Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand

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126 WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand dem in Art. 887 ZGB geregelten Fall - keinerlei Bedeutung. Die Zustimmung könnte sich also nur darauf beziehen, dass der Sicherungsgeber durch seine Zustimmung sein Einverständnis zu einer Modifikation der Treuhandabrede (pactum fiduciae) gibt. Dass eine solche Veränderung der fiduziarischen Abrede der Zustimmung des Fiduzianten bedarf, ist eine obligationenrechtliche Selbstverständlichkeit und erfordert keine gesetzliche Regelung. Eine analoge Anwendung von Art. 887 ist deshalb schuldrechtlich betrachtet überflüssig und sachenrechtlich gegenstandslos. Im Grunde wird die an sich schon sachenrechtlich überflüssige Vorschrift des Art. 887 ZGB, der - wie beschrieben - keine materielle Funktion zukommt, auf eine Rechtsfigur analog angewandt, wo sie noch weniger Sinn macht. Fraglich kann deshalb allein sein, ob die Sonderbestimmung des Bankengesetzes auf derartige Geschäfte Anwendung finden soll. Juristisch-dogmatische Gründe dafür gibt es nicht. Geht man indessen vom rechtspolitischen Zweck dieser Sondervorschrift aus. die den Bankkunden vor einer Risikoerweiterung durch Einfügen einer Formvorschrift schützen will, so macht es im Hinblick auf den Schutzzweck natürlich keinen Unterschied, ob er der Erweiterung seiner Haftung bei einem Pfandrecht oder bei einer Sicherungsübereignung zustimmt. Infolgedessen wird beim heutigen Verständnis des Konsumentenschutzes wohl davon auszugehen sein, dass Art. 17 BaG und die entsprechenden Verordnungsbestimmungen auch dann Anwendung finden, wenn die Bank für sich das Recht beanspruchen möchte, die ihr sicherungsübereigneten Gegenstände zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten weiter zu verpfänden. Klarstellend ist indessen hinzuzufügen, dass dies alles selbstverständlich dann keine Rolle spielt, wenn die Bank als Pfandgläubigerin die gesicherte Forderung auf einen neuen Gläubiger überträgt. Hier geht - wie oben dargelegt - das Sicherungsrecht mit der Forderung über, so dass sich auch an der Belastung des Pfandgegenstandes nichts ändert und dem Verpfänder keine zusätzlichen Risiken auferlegt werden. Das gleiche muss selbstverständlich auch dann gelten, wenn die Bank Forderungen auf einen neuen Gläubiger überträgt, zu deren Sicherung Gegenstände zur Sicherheit übertragen worden sind. Derartige fiduziarische Sicherheiten (Forderungen, Schuldbriefe oder aber auch bewegliche Sachen) gehen zwar nicht nach Art. 170 OR mit der Forderung über, werden aber in der Praxis in einem gesonderten Rechtsakt auf den neuen Gläubiger übertragen. Da das Resultat eines solchen Vorgangs völlig identisch ist mit demjenigen, der sich hei der Zession der Forderung mit dem gesetzlichen Übergang des Pfandrechts ergibt, kann auf diesen Fall weder Art. 887 ZGB noch Art. 17 BaG angewendet werden.
WOLFGANG WIEGAND: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand 127 VI. Rechtspolitische Würdigung Überblickt man die hier dargestellte Situation der Mobiliarsicherheiten, so ergibt sich folgendes Bild: Das einzige Rechtsinstitut, das problemlos den Bedürfnissen der Praxis genügt, ist die hier nicht behandelte Sicherungszession, die zwar dogmatisch konstruktive Schwierigkeiten bereitet, im übrigen aber ein brauchbares und wirksames Mittel der Kreditsicherung darstellt. Dagegen ist bei der Kreditsicherung durch bewegliche Sachen ein erhebliches Defizit festzustellen. Zum einen ist durch die strikte Einhaltung des Faustpfandprinzips und die flankierenden Massnahmen in Art. 717 ZGB die Verwendung beweglicher Sachen zur Kreditsicherung gerade für diejenigen Kreise weitgehend ausgeschlossen worden, die sie sehr dringend benötigen würden. Zum anderen hat der Eigentumsvorbehalt aus den dargelegten Gründen nie die Bedeutung erlangt, die ihm zukommen könnte und sollte. Gerade die Kreditprobleme der KMU in den vergangenen Jahren haben erneut mit aller Deutlichkeit gezeigt, dass das zu Beginn dieses Jahrhunderts konzipierte System der Mobiliarsicherheiten die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit erreicht hat und nicht mehr in der Lage ist, den heutigen Bedürfnissen der Verkehrswirtschaft zu genügen. Damit ist schon angedeutet, dass eine rechtspolitische Würdigung der schweizerischen Regelung zum Ergebnis führen muss, dass die damalige Entscheidung des Gesetzgebers den heutigen Verhältnissen nicht mehr gerecht wird. Ein richtig verstandenes Privatrecht soll den Privatrechtssubjekten grösstmögliche Freiheiten gewähren, so auch bei der Wahl der als Kreditunterlage zu verwendenden Sachen und Rechte. Der Parteiwille ist bei der Ausgestaltung von Verträgen wenn immer möglich zu berücksichtigen und zu respektieren, sofern und soweit durch die Parteiabrede nicht gleich- oder höherwertige Drittinteressen tangiert werden 254 . Erst in diesen Grenzbereichen soll der Gesetzgeber regelnd eingreifen, wobei es in den meisten Fällen zwei Möglichkeiten geben wird: Verbotsgesetzgebung oder den Drittschutz berücksichtigende Erlaubnisgesetzgebung. Bevor eine Tätigkeit verboten wird, sollte man sich stets genaustens über die Konsequenzen dieses Verbots Rechenschaft geben. Besteht nämlich für eine die Interessen Dritter gefährdende Handlung trotzdem ein starkes Bedürfnis, müssen Mittel und Wege gefunden werden, um diese unter gleichzeitiger Verwirklichung eines effektiven Drittschutzes dennoch zu ermöglichen. Auf die Kreditsicherung übertragen ergibt sich aus diesem Konzept: Seit der Einführung des ZGB sind besitzlose (beschränkte) dingliche Rechte an beweglichen Sachen mehr oder weniger verboten. Am strengsten ausgestaltet ist dieses Verbot beim Faustpfand, wo aufgrund von Art. 884 Abs. 3 und Art. 888 ZGB davon auszugehen ist. dass selbst interpartes ohne traditio kein WIEGAND. Entwicklung des Sachenrechts, op.cit. (Fn. 42), 134 f.
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