KKG. Rn. 12. die von einer funktionalwirtschaftlichen
Optik ausgeht.

% WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
KKG vom Betreibungsbeamten zu beachten, sofern ein Abzahlungsvertrag
Grundlage für die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes bildet 108 .
Werden in Abzahlungsverträgen die im OR bzw. im KKG aufgestellten
Formvorschriften missachtet, ist festzustellen, dass die Rechtsfolgen unterschiedlich
geregelt sind: Während Art. 226a Abs. 3 OR nur für das Fehlen
bestimmter Angaben die Ungültigkeit (d.h. Nichtigkeit) des Vertrages vorsieht
und für das Fehlen der übrigen (u.a. die hier interessierende Ziff. 9) die
Frage offen lässt, statuiert Art. 11 KKG generell die Nichtigkeit des Konsumkreditvertrages
und regelt in Abs. 2 und 3 die Nichtigkeitsfolgen abweichend
vom allgemeinen Obligationenrecht 101 *. Da die Rechtsfolgen des KKG
klarer und strenger sind und damit dem Schutz des Konsumenten besser
dienen, ist diesen der Vorzug zu geben 110 : dies gilt jedenfalls soweit, als eine
Bestimmung des Abzahlungsrechts deckungsgleich mit einer solchen in
Art. 8-10 KKG ist" 1 .
Art. 716 ZGB statuiert schliesslich für Abzahlungsverträge, die unter Eigentumsvorbehalt
geschlossen wurden, ein Verbot für sogenannte Verfallklauseln
1 '-: Eine Abrede, die dem Verkäufer die Vindikation ermöglicht und
gleichzeitig die bereits geleisteten Teilzahlungen für verfallen erklärt, ist nichtig
(Art. 20 Abs. 1 OR). Der Verkäufer kann die unter Eigentumsvorbehalt
verkaufte Sache nur Zug um Zug gegen Erstattung der vom Käufer bereits geleisteten
Anzahlungen zurückverlangen. Immerhin darf er davon einen angemessenen
Mietzins und eine Entschädigung für Abnützung abziehen. Eine
Präzisierung dazu enthält nunmehr Art. 226/ Abs. 1 OR, indem dort von ausserordentlicher
Abnützung gesprochen wird. Damit wird deutlich, dass die
normale Abnützung vollumfänglich durch den Mietzinsabzug gedeckt wird,
die Entschädigung für Abnützung somit nur zur Kompensation von Schäden
dient, die nicht der normalen Amortisation zugerechnet werden können 113 .
Zudem bestimmt Art. 226/ Abs. 1 OR. dass Mietzins und Abnützungsentschädigung
zusammen den vereinbarten Kaufpreis für die zurückgegebene Sache
nicht übersteigen dürfen 114 .
i OR-KOLLER-TUMLER, op.cit. (Fn. 56). Art. X KKG, Rn. 22.
"" Eingehend dazu THOMAS KOLLER. Das Sanktionensystem des Konsumkreditrechts, in: WIEGAND
(Hrsg.). Das neue Konsumkreditgesetz (KKG). Berner Bankrechtstag (BBT) Band 1. Bern
1994,81 ff. (93 ff.).
ii" Vgl. Art. 7 KKG. der den Grundsatz des Vorbehalts des strengeren Rechts enthält: dazu OR-
STAUDER. op.cit. (Fn. 5b). Vorbem. zu Art. 226a-226m, Rn. 16 und Art. 226a. Rn. 21; OR-KOLtER-ri
Ml ER, op.cit. (Fn. 56). Vorbem. zum KKG. Rn. 14 und eingehend Art. 7. Rn. 5 ff.
111 OR-SIAI DER. op.cit. (Fn. 56). Art. 226

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 97
2. Ausweitungen
a) Eigentumsvorbehalt und Drittfinanzierung
In der Praxis kommt es oft vor, dass bei einem Kaufgeschäft die Kreditierung
des Kaufpreises erst durch Einschaltung eines Dritten, in der Regel einer
Bank, ermöglicht wird. Dies kann im Wege der Absatzfinanzierung oder der
Kundenfinanzierung geschehen 115 :
aa) Bei der Absatzfinanzierung gewährt die Bank dem Verkäufer einen
Kredit, der durch fiduziarische Abtretung von Kundenguthaben gesichert
wird 116 . Die Bank wird damit als Zessionarin neue Gläubigerin des Käufers.
Hat sich der Verkäufer bei Vertragsschluss das Eigentum am Kaufgegenstand
vorbehalten, stellt sich die Frage, ob mit der Zession der Kaufpreisforderung
auch der Eigentumsvorbehalt «abgetreten» wurde 117 . Nach Art. 170 OR gehen
mit der Forderung auch die Vorzugs- und Nebenrechte über. Ob auch der
Eigentumsvorbehalt ein solches Nebenrecht darstellt, ist umstritten 118 . Eine
rein funktionelle Betrachtung führt zum Ergebnis, dass der Eigentumsvorbehalt
analog dem Pfandrecht ein der Forderung anhaftendes Sicherungsrecht
darstellt und daher mit der Zession der Kaufpreisforderung kraft Art. 170
Abs. 1 OR ohne Zutun der Parteien 119 auf den Zessionar übergeht. Geht man
dagegen von einer strukturellen Betrachtungsweise aus, folgt aus der Auffassung
des Eigentumsvorbehalts als suspensivbedingte Eigentumsübertragung,
dass es sich dabei nicht um ein Nebenrecht im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR
handeln kann: Denn wie LIVER zutreffend bemerkt, ist der Verkäufer nicht
bloss dinglich berechtigter Gläubiger, sondern eben (nach wie vor) Eigentümer
der verkauften Sache 12 ". Daher ist eine «Übertragung des Eigentumsvorbehalts»
121 auf den Zessionar nur dann als erfolgt zu betrachten, wenn dies
zwischen Zedent und Zessionar entsprechend vereinbart wurde 122 . Durch eine
Revision der EigVV von 1932 wurde Art. 4 bis eingefügt, nach welchem die Abtretung
der Kaufpreisforderung auf Gesuch von Zedent oder Zessionar im Eigentumsvorbehaltsregister
vermerkt werden kann.
115 Zu dieser Unterscheidung OR-STAUDER. op.cit. (Fn. 56). Art. 226m. Rn. 63 ff.
1 " Regelmässig wird es sich dabei um Globalzessionen handeln; vgl. dazu den Beitrag von WALTER
(S. 43 ff.) in diesem Band.
117 Grundsätzlich zur Zulässiekeit einer Abtretung des Eigentumsvorbehalts BGE 46 II 45 (47/
48).
118 Bejahend BGE 46 II 45 (47); verneinend v. TUHR/ESCHER. Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts. 3. Aufl. Zürich 1974. Band II. 355. sich anschliessend BLCHER. Kreditsicherung
durch Zession, in: WIEGAND (Hrsg.). Probleme der Kreditsicherung. Berner Tage
für die juristische Praxis (BTJP). Bern 1981.9 ff. (14). Weitere Nw. bei BLICHER. OR AT. op.cit.
(Fn. 61). 571, Anm. 137.
"' Art. 170 Abs. 1 OR ist nicht als Legalzession aufzufassen (so OR-GIRSBERGF.R. op.cit. [Fn. 56],
Art. 17(1. Rn. 6). sondern, wie BÜCHER (a.a.O. 570) schreibt, als Vermutung.
1211 LIVER. op.cit. (Fn. 35), 340.
1:1 Genauer sollte man von der «Übertragung des vorbehaltenen Eigentums» sprechen.
'" Sachenrechtlich liegt Besitzanweisung vor (Art. 924 Abs. 1 ZGB).

98 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Die Kreditwirtschaft hat aufgrund dieser Rechtslage folgendes Verfahren
entwickelt: Banken kaufen in einem umfangreichen Vertragswerk eigentumsvorbehaltsgesicherte
Forderungen und lassen sich dabei in der Regel den Eigentumsvorbehalt
(trotz Art. 170 Abs. 1 OR) noch zusätzlich ausdrücklich
übertragen. Anschliessend werden die erworbenen Forderungen gegenüber
den Vorbehaltskäufern und nunmehrigen Schuldnern der Bank verzinslich gestellt
und allfällige Einreden aus dem Kaufvertrag ausgeschlossen. Mit der legislatorischen
Konzeption des Eigentumsvorbehalts hat diese Konstruktion
nicht mehr viel gemeinsam. Vielmehr liegt vom Ergebnis her eine besitzlose
und damit gegen Art. 717 ZGB verstossende Sicherungsübereignung zugunsten
der Bank vor, da die Kaufpreisforderung durch den Einredeausschluss
praktisch zu einer Darlehensforderung wird. Ausgehend von der gesetzgeberischen
Konzeption des Eigentumsvorbehalts müsste man deshalb solche Vereinbarungen
für unzulässig halten. In der Literatur bestehen dagegen jedoch
keine grundsätzlichen Bedenken 121 . Wenn man das beschriebene Geschäft lediglich
als Versuch behandelt, die sich aus der Unzulässigkeit der besitzlosen
Sicherungsübereignung ergebenden, vor allem für die Kreditsuchenden misslichen
Konsequenzen abzufedern, wird man sich dieser Meinung - wenn auch
mit Bedenken - anschliessen können 124 .
bb) Bei der Kundenfinanzierung entsteht neben dem Kaufgeschäft ein
zweites Vertragsverhältnis zwischen Kunde und Kreditgeber in Form eines
Darlehensvertrages. Das Darlehen ermöglicht dem Kunden die Tilgung des
Kaufpreises, so dass rein logisch betrachtet zwischen Verkäufer und Kunde
kein Kredit- oder Abzahlungskauf sowie zwischen Kreditgeber und Kunde
nur ein einfacher Darlehensvertrag vorliegt. Wenn jedoch Verkäufer und Kreditgeber
zusammenwirken 125 , um dem Käufer den Erwerb der Sache durch
nachträgliche Leistung des Kaufpreises in Teilzahlungen zu ermöglichen, ist
der wirtschaftliche Zweck der ganzen Konstruktion mit einem Abzahlungsgeschäft
identisch. Es bestehen dadurch für den Käufer und Kreditnehmer die
gleichen Schutzbedürfnisse wie dort, so dass gemäss Art. 226m Abs. 2 OR die
Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag
Anwendung finden 126 . Dass die Vorschriften des Abzahlungvertrages dabei
auch auf den Kaufvertrag anzuwenden sind, wird vom Gesetz stilischwei-
:
' ZK-OFTINGER/BÄR. Das Fahrnispfand. 3. Aufl. Zürich 1981. Syst Teil Rn 180' BK-ZOBI
op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 1714.
I:a
So schon WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität - Zum Verhältnis zwischen Forderung und
Sicherungsgegenstand, in: WIEGAND (Hrsg.). Probleme der Kreditsicherung. Berner Tage für
die juristische Praxis (BTJP). Bern 1982. 35 ff. (52 f.).
'•' Zum Zusammenwirken vgl. neuerdings BGE 122 III 160 und da/u WIEGAND ZBJV n4(l998)
208 ff.
-" Zum Ganzen OR-STAUDER. op.cit. (Fn. 56). Art. 226m. Rn. 64.68 ff. m.w.H.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 99
gend vorausgesetzt 127 . Seit 1994 wird das Abzahlungsrecht auch hier durch die
Regeln des KKG überlagert, die kraft Art. 1 KKG auf den Darlehensvertrag
anwendbar sind 128 .
Dies hat zunächst zur Folge, dass in bezug auf einen Eigentumsvorbehalt
der Darlehensvertrag den bereits erwähnten 129 Formvorschriften zu genügen
hat. Die eigentliche Problematik besteht jedoch darin, dass wenn das Darlehen
tatsächlich zur Tilgung des Kaufpreises verwendet wird, der Eigentumsvorbehalt
durch Erfüllung untergeht und damit das Darlehen ungesichert ist.
Deshalb wird in der Praxis durch Zusammenwirken von Verkäufer und Kreditgeber
folgende Konstruktion gewählt: Im Kaufvertrag mit dem Kunden behält
sich der Verkäufer das Eigentum vor; die kreditgebende Bank lässt sich
sodann im Auftrag des Kunden gegen Bezahlung des Kaufpreises die Kaufpreisforderung
samt Eigentumsvorbehalt abtreten 130 . Damit entsteht funktionell
betrachtet die gleiche Situation wie bei der oben behandelten Absatzfinanzierung
und ist damit den gleichen Bedenken ausgesetzt.
b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt
Ein sog. erweiterter Eigentumsvorbehalt 131 liegt vor, wenn zwischen Verkäufer
und Käufer vereinbart wird, dass der unter Eigentumsvorbehalt tradierte
Kaufgegenstand nicht nur die Kaufpreisforderung, sondern beliebige weitere
Forderungen (z.B. alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus dem
Geschäftsverkehr) sichern soll. Eine solche Konstruktion geht jedoch weit
über den Zweck des «gewöhnlichen» Eigentumsvorbehalts - nämlich der Sicherung
der Kaufpreisforderung durch die Aufrechterhaltung der Erfüllung
Zug um Zug - hinaus. Wenn auch strukturell gesehen keine Sicherungsübereignung
vorliegt, da eine Eigentumsübertragung vom Käufer und Sicherungsgeber
auf den Sicherungsnehmer nie stattfindet, muss doch funktionell betrachtet
eine solche angenommen werden; denn diese «horizontale» Erweiterung
des Eigentumsvorbehalts führt ebenso zu einer publizitätslosen Siche-
127 Dazu grundlegend BGE 122 III 160 (164 ff.). Nach Art. 226m Abs. 3 OR untersteht der Kaufvertrag
nur dann nicht dem Abzahlungsrecht, wenn ein Barkauf vereinbart ist. die Barzahlung
anlässlich des Verlragsschlusses ohne Zuschlag bezahlt wird und beim Darleiher die gesetzliche
Mindestanzahlung geleistet wurde (ein Fünftel des Barkaufpreises: Art. 226

100 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
rung wie die Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut und verstösst daher
gegen Art. 717 Abs. 1 ZGB 132 .
3. Neuere Anwendungsformen und damit verbundene Probleme
a) Verarbeitungsklauseln
Wird die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache durch den Käufer verarbeitet
oder umgebildet, verbleibt das Eigentum an der neuen Sache nach
Art. 726 Abs. 1 ZGB beim Vorbehaltsverkäufer, es sei denn, dass die Arbeit
kostbarer war als die verarbeitete Sache selbst.
Das Risiko des Untergangs des Eigentumsvorbehalts durch Verarbeitung
versucht man in der Praxis abzusichern, indem durch eine sog. Verarbeitungskausel
bestimmt wird, dass der Eigentumsvorbehalt an der neuen Sache fortbestehen
soll. Ob eine solche Klausel zulässig ist, hängt davon ab, ob man
Art. 726 Abs. 1 ZGB für abdingbar hält oder nicht 1 ". Dabei ist vom Grundgedanken
des Gesetzgebers auszugehen, mit der Zuweisung des Verfügungsrechts
an den neuen Eigentümer, sei es der Verarbeiter oder der Stoffeigentümer,
die Voraussetzung zu schaffen, dessen Vermögen unter seinen Gläubigern
neu zu verteilen. Klauseln, mit denen schon zum vornherein diese Neuverteilung
ausgeschlossen wird, sind daher nicht geeignet, den Eigentumsvorbehalt
auch an der spezifizierten Sache in jedem Fall fortbestehen zu lassen 134 .
b) Zessionsklauseln
Auch Zessionsklauseln gehören in die Kategorie der «vertikalen» Erweiterungen.
Dabei lässt sich der Lieferant (Vorbehaltsverkäufer) von seinem Abnehmer
die Forderungen, die bei letzterem aus den Weiterverkäufen der vorbehaltsbelasteten
Waren entstehen, vorausabtreten 135 . Gegen diese Sicherungsart
bestehen keine Bedenken, sofern die Voraussetzungen für die
Wirksamkeit einer Sicherungszession erfüllt sind 136 .
,i; Vgl. zum Ganzen STAUDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 37). Anh. zu §§929-931. Rn. 12 ff.
m.w.Nw. zur umfangreichen Diskussion im deutschen Recht, wo diese Konzeption trotz mancher
Bedenken für zulassig erachtet wird.
'•" Nach ZOBI ist die Zulässigkeit von Verarbeitungsklauseln zu verneinen, weil es sich bei der verarbeiteten
Sache um eine neue Sache handle und dingliche Surrogation nur in den vom Gesetz
genannten Fallen erfolge: um an der neuen Sache einen neuen Eigentumsvorbehalt zu begründen,
fehle es hingegen am erforderlichen Erwerbstitel (Kaufvertrag). ZK-ZOBL. op.cit.
(Fn. 35). Art. 726, Rn. 47 ff. (Rn. 58): ablehnend für die Schweiz auch ERICH BÜRGI. Theorie
und Praxis des Eigentumsvorbehalts, in: WIEGAND (Hrsg.). Probleme der Kreditsicherung. Berner
Tage für die juristische Praxis (BTJP). Bern 19X1. 111 ff. (119 ff.): Zur Kontroverse in
Deutsehland vgl. STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 37). § 950. Rn. 18-30;
,!4 STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 37). § 950. Rn. 30.
'•" Vgl. LIVER. op.cit. (Fn. 35). 338: vgl. auch STAUDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 37) Anh. zu
§§ 929-931. Rn. 15 ff.
1 '" Dazu in diesem Band WAI TER (S. 5(1 ff.) und Koziot. (S. 24 ff).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 101
IV. Die Sicherungsübereignung
A. Gesetzliche Ausgangslage
Der Gesetzgeber hat die Sicherungsübereignung nur «indirekt» in Art. 717
und Art. 884 ZGB geregelt. Nach Art. 717 Abs. 1 ZGB sind Eigentumsübertragungen
durch Besitzeskonstitut Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit
ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand
beabsichtigt worden ist. In Art. 884 Abs. 3 ZGB ist das für das Fahrnispfandrecht
zentrale Faustpfandprinzip geregelt 137 .
Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgeht, dass
die Eigentumsübertragung zu Sicherungszwecken möglich und rechtlich zulässig
ist 138 . Der konkrete Anwendungsbereich der Sicherungsübereignung ergibt
sich somit durch Auslegung von Art. 717 Abs. 1 ZGB, m.a.W. durch die
Beantwortung der Frage, wann eine Umgehung der Bestimmungen über das
Faustpfand anzunehmen ist 139 . Das Bundesgericht hat diesbezüglich schon
früh entschieden, dass es dabei nicht auf die Vorstellungen der Vertragsschliessenden
ankommt, sondern dass Art. 717 Abs. 1 ZGB objektiv, d.h. aus
der Sicht eines unbeteiligten Dritten nach dem Vertrauensprinzip, auszulegen
sei 140 . Daraus folgt, dass jede Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut
als Versuch, die Pfandrechtsvorschriften zu umgehen, gewertet werden muss.
Damit knüpft die von Rechtsprechung und Lehre 141 vertretene Linie praktisch
wieder an den Rechtszustand des bernischen Zivilrechts im 19. Jahrhundert
an 142 .
Mit den Regeln in Art. 717 und 884 ZGB hat der Gesetzgeber aber nur eine
Konstellation der Sicherungsübereignung, nämlich diejenige mit Besitzeskonstitut,
geregelt. Die Sicherungsübereignung durch Tradition entspricht indessen
nicht den Bedürfnissen der Marktteilnehmer: Für diejenigen, die überhaupt
in der Lage wären, bewegliche Sachen (z.B. Fahrzeuge. Warenlager. Maschinen
etc.) als Kreditunterlage zu verwenden, sind diese Gegenstände für
die Fortführung ihres Geschäftsbetriebes in der Regel unentbehrlich. Deshalb
ist die Bedeutung der Sicherungsübereignung in der Schweiz beschränkt auf
sicherungshalber an Kreditgeber übereignete Wertpapiere, insbesondere
Schuldbriefe 143 .
117 Zur Sicherungsübereignung vgl. BK-ZOBL, op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 1299-1505. Zur
Rechtslage in Deutsehland vgl. STAUDINGERAVIFGAND. op.cit. (Fn. 37). Anh. zu Sä 929-911.
138 Dazu ausf. WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 549 f.
139 WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 551.
I4 " BGE 39 II 691 (692 f.) und sodann grundlegend BGE 42 II 17 (24 ff.).
141 Vgl. die Übersichten bei ZK-OFLINGFR/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 884. Rn. 28(1 ff.: BK-ZOBL.
op.cit. (Fn. 25). Art. 884, Rn. 719 f.; LIVER. op.cit. (Fn. 35). 322 f.
142 Dazu oben S. 77 f.
143 Dazu aus dem vergangenen Jahrzehnt BGE 119 II 326 und BGE 115 II 349.

102 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
B. Die juristische Konstruktion und die einzelnen
Rechtsverhältnisse
/. Die Sicherungsabrede
Die Verpflichtung, eine Sicherheit zu bestellen, gehört zu den typischen Begleiterscheinungen
jeder Kreditgewährung. Wegen der Vielfalt der Kreditgeschäfte
einerseits und der möglichen Sicherungsgegenstände andererseits
weist jedoch diese Verpflichtung eine ebenso grosse Vielfalt auf. Dessen
ungeachtet ist allen diesen Verpflichtungen eines gemeinsam: Sie sind als
rechtsgeschäftliche Typen im Gesetz selbst nicht geregelt, es handelt sich deshalb
in allen Fällen um Innominatkontrakte, die aber gewisse, je nach der Art
des Sicherungsgeschäftes variierende Merkmale aufweisen. Die im folgenden
näher zu behandelnde Abrede, die der Sicherungsübereignung zugrunde liegt,
wird üblicherweise als Sicherungsabrede bezeichnet und hat fiduziarischen
Charakter. Ihr Inhalt lässt sich wie folgt umschreiben:
Der Sicherungsgeber verpflichtet sich zur fiduziarischen Eigentumsübertragung:
der Sicherungsnehmer verpflichtet sich, die Sache vereinbarungsgemäss
zu behandeln und das Eigentum zurückzuübertragen, sobald die zu sichernde
Forderung getilgt ist.
Auffällig daran sind zwei Besonderheiten: Erstens steht der Leistungspflicht
des Sicherungsgebers keine eigentliche Gegenleistung gegenüber (d.h.
es liegt nur ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag vor), und zweitens ist die
Eigentumsübertragung von den Parteien nicht auf Dauer gewollt, sondern nur
solange, als die zu sichernde Forderung nicht durch Rückzahlung oder auf andere
Weise getilgt wird. Beides gab Anlass daran zu zweifeln, ob die Sicherungsabrede
überhaupt einen gültigen Rechtsgrund 144 für die Eigentumsübertragung
darstelle: u.a. wurde diskutiert, ob die Sicherungsübereignung nicht
ein bloss simuliertes Rechtsgeschäft sei, weil die Eigentumsübertragung von
den Parteien ja eigentlich «gar nicht richtig gewollt» sei 145 . Diese Theorien
sind heute überwunden: Es ist legitim und kann den Parteien nicht verwehrt
werden. Eigentum nur zu einem vorübergehenden Zweck zu übertragen 146 .
Mit dieser treuhänderischen (fiduziarischen) Übertragung können nicht nur
Aus Art. 714 Abs. 1 ZGB geht nicht hervor, ob die Eigentumsübertragung an Fahrnis einer gültigen
causa bedarf oder nicht. Das Bundesgericht hat in Anlehnung an das für die Übertragung
von Gründstücken geltende Kausalitätsprinzip (vgl. Art. 974 Abs. 2 ZGB) entschieden, dass
auch der Erwerb des Fahrniseigentums kausal zu erfolgen hat: BGE 5? II 302 (306 ff.) bestätigt
u.a. in 72 II 23? (240). 78 II 207 (210) und zuletzt in BGE 121 III 345 (347).
Vgl. dazu die Nw. bei WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 549. In BGE
72 II 235 (238 ff.) wurde die Einrede der Simulation im Zusammenhang mit einer Sichcrungsübereignung
ausdrücklich verworfen.
Zur Sicherungsabrede als gültiger Rechtsgrund: BGE 72 II 235. 78 II 412 (416). 85 II 97.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 103
Sicherungszwecke, sondern auch andere Ziele verfolgt werden (z.B. die sog.
Verwaltungstreuhand) 147 .
Was die Frage der Gegenleistung angeht, kann seitens des Fiduziars bei einer
Sicherungsübereignung zumindest untechnisch oder indirekt von einer
«Gegenleistung» in Form des gewährten Darlehens und damit von einem Austauschverhältnis
gesprochen werden 148 . Die Konsequenz besteht darin, dass
dem Sicherungsgeber im Konkurs des Sicherungsnehmers kein Aussonderungsrecht
zusteht 149 ; allenfalls kann er die Tilgung seiner Schuld davon abhängig
machen, dass ihm Zug um Zug das Sicherungsgut wieder herausgegeben
wird (Art. 82 OR). Bei der Verwaltungstreuhand kann demgegenüber
auch untechnisch nicht von einem Austauschverhältnis gesprochen werden.
denn sie hat sozusagen nur die äusserliche Erscheinung mit der Sicherungsübereignung
gemeinsam. Ob dem Treugeber deswegen im Konkurs des Treuhänders
ein Aussonderungsrecht zuzugestehen sei, ist umstritten. Das Recht
des einfachen Auftrages, welches nach Lehre und Rechtsprechung auf die Verwaltungstreuhand
zumindest teilweise anwendbar ist 150 , enthält aber in
Art. 401 Abs. 3 OR eine Bestimmung, die dem Auftraggeber ein Aussonderungsrecht
hinsichtlich der Fahrnis, die der Beauftragte in eigenem Namen,
aber auf Rechnung des Auftraggebers erworben hat. gewährt 151 . Diese Vorschrift
ist entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 152 analog auf diejenigen
Vermögenswerte anzuwenden, die der Treuhänder vom Auftraggeber
erworben hat 153 . Immerhin werden die Konsequenzen der gegenteiligen, auch
147
Vgl. dazu ROLF WATTER, Die Treuhand im Schweizer Recht. ZSR NF 114 (1995) Band II, 179 ff.
(insb. 219 ff.) und rechtsverglcichend WIEGAND, Trau, schau, wem - Bemerkungen zur Entwicklung
des Treuhandrechts in der Schweiz und in Deutschland, in: FS Coing zum 70. Geburtstag.
München 1982, Band II, 565 ff. Für Deutschland vgl. CLAUS-WILHELM CANARIS. Die Verdinglichung
obligatorischer Rechte, in: FS Flume, Köln 1978, Band I, 371 ff. (410 ff.). Allgemein zu
den Problemen, die sich bei der fiduziarischen Übereignung ohne Sicherungszweck ergeben,
vgl. STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 37), Anh. zu § 929-931. Rn. 312 ff.
14s
Daraus resultieren z.B. Gewährleistungspflichten wie bei der Sicherungszession (Art. 171 ff.
OR).
'"» Vgl. statt aller BUCHER, OR AT. op.cit. (Fn. 61), 50.
150
BGE 99 II 393 und dazu GEORG GAUTSCHI. Subrogation und Aussonderung von beweglichem
Treuhandvermögen, SJZ 72 (1976), 317 ff.: vgl. auch HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht
- Besonderer Teil. 4. Aufl. Bern 1997. 277.
151
Es handelt sich um ein irreguläres Aussonderungsrecht, da der Auftraggeber keinen dinglichen,
sondern bloss einen obligatorischen Herausgabeanspruch hat: die indirekte Stellvertretung
wird dadurch mit Wirkungen ausgestattet, die sonst nur der direkten Stellvertretung zukommen.
Vgl. BK-FELLMANN, Der einfache Auftrag. Bern 1992. Art. 401. Rn. 131.
152
Vgl. BGE 39 II 800 und zuletzt BGE 117 II 429 mit zustimmendem Kommentar von HANS
MERZ. ZBJV 129 (1993). 255. Kritisch HEINRICH HONSELL, Treuhand und Trust in Schuldbetreibung
und Konkurs, recht 1993, 73 ff.
153
WIEGAND. Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 565 f.. ders.. Treuhandrecht, op.cit.
(Fn. 147). 589 ff.: HONSELL, op.cit. (Fn. 150). 290 m.w.Nw.; EITEL, op.cit. (Fn. 50). 264 ff.: indirekt
auch KRAMFR. in: BK-KRAMER/SCHMIDLIN, Kommentar zu Art. 1-18 OR. Art. 18. Rn. 120.
A.M. GUHL/KOI LER/DRULY. Das Schweizerische Obligationenrecht. 8. Aufl. Zürich 1991, 127
sowie BK-FELLMANN. op.cit. (Fn. 151), Art. 40. Rn. 116. die eine analoge Anwendung ablehnen
und für die Lösung des Problems eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für erforderlich
halten.

104 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
vom Bundesgericht vertretenen Auffassung seit dem 1.1.1997 im Bankbereich
entschärft, nachdem durch die SchKG-Revision 154 folgende Bestimmungen in
das Bankengesetz 155 aufgenommen wurden 156 :
Art. 16 BaG:
Als Depotwerte im Sinne von Art. 376 des Gesetzes gelten:
1. bewegliche Sachen und Effekten der Depotkunden;
2. bewegliche Sachen, Effekten und Forderungen, welche die Bank für Rechnung und
Depotkunden fiduziarisch innehat:
3. frei verfügbare Lieferansprüche der Bank gegenüber Dritten aus Kassageschäften,
abgelaufenen Termingeschäften, Deckungsgeschäften oder Emissionen für Rechnung
der Depotkunden.
Art. 37fe BaG:
1 Depotwerte gemäss Art. 16 werden im Konkurs der Bank nicht zur Konkursmasse
gezogen, sondern unter Vorbehalt sämtlicher Ansprüche der Bank gegenüber dem
Deponenten zu dessen Gunsten abgesondert.
: Ist die konkursite Bank selber Deponentin bei einem Dritten, so werden die Depotwerte
als Bestände ihrer Depotkunden vermutet und gemäss Absatz 1 abgesondert.
'Die Konkursverwaltung der Bank muss deren Depotverpflichtungen gegenüber
einem Drittverwahrer sowie Verpflichtungen aus Geschäften gemäss Art. 16 Ziff. 3
erfüllen.
Trotz dieser sondergesetzlichen Regelung für den Bankbereich 157 ist daran
festzuhalten, dass langfristig auf die Anerkennung der Sonderstellung von
Treuhandeigentum nicht verzichtet werden kann. Es handelt sich auch hierbei
um eine Konsequenz, die sich aus dem veränderten Verständnis der Funktionen
des Sachenrechts und des Schuldrechts ergibt. Auch hier ist es notwendig,
dem Parteiwillen nach Massgabe der oben bereits erwähnten Grundsätze in
grösstmöglichem Umfang Rechnung zu tragen, sofern und soweit es die
Schutzinteressen Dritter erlauben.
Unabhängig von der Frage der sachenrechtlichen Sonderstellung des Treuhandeigentums
und der mit ihr korrespondierenden Sonderbehandlung in der
Insolvenz ist dagegen die Rechtsnatur der Sicherungsabrede zu beurteilen.
1

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 105
Aus ihrem Zweck ergibt sich mit Selbstverständlichkeit, dass diese jedenfalls
nicht als Auftrag qualifiziert werden kann, da dies dazu führen würde, dass der
Sicherungsgeber wegen des nicht abdingbaren Art. 404 Abs. 1 OR den Auftrag
jederzeit widerrufen oder kündigen könnte. Würde man dann auch noch
eine Auflösung des Vertrages mit Wirkung ex tunc annehmen, könnte der Sicherungsgeber
dadurch sogar noch im Konkurs durch einseitigen Widerruf
das Eigentum am Sicherungsgut zurückfallen lassen. Die herrschende Meinung
nimmt daher an, die Sicherungsabrede sei ein Vertrag sui generis. Wesentliches
Element seitens des Fiduzianten ist die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung.
Demgegenüber hat der Fiduziar die Rückgabepflicht, was
bedeutet, dass in der Sicherungsabrede bereits auch die causa zur Rückübereignung
enthalten ist. Im Hinblick auf eine allfällige Rückgabe ergeben sich
darüber hinaus Sorgfaltspflichten, und zwar an der «eigenen» Sache!
Wie der Sicherungsnehmer mit der Sache umzugehen hat und welche
Rechte ihm daran zustehen, wird durch das Gesetz nicht geregelt und steht damit
grundsätzlich zur Disposition der Parteien. Wurde ein strittiger Punkt
nicht geregelt, stellt sich die Frage nach einer analogen Anwendung der
Pfandrechtsvorschriften auf die Sicherungsübereignung. Meines Erachtensist
dies nur bedingt hilfreich, in anderen Fällen gar unpassend (etwa das Weiterverpfändungsverbot
in Art. 887 ZGB, dazu unten S. 123 ff.). Eine wichtige Bestimmung,
die analog auch auf die Sicherungsübereignung anwendbar sein
muss, ist das Verbot des Verfallsvertrages (Art. 894 ZGB; sog. lex commissoria).
Bei der Sicherungsübereignung geht es dabei natürlich nicht um die Abrede,
dass dem Sicherungsnehmer bei Nichtbefriedigung das Eigentum «verfallen»
soll, denn durch die fiduziarische Rechtsübertragung ist er ja bereits
Eigentümer geworden. Vielmehr geht es darum, dass der Fiduziar dem Fiduzianten
den Wert, um den das Sicherungsgut seine Forderung übersteigt, herauszugeben
hat 158 . Entweder vereinbaren die Parteien, dass die Verwertung
des Sicherungsguts durch Verkauf zu geschehen hat (sog. Verkaufsabrede),
oder sie verabreden, um welchen Preis der Fiduziar die Sache definitiv behalten
kann; wichtig ist jedoch, dass ein allfälliger Mehrwert herauszugeben ist.
Dies entspricht dem Grundgedanken, dass ein Gläubiger durch die Verwertung
einer Sicherheit nicht mehr erhalten soll, als wenn die gesicherte Forderung
getilgt worden wäre und er das Pfand bzw. die sicherungsübereignete Sache
hätte zurückgeben müssen. Daneben soll die lex commissoria aber auch
den Schuldner davor bewahren, nur um des Kredites willen für ihn ungünstige
Klauseln in Kauf zu nehmen 159 .
Durch die Sicherungsübereignung wird nach ganz herrschender Auffassung
eine nicht akzessorische, d.h. nicht von der Existenz der zu sichernden
>« Vgl. dazu ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 894. Rn. 20 ff. (insb. Rn. 22).
159 ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 894. Rn. 4. Diese Grundsätze gelten-dies sei nur am
Rande vermerkt - in gleicher Weise auch für die Sicherungszession.

106 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Forderung abhängige Sicherheit begründet 1 " 0 . Daher ist an sich eine beliebige
Umschreibung der Sicherungsforderung bzw. des zu sichernden Forderungskreises
zulässig. Anders verhält es sich mit der Frage, ob und inwieweit das
Sicherungsgut bestimmt sein muss. Hier ist nicht das Akzessorietätsprinzip,
sondern das das gesamte Sachenrecht beherrschende Spezialitätsprinzip
massgebend. Nach dem Spezialitätsprinzip können dingliche Rechte nur an
bestimmten, individualisierten Sachen begründet werden; ein Rechtsübergang
findet somit nur statt, wenn die Sache im Zeitpunkt der Verfügung bestimmt
und individualisiert ist 161 . Erfolgt die Sicherungsübereignung durch Tradition
(d.h. Übergabe «von Hand zu Hand»), ergeben sich insofern keine weiteren
Probleme, weil durch die Übergabe automatisch eine Individualisierung
erfolgt. Problematischer sind dagegen Sicherungsabreden, durch die dem Fiduziar,
d.h. der Bank, sämtliche gegenwärtig oder künftig bei ihr liegenden
Vermögenswerte sicherheitshalber übereignet werden. Wie bei der Sicherungszession
nach der Bestimmtheit der durch Vorauszession abgetretenen Forderungen
gefragt wird, stellt sich bei solchen Sicherungsabreden die Frage nach
der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Sicherungsgegenstände. Da die
gleiche Problematik auch beim Fahrnispfand existiert, wird dazu auf die dortigen
Ausführungen verwiesen (vgl. unten S. 110 f.). Immerhin braucht für die
Schweiz wegen Art. 717 Abs. 1 ZGB nicht weiter verfolgt zu werden, ob und
inwieweit besitzlose Sicherungsübereignungen mit dem Bestimmtheitsgrundsatz
zu vereinbaren sind lw .
2. Die Verfügung
Die Verfügung erfolgt aufgrund des sog. Verfügungsgeschäfts, das nach herrschender
Meinung als ein vom Verpflichtungsgeschäft zu unterscheidendes
Rechtsgeschäft verstanden wird 10 '. Erforderlich ist die Einigung der Parteien
bezüglich der Besitzverschaffung und der damit verbundenen Eigentumsübertragung,
d.h. es liegt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, ein Vertrag vor 154 .
Die einseitige Betrachtung der Verfügung aus der Sicht des Verfügenden darf
nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese der (meist stillschweigend erfolgenden)
Annahme durch den Erwerber bedarf (Erwerbswille) 165 .
'"• Vgl. zur Akzessorietätsproblematik STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. T7) Anh zu §§929-
931. Rn. 4. 1X7 ff.
"•' TVOR/SOIM DER/SCHMID. op.cit. (Fn. 21). 595.
s; Anders in Deutschland, wo besitzlose .Sicherungsübereignungen zugelassen und weit verbreitet
sind. Zur dortigen Rechtslage in bezug auf das Erfordernis der Bestimmtheit der Sicherungsgegenstande
STAUDTNGERAVIEGAND. op.cit. (Fn. 37). Anh. zu §§ 929-931. Rn. 95 ff.
'' Zum Unterschied zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft vgl. BUCHER. OR AT.
op.cit. (Fn. 611.42 ff.
,M Ein Überblick zu den verschiedenen Auffassungen bezüglich der Rechtsnatur der Tradition findet
sich bei BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 643 ff. Zur Lehre vom «dinglichen Vertrag»
vgl. LIVTR. op.cit. (Fn. 35). 318 ff. m.w.Nw.
'"* BITIIFR. OR AT. op.cit. (Fn. 61). 43.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 107
Die Eigentumsübertragung erfolgt prinzipiell unbedingt, es sei denn, die
Parteien hätten ausdrücklich eine bedingte Sicherungsübertragung vereinbart.
Allerdings ist es keine Selbstverständlichkeit, dass Verfügungsgeschäfte
bedingt abgeschlossen werden können. Das Immobiliarsachenrecht lässt bedingte
Verfügungen nicht zu 166 . Im Mobiliarsachenrecht ergibt sich die Zulässigkeit
einer suspensivbedingten Verfügung direkt aus Art. 715 ZGB. Ob
hingegen auch resolutivbedingte Verfügungen über bewegliche Sachen zulässig
sind, ist umstritten 167 . Meines Erachtens ergibt sich die Zulässigkeit der
Resolutivbedingung schon daraus, dass Eigentum zu bestimmten Zwecken
auch nur vorübergehend übertragen werden kann (dazu oben S. 102). Einer
Sicherungsübereignung immanent ist stets die Ungewissheit, ob das Sicherungsgut
dereinst zurückzuübereignen ist. Nicht anders verhält es sich, wenn
die Sicherungsübereignung mit einer Resolutivbedingung verknüpft wird,
nur dass dann mit dem Eintritt der Bedingung ein automatischer Rückfall erfolgt.
Durch die Vereinbarung einer bedingten Sicherungsübereignung kann der
Eigentumserwerb wie bei den akzessorischen Sicherungsrechten von der Existenz
der zu sichernden Forderung abhängig gemacht werden: Eine Suspensivbedingung
bewirkt, dass die Eigentumsübertragung erst im Moment der
Forderungsentstehung erfolgt; bei einer resolutivbedingten Sicherungsübereignung
bewirkt der Untergang der zu sichernden Forderung den automatischen
Rückfall des Eigentums am Sicherungsgut. Mit Hilfe der Bedingung
lässt sich somit im wesentlichen der Effekt der Akzessorietät auch bei der Sicherungsübereignung
herbeiführen 168 . Zudem bestimmt Art. 152 Abs. 3 OR
für Suspensivbedingungen, dass Verfügungen während der Schwebezeit im
Zeitpunkt des Bedingungseintritts unwirksam werden. Diese Regelung gilt
nach herrschender Meinung analog für Resolutivbedingungen 169 . Die Unwirksamkeit
der Verfügung gilt auch gegenüber Dritten, wird jedoch im Mobiliarsachenrecht
durch den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten
(Art. 714 Abs. 2 ZGB) stark eingeschränkt 170 .
Das Hauptproblem der Verfügung besteht darin, dass ihre Wirkung
Dritten gegenüber unwirksam ist, wenn der Eigentumsübergang durch Besitzeskonstitut
erfolgt und damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der
Pfandrechtsvorschriften beabsichtigt ist (Art. 717 Abs. 1 ZGB). Wie bereits
166 Dazu im einzelnen GUHL/KOLLER/DRUEY. op.cit. (Fn. 153), 52 f.
I " 7 Ablehnend u.a. BUCHER (OR AT. op.cit. (Fn. 61], 510) mit der Begründung, dies widerspreche
dem Traditionsprinzip. Zustimmend EITEL, der jedoch ohne zwischen suspensiver und resolutiver
Bedingung zu unterscheiden von der Zulässigkeit bedingter Verfügungen ausgeht (op.cit.
[Fn. 50], 263).
IW DIETER MEDICUS (Die Akzessorietät im Zivilrecht, JuS 1971. 497 ff.) spricht in diesem Zusammenhang
auch von «Akzessorietätsersatz» (503 f.); vgl. zum Ganzen STALDINGER/WIEGAND.
op.cit. (Fn. 37). Anh. zu S§ 929-931. Rn. 196 ff.
1 "' Vgl. statt vieler OR-EHRAT. op.cit. (Fn. 56). Art. 154. Rn. 5 m.w.Nw.
"» BUCHER. OR AT. op.cit. (Fn. 61), 511 f.

108 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
erwähnt, bewirkt die durch Lehre und Rechtsprechung vertretene Interpretation
von Art. 717, dass eine Umgehung bzw. Benachteiligung immer gegeben
ist, wenn die besitzlose Übereignung zu Sicherungszwecken erfolgt. Es macht
wenig Sinn, über diese Interpretation zu streiten; festzuhalten bleibt, dass damit
die Sicherungsübereignung als Kreditsicherungsmittel für die Schweiz
praktisch ausgeschaltet ist. Dies bedeutet aber auch, dass infolgedessen enormes
Kreditsicherungspotential «brachliegt».
Dies ist, wenn auch nicht der alleinige, so doch einer der ganz wesentlichen
Faktoren, die zu den Finanzierungsproblemen der kleinen und mittleren Unternehmungen
(KMU) geführt haben. Dieser Aspekt ist in der Debatte um die
Finanzierungsproblematik der KMU bisher nicht hinreichend gewürdigt worden;
ihm kommt meines Erachtens mindestens die gleiche Bedeutung zu wie
der vielfach kritisierten Kreditgewährungspraxis der Banken, die eben nicht
zuletzt ihre Ursache in dem unzureichenden rechtlichen Instrumentarium hat.
das zur Kreditsicherung zur Verfügung steht.
C. Rechtliche Konsequenzen
/. Die unwirksame Sichenmgsübereigmmg
Die Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut hat keine «Drittwirkung»,
aber sie ist inter partes voll anerkannt 171 . Dies lässt sich sehr schön an
einem mir durch den zuständigen Richter anvertrauten Streitfall illustrieren:
In einer Ehescheidungssache vor einem bernischen Gericht entstand Streit
über die Frage, wem das Eigentum an dem sich im Besitz des Ehemannes befindlichen
Auto zustehe. Letzterer hatte bei seiner Ehefrau Geld aufgenommen
und ihr zur Sicherung ihrer Ansprüche das in die Ehe gebrachte Fahrzeug
ohne Übergabe des Besitzes sicherungshalber übereignet. Ohne auf die güterrechtlichen
Fragen dieses Falls einzugehen, können im übrigen keine Zweifel
bestehen, dass hier eine wirksame Sicherungsübereignung zustande gekommen
ist: Die Ehefrau ist fiduziarische Eigentümerin des Fahrzeugs geworden
und kann sich an dieses halten, wenn die gesicherte Forderung nicht getilgt
wird. Nur wenn von Dritten - sei es in der Betreibung auf Pfändung oder im
Konkurs - auf das sich weiterhin beim Fiduziar (Ehemann) befindliche Auto
gegriffen wird, kommt Art. 717 Abs. 1 ZGB zum Zug.
2. Die wirksame Sicherlingsübereignung
Die «zulässige», d.h. auch Dritten gegenüber wirksame Sicherungsübereignung
erfordert die tatsächliche Übergabe des Sicherungsguts vom Sicherungs-
"' ZK-SCHFRRFR. op.cit. (Fn. 35), Art. 717. Rn. 51. 62 und 6b. Vgl. auch BGE 5b II 444 (451) und
BGE70II 199(204).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 109
geber an den Sicherungsnehmer; sie spielt jedoch - wie bereits erwähnt - in
der Praxis kaum eine Rolle, weil der Sicherungsgeber in der Regel Gebrauch
und Nutzung der Sache behalten will. Ist für ihn der unmittelbare Besitz des
Sicherungsguts entbehrlich, dürfte nach wie vor nicht eine Sicherungsübereignung,
sondern die Bestellung eines Pfandrechts im Vordergrund stehen.
V. Das Fahrnispfand
A. Pfandrechtliche Prinzipien und Grundbegriffe
1. Das «Pfandrecht»
Das schweizerische Recht kennt keine Legaldefinition des Pfandrechts (anders
§ 1204 Abs. 1 BGB und § 447 ABGB). In der Systematik des ZGB werden
die Pfandrechte zusammen mit den Dienstbarkeiten und Grundlasten den
beschränkten dinglichen Rechten zugeordnet. Nach herrschender Meinung ist
das Pfandrecht ein der Sache anhaftendes dingliches Sicherlings- und Verwertungsrecht'
72 . Pfandrechte können jedoch nicht nur an Sachen, sondern auch
an Rechten bestellt werden (Art. 899 ZGB; § 1273 BGB 171 ). Damit stellt sich
die Frage, ob auch das «Recht an einem Recht» als ein dingliches Recht bezeichnet
werden kann 174 . Trotz mancher terminologischer Unklarheiten besteht
heute über folgende Punkte Einigkeit: Das Pfandrecht teilt den rechtlichen
Charakter des Pfandobjekts, d.h. ein Pfandrecht an einer Sache ist ein sachenrechtliches,
das Pfandrecht an einem Recht 1 dagegen ein obligatorisches
Recht. Trotzdem ist das Pfandrecht an einem Recht als Recht mit dinglicher
Wirkung zu bezeichnen, weil der Pfandgläubiger vor Eingriffen Dritter geschützt
ist, bei Übertragungen des Rechts das Pfandrecht bestehen bleibt
(Sukzession) und der Pfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung unter Ausschluss
der übrigen Gläubiger aus dem Wert des Pfandobjekts befriedigt wird
(Art. 219 Abs. 1 SchKG) 175 .
172 Vgl. die Nw. bei BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil, Rn. 148 f. und STAUDINGERAVIEGAND
op.cit. (Fn. 27) Vorbem. zu § 1204 ff.. Rn. 14.16.
171 Zum österreichischen Recht vgl. KOZIOL (S. 22) in diesem Band.
174 Bejahend CANARIS. op.cit. (Fn. 147). 375.
175 Vgl. zum Ganzen STAUDINGERAVIEGAND. op.cit. (Fn. 27). Vorbem. zu §§1273 ff.. Rn.4ff
m.w.Nw.: ZK-OFTINGER/BÄR, op.cit. (Fn. 123). Art. 899. Rn. 5 ff. Allgemein zur rechtlichen Erfassung
des Pfandrechts im 19. Jahrhundert WIEGAND. Zur Entwicklung der Pfandrechtstheorien
im 19. Jahrhundert. ZNR 3 (1981). 1 ff. und dm., Die Grundpfandrechte - Die Konzeption
des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, in: WIEGAND (Hrsg.). Theorie und Praxis der
Grundpfandrechte. Berner Bankrechtstag (BBT) Band 3. Bern 1996. 63 ff. (S. 68 ff.).

1 lü WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
2. Bestimmtheit des Pfandobjekts
Das Erfordernis der Bestimmtheit des Pfandobjekts (Spezialitätsprinzip 176 )
lässt sich dogmatisch daraus ableiten, dass die Pfandbestellung durch ein Verfügungsgeschäft
erfolgt. Eine Verfügung über Sachen oder Rechte setzt aber
notwendigerweise voraus, dass Gewissheit darüber besteht, worauf sich die
Verfügung bezieht. Allen Verfügungsgeschäften ist daher gemeinsam, dass die
Verfügung nur über bestimmte, individualisierte Sachen getroffen werden
kann. Das Spezialitätsprinzip ist insofern ein Grundprinzip des Sachenrechts,
welches bestimmt, dass dingliche Rechte nur an bestimmten, individualisierten
Sachen begründet werden können 177 .
Für die Begründung von Grundpfandrechten ist das Spezialitätsprinzip in
Art. 796 Abs. 1 und 797 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festgehalten, während beim
Fahrnispfand eine entsprechende Regelung fehlt. Seine Geltung für das Fahrnispfandrecht
folgt aber aus den erwähnten allgemeinen Überlegungen sowie
aus der gesetzlichen Konzeption als Besitzpfand (Faustpfandprinzip, Art. 884
Abs. 3 ZGB), denn anlässlich der Tradition erfolgt zwingend und automatisch
eine Individualisierung der Pfandobjekte 178 .
Aus dem Bestimmtheitserfordernis folgt, dass Sachgesamtheiten (z.B. Warenlager,
Briefmarkensammlung. Bibliothek) oder Rechtsgesamtheiten (z.B.
die Unternehmung, das Vermögen) nicht durch einen einheitlichen Verpfändungsakt
verpfändet werden können 179 : Zwar kann sich der Verpfänder zur
Verpfändung einer Sach- oder Rechtsgesamtheit verpflichten, doch wird das
Pfandrecht erst begründet, wenn die vom Gesetz verlangten Voraussetzungen,
insb. die Publizitätsvorschriften, bezüglich jedes einzelnen Teils der Gesamtheit
gegeben sind 1811 . Wohl kann für die Bezeichnung der zu verpfändenden
Gegenstände ein im Verkehr üblicher Sammelbegriff verwendet werden (z.B.
«die Bibliothek» für sämtliche im Eigentum des Verpfänders stehenden Bücher);
von der Pfandhaft erfasst werden jedoch nur diejenigen Teile der Gesamtheit,
die tatsächlich in den Besitz des Pfandgläubigers gelangen. Diese
bilden zusammen ein sog. Gesamtpfandrecht 181 , d.h. es haften mehrere Pfandgegenstände
für die gleiche Forderung.
Eine Abschwächung erfährt diese strikte Auffassung, indem die Bezeichnung
der Pfandobjekte auch durch einen im Verkehr üblichen Sammelbegriff
erfolgen kann 182 . Die Schranken ergeben sich dabei mehr aus tatsächli-
'" Zu den verschiedenen Zusammenhängen, in denen der Begriff der «Spezialität» verwendet
wird vgl. WIEGAND, Akzessorietät, op.cit. (Fn. 124). 40 ff.
'" TUOR/SCHNYDER/SCHMID, op.cit. (Fn. 21). 595.
|7S ZK-OIINGF.R/BAR. op.cit. (Fn. 123). Art. 884. Rn. 18 mit Hinweisen zur Rspr.
r " STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 27). Vorbem. zu §§ 121)4 ff., Rn. 22.
'•"' BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 259.
"" Zum Gesamtpfandrecht vgl. BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Svst. Teil. Rn. 499 ff.
" : Vgl. zum Folgenden ausführlich STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 27). §1204. Rn. 35 ff.
m.w.Nw.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 111
chen Gründen, indem die Pfandbestellung in der Regel am Faustpfandprinzip
scheitern wird. Denkbar wäre aber z.B. die Verpfändung «der
Bibliothek», wenn sich diese in einem Raum befindet, zu dem der Verpfänder
keinen Zugang mehr hat oder allenfalls noch Zugang unter Mitwirkung
und Zustimmung des Pfandgläubigers 183 . Im Ergebnis lassen sich auf diese
Weise auch Sach- und Rechtsgesamtheiten verpfänden (sog. generelles
Pfandrecht 184 ). Ist die Pfandhaftung im Zeitpunkt der Begründung des
Pfandrechts lediglich generell umschrieben, kann durch Parteiabrede auch
künftigen Wechseln im Bestand Rechnung getragen werden 185 : Die Parteien
können vereinbaren, dass Wechsel im Bestand der Gesamtheit zu berücksichtigen
sind, so dass sich der genaue Umfang der Pfandhaft erst im Zeitpunkt
der Verwertung herausstellt; erst in diesem Moment erfolgt somit die
Individualisierung.
Die «Allgemeinen Pfandverträge» sowie die AGB-Pfandrechte der Banken
stellen demgegenüber nicht generelle Pfandrechte im soeben umschriebenen
Sinn dar. Nach ZOBL handelt es sich dabei lediglich um einen «Anwendungsfall
des generellen Faustpfandrechts» 186 . In solchen Verträgen wird
in der Regel formularmässig vereinbart, dass der Bank sämtliche gegenwärtig
oder künftig bei ihr liegenden oder auf ihren Namen bei Dritten deponierten
Vermögenswerte verpfändet sind. Damit gilt quasi durch stillschweigende
Vereinbarung, dass laufend Vermögenswerte aus der Pfandhaftung ausscheiden
und andere, der Bank zugehende, ohne weiteres sofort vom Pfandrecht
erfasst werden. Bei derartigen Globalverfügungen fragt sich nun. ob sie mit
dem Spezialitätsprinzip überhaupt noch vereinbar sind. In der Literatur versucht
man das Problem zu lösen, indem auf der Ebene des Verpflichtungsgeschäfts
geprüft wird, ob die Klausel vor Art. 27 ZGB standhält und man im
übrigen das Pfandrecht erst mit der Besitzerlangung durch die Bank entstehen
lässt, wodurch gleichzeitig dem SpeziaHtäts- und dem Publizitätsprinzip
genügt wird 187 . Es dürfte in der Tat zutreffen, dass solche Klauseln rein formal
betrachtet nicht gegen sachenrechtliche Prinzipien Verstössen 188 . Trotzdem
ist ihre Verwendung zumindest rechtspolitisch nicht unproblematisch,
führen sie doch in der Insolvenz des Verpfänders zu einer massiven zusätzlichen
Risikoverschiebung von den gesicherten auf die ungesicherten Gläubiger.
183
Sog. Mitverschluss; dazu BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 542 ff. und STAUUINGER/WIE-
GAND, op.cit. (Fn. 27) § 1206. Rn. 1 ff.
,M
Dazu BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 512.
185
Dazu eingehend STALIDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 27). § 1204, Rn. 36.
186
BK-ZOBL, op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 514
IS7
BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 379 ff.
188
Immerhin erscheint zweifelhaft, ob der zur Besitzerlangung der Bank stets erforderliche Besitzerwerbswille
in jedem Einzelfall vorhanden ist. dazu WIEGAND. Kreditsicherung und
Rechtsdogmatik, in: BUCHER/SALADIN, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979.
Bern/Stuttgart 1979. 283 ff. (303).

112 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
3. Akzessorietät
Anders als Sicherungsübereignung und Sicherungszession ist das Pfandrecht
wie die Bürgschaft 181 ' als akzessorisches Sicherungsrecht ausgestaltet. Akzessorietät
bedeutet zunächst und allgemein Abhängigkeit eines Rechts von einem
anderen Recht, wobei das akzessorische Recht regelmässig als Nebenrecht,
das andere als Hauptrecht bezeichnet wird 190 . Im Bereich der Kreditsicherung
bedeutet Akzessorietät, dass das Sicherungsrecht in Entstehung,
Bestand und Untergang abhängig ist von der Existenz der zu sichernden Forderung,
dass das Sicherungsrecht bei der Übertragung des gesicherten Rechts
mitübertragen wird 191 und dass der Durchsetzbarkeit des Sicherungsrechts die
gleichen Einreden entgegenstehen wie dem gesicherten Recht 192 .
Historisch betrachtet beruht die dogmatische Figur der Akzessorietät auf
dem Bestreben. Umfang und Dauer der Haftung zu begrenzen. Exemplarisch
dafür ist eine bereits beschriebene Entwicklung im römischen Recht: Die Entstehung
des pignus aus der früheren und weitergehenden fiducia und deren
allmähliche Verdrängung. Diese Tendenz der zunehmenden Bindung des Sicherungsrechts
an die zu sichernde Forderung wurde erst im 19. Jahrhundert
wieder durchbrochen, als im Zuge der Industrialisierung und des damit verbundenen
hohen Kapitalbedarfs neue, nicht akzessorische Kreditsicherungsformen
wie etwa die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession neu
entdeckt oder geschaffen wurden.
Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hat der Akzessorietätsgrundsatz
im Bereich des Pfandrechts zwar nur bei der Grundpfandverschreibung erfahren
(Art. 824 Abs. 1 ZGB). Nach allgemeiner Auffassung gilt diese Bestimmung
jedoch analog für alle Pfandrechte 193 .
Akzessorietät bedeutet, wie erwähnt. Abhängigkeit des Pfandrechts von
der zu sichernden Forderung. Dies setzt voraus, dass diese Forderung bestimmt
oder zumindest bestimmbar ist: insofern ist dieses Bestimmtheitserfordernis
lediglich eine Konsequenz des Akzessorietätsgrundsatzes 194 . Allerdings
ist die Umschreibung der zu sichernden Forderung im Bereich des Pfandrechts
sehr offen formuliert: Nach Art. 824 Abs. 1 ZGB «kann eine beliebige,
gegenwärtige oder zukünftige oder bloss mögliche Forderung pfandrechtlich
sichergestellt werden». In den bereits erwähnten «Allgemeinen Pfandverträgen»
und AGB-Pfandrechten der Kreditwirtschaft finden sich oft Klauseln.
""' Zur Akzessorietät im Bürgschaftsrecht vgl. WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in:
WIEGAND (Hrsg.). Personalsicherheiten. Berner Bankrechtstag (BBT) Band 4 Bern 1997.
175 ff. (187 ff).
" Vgl. da/u v. TUHR/PETER. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. Band I.
Zürich 1979.21.
1,1 Sog. Sukzession, vgl. Art. 170 Abs. I OR.
'" ; Vgl. insb. die Regelung im Bürgschaftsrecht (Art. 502 Abs. 1 OR).
'• ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 884. Rn. 149 f.: BK-ZOBI,. op.cit. (Fn. 25). Svst. Teil
Rn. 245 ff.
1 " 4 BK-ZOBI . opcit. (Fn. 25). Art. S.X4. Rn. 388: WIEGAND. Akzessorietät, op.cit. (Fn. 124). 41.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 113
wonach das Pfand der Bank für sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen
gegen den Kunden, gleichgültig auf welchem Rechtsgrund sie beruhen,
haften soll (sog. genereller Forderungskreis). Theorie und Praxis haben die
Gültigkeit einer solchen Umschreibung der zu sichernden Forderungen nie
ernsthaft in Zweifel gezogen 195 . Trotzdem muss festgestellt werden, dass durch
die Zulassung solcher Vereinbarungen der Akzessorietätsgrundsatz ausgehöhlt
wird, indem die durch die Akzessorietät bezweckte Verknüpfung des Sicherungsrechts
mit der zu sichernden Forderung weitgehend aufgehoben
wird. In Kombination mit der oben beschriebenen Tendenz zu einer weiten
Umschreibung des Sicherungsgegenstandes führt dies im Ergebnis zu einer
Art Dauerpfandrecht 196 , das wenigstens fallweise Züge einer (unzulässigen)
Generalhypothek annimmt. Daher ist zumindest zu fordern, dass das zu sichernde
Forderungs- oder Rechtsverhältnis bei Abschluss des Pfandbestellungsvertrages
in der Weise umschrieben wird, dass jederzeit festgestellt werden
kann, ob eine bestimmte Forderung entstanden ist und ob sie noch existiert
(z.B. indem vereinbart wird, dass das Pfand für alle gegenwärtigen und
zukünftigen Forderungen aus dem Geschäftsverkehr haften soll) 197 .
B. Die gesetzlichen Grundlagen und die
möglichen Pfandgegenstände
1. Art. 884 ZGB - Pfandrecht an körperlichen Sachen
Art. 884 Abs. 1 ZGB nennt als wichtigste Voraussetzung für die Begründung
des Pfandrechts an Fahrnis die Übertragung des Besitzes an der Pfandsache
auf den Pfandgläubiger. Solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt
über die Sache behält, ist nach Art. 884 Abs. 3 ZGB das Pfandrecht nicht begründet.
Der Gesetzgeber wollte damit den Besitzerwerb durch Besitzeskonstitut
(Art. 924 Abs. 1 ZGB) ausschalten; es gilt das Faustpfandprinzip bzw.
das Verbot der Mobiliarhypothek.
Gegenstand des Faustpfandrechts ist nach Gesetz «Fahrnis» (Art. 884
Abs. 1 ZGB). Gemeint sind körperliche Sachen im Sinne von Art. 713 ZGB:
Rechte fallen als Pfandobjekte unter die Art. 899 ff. ZGB. Aus dem Spezialitätsprinzip
folgt, dass nur eine bestimmte, individualisierte Sache verpfändbar
195
BK-ZOBL. op-cit. (Fn. 25), Art. 884. Rn. 445 ff. (453 ff.).
I%
So schon WIEGAND. Kreditsicherung, op.cit. (Fn. 188). 304. WIEGAND. Akzessorietät, op.cit.
(Fn. 124), 47.
,g7
Vgl. BGE 108 II 47. Das Bundesgericht entschied dort, dass ein Grundpfand nicht für eine Forderung
in Anspruch genommen werden kann, die aus einer unerlaubten Handlung herrührte.
Die Klausel lautete: ...«zur Sicherstellung aller Ansprüche irgendwelcher An. die der Schweizerischen
Bankgesellschaft. Davos. gegenüber B. zur Zeit schon zustehen oder in Zukunft erwachsen
werden» (Hervorhebung durch den Verf.): vgl. auch BGE 51 II 273 (Fahrnisverpfändung
durch Schuldbrief).

114 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
ist. Schliesslich muss es sich auch um eine selbständige Sache handeln 198 . Entscheidendes
Kriterium - wenn auch im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt 199
- ist jedoch die Verwertbarkeit des Pfandgegenstandes.
Zur Begründung des beschränkten dinglichen Rechts am Pfandobjekt bedarf
es neben der Besitzübertragung auch der Verfügungsbefugnis (Verfügungsmacht)
des Verpfänders. Diese fliesst entweder direkt aus dem Eigentum
oder steht einem Nichteigentümer durch Rechtsgeschäft oder Gesetz
zu 2 " 11 . Schliesslich kann ein Pfandrecht auch von einem nicht zur Verfügung
Berechtigten erworben werden (Art. 884 Abs. 2 ZGB) 201 . Dies ist dann der
Fall, wenn die in den Art. 933-936 ZGB geregelten Voraussetzungen gegeben
sind, auf die Art. 884 Abs. 2 ZGB verweist. Nach Art. 933 ZGB wird, wer eine
bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten
dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerb auch dann geschützt,
wenn die Sache dem Veräusserer ohne Ermächtigung zur Übertragung anvertraut
war 2 " 2 . Die Wendung «... soweit nicht Dritten Rechte aus früherem Besitze
zustehen,...» (Art. 884 Abs. 2 ZGB) bezieht sich auf die Rechte, die dem
Besitzer einer wider seinen Willen abhanden gekommenen Sache aus Art. 934
ZGB zustehen 2 " 1 .
2. Art. 899 ZGB - Pfandrecht an Rechten
Pfandrechte können nicht nur an körperlichen Sachen, sondern auch an Rechten
bestellt werden 2 " 4 . Art. 899 Abs. 1 ZGB nennt als Oberbegriff das Pfandrecht
an Rechten, als Unterbegriff und Hauptanwendungsfall das Pfandrecht
an Forderungen 2 " 5 . Weitere Anwendungsfälle des Art. 899 Abs. 1 ZGB sind
z.B. die Verpfändung von Immaterialgüterrechten, Erbanteilen, GmbH-Anteilen
etc. 2 "

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 115
bar. Für die Übertragbarkeit von Forderungen gelten bei der Forderungsverpfändung
die gleichen Grundsätze wie bei der Zession (Art. 164 Abs. 1 OR).
Nach Art. 899 Abs. 2 ZGB steht die Rechtsverpfändung, sofern nicht eine
gesonderte Regelung erfolgt ist, unter den Bestimmungen über das Faustpfand.
Eine solche war insbesondere für die Pfandbestellung erforderlich, weil
die diesbezüglichen Regeln des Faustpfandes auf den Besitz abstellen und daher
auf die Verpfändung von (unkörperlichen) Rechten nicht anwendbar sind.
Durch die in Art. 900 ff. ZGB aufgestellten Formvorschriften soll die Rechtsverpfändung
letztlich in gleichem Masse gegenüber Dritten offenkundig gemacht
werden, wie dies bei der Sachverpfändung durch das Faustpfandprinzip
geschieht. Art. 900 ff. ZGB statuieren hierfür im wesentlichen die gleichen
Regeln, die auch für die Übertragung des entsprechenden Rechts gelten 2 " 7 .
Dadurch wird auch die Struktur der Verpfändung als teilweise Rechtsübertragung
sichtbar gemacht: Gegenstand dieses übertragenen (Teil-)Rechts ist die
Verwertungsbefugnis 2m .
Der Wortlaut von Art. 899 Abs. 1 ZGB setzt prinzipiell ein bestehendes
Recht voraus. Allerdings wird die Verpfändung eines erst künftig entstehenden
Rechts im gleichen Umfang anerkannt wie die Übertragung solcher Rechte 2 " 1 ';
die bei der Zession zukünftiger Forderungen entwickelten Grundsätze sind
somit analog auf die Forderungsverpfändung anwendbar 210 . Im gleichen Umfang
wie das Bundesgericht Globalzessionen anerkennt 2 ", sind demzufolge
auch globale Forderungsverpfändungen zulässig.
C. Die Rechtsverhältnisse
/. Der Pfand- oder Pfandbestellungsvertrag
a) Rechtsnatur und Inhalt
Art. 884/899 ZGB enthalten lediglich Regelungen, die die Ebene des Verfügungsgeschäfts
betreffen. Jedes Verfügungsgeschäft, mit welchem die Parteien
207 Bei der Forderungsverpfändung genügt jedoch die schriftliche Abfassung des Pfandvertrages
und-sofern vorhanden-Übergabe des Schuldscheins (Art. 900 Abs. 1 ZGB). Anders die Zession,
bei der die Abtretung - nicht jedoch das pactum de cedendo - schriftlich zu erfolgen hat
(Art. 165 OR).
208 STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 27), Vorbem. zu SS 1273 ff.. Rn. 8.
-"" STAUDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 27). S 1273. Rn. 14 ff.
: '" Das Bundesgericht verlangt, dass die abzutretende Forderung hinsichtlich Rechtsgrund. Höhe
und Person des dehilor cessio* bestimmt oder wenigstens bestimmbar sei (grundlegend BGE 57
II 537. bestätigt u.a. in BGE 113 II 163).
-" Dazu BGE 113 II 163: zustimmend ZOBL, Die Globalzession im Lichte der neueren Lehre und
Rechtsprechung - eine Standortbestimmung. SJZ 85 (1989). 349 ff.: ablehnend BUCHER. Zur
Gültigkeit von Globalzessionen, recht 1989. 12 ff. Vgl. auch BGE 122 III 361 und dazu WIE­
GAND. ZBJV 134 (1998). 213 ff.

116 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
die Begründung von dinglichen Rechten an Fahrnis beabsichtigen, bedarf jedoch
in der Schweiz nach Lehre und Rechtsprechung zusätzlich eines gültigen
Rechtsgrundes 212 ; der Verfügung über das Pfandobjekt muss ein gültiges Verpflichtungsgeschäft
zugrunde liegen.
Dieses obligatorische Grundgeschäft, auf dem die Pfandrechtsbegründung
beruht, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Art. 900 Abs. 1 ZGB spricht
jedoch von der «schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages» und deutet damit
immerhin an, dass es dieses Grundgeschäft gibt; seine Existenz wird vom
ZGB als allgemein bekannt vorausgesetzt, eine ausdrückliche Regelung hielt
man ähnlich wie in Deutschland für entbehrlich.
In Anlehnung an Art. 900 Abs. 1 ZGB wird das der Pfandbestellung zugrundeliegende
Verpflichtungsgeschäft in der schweizerischen Literatur als
«Pfandvertrag» bezeichnet 21 '. Im folgenden wird in Anlehnung an die lateinische
Bezeichnung «pactum de pignore dando» der Begriff «Pfandbestellungsvertrag»
verwendet 214 . Der Pfandbestellungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet,
dass sich der Verpfänder gegenüber seinem Gläubiger verpflichtet, zur Sicherung
einer Forderung des Gläubigers ein Pfandrecht zu bestellen. Eine
besondere Form ist für diesen Vertrag - ausser bei der Forderungsverpfändung
(Art. 900 Abs. 1 ZGB) - nicht vorgeschrieben. Nach der schuldrechtlichen
Terminologie handelt es sich um einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag,
denn wie bereits bei der Sicherungsabrede 215 steht auch hier der stipulierten
Leistung des Verpfänders keine Gegenleistung des Gläubigers gegenüber,
die ein Synallagma zu erzeugen vermöchte 216 . In der Literatur wird der Pfandbestellungsvertrag
als Innominatkontrakt bezeichnet 217 , wobei diese Bezeichnung
nicht ganz genau ist: Innominatkontrakte sind Verträge, die keinem gesetzlichen
Vertragstypus zuzuordnen sind. Für den Pfandbestellungsvertrag
sagt das Gesetz zwar nirgends, welches die essentialia negotii dieses Verpflichtungsgeschäfts
sind, doch entsteht mit Abschluss der Pfandbestellung (d.h.
nach erfolgter Einigung und Übergabe) unabhängig vom Parteiwillen ein ge-
Vgl. zum Kausalitätsprinzip im Mobiliarsachenrecht oben S. 102 und Fn. 144.
-'" ZK-OFTINGER/BÄR, op.cit. (Fn. 123). Art. 884. Rn.88; BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884.
Rn. 32h.
:u
Zur Terminologie eingehend STAUDINGERAVIEGAND, op.cit. (Fn. 27), Vorbem. zu §§ 1204 ff.,
Rn. 21.
;
" Vgl. oben S. 103.
* Auch beim Pfandbestellungsvertrag ist aber zumindest untechnisch von einer entgeltlichen Gegenleistung
in Form des Darlehens auszugehen; es handelt sich also nicht um eine Schenkung,
so dass das Formerfordernis von Art. 243 OR nicht zur Anwendung kommt. Diese Aussage gilt
zumindest für das Eigenpfand. Beim Drittpfand kann von einer solchen «untechnischen» Gegenleistung
dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Drittpfandeigentümer gleichzeitig
als Verpfänder auftritt: Denn diesfalls wird der Pfandbestellungsvertrag zwischen Drittpfandeigentümer
und Pfandgläubiger geschlossen, die Eröffnung des Kredits erfolgt aber zugunsten
eines Dritten (d.h. zugunsten des persönlichen SchuldneVs des Pfandgläubigers). Allenfalls
könnte man hier die «Entgeltlichkeit.. des Pfandbestellungsvertrages über den «Vertrag zugunsten
eines Dritten» konstruieren.
;r BK-ZOBI. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 342.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 117
setzliches Schuldverhältnis: Das ZGB regelt die wesentlichsten Pflichten, die
sich aus der Überlassung des Pfandgegenstands ergeben, so z.B. die Rückgabepflicht
(Art. 889 ZGB) oder die Haftung des Pfandgläubigers für Wertminderung
bzw. bei Untergang der Pfandsache (Art. 890 ZGB).
b) Auswirkungen der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zum «generellen Forderungskreis»
Es bleibt weiter zu untersuchen, ob BGE 120 II 35 218 auch Auswirkungen auf
Pfandbestellungsverträge hat. Das Bundesgericht hatte dort eine Klausel zu
beurteilen, wonach sich der Bürge zur Bezahlung aller Forderungen verpflichtete,
die der Hauptschuldner ...
... «doit actuellement et pourra devoir ä l'avenir ä [la banque]. quelle qu'en soit la
cause, y compris toute creance d'interets, contractuels ou legaux. commissions et frais
ajoutes au capital lors du bouclement des comptes, jusqu'ä concurrence du montant total
de 120 000francs» 2l ' ) .
Das Bundesgericht entschied, eine derartige Umschreibung der Verpflichtung
des Bürgen (m.a.W. ein in dieser Form bloss generell umschriebener
Kreis gesicherter Forderungen) Verstösse gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und sei
daher nichtig. Es hält die Klausel in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR aber
insoweit aufrecht, als sie sich auf bestimmbare Forderungen bezieht, indem es
den Passus «et pourra devoir ä l'avenir ä [la banque], quelle qu'en soit la cause»
einfach abtrennt («ampute»).
In seiner Begründung geht das Bundesgericht vom Begriff der Bestimmtheit
oder Bestimmbarkeit der zu sichernden Forderungen aus, den es im Ergebnis
aus dem Akzessorietätsprinzip und aus persönlichkeitsrechtlichen Argumenten
ableitet. Ich habe bereits eingehend dargelegt 220 , dass eine solche
Klausel schon wegen der im Bürgschaftsrecht zwingenden summenmässigen
Begrenzung der Bürgenhaftung (Art. 493 Abs. 1 OR) nicht gegen Art. 27
Abs. 2 ZGB Verstössen kann 221 . Dies deshalb, weil das Akzessorietätsprinzip.
dessen zentrale Funktion in der Begrenzung von Dauer und Umfang der Haftung
besteht, durch die summenmässige Begrenzung zumindest eine seiner
Aufgaben verloren hat, nämlich die Bewahrung des Sicherungsgebers vor ei-
218 Pra 84 Nr. 146. Eingehend zu dieser Entscheidung EUGEN BUCHER. Grundprobleme des Kontokorrentrechts,
recht 1994.168 ff. (180 ff.). Vgl. auch ERNST A. KRAMER. AJP 1994.1042 ff. und
WIEGAND. ZBJV 132 (1996). 334 ff.
2 " D.h. alle Beträge, welche diese «gegenwärtig schuldet und künftig schulden kann, was auch der
Rechtsgrund hiezu sei. eingeschlossen jegliche Forderung von Zinsen, vertragliche oder gesetzliche,
der Kapitalforderung zugeschlagene Kommissionen und Kosten bis zum Gesamtbetrag
von Fr. 120 000. — »; Übersetzung zit. nach BUCHER. a.a.O.. 180.
220 WIEGAND. Die Bürgschaft im Bankgeschäft, op.cit. (Fn. 189). 199 ff.: für das Grundpfandrecht,
wo aufgrund von Art. 794 Abs. 2 ZGB (Maximalhypothek) eine vergleichbare Rechtslage besteht,
vgl. WIEGAND. Die Grundpfandrechte, op.cit. (Fn. 175). 82 ff.
221 Vgl. zum Persönlichkeitsschutz auch die Bemerkungen zu diesem Entscheid von BÜCHER.
a.a.O.. 185 f.

118 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
ner in ihrer Höhe unüberschaubaren Belastung. An den übrigen Funktionen
des Akzessorietätsprinzips ist selbstverständlich festzuhalten, was für Klauseln,
die auch künftige Forderungen in den zu sichernden Forderungskreis einbeziehen,
bedeutet, dass der Bürgschaftsvertrag zumindest das zu sichernde
Forderungs- oder Rechtsverhältnis umschreiben muss 222 .
Auf das Fahrnispfandrecht sind diese Überlegungen jedoch nicht übertragbar,
denn hier fehlt es - anders als im Bürgschafts- und auch im Grundpfandrecht
- an einer bei Abschluss des Pfandbestellungsvertrages festzusetzenden
summenmässigen Begrenzung der Pfandhaftung. Daher ist hier um so strikter
am Akzessorietätsgrundsatz festzuhalten, damit der Verpfänder vor für ihn
nicht mehr überschaubaren Belastungen bewahrt bleibt; denn es ist zu bedenken,
dass heute durch Klauseln, wie man sie in den oben erwähnten «Allgemeinen
Pfandverträgen» der Banken vorfindet, weite Teile des Schuldnervermögens
blockiert werden.
Ein weiterer Aspekt der bundesgerichtlichen Begründung betrifft die Teilnichtigkeit.
Dieses Ergebnis ist insofern problematisch, als es sich bei den zur
Diskussion stehenden Klauseln um formularmässig, d.h. einseitig und zu Gunsten
der Bank aufgestellte Klauseln handelt. Diese sind nach allgemeiner Lehre
und Rechtsprechung zu behandeln wie Allgemeine Geschäftsbedingungen
223 . Nimmt man in solchen Fällen Teilnichtigkeit an und «amputiert» den
für unwirksam gehaltenen Inhalt, läuft derjenige, der die Klausel verwendet,
nie ernsthaft in Gefahr, die Sicherheit zu verlieren. Er wird im Gegenteil immer
versuchen, für ihn möglichst vorteilhafte Klauseln zu entwerfen, im Wissen
darum, dass schlimmstenfalls eine richterliche «Reduktion auf das zulässige
Mass» erfolgen wird. Daher sprechen bei der Beurteilung von AGB gewichtige
Gründe gegen die Annahme der Teilnichtigkeit. In Deutschland wird
deshalb eine Teilunwirksamkeit von AGB-Klauseln von der herrschenden
Lehre und Rechtsprechung abgelehnt mit der Begründung, dass der Verwender
solcher Klauseln in der Regel bewusst eine Benachteiligung seines Kontrahenten
anstrebe, was er nicht tun dürfe, ohne das Risiko einzugehen, dass
hinterher die ganze Klausel und nicht gewissermassen nur ihr überschiessender
Teil für unwirksam erklärt werde 224 . Eine Anlehnung des Bundesgerichts
an diese Theorie vom «Verbot der geltungserhaltenden Reduktion» hätte erhebliche
Konsequenzen: Unterstellt man nämlich dem Verwender einer unwirksamen
Klausel eine Benachteiligungsabsicht, wäre das Kriterium der «Irreführung»
gemäss Art. 8 UWG in jedem Fall erfüllt. Nachdem das Bundesgericht
in BGE 119II 443 225 den Art. 8 UWG - wenn auch bloss hypothetisch
,;
In BGE 120II35warein Kontokorrentkredit zusichern, was sich aus der Bürgschaftsurkunde
eindeutig ergab.
--' Statt vieler BUCHER. OR AT. op.cit. (Fn. 61). 153.
4
Vgl. zu diesem «Verbot der geltungserhaltenden Reduktion» WALTER F. LINDACHER. in: WOLF/
HORN/LINDACHER. Kommentar zum AGB-Gesetz. 2. Aufl. München 1989. 5 6. Rn. 26 ff.
-'-'* Vgl. dazu WIEGAND. ZBJV 131 (1995), 348 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 119
- geprüft hat, sind Schritte in diese Richtung in Zukunft zumindest nicht auszuschliessen.
2. Die Verfügung
Nach Art. 884 Abs. 1 ZGB erfolgt die Pfandbestellung dadurch, dass dem
Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird. Die Besitzübertragung
bildet somit das Verfügungsgeschäft 226 , dessen Vollzug konstitutive
Wirkung für die sachenrechtliche Begründung des Pfandrechts zukommt 227 .
Dieses Verfügungsgeschäft wird nach heute herrschender Auffassung als
Rechtsgeschäft verstanden 228 , das sich aus einer rechtsgeschäftlichen Einigung
und der anschliessenden realen Übergabe der Pfandsache zusammensetzt. Die
Einigung als rechtsgeschäftlicher Teil der Verfügung untersteht damit den allgemeinen
Regeln des Obligationenrechts 229 . Im einzelnen bedeutet dies, dass
die Parteien handlungsfähig sein müssen, dass sie sich vertreten lassen können,
dass ihre Erklärungen wegen Willensmängeln anfechtbar sind, dass die
Einigung grundsätzlich keiner besonderen Form bedarf etc.
Die Besitzübertragung kann sowohl durch Tradition als auch durch Traditionssurrogate
erfolgen 230 . Ausgeschlossen ist jedoch aufgrund des Faustpfandprinzips
(Art. 884 Abs. 3 ZGB) der Besitzesübergang durch Besitzeskonstitut.
3. Mögliche Konstellationen 231
In jedem Pfandrechtsverhältnis sind folgende Funktionen auseinanderzuhalten,
die z.T. in einer Person vereinigt, aber auch auf mehrere Personen verteilt
sein können (dazu sogleich im Text und im Anhang):
Auf der Aktivseite:
- Der Pfandgläubiger als diejenige Person, die sich zur Sicherung einer Forderung
ein Pfandrecht bestellen lässt; der Pfandgläubiger ist zugleich Gläubiger
der zu sichernden Forderung.
Auf der Passivseite:
- Yier persönliche Schuldner als derjenige, der aus dem zu sichernden Kreditverhältnis
gegenüber dem Gläubiger verpflichtet ist;
"" In Deutschland wird für dieses Verfügungsgeschäft überwiegend die Bezeichnung «Pfandvertrag»
verwendet, vgl. STAUDINGER/WEEGANLI. op.cit. (Fn. 27). Vorbem. zu SS 1204 ff.. Rn. 22.
227 BK-ZOBE. op.cit. (Fn. 25). Art. 884, Rn. 630.
228 Vgl. dazu die oben (Fn. 164) aufgeführten Nw.
229 STAUDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 27). § 1205, Rn. 2.
: -"> Zu den Einzelheiten vgl. BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 673 ff.
2,1 Vgl. zum Folgenden auch die Zusammenstellungen bei BK-ZOBE. op.cit. (Fn. 25). Art. 884.
Rn. 922 ff. und bei STAIIDINGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 27). Vorbem. zu SS 1204 ff.. Rn. 20 sowie
die Schemata im Anhang (unten S. 132 ff).

120 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
- als Verpfänder wird die Person bezeichnet, die mit dem Pfandgläubiger den
Pfandbestellungsvertrag (das Verpflichtungsgeschäft) abschliesst. Zwischen
den gleichen Parteien wird anschliessend die Besitzübertragung (das
Verfügungsgeschäft) vorgenommen;
- als Pfandeigentümer bezeichnet man schliesslich den Eigentümer des
Pfandobjektes.
Diese Funktionen sind im Normalfall auf zwei Personen verteilt. Es ist aber
auch denkbar, dass an einem Pfandrechtsverhältnis drei oder sogar vier Personen
beteiligt sind. Auf der Aktivseite ist zwingend, dass Gläubiger der zu sichernden
Forderung und Pfandgläubiger identisch sind. Dies ergibt sich zwar
nicht direkt aus dem Gesetz 232 , ist jedoch eine Konsequenz des Akzessorietätsprinzips:
Aus der Bindung des Pfandrechts an die zu sichernde Forderung
(vgl. Art. 170 Abs. 1 OR) ergibt sich, dass die Rechtszuständigkeit für beides
stets in einer Person vereinigt sein muss 233 . Auf Seiten des Sicherungsgebers
(d.h. auf der Passivseite) ist dagegen eine Aufteilung der obenerwähnten
Funktionen auf verschiedene Personen möglich. Dies folgt aus der Tatsache,
dass das Fahrnispfand zur Sicherung einer persönlichen Schuld bestellt wird
und somit Eigentum am Pfandgegenstand und Schuldnerschaft in bezug auf
die zu sichernde Forderung auseinanderfallen können 234 . Dadurch entsteht
ein sog. Drittpfandverhältnis, das sich dadurch auszeichnet, dass persönlicher
Schuldner und Pfandeigentümer nicht ein und dieselbe Person sind. Drittpfandverhältnisse
können nicht nur bei der Pfandrechtsbegründung, sondern
auch nachträglich entstehen, so z.B. wenn der persönliche Schuldner nachträglich
das Eigentum am Pfandgegenstand an einen Dritten veräussert. Somit
können sich auf der Passivseite, ausgehend vom Verpfänder, folgende Konstellationen
ergeben:
- Der Verpfänder ist zugleich persönlicher Schuldner und Pfandeigentümer,
d.h. er verpfändet eine eigene Sache für eine eigene Schuld; dies ist der Normalfall
des sog. Eigenpfandes (vgl. Anhang Fall 1).
- Der persönliche Schuldner ist Pfandeigentümer, als Verpfänder tritt jedoch
ein Dritter in eigenem Namen auf; dieser verpfändet somit eine fremde Sache
für eine fremde Schuld. Hier liegt nur scheinbar ein Drittpfandverhältnis
vor, denn Pfandeigentümer und Schuldner sind identisch 235 (vgl. Anhang
Fall 2).
»- Anders $ 1205 Abs. 1 Satz I BGB: «Zur Bestellung des Pfandrechts ist erforderlich, daß der
Eigentümer die Sache dem Gläubiger übergibt und beide darüber einig sind, dass dem Gläubiger
das Pfandrecht zustehen soll.» (Hervorhebung durch den Verf.)
-'" STAUDINGER/WIEGAND, op.cit. (Fn. 27). § 1204. Rn. 28.
"' J Gleiches gilt für die Grundpfandverschreibung und den Schuldbrief. Art. 824 Abs. 2 ZGB. wonach
das verpfändete Grundstück nicht Eigentum des Schuldners zu sein braucht, dient somit
lediglich der Klarstellung. Anders bei der Gült, durch die eine reine Sachhaftung begründet
wird. Vgl. dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID. op.cit. (Fn. 21). 837 f. und 868.
-'" Vgl. BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 927.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 121
- Der Verpfänder ist Pfandeigentümer, jedoch nicht persönlicher Schuldner;
er verpfändet somit eine eigene Sache für eine fremde Schuld. Diese Konstellation
kann als Normalfall des Drittpfandes bezeichnet werden (vgl.
Anhang Fall 3).
- Der Verpfänder ist persönlicher Schuldner, nicht aber Pfandeigentümer; er
verpfändet eine fremde Sache für eine eigene Schuld. Dieser Fall ergibt sich
einerseits dann, wenn der persönliche Schuldner bereits im Besitz der
Pfandsache ist und vom Pfandeigentümer zur Verpfändung in eigenem Namen
ermächtigt wird, was im besonderen für die Weiterverpfändung zutrifft
(dazu unten S. 123 ff.). Andererseits liegt diese Konstellation auch
dann vor, wenn der persönliche Schuldner die in seinem Besitz befindliche
fremde Sache ohne Zustimmung des Pfandeigentümers verpfändet, sofern
das Pfandrecht durch gutgläubigen Erwerb des Pfandgläubigers trotzdem
entsteht 236 (vgl. Anhang Fall 4).
- Der persönliche Schuldner ist nicht Pfandeigentümer und als Verpfänder
tritt ein Dritter in eigenem Namen auf. Dieser verpfändet eine fremde Sache
für eine fremde Schuld. In diesem extremsten Beispiel sind vier verschiedene
Personen in das Pfandverhältnis verwickelt (vgl. Anhang Fall 5).
D. Verwendung und praktische Bedeutung des Pfandrechts
Die hier dargestellte Konzeption des Pfandrechts hat sich in der Praxis im wesentlichen
bewährt. Infolge der strikten Durchführung des Faustpfandprinzips
spielt das Fahrnispfand allerdings - wie bereits mehrfach erwähnt - in der gewerblichen
Wirtschaft nur eine geringe Rolle, weil die als Sicherheit zur Verfügung
stehenden Gegenstände vom Kreditnehmer selbst benötigt und deshalb
nicht ausgehändigt werden können. Dagegen hat es im Bankgeschäft einen
breiten Anwendungsbereich, den ROTH in seinem Beitrag in diesem
Bande darlegt- 17 . Infolgedessen beschränke ich mich abschliessend auf kurze
Bemerkungen zu Einzelfragen, die einerseits praktisch wichtig, andererseits
aber auch dogmatisch interessant sind.
E. Einzelfragen
/. Übertragung der Forderung
Dass bei Abtretung der pfandgesicherten Forderung das Pfandrecht dieser als
Nebenrecht folgt, ergibt sich aus Art. 170 OR. Nicht geregelt sind dagegen die
236 Art. 8X4 Abs. 2 i.V.m. Art. 933 ZGB.
-" Siehe insbes. S. 146 ff.

122 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Konsequenzen, die sich für das Pfand daraus ergeben. Von besonderer Bedeutung
ist diese Frage bei Sachverpfändungen; denn hier ist zu entscheiden, wie
die sachenrechtlichen Verhältnisse am Pfandgegenstand sich nach der Abtretung
gestalten. Man wird davon ausgehen müssen, dass der Besitz am Pfandgegenstand
kraft Gesetzes auf den neuen Pfandgläubiger übergeht. Diese im
BGB in § 1251 ausdrücklich vorgesehene Rechtsfolge wird in Literatur und
Rechtsprechung einhellig als selbstverständlich angenommen. Daraus ergibt
sich zugleich auch das Recht des neuen Pfandgläubigers, vom bisherigen die
Herausgabe des Pfandes zu verlangen. Dabei kann der neue Pfandgläubiger
aber nur die Einräumung derjenigen Besitzform verlangen, die der bisherige
Pfandgläubiger an der Pfandsache hatte, also etwa nur Einräumung von Mitbesitz,
wenn dies zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger vereinbart
war 238 . Erfolgt nur eine teilweise Abtretung der Pfandforderung, so wird
auch das Pfandrecht geteilt. Es entsteht ein gleichrangiges Pfandrecht der beiden
Gläubiger an der Sache, an der sie auch dementsprechend Mitbesitz haben.
Die gleiche Rechtsfolge soll auch dann eintreten, wenn ein Pfandrecht für
mehrere bestimmte Forderungen eines Pfandgläubigers begründet und eine
dieser Forderungen abgetreten wird; auch hier teilt sich das Pfandrecht und es
entsteht für jede Teilforderung ein Pfandrecht im gleichen Range 239 .
2. Übertragung des Pfandrechts bei mehreren Forderungen
Wird dagegen durch eine der oben geschilderten Pfandklauseln eine Vielzahl
von Forderungen, ein sogenannter Forderungskreis, sichergestellt und nunmehr
eine einzelne Forderung daraus abgetreten, kommt eine Teilung des
Pfandrechts aus sachlichen Gründen nicht in Betracht. Vielmehr sind zwei
Möglichkeiten denkbar: Durch ausdrückliche Erklärung oder durch Umstände,
die auf einen solchen Willen schliessen lassen, kann angenommen werden,
dass mit der abgetretenen Forderung das Pfandrecht übergehen soll. Dies
führt freilich für die Bank zu der nachteiligen Folge, dass der bei ihr verbleibende
Forderungskreis nicht mehr gesichert ist. Infolgedessen wird bei Fehlen
einer ausdrücklichen Vereinbarung in aller Regel angenommen, dass die abgetretene
Einzelforderung aus dem Kreis der gesicherten Rechte ausscheidet
und ungesichert auf den neuen Gläubiger übergeht. In der Sache bedeutet dies
einen Ausschluss der Rechtswirkung von Art. 170 OR. wogegen keine dogmatischen
Bedenken bestehen. Während aber im Normalfall des Ausschlusses
des Übergangs des Pfandrechts dieses erlischt, bleibt es in der hier vorliegen-
w Zu all dem ausführlich BK-ZOBI . op.cit (Fn. 25). Art. 884. Rn. 279 ff; zum deutschen Recht
eingehend STAUCHNGER/WIEGAND. op.cit. (Fn. 27). § 1250. Rn. I ff. und 1251, Rn. 1 ff.)
'" BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 285 unter Bezugnahme auf die deutsche Kommentarliteratur.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 123
den Konstellation bei der Bank bestehen zur Sicherung des bei ihr verbleibenden
Forderungskreises 240 .
3. Weiterverpfändung (Art. 887 ZGB)
Weiterverpfändung liegt vor, wenn der Pfandgläubiger den Pfandgegenstand
verwendet, um damit eine gegen ihn gerichtete Forderung eines Dritten
pfandrechtlich sicherzustellen. Die Weiterverpfändung setzt voraus, dass der
Weiterverpfänder in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt; andernfalls
liegt Stellvertretung vor. So gesehen ist die Verpfändung durch den
Pfandgläubiger nichts anderes als ein Anwendungsfall des Drittpfandrechts
241 , denn Eigentümer des Pfandobjekts ist und bleibt der Erstverpfänder.
a) Allgemeine Anwendung
Nach Art. 887 ZGB kann die Pfandsache nur mit Zustimmung des Erstverpfänders
weiterverpfändet werden. Diese Bestimmung ist nach allgemeiner
Auffassung rein deklaratorischer Natur, da es eine Selbstverständlichkeit ist.
dass niemand über fremdes Recht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers
verfügen kann 242 . Infolgedessen verändert diese Bestimmung die sachenrechtliche
Lage nicht. In schuldrechtlicher Hinsicht wird gelegentlich angenommen,
dass durch die erteilte Zustimmung ein weiteres Rechtsverhältnis
begründet werde, das als Leihe qualifiziert wird 243 . Meines Erachtens ist eine
solche Annahme eher gekünstelt und entspricht nicht den Vorstellungen der
Parteien. Vielmehr handelt es sich wohl nur um eine Modifikation der zwischen
dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger bestehenden Rechtsbeziehung,
die oben bereits beschrieben und als gesetzliches Schuldverhältnis
qualifiziert wurde. Mit seiner Zustimmung befreit der Verpfänder den Pfandgläubiger
von der dem Pfandrechtsverhältnis immanenten Verwahrungspflicht
nach Massgabe der zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung. Der
Erstverpfänder erlangt, sofern er Eigentümer des Pfandobjektes ist, die Stellung
eines Drittpfandeigentümers. In dieser Eigenschaft steht ihm insbesondere
das sog. ins offerendi zu. d.h. er kann die für eine fremde Schuld 244 verpfändete
Sache durch Befriedigung des zweiten Pfandgläubigers einlösen.
:4 ,:
° So BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 884. Rn. 285 unter Bezugnahme auf STAUDINGER/WIEGAND .
§ 1250, Rn. 6.
241
BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 887. Rn. 4. Vgl. dazu auch Fall 4 hinten im Anhang.
- 4: So z.B. ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 887. Rn. 2. BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 887.
Rn. 11.
3
« BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 887. Rn. 27 m.w.Nw.
:44
Sc. der Forderung des zweiten Pfandgläubigers gegen den Weiterverpfänder.

124 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
wodurch dessen Rechte kraft Legalzession auf ihn übergehen (Art. 110
Ziff. 1 OR) 245 .
Handelt der Weiterverpfänder dagegen ohne die erforderliche Zustimmung,
fehlt ihm die zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts nötige
Verfügungsmacht. Es kann somit grundsätzlich kein weiteres Pfandrecht
an der bereits verpfändeten Sache begründen werden, es sei denn, der Vertragspartner
des Weiterverpfänders sei gutgläubig und erwerbe daher das
Pfandrecht gestützt auf Art. 884 Abs. 2 i.V.m. Art. 933 ZGB.
In bezug auf die an der Sache bereits bestehenden Rechte ändert sich natürlich
nichts, und zwar unabhängig davon, ob die Weiterverpfändung mit oder
ohne Zustimmung des Erstverpfänders erfolgt ist: Letzterer bleibt Eigentümer,
der Weiterverpfänder behält sein Pfandrecht 246 . Nach Art. 893 Abs. 2
ZGB bestimmt sich der Rang der Pfandrechte nach dem Zeitpunkt ihrer Errichtung,
d.h. das ältere geht dem jüngeren Pfandrecht vor (Alterspriorität) 247 .
Die Anwendung dieses Prinzips auf die Weiterverpfändung ist jedoch nicht
sachgerecht. Art. 893 Abs. 2 ZGB ist nicht zwingendes Recht 248 , so dass in der
Weiterverpfändung konkludent der Verzicht des Weiterverpfänders auf den
Vorrang seines Pfandrechts zu erblicken ist 249 . Resultiert aus der Verwertung
des vorrangigen Pfandrechts ein Überschuss, tritt dieser als Surrogat an die
Stelle des Pfandes.
b) Besondere Bestimmungen im Bankbereich
Im Bereich der Banken bestehen im Interesse des Kundenschutzes besondere
Vorschriften betreffend Weiterverpfändung 25 ":
Art. 17BaG 25 '
1 Eine Bank, welche das Recht zur Weiterverpfändung eines Faustpfandes oder zu
dessen Hingabe in Report beanspruchen will, hat sich die Ermächtigung dazu in einer
besonderen Urkunde vom Verpfänder geben zu lassen.
2 Die Bank darf das Faustpfand für keinen höhern Betrag weiter verpfänden oder
in Report geben, als sie selbst von ihrem Pfandschuldner zu fordern berechtigt ist.
* Eis bleibt die Frage, ob ihm nunmehr ein «Pfandrecht an der eigenen Sache» (analog zum Eigentümerschuldbrief)
zusteht, denn als ein der Forderung anhaftendes Nebenrecht müsste
auch das Pfandrecht übergehen (Art. 170 Abs. 1 OR). BK-ZOBI. (op.cit. [Fn. 25], Art. 884.
Rn. 968) nimmt dazu sachenrechtliche Konsolidation an.
' 4 " BK-ZOBL. op.cit. (Fn. 25). Art. 887. Rn. 28.
:r Vgl. ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 893. Rn. 11 ff.
:4V ZK-OKTINGER/BAR. op.cit. (Fn. 123). Art. 893. Rn. 24.
:4 " So wohl auch BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 25). Art. 887. Rn. 28.
" Vgl. dazu BEAT KI UM R. in: BODMER/KI EINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz.
Zürich 1976. Art. 17. Rn. 2 ff.
' ! Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8.11.1934 (SR 952.0).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 125
Sie hat dafür zu sorgen, dass auch sonst keine Rechte Dritter für einen höhern Betrag
an dem Faustpfand begründet werden.
Art. 33 BaV 2 «
1 Die zur Weiterverpfändung eines Faustpfandes ermächtigte Bank hat gemäss Artikel
17 Absatz 2 des Gesetzes dafür zu sorgen, dass an den weiterverpfändeten Titeln
keine Rechte Dritter, namentlich keine Retentionsrechte, für einen höheren
Betrag entstehen, als sie von ihrem Pfandschuldner zu fordern hat. Sie ist verpflichtet,
nach vertragsgemässer Bezahlung der Pfandschuld die Pfandtitel dem Verpfänder
sofort freizugeben.
2 Die Ermächtigung zur Verwendung eines Faustpfandes für Reportgeschäfte der
Bank muss die Angabe des Zeitpunktes enthalten, auf den die Bank dem Verpfänder
für die reportierten Pfandtitel das Eigentum an gleichen Titeln (nicht notwendigerweise
mit den gleichen Nummern) wieder zu übertragen hat.
'Die gesamte Weiterverpfändung verschiedener Faustpfanddepots ist unzulässig.
4 Lässt sich eine Bank von ihrem Schuldner für ihre Forderung zusätzlich Wechsel
unterzeichnen, so hat sie bei der Verpfändung oder Rediskontierung dieser Wechsel
dafür zu sorgen, dass gegenüber ihrem Schuldner keine höheren Forderungen begründet
werden, als sie ihm gegenüber selber hat.
Bei den Sondervorschriften, die für den Bankbereich getroffen wurden,
handelt es sich um (sehr frühe) Konsumentenschutznormen. Durch die Formvorschrift
von Art. 17 Abs. 1 BaG will der Gesetzgeber erreichen, dass dem
Bankkunden durch die gesonderte Zustimmungserklärung bewusst gemacht
wird, dass mit dieser Zustimmung seine Sache zur Sicherung eines fremden
Kredites verwendet werden soll. Art. 17 Abs. 2 BaG und die diesen fortführenden
Regeln der Bankenverordung dienen der Sicherstellung des generellen
legislatorischen Zweckes dadurch, dass sie einerseits die Höchstbelastung
festlegen und andererseits die umgehende Rückabwicklung nach der Tilgung
vorschreiben 251 .
Ausgehend von dieser ratio legis wird in der Literatur allgemein die Auffassung
vertreten, dass Art. 887 ZGB und demzufolge wohl auch die entsprechenden
Bestimmungen des BaG und der BaV analog auf die Sicherungsübereignung
und die Sicheningszession anzuwenden seien. Das ist dogmatisch
nicht begründbar. Der Sicherungsnehmer hat nach der in der Schweiz herrschenden
Treuhandtheorie (dazu oben S. 102 f.) das Vollrecht erworben und
selbstverständlich auch die Macht, über dieses Recht zu verfügen. Eine Zustimmung
zu einer solchen Verfügung hätte sachenrechtlich - im Gegensatz zu
3,2 Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17.5.1972 (SR 952.02).
253 In der Praxis kommt diesen Vorschriften eher geringe Bedeutung zu. da Weiterverpfändungen
nach meinen Feststellungen nicht eben häufig sind und die Hingabe in Report noch seltener
vorkommt.

126 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
dem in Art. 887 ZGB geregelten Fall - keinerlei Bedeutung. Die Zustimmung
könnte sich also nur darauf beziehen, dass der Sicherungsgeber durch seine
Zustimmung sein Einverständnis zu einer Modifikation der Treuhandabrede
(pactum fiduciae) gibt. Dass eine solche Veränderung der fiduziarischen Abrede
der Zustimmung des Fiduzianten bedarf, ist eine obligationenrechtliche
Selbstverständlichkeit und erfordert keine gesetzliche Regelung. Eine analoge
Anwendung von Art. 887 ist deshalb schuldrechtlich betrachtet überflüssig
und sachenrechtlich gegenstandslos. Im Grunde wird die an sich schon sachenrechtlich
überflüssige Vorschrift des Art. 887 ZGB, der - wie beschrieben -
keine materielle Funktion zukommt, auf eine Rechtsfigur analog angewandt,
wo sie noch weniger Sinn macht.
Fraglich kann deshalb allein sein, ob die Sonderbestimmung des Bankengesetzes
auf derartige Geschäfte Anwendung finden soll. Juristisch-dogmatische
Gründe dafür gibt es nicht. Geht man indessen vom rechtspolitischen
Zweck dieser Sondervorschrift aus. die den Bankkunden vor einer Risikoerweiterung
durch Einfügen einer Formvorschrift schützen will, so macht es
im Hinblick auf den Schutzzweck natürlich keinen Unterschied, ob er der
Erweiterung seiner Haftung bei einem Pfandrecht oder bei einer Sicherungsübereignung
zustimmt. Infolgedessen wird beim heutigen Verständnis des
Konsumentenschutzes wohl davon auszugehen sein, dass Art. 17 BaG und
die entsprechenden Verordnungsbestimmungen auch dann Anwendung finden,
wenn die Bank für sich das Recht beanspruchen möchte, die ihr sicherungsübereigneten
Gegenstände zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten
weiter zu verpfänden.
Klarstellend ist indessen hinzuzufügen, dass dies alles selbstverständlich
dann keine Rolle spielt, wenn die Bank als Pfandgläubigerin die gesicherte
Forderung auf einen neuen Gläubiger überträgt. Hier geht - wie oben dargelegt
- das Sicherungsrecht mit der Forderung über, so dass sich auch an der
Belastung des Pfandgegenstandes nichts ändert und dem Verpfänder keine
zusätzlichen Risiken auferlegt werden. Das gleiche muss selbstverständlich
auch dann gelten, wenn die Bank Forderungen auf einen neuen Gläubiger
überträgt, zu deren Sicherung Gegenstände zur Sicherheit übertragen worden
sind. Derartige fiduziarische Sicherheiten (Forderungen, Schuldbriefe
oder aber auch bewegliche Sachen) gehen zwar nicht nach Art. 170 OR mit
der Forderung über, werden aber in der Praxis in einem gesonderten Rechtsakt
auf den neuen Gläubiger übertragen. Da das Resultat eines solchen Vorgangs
völlig identisch ist mit demjenigen, der sich hei der Zession der Forderung
mit dem gesetzlichen Übergang des Pfandrechts ergibt, kann auf diesen
Fall weder Art. 887 ZGB noch Art. 17 BaG angewendet werden.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 127
VI. Rechtspolitische Würdigung
Überblickt man die hier dargestellte Situation der Mobiliarsicherheiten, so ergibt
sich folgendes Bild: Das einzige Rechtsinstitut, das problemlos den Bedürfnissen
der Praxis genügt, ist die hier nicht behandelte Sicherungszession,
die zwar dogmatisch konstruktive Schwierigkeiten bereitet, im übrigen aber
ein brauchbares und wirksames Mittel der Kreditsicherung darstellt. Dagegen
ist bei der Kreditsicherung durch bewegliche Sachen ein erhebliches Defizit
festzustellen. Zum einen ist durch die strikte Einhaltung des Faustpfandprinzips
und die flankierenden Massnahmen in Art. 717 ZGB die Verwendung beweglicher
Sachen zur Kreditsicherung gerade für diejenigen Kreise weitgehend
ausgeschlossen worden, die sie sehr dringend benötigen würden. Zum
anderen hat der Eigentumsvorbehalt aus den dargelegten Gründen nie die
Bedeutung erlangt, die ihm zukommen könnte und sollte.
Gerade die Kreditprobleme der KMU in den vergangenen Jahren haben
erneut mit aller Deutlichkeit gezeigt, dass das zu Beginn dieses Jahrhunderts
konzipierte System der Mobiliarsicherheiten die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit
erreicht hat und nicht mehr in der Lage ist, den heutigen Bedürfnissen
der Verkehrswirtschaft zu genügen. Damit ist schon angedeutet, dass eine
rechtspolitische Würdigung der schweizerischen Regelung zum Ergebnis führen
muss, dass die damalige Entscheidung des Gesetzgebers den heutigen Verhältnissen
nicht mehr gerecht wird.
Ein richtig verstandenes Privatrecht soll den Privatrechtssubjekten grösstmögliche
Freiheiten gewähren, so auch bei der Wahl der als Kreditunterlage
zu verwendenden Sachen und Rechte. Der Parteiwille ist bei der Ausgestaltung
von Verträgen wenn immer möglich zu berücksichtigen und zu respektieren,
sofern und soweit durch die Parteiabrede nicht gleich- oder höherwertige
Drittinteressen tangiert werden 254 . Erst in diesen Grenzbereichen soll der Gesetzgeber
regelnd eingreifen, wobei es in den meisten Fällen zwei Möglichkeiten
geben wird: Verbotsgesetzgebung oder den Drittschutz berücksichtigende
Erlaubnisgesetzgebung. Bevor eine Tätigkeit verboten wird, sollte man sich
stets genaustens über die Konsequenzen dieses Verbots Rechenschaft geben.
Besteht nämlich für eine die Interessen Dritter gefährdende Handlung trotzdem
ein starkes Bedürfnis, müssen Mittel und Wege gefunden werden, um diese
unter gleichzeitiger Verwirklichung eines effektiven Drittschutzes dennoch
zu ermöglichen.
Auf die Kreditsicherung übertragen ergibt sich aus diesem Konzept: Seit
der Einführung des ZGB sind besitzlose (beschränkte) dingliche Rechte an
beweglichen Sachen mehr oder weniger verboten. Am strengsten ausgestaltet
ist dieses Verbot beim Faustpfand, wo aufgrund von Art. 884 Abs. 3 und
Art. 888 ZGB davon auszugehen ist. dass selbst interpartes ohne traditio kein
WIEGAND. Entwicklung des Sachenrechts, op.cit. (Fn. 42), 134 f.

128 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sichcrungsübereignung und Fahrnispfand
Pfandrecht begründet wird 255 . Bei der besitzlosen Sicherungsübereignung ergibt
sich eine wenigstens relative Wirksamkeit derselben direkt aus Art. 717
Abs. 1 ZGB 256 . Der Eigentumsvorbehalt erlangt zwar mit der Eintragung im
Eigentumsvorbehaltsregister Wirksamkeit auch gegenüber Dritten 257 , ist jedoch
aus den dargelegten Gründen 2 kein taugliches Kreditsicherungsmittel.
was faktisch einem Verbot gleichkommt. Trotzdem ist ein (wohl seit jeher bestehendes)
und in den letzten Jahren noch aktueller gewordenes Interesse
feststellbar, bewegliche Sachen für Kreditsicherungszwecke zu mobilisieren.
Dass dies nur über die Zulassung besitzloser Sicherheiten erreicht werden
kann, liegt auf der Hand: Der weitaus grösste Teil der zum Vermögen eines
Geschäfts gehörenden beweglichen Sachen muss mittel- oder unmittelbar zur
Verfolgung des Geschäftszwecks gebraucht und genutzt werden können, z.B.
Warenlager. Vorräte, Maschinen, Fahrzeuge etc. Demzufolge hat sich der Gesetzgeber
zu überlegen, wie die Zulassung besitzloser Kreditsicherheiten unter
gleichzeitiger Berücksichtigung der durch die mangelnde Offenkundigkeit
berührten Drittinteressen verwirklicht werden kann.
Bevor man jedoch über Reformen des Kreditsicherungsrechts diskutieren
kann, müssen nochmals die Überlegungen vor Augen geführt werden, die seinerzeit
zur Entstehung des geltenden Systems geführt haben.
Die gesamte um die Jahrhundertwende geführte Diskussion drehte sich um
die Schaffung umfassender Publizität; insbesondere auch die Diskussionen
um das Faustpfandprinzip und die Fahrnisverschreibung sind unter diesem
Blickwinkel geführt worden 25 " 1 . Dabei ging es dem Gesetzgeber vor allem darum,
diejenigen Sicherungsmöglichkeiten auszuschalten, die geeignet erschienen.
Dritte aufgrund des Rechtsscheins des Besitzes über die wahren Vermögensverhältnisse
eines potentiellen Schuldners zu täuschen. Besonders deutlich
zum Ausdruck kommt dieser Gedanke des sog. Drittschutzes in Art. 717
Abs. 1 ZGB. wo es wörtlich heisst. dass der Eigentumserwerb durch Besitzeskonstitut
«Dritten gegenüber unwirksam» ist, wenn damit deren Benachteili-
; " Vgl. dazu BGE 43 II 15 (24) und BGE 99 II 34. Trotzdem könnte man sich auch hier auf den
Standpunkt stellen, diesen Vorschriften komme lediglich Drittschutzwirkung zu, so dass gegen
die relative Wirksamkeit eines besitzlosen Fahrnispfandes - analog zu Art. 717 ZGB - keine
Einwände bestünden. BGE 99 II 34 (37) wäre auch bei Annahme einer Wirksamkeit inier partes
nicht anders zu entscheiden gewesen. Der in der Literatur (vgl. BK-ZOBL. op.cit. [Fn. 25],
Art. 8K4. Rn. 4S9 ff. m.w.Nw.) betonte Schutz des Pfandgläubigers ist jedenfalls nicht höher einzustufen
als der Schutz des Sicherungsnehmers bei der Sieherungsübereignung, so dass sich
auch aus dieser Überlegung die Annahme der absoluten Unwirksamkeit eines besitzlosen
Fahrnispfandes nicht rechtfertigt. Zu Fragen der Wirkung der Rückgabe der Pfandsache an den
Pfandgeber vgl. HROMADKA, op.cit. (Fn. 25). 122 f. und 156 f. je m.w.Nw.
" , " Da/u oben S. 108 f.
" Wobei er nach der oben (S. 85 f.) vertretenen Auffassung bereits vor der Eintragung relativ
wirksam ist. weil dies dem Willen der Parteien entspricht und dadurch - wie bei Art. 717 ZGB
- keine Drittinteressen gefährdet werden.
: '~ Vgl. oben S. 85.
' Vgl. da/u die ausführliche Darstellung bei HROMADKA. op.cit. (Fn. 25), 151 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 129
gung oder eine Umgehung des Fahrnispfandrechts beabsichtigt worden ist; damit
wurde die Sicherungsübereignung, wie oben erörtert, als leistungsfähiges
Sicherungsmittel praktisch ausgeschaltet. Beim Fahrnispfand hat der Gesetzgeber
zur Durchsetzung des Drittschutzes die strikte Durchführung des Faustpfandprinzips
vorgesehen und sich beim Eigentumsvorbehalt zur Einführung
des Eigentumsvorbehaltsregisters entschieden.
Die damaligen Überlegungen vermögen aus heutiger Sicht nicht mehr zu
überzeugen. Hinter dem Faustpfandprinzip steht die Grundidee der «Identität
von Besitz und Eigentum», die durch das Gesetz in Art. 930 ZGB in Form einer
Vermutung konkretisiert wird. Aus dem Vertrauen in diese Vermutung,
nach der der Besitzer einer beweglichen Sache als ihr Eigentümer gilt, lässt
sich der erwähnte Drittschutzgedanke überhaupt erst erklären. Fraglich ist
somit, ob diese Vorstellung der Einheit von Besitz und Eigentum nach wie
vor mit der Rechtswirklichkeit übereinstimmt, so dass (vor allem im Zusammenhang
mit der Prüfung der Kreditwürdigkeit) von einem berechtigten Vertrauen
in den Schutz dieser Vermutung ausgegangen werden kann. Meines Erachtens
ist dies heute nicht mehr der Fall und es ist fraglich, ob die sich hinter
dem Faustpfandprinzip verbergenden Überlegungen nicht bereits bei Erlass
des ZGB überholt waren. Man denke nur, wie ausserordentlich verbreitet im
Bereich der Beschaffung von Wirtschaftsgütern heute das Leasing und ähnliche
Finanzierungsformen sind, die gerade darauf abzielen, dem Schuldner
zwar den Besitz und damit den Gebrauch und die Nutzung der Sache, nicht jedoch
das Eigentum daran zu verschaffen; zu erinnern ist auch an die Konstellation,
die bei Kreditkäufen und Abzahlungsverträgen unter Eigentumsvorbehalt
durch die geltende Praxis zum Registereintrag entsteht: Da der Eintrag
nach Vertragsschluss auf unbestimmte Zeit hinausgezögert werden kann, gibt
dem Dritten niemand Gewähr, dass nicht bereits am Tag nach erfolgter Prüfung
der Kreditwürdigkeit Einträge erfolgen und damit im Insolvenzfall Teile
des Schuldnervermögens (nachträglich) dem Zugriff ungesicherter Gläubiger
entzogen werden. Schliesslich würde durch das oben (S. 103 f.) wiederholte Postulat
für die Anerkennung der Sonderstellung von Treuhandeigentum die
Vermutung von Art. 930 ZGB in ganz massiver Weise in Frage gestellt.
All diese Beispiele zeigen, dass das strikte Festhalten am Faustpfandprinzip
heute nicht mehr zu rechtfertigen ist, weil der Besitz seine Funktion als Publizitätsmittel
weitgehend verloren hat. Vielmehr ist zu fordern, dass nach
neuen Publizitätsformen gesucht wird, die der heutigen Realität besser entsprechen
und im Bereich der Mobiliarsicherheiten gleichzeitig die Begründung
besitzloser Sicherheiten ermöglichen sollen.
Man wird nach dem Gesagten - nicht zuletzt auch aus wirtschaftspolitischen
Überlegungen - früher oder später nicht darum herumkommen, besitzlose
Sicherheiten in der einen oder anderen Form zuzulassen. Wenn dadurch
nicht Verhältnisse riskiert werden sollen, wie sie etwa in Deutschland durch
die Ausuferung und Überwucherung der verschiedenen Kreditsicherungsfor-

130 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
men entstanden sind 260 , dann müssen andere Wege eingeschlagen werden. Jedenfalls
wird es unumgänglich sein, entweder das Faustpfandprinzip zu lokkern
oder aber - als radikalere Methode - das bisherige System der Sicherungsrechte
an beweglichen Sachen durch ein moderneres, umfassenderes
Sicherungssystem abzulösen. Hierfür in Betracht kommt vor allem das in den
USA 261 entwickelte System eines einheitlichen Sicherungsrechts verbunden
mit einem Register, in welchem dieses Recht in all seinen Erscheinungsformen
aufgenommen werden kann 262 .
Für die Erweiterung des Eigentumsvorbehaltsregisters in ein Register, das
sämtliche dinglichen Sicherungsrechte an Sachen aufnehmen könnte, habe ich
mich schon vor beinahe zwanzig Jahren ausgesprochen 263 . Mag der Vorschlag
eines elektronischen Registers damals noch etwas «revolutionär» gewesen
sein, so ist er heute ohne Probleme umsetzbar: Die seitherigen gewaltigen
Entwicklungssprünge in der Computerbranche und bei der Softwareherstellung
würden es heute ohne weiteres ermöglichen, ein zentral geführtes
«Schweizerisches Register für Mobiliarsicherheiten» aufzubauen; durch die
nach wie vor rasch wachsende Computer- Vernetzung wäre es meines Erachtens
zudem ein leichtes, den gesamten Verkehr mit der Registerbehörde (Eintragungen,
Einsichtnahmen etc.) online abzuwickeln, ggf. sogar über das Me-
260 In Deutschland sind Sicherungsübereignungen durch Besitzeskonstitut sowie Eigentumsvorbehalte
mit allen Verlängerungsformen praktisch uneingeschränkt zugelassen. Durch die Kombination
dieser Sicherungsformen mit der Sicherungs- und Vorauszession ist eine Lückenlosigkeit
des Kreditsicherungssystems entstanden, die für ungesicherte Gläubiger im Insolvenzfall
praktisch kein verwertbares Substrat übriglässt. In diesem Zusammenhang wurde auch vom
«Konkurs des Konkurses» gesprochen, womit das Phänomen gemeint war, dass immer häufiger
die Konkurseröffnung mangels verwertbarer Aktiven abgelehnt werden musste. weil sämtliche
verwertungsfähigen Sachen und Rechte von bevorzugten Kreditgebern in Anspruch genommen
wurden. Hinzu kam. dass durch die Überlagerung verschiedener Sicherungsformen immer
wieder Kollisionen provoziert wurden: besonders häufig geschah dies durch das Zusammentreffen
eines durch Vorausabtretung verlängerten Eigentumsvorbehalts mit der Globalzession.
Diese Zustände haben den Gesetzgeber nach langem Ringen schliesslich zu einer Reform des
Insolvenzrechts bewogen, durch die die verschiedenen Kreditsicherungsformen einander wenigstens
vollstreckungsrechtlich angeglichen wurden. Vgl. zum Ganzen eingehend STAUDIN-
GFTR/WIEGAND. op.cit. (Fn. 37), Anhang zu §8 929-931. Rn. 10 ff.
:hl Art. 9 des US-amerikanischen Uniform Commercial Code (UCC).
; " : Nach dem amerikanischen Modell richten sich unter anderem auch die neusten Vereinheitlichungsbestrebungen
auf internationaler Ebene, namentlich diejenigen des Römer Instituts für
die Vereinheitlichung des Privatrechts (UNIDROIT). Vgl. dazu INTERNATIONAL INSTITUTE FOR
THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW: First Set of Draft Articles of a Future UNIDROIT Convention
on International Interests in Mobile Equipment (established by the Drafting Group of the
Sub-committee on 19 December 1995 as revised by the same on 4 March 1996, UNIDROIT
1996 Study LXXII - Doc. 24). Aktueller Stand: Preliminary Draft UNIDROIT Convention on
International Interests in Mobile Equipment (as established by the Study Group at the conclusion
of its fourth session. held in Rome from 3 to 7 November 1997).
: "' WIEGAND, Fiduziarische .Sicherungsgeschäfte, op.cit. (Fn. 6). 557 ff; vgl. auch ALTORFER. op.cit.
(Fn. 21). 211 ff. (229 f.). Für die Einführungeines Registers für Mobiliarsicherheiten jetzt auch
DANIEL GIRSBFRGER. Ist das Faustpfandprinzip noch zeitgemäss? SJZ 93 (1997) 97 ff. und THEO­
DOR Bim ER. Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr. Zürich 1997, 200 ff.

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehall, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 131
dium «Internet» 264 . Ein solches elektronisches Register hätte - wirksame
Schutzvorrichtungen und Zutrittsschranken vorausgesetzt - gegenüber konventionellen
Registern auch den Vorteil eines hohen Datenschutzes: Unter
der Voraussetzung, dass die Einsichtnahme von der Zustimmung des kreditsuchenden
Schuldners abhängig sein muss, bestünde darüber hinaus Gewähr,
dass nur genau die erbetene Information freigegeben wird. Zudem bin ich
überzeugt, dass der früher oft gehörte Einwand der hohen Kosten heute infolge
des technischen Fortschritts weitgehend entkräftet ist und sich ein solches
elektronisches Register kostengünstig führen Hesse, zumindest teilweise finanzierbar
über die Erhebung von Eintragungs- und Einsichtsgebühren.
Neben der Einführung eines solchen Registers sollten an der bisherigen gesetzlichen
Regelung keine wesentlichen Änderungen vorgenommen, m.a.W.
das Faustpfandprinzip nicht angetastet werden. Denn für kleinere, vor allem
private Kreditgeschäfte muss das traditionelle Pfandrecht nach wie vor zur
Verfügung stehen, und in diesen Bereichen macht es auch Sinn, aus den bisherigen
Überlegungen (Drittschutz und Schutz des Pfandgläubigers) am Erfordernis
festzuhalten, dem Pfandgläubiger den unmittelbaren Besitz an der
Sache verschaffen zu müssen.
Die bisherigen Ausführungen zu Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung
und Fahrnispfand haben gezeigt, dass im Bereich der Kreditsicherung
durch bewegliche Sachen in der Schweiz grosse Defizite bestehen, die besser
früher als später behoben werden sollten. Die Schweiz muss versuchen, die
Modernisierung ihres Mobiliarsicherheitensystems an die Hand zu nehmen
und deren Umsetzung entweder selbständig anzustreben oder - mit Blick auf
Bestrebungen auf internationaler Ebene - ggf. in eine grössere internationale
Entwicklung einzufügen.
Erwähnt sei nur. dass der Verkehr zwischen Banken und ihren Kunden zunehmend auf diesem
Wege abgewickeil wird. Nachdem die Kunden bereits seit geraumer Zeit den Service «Telebanking»
in Anspruch nehmen konnten, ist nunmehr auch «Internetbanking» möglich: bei letzterem
wird die Verbindung zwischen Kunde und Bank über das World-Wide-Web (WWW) hergestellt.
Dabei sorgen aufwendige Verschlüsselungs-Software und Zutrittsüberprüfungen für
einen hohen Schutz bei der Datenübermittlung und vor dem Eindringen Unbefugter.

132 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Anhang
Die Rechtsverhältnisse beim Fahrnispfand
I. Die möglichen Konstellationen beim Eigenpfand
Ein Eigenpfand liegt vor, wenn der Schuldner der zu sichernden Forderung
gleichzeitig Eigentümer des Pfandgegenstandes ist.
Fall 1: Normalfall
• • Pfandgläubiger
CD ©
Verpfänder
= Persönlicher Schuldner
= Pfandeigentümer
Rechtsverhältnisse:
© Pfandgläubiger/Persönlicher Schuldner:
Kreditverhältnis, aus dem die zu sichernde
Forderung erwächst, von deren Bestand die
spätere Existenz des Pfandrechts abhängt
(Akzessorietät).
© Pfandgläubiger/Verpfänder:
Pfandbestellungsvertrag, wodurch sich der
Verpfänder verpflichtet, für eine eigene
Schuld ein Pfandrecht zu bestellen (Verpflichtungsgeschäft).
Der Pfandbestellungsvertrag
bildet zugleich die causa für die
anschliessende Besitzübertragung (Verfügungsgeschäft;
in den nachfolgenden Bsp.
nicht mehr erwähnt).
Fall 2: Mit einer Drittperson als Verpfänder (indirekte Stellvertretung)
Pfandgläubiger
Persönlicher Schuldner
= Pfandeigentümer
Verpfänder
Rechtsverhältnisse:
© Pfandgläubiger/Persönlicher Schuldner:
Kreditverhältnis (vgl. oben Fall 1).
© Pfandgläubiger/Verpfänder:
Pfandbestellungsvertrag, durch den sich der
Verpfänder verpflichtet, eine fremde Sache
für eine fremde Schuld in eigenem Namen zu
verpfänden. (Handelt er im Namen des persönlichen
Schuldners, liegt Stellvertretung
gem. Art. 32 OR vor.)
® Pfandeigentümer/Verpfänder
Z.B. ein einfacher Auftrag (Art. 394 ff. OR).

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 133
II. Die möglichen Konstellationen beim Drittpfand 265
Ein Drittpfand liegt vor, wenn das Eigentum am Pfandgegenstand nicht dem
Schuldner der zu sichernden Forderung, sondern einem Dritten zusteht.
Fall 3: Der Pfandeigentümer als Verpfänder (Normalfall)
Pfandgläubiger
Persönlicher Schuldner Pfandeigentümer
= Verpfänder
Fall 4: Der Persönliche Schuldner als Verpfänder
Pfandgläubiger
Persönlicher Schuldner
= Verpfänder
Rechtsverhältnisse:
© Pfandgläubiger/Persönlicher
Schuldner:
Kreditverhältnis (vgl. oben Fall 1).
© Pfandgläubiger/Verplander:
Pfandbestellungsvertrag. durch
den sich der Verpfänder verpflichtet,
eine eigene Sache für eine
fremde Schuld zu verpfänden.
Persönlicher Schuldner/Pfandeigentümer:
Z.B. ein einfacher Auftrag.
Rechtsverhältnisse:
® Pfandgläubiger/Persönlicher
Schuldner:
Kreditverhältnis (vgl. oben Fall 1).
© Pfandgläubiger/Verplander:
Pfandbestellungsvertrag. durch
den sich der Verpfänder verpflichtet,
eine fremde Sache für eine eigene
Schuld zu verpfänden.
Pfandeigentümer © Pfandeigentümer/Persönlicher
Schuldner:
Z.B. ein einfacher Auftrag oder allenfalls
Gebrauchsleihe, wenn ein
Fall der Weiterverpfändung vorliegt
(Art. 887 ZGB: dazu vorne
im Text S. 123 ff).
Vgl. zu den nachfolgenden Darstellungen auch BK-ZOBI . op.cit. (Fn. 2?), Art. 884. Rn. 922 ff.

134 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand
Die Konstellation gemäss Fall 4 ist immer dann gegeben, wenn der persönliche
Schuldner (z.B. aufgrund eines Miet- oder Hinterlegungsvertrages) bereits
im Besitz der zu verpfändenden Sache ist und vom Pfandeigentümer zur
Verpfändung in eigenem Namen ermächtigt wird (andernfalls liegt Stellvertretung
vor). Fehlt ihm mangels Zustimmung die erforderliche Verfügungsmacht,
entsteht das Pfandrecht trotzdem, wenn der Pfandgläubiger gutgläubig
war und der Pfandeigentümer die Sache dem Verpfänder anvertraut hatte
(Art. 884 Abs. 2 i.V.m. Art. 933 ZGB).
Fall 5: Drittpfandrecht mit einer Drittperson als Verpfänder
Persönlicher
Schuldner
Rechtsverhältnisse:
Pfandgläubiger
Verpfänder
© Pfandgläubiger/Persönlicher Schuldner
Kreditverhältnis (vgl. oben Fall 1).
Pfandeigentümer
© Pfandgläubiger/Verpfänder
Pfandbestellungsvertrag, durch den sich der Verpfänder verpflichtet, eine
fremde Sache für eine fremde Schuld in eigenem Namen zu verpfänden.
(Handelt er im Namen des Pfandeigentümers, liegt Fall 3 vor; handelt er im
Namen des persönlichen Schuldners, liegt Fall 4 vor.)
® Persönlicher Schuldner/Verpfänder
In der Regel wird hier ein einfacher Auftrag vorliegen. Denkbar ist aber
auch, dass zwischen diesen Personen keine vertraglichen Beziehungen be-

WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 135
stehen, so wenn der persönliche Schuldner mit seiner Bitte, für ihn ein
Pfand zu bestellen, direkt an den Pfandeigentümer gelangt und dieser dann
den Verpfänder beauftragt, z.B. eine verliehene Sache in eigenem Namen
zu verpfänden.
© Pfandeigentümer/Verpfänder
Z.B. ein einfacher Auftrag; denkbar ist aber auch, dass der Verpfänder
ohne Ermächtigung durch den Pfandeigentümer handelt, was ggf. Schadensersatzansprüche
begründen kann.
© Pfandeigentümer/Persönlicher Schuldner
Denkbar ist auch hier ein Auftragsverhältnis. Bestehen im Zeitpunkt der
Pfandbestellung keine Rechtsbeziehungen, werden solche erst durch die
Verwertung oder durch die Einlösung der verpfändeten Sache (Art. 110
Ziff. 1 OR) begründet.
© Pfandgläubiger/Drittpfandeigentümer
Hier bestehen im Zeitpunkt der Pfandbestellung keine Vertragsbeziehungen.
Immerhin ist zu beachten, dass der Pfandgläubiger die Kündigung der
gesicherten Forderung auch gegenüber dem Pfandeigentümer auszusprechen
hat (Art. 831 ZGB analog).