Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand

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104 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand vom Bundesgericht vertretenen Auffassung seit dem 1.1.1997 im Bankbereich entschärft, nachdem durch die SchKG-Revision 154 folgende Bestimmungen in das Bankengesetz 155 aufgenommen wurden 156 : Art. 16 BaG: Als Depotwerte im Sinne von Art. 376 des Gesetzes gelten: 1. bewegliche Sachen und Effekten der Depotkunden; 2. bewegliche Sachen, Effekten und Forderungen, welche die Bank für Rechnung und Depotkunden fiduziarisch innehat: 3. frei verfügbare Lieferansprüche der Bank gegenüber Dritten aus Kassageschäften, abgelaufenen Termingeschäften, Deckungsgeschäften oder Emissionen für Rechnung der Depotkunden. Art. 37fe BaG: 1 Depotwerte gemäss Art. 16 werden im Konkurs der Bank nicht zur Konkursmasse gezogen, sondern unter Vorbehalt sämtlicher Ansprüche der Bank gegenüber dem Deponenten zu dessen Gunsten abgesondert. : Ist die konkursite Bank selber Deponentin bei einem Dritten, so werden die Depotwerte als Bestände ihrer Depotkunden vermutet und gemäss Absatz 1 abgesondert. 'Die Konkursverwaltung der Bank muss deren Depotverpflichtungen gegenüber einem Drittverwahrer sowie Verpflichtungen aus Geschäften gemäss Art. 16 Ziff. 3 erfüllen. Trotz dieser sondergesetzlichen Regelung für den Bankbereich 157 ist daran festzuhalten, dass langfristig auf die Anerkennung der Sonderstellung von Treuhandeigentum nicht verzichtet werden kann. Es handelt sich auch hierbei um eine Konsequenz, die sich aus dem veränderten Verständnis der Funktionen des Sachenrechts und des Schuldrechts ergibt. Auch hier ist es notwendig, dem Parteiwillen nach Massgabe der oben bereits erwähnten Grundsätze in grösstmöglichem Umfang Rechnung zu tragen, sofern und soweit es die Schutzinteressen Dritter erlauben. Unabhängig von der Frage der sachenrechtlichen Sonderstellung des Treuhandeigentums und der mit ihr korrespondierenden Sonderbehandlung in der Insolvenz ist dagegen die Rechtsnatur der Sicherungsabrede zu beurteilen. 1
WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 105 Aus ihrem Zweck ergibt sich mit Selbstverständlichkeit, dass diese jedenfalls nicht als Auftrag qualifiziert werden kann, da dies dazu führen würde, dass der Sicherungsgeber wegen des nicht abdingbaren Art. 404 Abs. 1 OR den Auftrag jederzeit widerrufen oder kündigen könnte. Würde man dann auch noch eine Auflösung des Vertrages mit Wirkung ex tunc annehmen, könnte der Sicherungsgeber dadurch sogar noch im Konkurs durch einseitigen Widerruf das Eigentum am Sicherungsgut zurückfallen lassen. Die herrschende Meinung nimmt daher an, die Sicherungsabrede sei ein Vertrag sui generis. Wesentliches Element seitens des Fiduzianten ist die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung. Demgegenüber hat der Fiduziar die Rückgabepflicht, was bedeutet, dass in der Sicherungsabrede bereits auch die causa zur Rückübereignung enthalten ist. Im Hinblick auf eine allfällige Rückgabe ergeben sich darüber hinaus Sorgfaltspflichten, und zwar an der «eigenen» Sache! Wie der Sicherungsnehmer mit der Sache umzugehen hat und welche Rechte ihm daran zustehen, wird durch das Gesetz nicht geregelt und steht damit grundsätzlich zur Disposition der Parteien. Wurde ein strittiger Punkt nicht geregelt, stellt sich die Frage nach einer analogen Anwendung der Pfandrechtsvorschriften auf die Sicherungsübereignung. Meines Erachtensist dies nur bedingt hilfreich, in anderen Fällen gar unpassend (etwa das Weiterverpfändungsverbot in Art. 887 ZGB, dazu unten S. 123 ff.). Eine wichtige Bestimmung, die analog auch auf die Sicherungsübereignung anwendbar sein muss, ist das Verbot des Verfallsvertrages (Art. 894 ZGB; sog. lex commissoria). Bei der Sicherungsübereignung geht es dabei natürlich nicht um die Abrede, dass dem Sicherungsnehmer bei Nichtbefriedigung das Eigentum «verfallen» soll, denn durch die fiduziarische Rechtsübertragung ist er ja bereits Eigentümer geworden. Vielmehr geht es darum, dass der Fiduziar dem Fiduzianten den Wert, um den das Sicherungsgut seine Forderung übersteigt, herauszugeben hat 158 . Entweder vereinbaren die Parteien, dass die Verwertung des Sicherungsguts durch Verkauf zu geschehen hat (sog. Verkaufsabrede), oder sie verabreden, um welchen Preis der Fiduziar die Sache definitiv behalten kann; wichtig ist jedoch, dass ein allfälliger Mehrwert herauszugeben ist. Dies entspricht dem Grundgedanken, dass ein Gläubiger durch die Verwertung einer Sicherheit nicht mehr erhalten soll, als wenn die gesicherte Forderung getilgt worden wäre und er das Pfand bzw. die sicherungsübereignete Sache hätte zurückgeben müssen. Daneben soll die lex commissoria aber auch den Schuldner davor bewahren, nur um des Kredites willen für ihn ungünstige Klauseln in Kauf zu nehmen 159 . Durch die Sicherungsübereignung wird nach ganz herrschender Auffassung eine nicht akzessorische, d.h. nicht von der Existenz der zu sichernden >« Vgl. dazu ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 894. Rn. 20 ff. (insb. Rn. 22). 159 ZK-OFTINGER/BÄR. op.cit. (Fn. 123). Art. 894. Rn. 4. Diese Grundsätze gelten-dies sei nur am Rande vermerkt - in gleicher Weise auch für die Sicherungszession.
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