Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand

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98 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand Die Kreditwirtschaft hat aufgrund dieser Rechtslage folgendes Verfahren entwickelt: Banken kaufen in einem umfangreichen Vertragswerk eigentumsvorbehaltsgesicherte Forderungen und lassen sich dabei in der Regel den Eigentumsvorbehalt (trotz Art. 170 Abs. 1 OR) noch zusätzlich ausdrücklich übertragen. Anschliessend werden die erworbenen Forderungen gegenüber den Vorbehaltskäufern und nunmehrigen Schuldnern der Bank verzinslich gestellt und allfällige Einreden aus dem Kaufvertrag ausgeschlossen. Mit der legislatorischen Konzeption des Eigentumsvorbehalts hat diese Konstruktion nicht mehr viel gemeinsam. Vielmehr liegt vom Ergebnis her eine besitzlose und damit gegen Art. 717 ZGB verstossende Sicherungsübereignung zugunsten der Bank vor, da die Kaufpreisforderung durch den Einredeausschluss praktisch zu einer Darlehensforderung wird. Ausgehend von der gesetzgeberischen Konzeption des Eigentumsvorbehalts müsste man deshalb solche Vereinbarungen für unzulässig halten. In der Literatur bestehen dagegen jedoch keine grundsätzlichen Bedenken 121 . Wenn man das beschriebene Geschäft lediglich als Versuch behandelt, die sich aus der Unzulässigkeit der besitzlosen Sicherungsübereignung ergebenden, vor allem für die Kreditsuchenden misslichen Konsequenzen abzufedern, wird man sich dieser Meinung - wenn auch mit Bedenken - anschliessen können 124 . bb) Bei der Kundenfinanzierung entsteht neben dem Kaufgeschäft ein zweites Vertragsverhältnis zwischen Kunde und Kreditgeber in Form eines Darlehensvertrages. Das Darlehen ermöglicht dem Kunden die Tilgung des Kaufpreises, so dass rein logisch betrachtet zwischen Verkäufer und Kunde kein Kredit- oder Abzahlungskauf sowie zwischen Kreditgeber und Kunde nur ein einfacher Darlehensvertrag vorliegt. Wenn jedoch Verkäufer und Kreditgeber zusammenwirken 125 , um dem Käufer den Erwerb der Sache durch nachträgliche Leistung des Kaufpreises in Teilzahlungen zu ermöglichen, ist der wirtschaftliche Zweck der ganzen Konstruktion mit einem Abzahlungsgeschäft identisch. Es bestehen dadurch für den Käufer und Kreditnehmer die gleichen Schutzbedürfnisse wie dort, so dass gemäss Art. 226m Abs. 2 OR die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag sinngemäss auf den Darlehensvertrag Anwendung finden 126 . Dass die Vorschriften des Abzahlungvertrages dabei auch auf den Kaufvertrag anzuwenden sind, wird vom Gesetz stilischwei- : ' ZK-OFTINGER/BÄR. Das Fahrnispfand. 3. Aufl. Zürich 1981. Syst Teil Rn 180' BK-ZOBI op.cit. (Fn. 25). Syst. Teil. Rn. 1714. I:a So schon WIEGAND, Akzessorietät und Spezialität - Zum Verhältnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand, in: WIEGAND (Hrsg.). Probleme der Kreditsicherung. Berner Tage für die juristische Praxis (BTJP). Bern 1982. 35 ff. (52 f.). '•' Zum Zusammenwirken vgl. neuerdings BGE 122 III 160 und da/u WIEGAND ZBJV n4(l998) 208 ff. -" Zum Ganzen OR-STAUDER. op.cit. (Fn. 56). Art. 226m. Rn. 64.68 ff. m.w.H.
WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt. Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 99 gend vorausgesetzt 127 . Seit 1994 wird das Abzahlungsrecht auch hier durch die Regeln des KKG überlagert, die kraft Art. 1 KKG auf den Darlehensvertrag anwendbar sind 128 . Dies hat zunächst zur Folge, dass in bezug auf einen Eigentumsvorbehalt der Darlehensvertrag den bereits erwähnten 129 Formvorschriften zu genügen hat. Die eigentliche Problematik besteht jedoch darin, dass wenn das Darlehen tatsächlich zur Tilgung des Kaufpreises verwendet wird, der Eigentumsvorbehalt durch Erfüllung untergeht und damit das Darlehen ungesichert ist. Deshalb wird in der Praxis durch Zusammenwirken von Verkäufer und Kreditgeber folgende Konstruktion gewählt: Im Kaufvertrag mit dem Kunden behält sich der Verkäufer das Eigentum vor; die kreditgebende Bank lässt sich sodann im Auftrag des Kunden gegen Bezahlung des Kaufpreises die Kaufpreisforderung samt Eigentumsvorbehalt abtreten 130 . Damit entsteht funktionell betrachtet die gleiche Situation wie bei der oben behandelten Absatzfinanzierung und ist damit den gleichen Bedenken ausgesetzt. b) Erweiterter Eigentumsvorbehalt Ein sog. erweiterter Eigentumsvorbehalt 131 liegt vor, wenn zwischen Verkäufer und Käufer vereinbart wird, dass der unter Eigentumsvorbehalt tradierte Kaufgegenstand nicht nur die Kaufpreisforderung, sondern beliebige weitere Forderungen (z.B. alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus dem Geschäftsverkehr) sichern soll. Eine solche Konstruktion geht jedoch weit über den Zweck des «gewöhnlichen» Eigentumsvorbehalts - nämlich der Sicherung der Kaufpreisforderung durch die Aufrechterhaltung der Erfüllung Zug um Zug - hinaus. Wenn auch strukturell gesehen keine Sicherungsübereignung vorliegt, da eine Eigentumsübertragung vom Käufer und Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer nie stattfindet, muss doch funktionell betrachtet eine solche angenommen werden; denn diese «horizontale» Erweiterung des Eigentumsvorbehalts führt ebenso zu einer publizitätslosen Siche- 127 Dazu grundlegend BGE 122 III 160 (164 ff.). Nach Art. 226m Abs. 3 OR untersteht der Kaufvertrag nur dann nicht dem Abzahlungsrecht, wenn ein Barkauf vereinbart ist. die Barzahlung anlässlich des Verlragsschlusses ohne Zuschlag bezahlt wird und beim Darleiher die gesetzliche Mindestanzahlung geleistet wurde (ein Fünftel des Barkaufpreises: Art. 226
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