141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

zum Codex-Titel „De iuris et facti ignorantia", und audi die Bezugnahme
auf die lex omnes populi, aus der er den Einwand hauptsächlich
ableitet, unterstreicht die wechselseitige Beeinflussung.
Zu einer vollkommenen Durchdringung kommt es dann wenig später
bei Dominicus de Sancto Geminiano, „cuius commentarium est magni
momenti" 243 . Er beginnt mit einer etwas anderen Fragestellung 244 , die
sich aber rasch als ein nur geringfügig veränderter Aspekt derselben
Thematik erweist:
„Nota quod non existens de loco praesumitur ignorare consuetudinem
et statuta loci 245 . . . Et ex isto nota quod positiones possint fieri super
iure consuetudinario et ille sunt admittende: quia talia sunt probanda.
Ad istud est dictum Bartoli in l. 2 si contra ius . . . 246 Item ibi notât
Bartolus per hunc textum, quod statuta, quae sunt alibi facientia ad
causam, qua agiteretur hie, debent hie product in causa sicut alia instrumenta
privata ad causam facientia, cum talium praesumatur ignorantia
et vide per eum l. omnes populi..." 247 .
das factum-Problem in eine ganz andere Dimension gerückt und die Faktizität zum
durchgehenden Ausgangspunkt jeglichen Rechts gemacht, wodurch das Argument ,consistit
in facto' als besonderes Kennzeichen des Statutar- und Gewohnheitsrechts praktisch
wertlos wird. Diese Gedanken führt dann GEMINIANUS (ZU ihm sofort im Text)
weiter, ohne daß er sich auf die Diskussion um die Beweisbedürftigkeit unmittelbar
auswirkt. Dies geschieht erst viel später, wenn die gesamten hier geschilderten Grundpositionen
revisibel werden. Vgl. dazu unten Kap. VII. Eine Argumentation, die sich
gerade auf dieser Ebene bewegt, findet sich bei BALDUS in der Erläuterung der consuetudo-Doktrin
zu C. 8.52.1 n. 3. Dort heißt es: „Et nota quod licet consuetudo sit
ius, tarnen hoc ius, non scriptum, debet probari. Et per hoc, si fit positio de aliqua
consuetudine, debet tali positioni responderi. Non obstat 1. ornamentorum ... quod
positioni iuris non est respondendum, quia id verum in iure scripto, quod non pendet
ex facto partium: sed ex sola legis autoritate, sed consuetudo pendet ex facto quod
est probandum. Ut hic." Die Unterscheidung beruht auf dem unterschiedlichen Autoritätsgehalt
der Regelungen. BALDUS wendet sich allerdings mit diesem Gedankengang
wohl kaum gegen Überlegungen, wie sie bei ANTONIUS DE BUTRIO im Anschluß an
JOHANNES DE LIGNANO angeklungen sind.
243
) VAN HOVE, Prolegomena, S. 501; zur Bedeutung MAFFEI, Donazione, S. 227
N. 1.
"*) Text aus n. 5, der weitere Text aus n. 9-10.
245
) Gestützt auf INNOZENZ zu X 1.4 (De consuetudine). Dort ist dieser Grundsatz
(rubrica n. 5) allerdings nur für die consuetudo entwickelt: „(contra) quia neseivit nee
scire debuit, cum in aliéna consuetudine probabilis sit error sicut in facto alieno." Hier
findet sich zugleich ein Beispiel für die wohl im 13. Jahrhundert vorherrschende Ansicht,
daß nur ein error in facto alieno entschuldbar ist. S. oben N. 239. Die Gleichsetzung
von consuetudo und factum ist andererseits eine vollkommen selbstverständliche
Argumentationsvoraussetzung.
"•) BARTOLUS zur 1. praescriptione (C. 1.22.1, s. Kap. III mit N. 83 ff. und oben
bei N. 178).
2
") Vgl. den Bartolus-Text oben bei N. 170.
141

Hier zeichnet sich die wechselseitige Beeinflussung ganz klar ab. Geminianus
zieht zur Verdeutlichung die positio-iuris-Lehre heran, indem er
auf die Bartolus-Kommentierung der lex praescriptione verweist. Das
bringt ihn zur Frage der Behandlung von Statuten, wobei er Bartolus
von der lex praescriptione zur lex omnes populi folgt. Andererseits
macht er selbst auf die Rückkoppelung aufmerksam, indem er darauf
hinweist, daß Bartolus ,per hunc textum' zu der Annahme gelangt, daß
fremde Statuten vorzulegen seien.
Anschließend setzt er sich dann mit dem seit Guido de Baysio geläufigen
Einwand auseinander, „quod textus male dicat: quia dicit quod
consuetudo et statutum sunt facti et sic innuit quod non sint ius. Sed
hoc falsum: Quia consuetudo appellatur ius . . . et etiam statutum . ..
die sie considerantur actus ex quibus indueuntur tunc bene sunt facti . ..
sed post ipsorum induetionem tunc sunt ius et ita praecedunt contraria.
Et cum ista sunt localia, immo in papa praesumitur ignorantia .. .".
Geminianus wiederholt hier nur Gedankengänge, die aus der consuetudo-Lehie
geläufig sind. Er erstreckt die Aussagen jedoch durchgehend
auf die Statuten, so daß die Begründungen für beide gelten. Gerade
darauf kommt es an: statutum und consuetudo werden mit den gleichen
Argumenten von der allgemeinen Rechtskenntnis des Papstes ausgenommen.
Bei genauer Betrachtung bildet vielleicht die Spezialität {cum ista
sunt localia) den eigentlich tragenden Gesichtspunkt; denn dem factum-
Aspekt steht Geminianus sehr skeptisch gegenüber. Im Anschluß an Antonius
de Butrio 248 zeigt er, daß dieses Argument nicht nur für consuetudo
und Statuten, sondern ganz allgemein gilt: „Item eodem modo
possumus dicere de iure communi, quod habito respectu ad factum super
quo editur ius, est facti et sic non esset differentia inter ius commune,
statutum et consuetudinem contra istum textum, qui fach hanc differentiam."
Wenn man sich anhand der früheren Befunde 249 die Bedeutung vor
Augen hält, die der factum-Aspekt zumindest für die prozessuale Differenzierung
verschiedener Rechte hatte, so hat der von Geminianus entwickelte
Gedankengang ähnliche Tragweite und Sprengwirkung wie die
extremen französischen Thesen in der consuetudo-Doktr'm 25 °. Es ver-
848 ) S. oben N. 242.
"•) S. z. B. Kap. III a. E., Kap. IV insgesamt und auch oben Kap. V/I.
"°) S. oben Kap. V/I bei N. 67 ff.; der Wegfall des factum-Arguments hätte
ziemlich sicher zu einer generellen Rechtsermittlungspflicht des Richters geführt, wie
dies auch die konsequente Befolgung der französischen Ansicht in der consuetudo-
Frage bewirkt hätte. Die spätere Entwicklung geht denn audi gerade diesen Weg:
Der Wegfall des factum-Gedankens geht Hand in Hand mit einer korrespondierenden
Ausdehnung der Rechtsermittlungspflicht des Richters. Dazu unten Kap. VII a. E.
142

wundert deshalb nicht, daß Geminianus nach einer allerdings recht langwierigen
Argumentation zu dem Ergebnis gelangt, daß man die Benennung
als „facti et in facto consistens" aus verschiedenen Gründen 251
rechtfertigen könne.
Ungeachtet aller Vorbehalte erscheint das Gesamtbild unverändert.
Das factum-Argument bleibt verwendbar und die Differenzierung des
Rechts, auch wenn im Kern andere Gründe maßgeblich geworden sind 252 ,
mit dieser Argumentation verbunden.
Noch einen Schritt weiter führt schließlich die Darstellung bei Philippus
Franchus 253 , die um die Mitte des 15. Jahrhunderts entstanden ist.
In ihr vollzieht sich jene Integration der an verschiedenen Punkten entwickelten
Argumentationen, die in den früheren Analysen etwa zu der
gleichen Zeit zu beobachten war 254 . Der breit angelegte Gedankengang
muß schrittweise 255 , aber möglichst vollständig wiedergegeben werden,
weil nur dadurch die Verflechtung verschiedenster Faktoren und die
wechselseitige Durchdringung der Gesichtspunkte evident gemacht werden
kann. Im Anschluß an die Feststellung, „quod licet leges et canones
ut générales in omni loco sunt ab omnibus observandi", wendet sich
Franchus den consuetudines und statuta zu:
„Cum sint facti et ita allegatur quod statuta et consuetudines dicuntur
esse quid facti et in facto consistere . . . probabiliter ignorari quod, qui
non est de loco, praesumitur ignorare statuta et consuetines illius loci 25a
251 ) Er berichtet über den Gedankengang bei ANTONIUS DE BUTRIO (s. oben N. 242),
greift auf JOHANNES DE IMOLA zurück und kommt dann endlich zum Standpunkt von
PAULUS DE CASTRO, deren Ansichten er sämtlich ohne erkennbare eigene Stellungnahme
referiert.
2M ) Insbesondere der Gedanke der Spezialität, den ANTONIUS DE BUTRIO mit dem
factum-Argument verbunden hat. In der Schilderung des GEMINIANUS (an der soeben
N. 251 besprochenen Stelle, wo er über die oben N. 242 teilweise wiedergegebene
Ansicht des ANTONIUS DE BUTRIO berichtet) ergibt sich das folgende Bild: „Antonius
de Butrio dicit, quod si consideretur lex et statutum et consuetudo pro ut sunt in
fieri, quodlibet est facti: tarnen consuetudo habet plus facti in hoc: quia plures actus
factae requirentur ut illam constituendam. Lex autem unico momento expeditur . . .
sed si consideretur consuetudo, statutum et lex communis post quam sunt inducta:
quod libet est ius, sed discrepant in hoc: quia consuetudo et statutum est ius privatum
loci ... quod secus est de iure communi, quod est publicum ubicumque et hoc respectu
concludit ratio hoc posita: quia ius, quod est ubilibet scitur, vel scire praesumitur:
immo revocat. Sed particulare non, et hoc quia factum est et in facto consistit id
est quia particulare."
2M ) PHILIPPUS FRANCHUS DE FRANCHIS (gest. 1471, VAN HOVE, S. 501).
2M ) Vgl. etwa bei ALEXANDER TARTAGNUS zur Suppletionsfrage oben Kap. IV bei
N. 22 ff. oder bei ROCHUS CURTIUS, „De consuetudine", oben I bei N. 91 und 123.
255 ) Die Kommentierung ähnelt in Aufbau und Art der Argumentation stark der
von ANTONIUS DE BUTRIO und GEMINIANUS. Texte aus n. 2-4 und n. 14.
2H ) Verweisung auf INNOZENZ, vgl. oben in N. 245.
143

unde probat iste textus quod in statutis et consuetudinibus quod est
cadere probabilis ignorantia et sic facit, quod positiones et articuli possint
fieri super iure consuetudinario vel statuti eo casu quo talia sunt
probanda, quia omne quod est probabile est ponibile et articulandum"
257 .
Mit diesem Kernsatz der posifio-Doktrin 258 schließt Franchus seine
erste Folgerung, in der er — wie schon Geminianus 259 — die Verbindung
von der probabilis ignorantia bei Statuten und consuetudo zur
positio-iuris-Lehre aufzeigt. Er zieht jedoch noch weitere Konsequenzen:
„Et idem in extravagantibus in quibus cadit probabilis ignorantia 260 . . .
secus in iure communi: quia positionibus et articulis iuris non est respondendum.
Cum iura sint certa et notoria ut l. ornamentorum 261 unde
probari non debeant 262 . . .".
Franchus behandelt dann die Problematik, die sich für die Urteilslehre
aus diesen Ausführungen ergibt, und zwar anhand der lex cum prolatis
und des cap. pastoralis, die ihrerseits wiederum zu den Schlüsselpunkten
bei der Abgrenzung von beweisbedürftigem und nicht-beweisbedürftigem
Recht gehören 263 . Nach einige Zwischenstationen kehrt Franchus zu
diesem Komplex zurück, um die Argumentation zu vertiefen:
„In glossa in verbis ,cum sint' conclude ex dictis Archidiaconi 264 et
aliorum doctorum quod ius commune dicitur publicum quo ad omnes
et omnes scire et observare tenentur . . . 1. leges sacratissimae et I. leges
ut générales 265 et ideo est quod per secundam constitutionem contrariam
prime intellegitur prima revocata: quia superior praesumitur scire iura
communia et publica 266 ut hie in textu. Secus est in statuta vel consuetudine
que dieuntur ius privatum ipsius loci 2a7 et sie sunt facti et in facto
2
") Folgt Hinweis auf die Glosse zu VI 2.9. S. dazu Kap. Ill N. 108.
258
) S. oben Kap. III bei N. 3 u. ö.
**) S. oben bei N. 246.
26
°) Folgt Hinweis auf den § sane in Proömium zum Liber Sextus. Vgl. dazu schon
oben in der positio-Lehre.
261
) Zu dieser Allegation s. oben Kap. III bei N. 96.
282
) Wiederum ein Hinweis auf die Glosse zu VI 2.9. S. oben N. 257.
2M
) S. oben Kap. II bei N. 77 ff., Kap. IV bei N. 26 ff. und oben vor I.
2M
) GUIDO DE BAYSIO, Text oben bei N. 209 ff.
* 65 ) C. 1.14.3 und 9, vgl. dazu oben Kap. IV bei N. 30. Aus dem kanonischen
Recht führt er an X 1.2.1, das schon früher mehrfach in diesem Zusammenhang allegiert
wurde: „Canonum statuta custodiantur ab omnibus. Et nemo in actionibus vel
iudieiis ecclesiasticis suo sensu, sed eorum auetoritate ducatur."
2M
) Damit hat auch die Formel ,habere iura in scrinio pectoris' schärfere Konturen
gewonnen. Durch die beigefügten Adjektive communia et publica ist der Bereich des
ex officio zu kennenden Rechts präzisiert worden.
287
) Folgt das Allegat D. 11 c. 8, das sich schon bei GUIDO DE BAYSIO findet,
s. oben N. 211.
144

consistunt, quatenus respicient certum locum ex quo non sunt universalia,
ideo superior praesumitur ignorare."
Auffällig ist zunächst jene auf Guido de Baysio zurückgeführte Gleichsetzung
von ius commune und ius publicum 268 ; die Annahme, daß diese
Rechte allgemein bekannt und verbindlich seien, wird auf jene Texte
aus dem Codex-Titel „De legibus" gestützt, die schon bei der Suppletionsfrage
eine wichtige Rolle spielten 269 . Bei dem Gegenpol — consuetudo
und statutum — verschmilzt Franchus nun endgültig den factum-
Aspekt mit dem Gedanken der Spezialität, die gemeinsam die probabilis
ignorantia rechtfertigen. Im Anschluß daran führt er diese Ansätze
weiter in Bereiche, die seine Vorgänger nicht berührt hatten:
„Sed quo ad subditos statuta et consuetudines dicuntur esse iuris ex
quo eos ligant 27 ° ... /. omnes populi et l. de quibus . . . unde locales
consuetudines quo ad ipsum locum dicuntur ius commune 271 ratio est
quia a iure communi confirmantur ut dicta l. omnes populi."
Im Anschluß an diese Feststellung vollzieht sich ein Umschwung;
Franchus wendet sich endgültig von der Frage nach der Rechtskenntnis
des ,superior' ab: „Ex quibus omnibus dictis et isto textu infertur . . .
quod subditi non possunt allegare ignorantiam statuti vel consuetudinis
ipsius loci quae quo ad eos dicuntur esse iura unde ignorantia non excusat"
272 .
Hier gewinnt jene schon mehrfach erwähnte Sentenz ,statuta et
consuetudines sunt ius (commune) in loco' 273 allmählich Konturen. Die
damit verbundene und immer wieder vorgetragene Unterscheidung von
ius eiusdem und alterius civitatis 274 wird vollends klar, wenn Franchus
fortfährt:
„quod iudex loci non possit allegare ignorantiam statuti ipsius loci:
quia sicut iudex non debet ignorare iura communia 275 ita nee statuta
loci, que quo ad subditos dicuntur esse iura communia ut supra. Unde
dicebat Baldus . . . C. ut quae desunt. . . 276 Quod licet statutum non
2M
) S. oben Kap. Ill N. 72 (FULGOSIUS), dort aber mit ganz anderem Hintergrund.
S. auch Kap. VI N. 8.
2M
) S. oben Kap. IV bei N. 30 und 36 (BALDUS).
27
°) Neben den zentralen legistisdien Allegationen wird auch auf D. 1 c. 8 (ius
civile, s. oben N. 241) verwiesen.
271
) Damit umfaßt ius commune auch das lokale Gewohnheitsrecht; zu dieser
weiteren Ausdehnung s. unten Kap. VI.
27!
) Gestützt auf VI de regulis iuris, s. oben in N. 239.
27S ) S. z. B. oben Kap. IV (N. 22 ff.) bei ALEXANDER TARTAGNUS.
274 ) S. oben bei N. 172 und 182 ff.
275 ) D. 2.2.2, s. dazu schon oben I.
"«) S. dazu oben Kap. IV N. 23 und N. 61.
145

fuerit allegatum vel productum in causa coram indice tarnen iudex tenetur
iudicare et servare statutum sicut iura quia sicut iura communia non
est necesse quod allegentur, quia quilibet praesumitur scire ut supra, nee
etiam quod probentur quia iura sunt certa ut I. 2 (in omni) de iuris et
facti ignorantia et nota in l. ornamentorum 277 et ab omnibus debent
observari absque eo quod allegentur vel probentur ut in dictu c. 1 supra
de constitutionibus 278 . ha et idem est in ipsis statutis que dicunter esse
iuris communis quo ad subditos et quo ad iudicem . . . Bartolus in dicta
l. omnes populi. . . 279 ; quod tarnen limita esse verum nisi essent statuta
non publice nota. Puta reformationes non incorporatas in volumine
statutorum: quia deberent allegari et probari coram iudice argumentum
textus hie et in cap. pastoralis et l. cum prolatis ... et ibi per Bartolum
280 secus si talia essent publice nota in loco quia tunc iudicaretur de
eis prout et de ipsis statutis . . . idem limitât Bartolus in dicta l. omnes
populi procedere in statutis eiusdem civitatis vel loci: secus in statutis
alterius civitatis vel loci: quia tunc ilia dieuntur esse facti et in eis cadit
probabilis ignorantia ut hie in textu et deberent produci et probari coram
iudice . . . et per doctores in cap. pastoralis" 281 .
Der Gedankengang und vor allem die geläufigen Allegate 282 unterstreichen
die vollkommene Verflechtung der bisher behandelten Punkte,
wobei sich immer deutlicher die Verbindungslinien abzeichnen. Stufenweise
wird hier jenes Segment des Rechts ausgegliedert, über dessen Anwendung
der Richter unabhängig von der Mitwirkung der Parteien
«") S. oben N. 261.
27e
) Folgt Verweisung auf das soeben N. 265 angeführte cap. canonum (X 1.2.1).
279
) S. oben bei N. 171 ff.
sso) vgl. dazu oben Kap. II bei N. 90.
2si) Neben dem gewöhnlichen Verweis auf das cap. pastoralis wird hier noch auf
eine selten erwähnte Kommentierung des BARTOLUS ZU D. 39.1 (rubrica zu De operis
novi nuntiatione) verwiesen. Dort wird in n. 7 als selbstverständlich vorausgesetzt,
daß auswärtige Statuten zu produzieren sind; es geht allein um die Spezialfrage, ob
sie vollständig vorzulegen sind oder ob es genügt, die angeführte Bestimmung vorzulegen.
Diese Frage wird überwiegend dahin beantwortet, daß das gesamte Statut
vorzulegen sei. Ausgangspunkt ist D. 1.3.24: „In civile est nisi tota lege perspeeta
una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere". Die mittelalterliche
Doktrin interpretiert folgendermaßen (BARTOLUS): „Quaero quid in statuto. An totum
debeat extrahi an illa particula quae pro me facit. Et videtur quod particula in
contrarium est Veritas per hanc legem .. . sed statuta sunt toti civitati communia.
Ergo tota sunt producenda et haec est vera opinio." Ebenso BALDUS ZU dieser 1. in
civile.
28s
) Die in den vorhergehenden Noten gegebenen Hinweise betreffen nur einige
zentrale Punkte, an denen diese Allegate vorgekommen sind. Sie sollen ausschließlich
verdeutlichen, daß es sich um immer wiederkehrende Textstellen bzw. Gesichtspunkte
handelt.
146

entscheidet; dabei hebt Franchus immer wieder die Bedeutung des cap.
licet Romanus für die dargestellten Abgrenzungen hervor. Einen letzten
interessanten Aspekt bringt der abschließende Punkt, den er in diesem
Zusammenhang behandelt: „Infertur ex predictis, quod licet subditi non
possint allegare ignorantiam consuetudinis loci ut supra tarnen iudex
potest quia dicitur esse quid facti ut hie in textu. Ideo debet consuetudo
allegari et probari: unde qui allegat consuetudinem earn probare debet
. . . 283 hoc tarnen limita primo nisi consuetudo esset scripta quia
tunc iudicatur de ea tamquam de ipso statuto in loco . . . 284 secundo limita
nisi ipsa consuetudo esset publica et notoria in Mo loco . . .". Franchus
bestätigt nochmal die in der consuetudo-Lehre vorgefundenen Differenzierungen,
wobei insbesondere auffällt, daß er zwar von den Einwohnern
die Beachtung der örtlichen consuetudo verlangt, ihre Beachtung durch
den Richter aber von der Allegation und dem Beweis abhängig macht 285 .
Die Differenzierungen innerhalb der consuetudo-Lehre unterstreichen
aber darüberhinaus nicht nur die Vielfalt der Aspekte, sie weisen auch
auf den Punkt hin, in dem die entscheidende Bedeutung der Kommentierung
des Philippus Franchus überhaupt liegt. Er leitet — wie Bartolus
bei der lex praescriptione 286 — von der Frage der Rechtskenntnis des
Papstes bzw. Imperators über zu der allgemeineren Fragestellung nach
der Rechtskenntnis des Richters. Hierdurch werden all jene Überlegungen,
die unter verschiedenen Aspekten diese Rechtskenntnis betreffen,
auch für die Erörterung des cap. licet Romanus relevant, so daß sich mit
diesen letzten Mosaiksteinen das Bild einer aus vielen Partikeln zusammengesetzten
Rechtsanwendungslehre vervollständigt.
Ehe dieses Bild zusammenfassend beschrieben wird, sind als Voraussetzung
dafür folgende Gesichtspunkte festzuhalten: Die Untersuchung
einiger zentraler Texte der Rechtsquellenlehre hat ergeben, daß die in
früheren Befunden aufgezeigten Kriterien für die Unterscheidung von
beweisbedürftigem und nicht-beweisbedürftigem Recht auch hier ihren
Niederschlag gefunden haben. Umgekehrt hat sich erwiesen, daß von
diesen Texten — wie zuletzt bei dem cap. licet Romanus, aber auch
schon bei den co«s#et«*/o-Quellen oder der lex omnes populi — entscheidende
Impulse auf die früher analysierten Komplexe ausgingen. Gerade
dies war zu zeigen, damit die im folgenden vorgenommene Zusammenfügung
einzelner Befunde nicht willkürlich oder spekulativ erscheint.
tei ) Folgt Hinweis auf X 1.4.8 und C. 8.52.1.
!M ) Gestützt auf BALDUS, C. 2.10, s. dazu oben I N. 112, 113 u. ö.
M5 ) S. dazu auch Kap. VI.
*») S. oben bei N. 189 ff.
147

VI. KAPITEL
DAS NICHT-BEWEISBEDÜRFTIGE RECHT
Bei der Beschreibung des einleitend dargestellten Consiliums von
Matthäus Wesenbeck x hatte sich gezeigt, daß er über ein außerordentlich
effektives Instrumentarium verfügte, um den Konflikt verschiedener,
einander überlagernder Normenkomplexe zu lösen. Dabei erwies sich
die Aufteilung des Rechts in einen beweisbedürftigen und einen nichtbeweisbedürftigen
Teil als die entscheidende Weichenstellung, durch die
alle Konsequenzen und Ergebnisse bereits programmiert erschienen. Die
Grundlagen dieser von Wesenbeck mit großer Selbstverständlichkeit gehandhabten
Rechtsanwendungslehre lagen nicht offen zutage. Der Eigenart
mittelalterlicher Jurisprudenz entsprechend war sie nicht als geschlossenes
Theorem formuliert, sondern an verschiedenen Texten orientiert,
unter wechselnden Aspekten und in unterschiedlichen Problemzusammenhängen
entwickelt und tradiert worden. Um zu diesen Grundlagen
vorzudringen, war es deshalb notwendig, durch punktuelle Analysen
die bestimmenden Faktoren und die übergreifenden Prinzipien
zu ermitteln. Im Verlaufe dieser Einzeluntersuchungen sind die Konturen,
die sich am Anfang nur schemenhaft abzeichneten, immer schärfer
hervorgetreten und haben das Bild einer trotz mancher Differenzierung
oder Nunancierung einheitlichen Doktrin entstehen lassen, die — so
kann man ohne Übertreibung sagen — zu den faszinierendsten und zugleich
signifikantesten Phänomenen des gelehrten Rechts gehört.
Im Zentrum steht die Aufteilung des Rechts 2 in zwei Blöcke, die im
Prozeß unterschiedlich behandelt werden. Während der eine Teil vom
Richter ex officio anzuwenden ist, kommt der andere nur zur Anwendung,
wenn eine Partei dieses Recht in den Prozeß einführt und seine
Geltung, sofern sie bestritten wird, beweist s . Es hat sich gezeigt, daß für
die Abgrenzung nicht ein einzelnes Kriterium zum Maßstab wurde,
sondern eine ganze Reihe von Faktoren, deren wechselseitige Beeinflus-
') Kap. I.
*) Dabei geht es immer nur um das „objektive Redit", das ius disponens im Sinne
von PETRUS DE BELLAPERTICA und BARTOLUS, S. dazu Kap. Ill N. 69, 70 und 72,
und Kap. V/I N. 138, 139, 157.
3 ) Zur Sonderstellung der consuetudo notoria s. Kap. V/I bei N. 70 ff., unten bei
N. 50 ff. und für Deutschland Kap. VII vor und in N. 48.
148

sung, Abhängigkeit und Verflechtung immer wieder hervorgetreten ist 4 .
Daraus ergibt sich zugleich, daß sich nicht ein isolierter Faktor als der
für die Aufspaltung ausschlaggebende Grund bezeichnen läßt, daß vielmehr
jeder eine bestimmte, aber durch die anderen begrenzte Funktion
hat.
All diese Gesichtspunkte sind derart ineinander verwoben, daß ihr
Zusammenwirken in einer resümierenden Skizze nicht dargestellt werden
kann, ohne die Gedankengänge in unzulässiger Weise zu vergröbern.
Es geht aber auch nicht darum, diese Gedankengänge nochmals nachzuzeichnen,
sondern darum, jene Linien, die die verschiedenen untersuchten
Komplexe verbinden, zu verdeutlichen und die Ergebnisse der diese
Linien verfolgenden Analysen zu fixieren.
Als der wichtigste Befund erscheint mir die Feststellung, daß der Teil
des Rechts, der keines Beweises bedarf, nicht eine feste, überall gleiche
Größe ist, sondern ein aus konstanten und variablen Teilen zusammengesetzter
Komplex. Den überwiegenden Teil bildet der feste Kern. Es ist
jener Bereich, den Philippus Franchus 5 mit dem folgenden Satz beschreibt:
„Leges et canones ut générales in omni loco sunt ab omnibus
observandi" 6 ; es ist dies das ius commune scriptum, das Pacian als Block
dem ius speciale gegenüberstellt 7 und von dem Franchus sagt: „quod ius
commune dicitur publicum quo ad omnes et omnes scire et observare
tenentur" 8 . Dieses Recht muß natürlich auch der Richter kennen und
beachten, d. h. gegebenenfalls supplieren. Immerhin denkbare Unkenntnis
oder Zweifel 9 konnte der Richter aber durch inspectio libri oder
apertura librorum 10 beseitigen. Diese Möglichkeit der Vergewisserung,
die das ius in jenen stets wiederkehrenden Termini als certum, finitum
4
) Vgl. die Hinweise in Kap. II a. E., Kap. Ill a. E., Kap. IV (ius/factum) sowie
Kap. V/I.
5
) Dazu eben Kap. V/II bei N. 253 ff. Die dort ausführlich behandelte Darstellung
enthält alle wesentlichen Gesichtspunkte, die hier nochmals zusammengefaßt werden
sollen. Texte aus VI 1.2.1 n. 14.
•) Aus dem kanonischen Recht nennt er X 1.2.1: „Canonum statuta custodiantur
ab omnibus" (s. oben Kap. V/II N. 265), daneben verweist er auf C. 1.14.3: „Leges ut
générales ab omnibus aequabiliter in posterum observerentur", vgl. auch hierzu oben
Kap. V/II bei N. 265.
') S. oben Kap. II bei N. 76 und 107.
8
) Außer den in N. 6 erwähnten Allegaten nennt er die 1. leges sacratissimae
(C. 2.14.9), dazu ausführlich Kap. IV bei N. 36 ff. (BALDUS). Zur Gleichsetzung
von ius commune und ius publicum s. schon oben Kap. V/II N. 268, aber auch Kap.
Ill N. 69 ff., wo diese Terminologie einen ganz anderen Sinn hat; vgl. außerdem
BALDUS Kap. III bei N. 130 ff. und vor allem die Beispiele in N. 133.
») Beispiel Kap. V/I, CrNUS-Text in N. 140.
10
) S. oben Kap. V/I bei N. 57 u. ö., s. auch schon Kap. II bei N. 61 und Kap. III
beiN. 122 ff.
149

oder notorium erscheinen läßt u , schließt es aus, daß der Richter sidi auf
eine entschuldbare Unkenntnis beruft.
Daraus ergibt sich praktisch von selbst, in welchen Fällen die allgemeine
Kenntnis nicht unterstellt 12 und infolgedessen dem Richter probabilis
ignorantia zugebilligt werden kann: wenn Zweifel an der Authentizität
bestehen, weil es sich um „extravagantes" handelt, die nicht in den
autorisierten Sammlungen erscheinen 13 . Derartiges Recht hat der Richter
nicht ex officio in den Prozeß einzuführen, vielmehr muß diejenige
Partei, die es allegiert, seine Anwendbarkeit, observantia et esse ins 14 ,
beweisen. Die Beweisbedürftigkeit ergibt sich aus der Zweifelhaftigkeit,
die Zulässigkeit dieses Beweises daraus, daß man die Geltungsfrage als
quaestio facti 15 qualifiziert. Diese Begrenzung der allgemeinen Rechtskenntnis
und die korrespondierende Beschränkung der richterlichen
Rechtsermittlungspflicht — entwickelt anhand der D. 19 c. 1 des cap.
pastoralis und vor allem ausgehend von der auch für diese beiden Vorschriften
grundlegenden lex cum prolatis 16 — spielen nach dem Eindruck,
den die Kommentierungen dieser Vorschriften vermitteln, vor allem im
partikularen Recht eine wichtige Rolle; sie sind aber keineswegs auf dieses
") Dazu Kap. IV insgesamt (1. in omni); zum notorium in diesem Sinne PAULUS
DE CASTRO Kap. III in N. 133, SICHARD Kap. IV bei N. 53, BALDUS Kap. Ill N. 124
und Kap. IV N. 36 und 65 (zur 1. leges sacratissimae, vgl. oben N. 8).
18 ) Daß es sich dabei um eine Fiktion handelt, war allen Beteiligten klar. Zwei
Gesichtspunkte belegen das deutlich: Gerade das Abstellen auf die Möglichkeit der
Vergewisserung durch „inspectio/apertura librorum" setzt Unkenntnis oder Zweifel
voraus. Zum andern impliziert der Hinweis, der sich sowohl in den Kommentierungen
zur 1. praescriptione als auch zum cap. licet Romanus findet, wonach Papst und
Kaiser sich stets in Begleitung von „iurisperiti" befänden (z. B. Text der Glosse zur
1. praescriptione oben Kap. Ill N. 84), die Annahme, daß sie eben nicht das Recht
präsent im „Schreine ihres Herzens" tragen. Deshalb verformt sich ja die Sentenz
von den ,omnia iura in scrinio pectoris' mehr und mehr zu einer unterstellten Rechtskenntnis,
bis es dann in VI 1.2.1 heißt: „iura omnia in scrinio perctoris sui censetur
habere", dazu oben Kap. V/II N. 217.
1S ) Einzelheiten oben Kap. II bei N. 77 ff. Auf die Verbindung zwischen den verschiedenen
Komplexen ist verschiedentlich hingewiesen worden, und zwar immer da,
wo diese Begrenzung auftrat, vgl. etwa Kap. IV N. 27/32. Daraus ergibt sich im
übrigen, daß nidit etwa die Schriftlichkeit als solche, sondern die Gewißheit des Rechts,
die z. B. auch bei der consuetudo notoria vorhanden sein konnte, den entscheidenden
Gesichtspunkt bildet (dazu Kap. IV und V/I).
14
) S. oben Kap. II, PACIAN im Anschluß an GUIDO DE BAYSIO ZU D. 19 c. 1
(N. 113 ff.).
,5
) a. a. O. Gelegentlich schlägt auch hier die Terminologie der consuetudo-Lehre
und des cap. licet Romanus durch. So heißt es bei JOHANNES A SANCTO GREGORIO
zu D. 19 c. 1 (ausführlich in Kap. III N. 108): „... sed si positio contineret id quod
extravagans, cum illud sit facti, ut volunt doctores et allegans artetur probandum ..."
»•) D. 19 c. 1, X 2.22.8, D. 42.1.32, s. oben N. 13.
150

allein zugeschnitten, sondern gelten in gleicher Weise für das ius commune
extravagans 17 .
Dies führt zu dem zweiten Komplex des nicht-beweisbedürftigen
Rechts, der zugleich der erste variable ist. Nicht allein die geschilderte
Begrenzung, sondern alle übrigen zur Charakterisierung des ius commune
verwendeten Kriterien treffen auch auf das partikulare ius scriptum
18 , das Statutarrecht, zu, mit einer Modifikation, die auf der prinzipiellen
Differenz beider Rechtskreise beruht: Statutum est ius commune
in loco 19 . Mit dieser Einschränkung, die sich aus dem gegenüber der
Universalität des ius commune begrenzten Geltungsanspruch des ius
speciale 20 ergibt, gilt alles, was für das ius commune galt, auch hier gewissermaßen
in verkleinertem Maßstab, bezogen auf den regionalen
oder lokalen Geltungsbereich und den dafür zuständigen Richter. Philippus
Franchus 21 hat dies, alle früheren Argumente aufgreifend, so beschrieben
:
„iudex loci non possit allegare ignorantiam statuti ipsius loci: quia
sicut iudex non debet ignorare iura communia, ita nee statuta loci, quae
quo ad subditos dieuntur esse iure communia .. . licet statutum non
fuerit allegatum, vel produetum in causa coram iudice tarnen iudex tenetur
iudicare et servare statutum, sicut iura, quia sicut iura communia,
non est necesse, quod allegentur quia quilibet praesumitur scire ... et
") BARTOLUS n. 13 zu D. 42.2.2 (1. non fatetur, oben Kap. Ill N. 71, dort auch
zu möglichen Einwänden): „Sed si est iuris consuetudinarii non scripti tunc deberet
responderi, quia est probandum ergo potest fieri positio. Idem puto de iure municipali
scripto alterius civitatis... Idem etiam puto in iure communi extravaganti
ut dixi 1. cum prolatis." Dort steht allerdings die Statutenproblematik im Vordergrund
(vgl. oben Kap. II N. 90 sowie dort die Nachweise zum cap. pastoralis).
18 ) Im Prinzip gilt das folgende auch für die consuetudo, aber doch mit so erheblichen
Abweichungen, daß eine gesonderte Darstellung erforderlich ist.
") Die zahlreichen Belege sollen nicht alle wiederholt werden, vgl. z. B. Kap. IV
bei N. 24 (ALEXANDER TARTAGNUS).
20 ) Die Unterschiede zwischen beiden Komplexen kommen schon in den zu ihrer
Kennzeichnung verwendeten Termini zum Ausdruck: Dem ius commune, generale,
universale oder publicum steht das ius particulare, speciale, proprium oder locale
gegenüber. Zum ius commune sofort im Text, zu ius universale und generale s. die
Texte oben Kap. V/II bei N. 210 ff. (ARCHIDIACONUS) sowie N. 265 ff. (FRANCHUS).
Dort auch zu ius publicum und privatum. Publicum dient hier als Kennzeichnung des
Rechts, das für alle gilt, während privatum das Recht mit einem begrenzten Wirkungskreis
bezeichnet (s. auch oben N. 10). In den früher behandelten legistischen
Texten (Kap. Ill N. 72 (FULGOSIUS) und Kap. Ill N. 120 (BALDUS)) geht es dagegen
um den Gegensatz, der auch mit ius disponens und ius dispositum umschrieben wird.
Vgl. dazu Kap. III bei N. 69, 70 ff. und Kap. V/I bei N. 138.
**) Ausführlicher Text schon oben Kap. V/II bei N. 274 ff.; dort auch zu den hier
ausgelassenen Allegationen (1. omnes populi, cap. licet Romanus, 1. in omni und
Ut quae desunt).
151

omnibus debent observari absque eo, quod allegentur vel probentur .. .
et idem est in ipsis statuas, quae dicuntur esse iuris communis, quo ad
subditos et quo ad iudicem ..."
Im lokalen Rahmen gilt also das Statutarrecht in gleicher Weise wie
das ius commune universell gilt; ob man es als ius commune in loco bezeichnet
oder dem ius commune durch Formeln gleichstellt, wie sie Franchus
verwendet 22 , ist eine rein terminologische Frage und ändert an der
Sache nichts. Die Übereinstimmung besteht bei der Begrenzung der Rechtskenntnis
und der Rechtsermittlungspflicht des Richters auch insoweit, als
die aus der lex cum prolatis z3 entwickelte Beschränkung auch hier zur
Anwendung kommt, ja in besonderem Maße auf die Statuten zugeschnitten
ist 24 . Statuten oder reformationes 25 , die nicht im volumen
statutorum aufgezeichnet oder registriert sind, müssen allegiert und bewiesen
werden, „quia iudex potest ea probaliter ignorare sicut dicimus
in consuetudine quam debet iudici probari" 26 . Diese Einschränkung
gilt aber nur, wie auch der Hinweis auf die consuetudo andeutet, solange
und sofern derartige extravagantes nicht publice nota sind. Dann sind sie,
„quia tunc cessât ratio incertitudinis et ignorantiae" 27 , vom Richter ex
officio anzuwenden. Durch diese Begründung wird auch die „ratio" jener
Begrenzung nochmals hervorgehoben.
Die gleichen Gründe sind auch für die zweite Begrenzung maßgebend,
obwohl diese nun im Gegensatz zu den übrigen Gesichtspunkten gerade
auf der Andersartigkeit des partikularen Rechts beruht. Während es bei
den „extravagantes" um die Frage der Berücksichtigung innerörtlichen
Rechts ging, entspringt die zweite Begrenzung der regionalen/lokalen
Gebundenheit und der Spezialität des partikularen Rechts. Dem iudex
M ) Vielfach findet sich auch die Wendung .habere pro iure communi', aber auch
einfach der Hinweis ,est ius' oder ,ius civile', was jedoch in diesem Zusammenhang
dieselbe Bedeutung hat wie ius commune.
23 ) Hier liegt für das Statutarrecht der Ansatzpunkt, später tritt das cap. pastoralis
ergänzend hinzu. Vgl. zu 1. cum prolatis BARTOLUS oben Kap. II bei N. 90, PAULUS
DE CASTRO Kap. IV N. 27, JASON Kap. V/II N. 179, wo die früheren Belegstellen
nochmals zusammengefaßt sind; daneben die Kommentierung zur 1. praescriptione
und 1. omnes populi (dazu etwa BARTOLUS Kap. V/II bei N. 169 ff.).
24 ) Zum folgenden vgl. schon oben Kap. V/II bei N. 176 ff.
,s ) Hier liegt der sprachliche und gedankliche Anknüpfungspunkt für die deutschen
Stadtrechtsre/ormarj'oHen des ausgehenden 15. und des 16. Jahrhunderts.
'•) JASON n. 6 zu D. 42.1.32 (1. cum prolatis), s. oben Kap. V/II N. 179; zu den
im übrigen fast überall gleichlautenden Texten s. die Nachweise soeben in N. 23
und außerdem ALEXANDER TARTAGNUS oben Kap. IV bei N. 22 ff.
") JASON a. a. O., FRANCHUS im Anschluß an BARTOLUS oben Kap. V/II vor N. 280.
Diese Frage ist streng von derjenigen zu trennen, ob bei entsprechender Allegation und
(soweit bestritten) entsprechendem Beweis ortsfremde Statuten nach den Regeln des
Kollisionsrechts anwendbar sind; vgl. dazu NEUMEYER, Geschichtliche Entwicklung, II.
152

loci ist — neben dem ius commune — nur das ius loci bekannt, dem
„ortsintern" die Qualität eines ius commune zukommt. Dieses Redit muß
er ex officio anwenden und supplieren. Das ius alterius civitatis 2 « dagegen
müssen die Parteien allegieren und produzieren 29 , „quia iudex
potest ilia probabiliter ignorare" 30 . Die Beweisbedürftigkeit folgt auch
hier aus der Ungewißheit über Inhalt und Geltung ortsfremder Statuten.
Warum aber der Richter dieses ortsfremde Recht nicht kennen oder doch
ermitteln muß, ergibt sich erst aus der Begründung. Für die Argumentation
bildet das cap. licet Romanus die maßgebliche Stütze, in dem der
Grundsatz statutum est facti und seine Ableitung aus dem Gesichtspunkt
der Spezialität niedergelegt ist 31 . Der tragende Gesichtspunkt ist sicher
die Ortsbezogenheit und -gebundenheit. Sichard 32 formuliert es so:
„Ut si ponam statutum esse Norinbergae, quia hoc non habet hie suum
vigorem, quia est locale et adhaeret territorio, ideo extra territorium est
probandum, cap. 1 de constitutionibus lib. 6". Der Schwerpunkt der Begründung
liegt indessen auf dem factum-Gedanken; denn damit lassen
sich auf Grund der geschilderten Wechselbeziehungen 33 sowohl die probabilis
ignorantia des Richters und die Beweisbedürftigkeit rechtfertigen,
zugleich werden aber auch mögliche Bedenken hinsichtlich des Beweisgegenstandes
ausgeschaltet.
Damit ist der zweite Teilbereich des vom Richter ex officio anzuwendenden,
gegebenenfalls zu supplierenden und nicht-beweisbedürftigen
Rechts umrissen 34 : Es ist derjenige Teil des ius scriptum, den man
ius commune in loco nennt 35 . Die Besonderheit besteht nun darin, daß
M
) Vgl. hierzu BARTOLUS Kap. V/II N. 171, N. 181 ff., außerdem Kap. Ill N. 53 ff.
sowie die Texte Kap. Ill N. 108/133.
") Dabei handelt es sich um einen Urkundenbeweis durch Vorlegung des Statutenbuchs,
vgl. dazu oben Kap. V/II, vor allem N. 281.
30
) BARTOLUS (1. praescriptione, oben Kap. V/II bei N. 190). Unerörtert bleibt die
nur bei der consuetudo behandelte Frage (vgl. Kap. V/I), ob der Richter ihm bekannte
Statuten anwenden oder allegierte selbst ermitteln darf. Da aber auch für die Statuten
das factum-Argument verwendet wird (dazu sofort im Text), gelten wohl die
gleichen Überlegungen wie bei der consuetudo.
31
) S. oben Kap. V/II.
32
) Aus dem schon bei der positio-Doktrin
s. oben Kap. Ill N. 133.
M
) Kap. IV ab N. 50 ff.
behandelten Text C. 2.58.2.2 n. 19,
34
) Im Rahmen der Kommentierung zum cap. pastoralis werden noch einige weitere
schriftliche Regelungen genannt, für die diese Grundsätze entsprechend gelten sollen.
Übersicht dazu bei FELIN ZU X 2.22.8 n. 8-11. Vgl. außerdem die darauf
Zusammenfassung bei PACIAN, Kap. II vor N. 77 und bei N. 107.
beruhende
35
) Das ganze gilt auch für die consuetudo; s. dazu sofort im Text. Den hier
skizzierten Bereich des ius scriptum beschreibt zusammenfassend und besond e rs anschaulich
ZABARELLA, X 1.4 (de consuetudine), trigesimo septimo, vgl. oben Kap. V/I
N. 94.
153

dieser Teilbereich im Gegensatz zu der übergreifenden Oberschicht, dem
ius universale, nicht überall gleich ist, sondern überall anders. Das nichtbeweisbedürftige
Recht von Pisa deckt sich nicht mit dem von Mailand,
das von Nürnberg nicht mit dem von Tübingen, wie Sichard lehrt.
All diese Überlegungen gelten an sich auch für das Gewohnheitsrecht,
den dritten Teilbereich, in dem sich aber andererseits auch eine Reihe
gravierender Abweichungen findet.
Geht man zunächst von der consuetudo aus, die, wie das Statut,
partikulare Geltung hat und sich von diesem nur durch die fehlende
Schriftlichkeit unterscheidet 36 , so trifft mit den gleichen Modifikationen
zu, was auch vom Statut gesagt wurde. Dies wird wiederum bei Philippus
Franchus besonders deutlich: „Sed quo ad subditos statuta et consuetudines
dicuntur esse iuris, ex quo eo ligant 37 unde locales consuetudines
quod ad ipsum locum dicuntur ius commune . . . ratio est, quia a iure
communi confirmantur, ut . . . I. omnes populi" 38 . Es ergeben sich nur
zwei Abweichungen, die beide auf der Eigenart der consuetudo beruhen.
Die erste leuchtet unmittelbar ein. Die aus der lex cum prolatis und dem
cap. pastoralis abgeleiteten Überlegungen kommen nicht in Betracht, da
sie Schriftlichkeit voraussetzen. Schwieriger dagegen ist die zweite Frage
zu beantworten, ob die Qualifizierung der consuetudo localis als ius commune
in loco auch die gleichen prozessualen Folgen hat wie bei den
Statuten. Hier ergibt sich eine Differenzierung, die nur auf den ersten
Blick überrascht. Während nämlich bezüglich der Bindungswirkung
statuta und consuetudines vollkommen gleichgesetzt werden 39 , gilt dies
nicht für die Berücksichtigung im Verfahren: „Licet subditi non possint
allegare ignorantiam consuetudinis loci, ut supra. .. 40 tarnen iudex
potest, quia dicitur esse quid facti . . . ideo debet consuetudo allegari et
probari . . . unde qui allegat consuetudinem earn probare debet.. .".
S6 ) Zu den überregionalen Gewohnheitsrechten alsbald im Text bei N. 52 ff. Zur
im wesentlichen gleichen Behandlung und Gleichstellung von statutum und consuetudo
vgl. schon das einleitende Gutachten von WESENBECK, oben Kap. I, oder WESENBECK,
Consilium 220 n. 15: „Statuta et consuetudines . . . qui sunt de eadem", oder Consilium
133 n. 32: „Idemque est de statutis .. . nam statuta et consuetudo a pari procedunt",
mit zahlreichen Nachweisen.
") Gestützt auf D. 1 c. 8 (ius civile) und 1. omnes populi und 1. de quibus, dazu
oben Kap. V/II bei und in N. 270.
38 ) Anhand der 1. omnes wird die Befugnis der civitates begründet, sich selbst
Recht (ius proprium) zu schaffen, wobei dieses ius scriptum und ius non scriptum sein
kann, vgl. dazu grundlegend BARTOLUS ZU dieser lex und zusammenfassend für die
Spätzeit mit der gesamten terminologischen Vielfalt JASON zu 1. omnes populi.
">) FRANCHUS, soeben im Text und in dem folgenden Zitat; s. schon oben Kap. V/II
bei N. 283. Don auch zu den hier ausgelassenen Allegaten.
40 ) Bezieht sich auf den soeben wiedergegebenen Text.
154

Es handelt sich dabei um die ganz geläufige und audi entsprediend begründete
41 Allegations- und Beweispflidit für die consuetudo. Dieser
Beweis ist erforderlidi, weil es sich bei der consuetudo ungeachtet ihrer
„Allgemeinverbindlichkeit" als ius commune in loco um ein factum
handelt, das der Richter nicht von sich aus einführen oder supplieren
darf 42 . Allerdings gibt es zwei Ausnahmen 43 : „Hoc tarnen limita primo
nisi consuetudo esset scripta, quia tunc iudicatur de ea tamquam de ipso
statuto in loco 44 . . . secundo limita nisi ipsa consuetudo esset publica
et notoria in Mo loco 45 . Iudex ita debet servare consuetudinem sicut
statutum." In diesen Fällen muß der Richter die consuetudo loci wie die
lokalen Statuten 46 anwenden. Der Grund liegt auf der Hand: Die Beweisbedürftigkeit
ist weggefallen, weil ihre Voraussetzung, die Zweifelhaftigkeit
und Ungewißheit der consuetudo, im konkreten Fall beseitigt
ist. Bei der consuetudo scripta bewirkt dies die Aufzeichnung, weil sie
sich damit vom Statut nur noch durch die Art der Entstehung unterscheidet
47 . Bei der consuetudo notoria entfällt die Ungewißheit, aber
wohl nicht deshalb, weil sie nun, wie anderes Recht, certum et finitum
ist, sondern weil, wie bei jedem anderen factum, die Notorietät 48 den
Beweis erübrigt. Gerade das Festhalten an der Allegationspflicht bei der
nicht-beweisbedürftigen consuetudo 49 unterstreicht, daß die consuetudo
trotz ihrer Notorietät nicht dem übrigen Recht gleichgestellt und ex officio
anzuwenden war.
Betrachtet man die Sache mehr vom Ergebnis her, so fallen die Unterschiede
nicht so sehr ins Gewicht. Die consuetudo notoria bedarf wie das
«) Gestützt auf VI 1.2.1; X 1.4.8; C. 8.52.
**) Daß der Richter selbst nicht subditus und damit nicht gebunden ist, läßt sich
aus der Praxis erklären, ortsfremde Richter zu verwenden (dazu ENGELMANN, Rechtskultur,
s. oben Kap. V/I N. 156), denen zwar die aufgezeichneten Statuten, aber
naturgemäß nicht das Gewohnheitsrecht übergeben wurde: „Cum iuret ipsa statuta
servare, qua traduntur sibi" (PAULUS DE CASTRO, oben Kap. IV N. 45). Dies bedeutet
aber, daß die Parteien selbst durch Allegation und Beweis über die Anwendung dieses
Rechts entscheiden konnten und bestätigt die in Kap. V/I gewonnenen Ergebnisse.
4S
) Text immer noch aus FRANCHUS n. 14 zu VI 1.2.1; s. auch oben Kap. V/I bei
N. 116.
**) Zur consuetudo in scriptis redacta s. oben Kap. V/I N. 60 ff.
*») Einzelheiten oben Kap. V/I N. 67 ff.
u
) Ansonsten setzt er sich der Gefahr eines Syndikatsprozesses aus, vgl. hierzu auch
unten N. 61 sowie Kap. VII N. 19 ff.
") S. dazu schon oben Kap. V/I bei N. 60 ff.
,s
) Vgl. dazu schon oben Kap. V/I N. 159, wo auf die Ambivalenz der Verwendung
des Kriteriums notorium hingewiesen wurde, vgl. etwa SICHARD ZU C. 2.10 n. 3
(s. schon oben Kap. IV bei N. 50 ff.) : „Quae sunt in iure posita, illa sunt certa atque
notoria, ex quibus iudici est pronunciandum nolenti volenti."
*•) S. oben Kap. V/I bei N. 100 ff. FRANCHUS geht auf diese Frage nicht ein.
155

statutum keines Beweises, der Richter kennt ihren Inhalt und darf ihn
im Zweifelsfalle ermitteln 50 , sofern sich eine Partei darauf beruft. Da
außerdem die Allegationspflicht nicht unumstritten war und jedenfalls
großzügig gehandhabt wurde 51 , stand die consuetudo notoria dem statutum
vielfach gleich. Ein Unterschied ist jedoch noch hervorzuheben: Zwar
hatte die consuetudo in aller Regel lokalen Charakter, aber eine consuetudo
konnte natürlich in größeren Bereichen oder gar universal 52 verbreitet
sein. Gerade bei derartigem Gewohnheitsrecht 53 lag die Annahme
der Notorietät nahe.
Auf Grund dieser Besonderheit ist der dritte Teil des nicht-beweisbedürftigen
Rechts der problematischste. Zwar bedarf die consuetudo
notoria keines Beweises, andererseits ist sie aber auch nicht ex officio,
sondern nur nach Anführung durch eine Partei anzuwenden; sie liegt also
an der Grenze des umrissenen Bereiches. Die consuetudo notoria sprengt
diesen Rahmen auch insofern, als sie nicht, wie das Statut, ein in verkleinertem
Maßstab nach unten transponiertes Modell des ius commune
wiederholt, sie ist nicht notwendig partikular, sondern kann überregional
oder sogar universal sein. Nimmt man hinzu, daß die Frage, was, wo und
von wem als notorisch angesehen wurde, mit Sicherheit nicht immer
einheitlich zu beantworten war 54 , so ergibt sich hier eine weitgehende
50 ) Diese Frage, die praktisch zwischen den beiden oben Kap. V/I geschilderten
Debatten um die Allegations- und Informationspflicht des Richters liegt, berührt
ausdrücklich nur SALICETUS, vgl. den Text dort bei N. 52 und nochmals bei N. 150.
51 ) S. dazu etwa MATTHIAS COLER, unten Kap. VII bei N. 50 ff.
52 ) Schon HOSTIENSIS unterscheidet (X 1.4 — de consuetudine — n. 11): „Species
consuetudinis sunt autem quatuor: generalissima, generalis, specialis, specialissima;
generalissima: ut est consuetudo inter omnes catholicos..., generalis vero est: quando
nedum una civitas : sed tota provincia sic observât ... sed speciale, quando in una
civitate vel in alio loco specialiter obtinet. .."
53 ) Man vgl. etwa das im Anschluß an JACOBUS DE RAVANIS immer wieder genannte
Beispiel einer in England und Frankreich verbreiteten consuetudo, wonach der Erstgeborene
allein erbt, s. dazu oben Kap. V/I sowie die Formulierung bei GAIL, wo es
zum Wegfall der Beweispflicht heißt: „Fallit in generali et notoria consuetudine" (Kap.
VII bei N. 25).
M ) S. dazu etwa den Hinweis von WESENBECK in dem eingangs (Kap. I) dargestellten
Gutachten, daß die Notorietät einer consuetudo allenthalben behauptet werde.
Er verweist dafür auf CRAVETTA, Consilium 137 n. 1, wo es heißt: „Multa tarnen
dieuntur notoria quae non sunt." Für diesen Fall sieht WESENBECK (in dem genannten
Consilium 205 n. 36) zwei Möglichkeiten: „Quando nemo negat consuetudinem esse
notoriam, non opus sit eius probatione ... tarnen quoties ab adversa parte illa negatur
. . . toties statutum vel consuetudo nedum alleganda sed etiam probanda sunt." S. dazu
auch unten Kap. VII N. 52 und 86. Ganz beiläufig wird in diesem Text außerdem
nochmals hervorgehoben, daß die gesamte Doktrin überhaupt nur dann relevant wird,
wenn das behauptete partikulare Recht von der Gegenseite bestritten wird. Vgl. dazu
oben Kap. II (negatio iuris) insgesamt.
156

Lenkbarkeit 55 bei der Berücksichtigung des Gewohnheitsrechtes. Das bedeutet
zugleich, daß dieser Komplex des nicht-beweisbedürftigen Rechts
der variabelste und in seinen Grenzen fließendste war.
Faßt man nochmals die in großen Linien nachgezeichneten Grundmuster
zusammen, so ergeben sich drei Segmente, die einander überlagern,
aber nicht deckungsgleich sind:
lus commune umfaßt das ins commune in einem engeren, oben geschilderten
Sinne 56 als ius universale oder generale, daneben aber auch das
ius commune in loco, zu dem sowohl Statuten wie örtliches Gewohnheitsrecht
zählen.
Das vom Richter anzuwendende Recht setzt sich zusammen aus dem
ius commune im engeren Sinne und dem ihm gleichgestellten örtlichen
Statutarrecht, beide begrenzt durch die gemeinsame Ausnahme bei zweifelhaften
„extravagantes".
Das nicht-beweisbedürftige Recht umfaßt außer diesen beiden Bereichen
noch die consuetudo notoria und, sofern man sie nicht zu den Statuten
rechnet, die consuetudo scripta.
Alle drei 57 Ausschnitte stimmen in zwei Punkten überein: das ius commune
im engeren Sinne ist ihnen gemeinsam, und es ist der einzig konstante
Teil. Im übrigen aber sind die anderen Teilbereiche variabel, insbesondere
von Ort zu Ort verschieden.
Dies ist für den Sprachgebrauch und für die Bedeutung von ius commune
sehr wichtig; denn es hatte sich gezeigt, daß bei den Fragen der
negatio iuris, der positio iuris, aber auch bei der suppletio de iure vielfach
von ius commune die Rede war, ohne daß Doppeldeutigkeit und
wechselnder Inhalt gleich auf den ersten Blick sichtbar geworden wären 58 .
Wichtiger noch als für das Verständnis des Terminus ius commune sind
diese Beobachtungen für die beiden anderen Punkte: Auch das ex officio
anzuwendende und das nicht-beweisbedürftige Recht sind von Ort zu
Ort verschieden. Hieraus folgt ein letzter wichtiger Gesichtspunkt: Das
Gesagte gilt aus der Sicht des iudex loci, der das ius eiusdem civitatis
oder die ihm bekannte consuetudo localis von Amts wegen anwenden
kann und sogar muß 59 . Dies ändert sich, wenn der Rechtsstreit vom ört-
**) S. schon oben Kap. I vor N. 41.
**) S. am Anfang dieses Kap. bei N. 10 ff.
57 ) Der Unterschied zwischen dem nicht-beweisbedürftigen und dem vom Richter ex
officio anzuwendenden Recht besteht nur dann, wenn man bei der consuetudo notoria
an der Allegationspflicht festhält.
58 ) Hinweise auf die Vieldeutigkeit und Unscharfe dieser Wortverwendung sind von
Anfang an gegeben worden, s. schon oben Kap. I nach N. 41.
M ) Für den folgenden Gesichtspunkt spielt die Frage der Allegation einer consuetudo
157

lichen Richter an ein Gericht höherer Instanz verlagert wird. Dann fehlt
die örtliche Bindung, die das Ortsrecht zum ius commune in loco macht.
Deshalb ist für den Richter höherer Instanz das ius municipale scriptum
wie non scriptum gleichermaßen beweisbedürftig. Allenfalls das Provinzialrecht
oder, wenn man an Deutschland denkt, das in einem Territorium
geltende Landrecht hat für ihn den Charakter eines ius commune,
wie ihn das ius locale für den iudex loci hat. Setzt man diesen Weg nach
oben fort, so kommt man zur lex praescriptione und zum cap. licet Romanus
in ihrer ursprünglichen Konstellation zurück. Für Papst und
Kaiser ist jegliches nicht-universelle Recht nicht ius commune und deshalb,
sei es aus dem Grunde der Spezialität, sei es als factum, beweisbedürftig
60 .
Damit verschieben sich auch noch innerhalb des Instanzenzuges die
Grenzen des beweisbedürftigen und des ex officio anzuwendenden Rechts;
ebenso wandelt sich der Begriff des ius commune ständig. Das nichtbeweisbedürftige
Recht 61 ist also ein sich stets verändernder Komplex,
der neben einem festen Kern vielfach und vielfältig veränderbare Teil-
notoria, also die Differenzierung zwischen ex officio anzuwendendem und nicht-beweisbedürftigem
Recht (s. oben N. 57), keine Rolle; zur Anwendungspflicht sofort im Text.
90 ) S. dazu oben Kap. V/II. Inwieweit Papst und Kaiser freilich an diese Regeln gebunden
waren, ist eine andere Frage.
**) Gleiches gilt für das ius commune und das vom Richter ex officio anzuwendende
Recht. In den Vorschriften, die die Rechtsanwendungspflicht des Richters regeln, findet
dieser Befund in vollem Umfang Bestätigung, vgl. z. B. die Erläuterungen zum Institutionentitel
„De officio iudicis" (I. 4.17), wo es im principium heißt: „In primis illud
observare debet iudex, ne aliter iudicet, quam legibus aut constitutionibus aut moribus
proditum est." Hierzu schreibt ANGELUS DE GAMBILIONIBUS (n. 7/8): „Quid si est una
constitutio, sive unum statutum extravagans, quod non sit inclusum in volumine statutorum,
... 1. cum prolatis .. . Bartolus .. . nota ergo quod sicut sententia lata contra
ius scriptum . . . ita etiam lata contra consuetudinem, quia ista iudicantur a pari
In contrarium videtur 1. 1 C. quae sit longa consuetudo ... quod comprobatur, quia
non est eadetn ratio de iure et consuetudine, quia ius certum est ut 1. ornamentorum ...
et consequenter non requiritur quod articuletur, vel probetur, vel ponatur. Ut ibi
Bartolus. Sed consuetudo, cum consistât in facto, opus est, quod extrinsecus probetur
Bartolus 1. de quibus ... Baldus § quod observari, Salicetus ... sed potest distingui ...
aut consuetudo est notoria et tunc sententia lata contra earn est ipso iure nulla, sicut
si contra legem scriptam lata esset.. .". Zu den entsprechenden Regelungen des kanonischen
Rechts s. unten Kap. VII N. 20. Ähnliches gilt für die Regelungen über die
Auswirkung auf die Urteile, also neben der lex cum prolatis, auf die immer wieder
hingewiesen wurde, auch C. 7.64.2 (s. oben Kap. II N. 82). Dort heißt es bei CYNUS
n. 3 : „Tertio quaeritur, si sententia lata sit contra ius consuetudinis, an valeat? Videtur
quod non ut 1. de quibus. Dicit idem Jacobus de Ravanis, quod si feratur contra legem
non valet, sed secus, si contra consuetudinem. Ratio, quia lex est certa, sed consuetudo
est factum, quod prudentissimos fallit ... D. 22.6.2 (1. in omni)." Vgl. außerdem
FRANCHUS, oben Kap. V/II.
158

ereidie enthält. Die Art seiner Begrenzung führt zu einem zweiten wichtigen
Punkt.
Wo immer die Grenze zwischen beweisbedürftigem und nicht-beweisbedürftigem
Recht verläuft, erfolgt die Grenzziehung durch jene zwei
Kriterien, deren Wechselbeziehung schon ausführlich 62 behandelt wurde:
Dem Richter wird probabilis ignorantia zugebilligt, und das, was er nicht
zu kennen braucht, wird durchgehend als factum behandelt: die „extravagantes",
die ortsfremden Statuten und das Gewohnheitsrecht. Dieses
Modell funktioniert auch, wenn es um die Rechtskenntnis höherer, nicht
ortsgebundener Richter geht: Für sie gilt jene Begründung, die Franchus
63 in seiner Kommentierung zum cap. licet Romanus, zunächst zugeschnitten
auf den Papst, dann aber verallgemeinernd, gegeben hat:
„. . . quia superior praesumitur scire iura communia et publica ut hic
in textu. Secus est in statuto vel consuetudine que dicuntur ius privatum
ipsius loci et sie sunt facti et in facto consistunt, quatenus respicient
certum locum ex quo non sunt universalia. ideo superior praesumitur
ignorare."
Die Argumentation beruht — wie betont 64 — letztlich vielleicht auf
dem Spezialitätsgedanken, der aber von dem factum-Argument nicht zu
trennen ist. Gerade diese beiden Elemente spielen wiederum eine entscheidende
Rolle, wenn es darum geht, dieses Modell in die prozessuale
Praxis umzusetzen.
Die Aufteilung des Rechts in zwei große Bereiche, die sich durch ihre
Anwendungsvoraussetzungen unterscheiden, war die Leitlinie der einzelnen
Analysen gewesen: Die Aufspaltung in einen beweisbedürftigen Teil
und einen zweiten Teil, der dieses Beweises nicht bedarf, hatte sich in der
Weise, wie sie hier nochmals zusammenfassend geschildert wurde, allenthalben
wiedergefunden. Dabei war an verschiedenen Punkten vor allem
durch Belege aus dem Codex-Kommentar von Johann Sichard, aber auch
von Nicolaus Everhardus und Andreas Gail bereits darauf hingewiesen
worden, daß die einzelnen Elemente, in denen sich diese Zweiteilung des
Rechtes manifestiert — wie etwa die positio-iuris-Lehre oder die Gewohnheitsrechtstheorie
65 — in Deutschland als Bestandteile des gelehrten
Rechts aufgenommen waren. Ehe dieser Rezeptionsprozeß weiter verfolgt
wird, ist das Bild der Rechtsanwendungslehre durch einen letzten,
schon angedeuteten Aspekt zu ergänzen.
«) Kap. IV nach N. 55.
•») Zu VI 1.2.1 n. 14 s. auch schon oben Kap. V/II.
M ) S. oben Kap. V/II bei N. 235 ff., 248.
•») SICHARD, Kap. III N. 133, Kap. IV N. 50 ff., Kap. V/I N. 46 ff.; GAIL, Kap.
III N. 133; EVERHARDUS, Kap. II und Kap. Ill N. 18, 133.
159

Ungeachtet einzelner Regeln, nach denen die Beweislast im römischkanonischen
Prozeß verteilt wurde 66 , basiert die Lehre vom onus probandi
auf dem Vermutungsgedanken 67 , der diese Doktrin bis weit in das
19.Jahrhundert hinein 68 , ja vielleicht noch darüber hinaus geprägt hat 69 .
In seiner extremsten Ausprägung führte er zu Konsequenzen, die Burkkard
so beschrieben hat: „Es gab eine Zeit, wo man die Praesumtionen
als das die ganze Frage vom onus probandi principaliter Normierende
ansah, indem man sagte: Derjenige muß beweisen, gegen den eine Praesumtion
streitet... Die notwendige Folge dieser Auffassung, die sich
schon bei den Glossatoren findet, war, daß man überall da, wo in den
Quellen eine Bestimmung über die Beweislast in einem konkreten Fall
enthalten ist, eine Praesumtion für das Gegentheil dessen, was danach
zu beweisen war, annahm. Statt zu sagen: Alles, was praesumiert wird,
braucht nicht bewiesen zu werden, kehrte man das Verhältnis um und
stellte den Satz auf: Alles, was nicht bewiesen zu werden braucht, wird
praesumiert" 70 . Selbst wenn man davon ausgeht, daß es sich hier um
eine Überspitzung handelt, bleibt der Kern der Aussage richtig: Die
mittelalterlichen Juristen denken, wenn sie den Streitfall vor Augen
haben, in Vermutungen. Daraus lassen sich mehrere Folgerungen ableiten.
Da das Funktionieren der in ihren Grundelementen geschilderten
Rechtsanwendungslehre, das Ineinandergreifen einzelner Elemente erst
relevant wird, wenn ein wirklicher Kollisionsfall vorliegt, ist es nur
folgerichtig, daß die Umsetzung des Grundkonzepts in die Prozeßsituation
sich in der forensisch-kasuistischen Literatur findet, in Consilien und
Urteilen, die sich mit Fragen der Anwendbarkeit verschiedener Rechte
auseinandersetzen. In dem dafür einleitend angeführten Beispiel aus
den Consilien des Matthäus Wesenbeck war dieser Umsetzungsprozeß
bereits vollzogen und die Grundaussage der Rechtsanwendungslehre in
66
) S. vor allem oben Kap. II bei N. 6, vgl. audi mit zusammenfassenden Nachweisen
MUSIELAK, Beweislast, S. 259 ff.
• 7 ) Zusammenfassende Darstellung bei MOTZENBÄCKER, Vermutungen. Weiterführend
die Untersudiungen von KIEFNER, Semel malus semper praesumitur esse malus (ZRG
Rom. 78 (1961) S. 308 ff.) sowie DERS., Qui possidet dominus esse praesumitur (ZRG
Rom. 79 (1962) S. 239 ff.). Zu einzelnen Aspekten auch WIEGAND, fundata intentio,
insbesondere bei und in N. 36. Umfassende Darstellung der Theorie des 15. und 16.
Jahrhunderts bei MENOCHIUS, De praesumptionibus.
° 8 ) Grundlegende Kritik dieser Theorie bei WEBER, Beweisführung, S. 80 ff., und
zusammenfassende Darstellung bei BURCKARD, S. 125 ff.
* 8 ) Vgl. neben HEDEMANN, Die Vermutung (1904) vor allem ROSENBERG, Beweislast,
S. 199 ff., wo ROSENBERG ausdrücklidi darauf hinweist, daß die Vermutungstheorie
noch immer nidit völlig überwunden sei. Vgl. zum derzeitigen Stand der Lehre LEIPOLD,
Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen (1966).
70
) BURCKARD, S. 127 mit weiteren Nachweisen.
160

die Form einer Vermutung gekleidet. Dafür gibt es zwei weitere Gründe,
die sich aus einer Einwirkung des Vermutungsgedankens erklären lassen.
Der nicht ex officio anzuwendende Teil des Rechts wurde als factum
behandelt und war deshalb beweisbedürftig. Gelegentlich wurde dafür
eine Sentenz angeführt, die ebenfalls vom Vermutungsgedanken geprägt
ist: „Facta non praesumuntur sed probantur" 71 . Diese Feststellung provoziert
in einer von Praesumtionen bestimmten Beweislasttheorie geradezu
die Annahme einer praesumptio für das nicht-beweisbedürftige
Recht, so wie es Burckard, wenn vielleicht auch etwas überzeichnet, beschrieben
hat. Die gleiche Wirkung hat auch das zweite, mit dem factum-
Gedanken verwobene Element, das ebenfalls die Beweisbedürftigkeit des
partikularen Rechtes trägt: der Gedanke der Spezialität. Mit diesem Gedanken
ist, wie mehrfach hervorgehoben wurde 72 , die Vermutungslehre
eng verknüpft, und zwar über die lex ab ea parte, in der sich, wenn man
es verkürzt ausdrücken will, der Gedanke der Spezialität oder allgemeiner
das Regel-Ausnahme-Schema und das Vermutungsprinzip verbinden
73 . Auf dieser Basis kommt Wesenbeck 74 zu der Schlußfolgerung:
„Nam qui habet regulam iuris communis pro se, habet intentionem fundatam
. . . secundum quam est pronunciandum, et obtinet donec contra
specialitas iam excepta, vel consuetudo aut statutum contrarium probetur,
in casu obtinere de quo agitur." Die Einreihung des Statuts und der
consuetudo in die beweisbedürftigen Ausnahmen, die unter dem Aspekt
der Spezialität erfolgt, erscheint nun als eine konsequente Kombination
des diesen Rechten und deren Beweisbedürftigkeit zugrunde liegenden
Spezialitätsgedankens mit dem Vermutungsprinzip, das hier in der Wendung
.habere fundatam intentionem' zum Ausdruck kommt 75 . In Wesenbecks
Gedankengang sind also einzelne Elemente aufgenommen und zu
einem Argumentationsmodell zusammengefügt, das vor dem geschilderten
Hintergrund verständlicher geworden ist. Damit kehren wir zum
Ausgangspunkt zurück: der Rezeption dieser Rechtsanwendungslehre in
Deutschland.
71
) S. oben Kap. II N. 100 u. ö. und Kap. V/I N. 97 (ZABARELLA). Vgl. hierzu
allgemein mit ausführlichen Nachweisen MENOCHIUS, De praesumptionibus II 2 n. 3
und IV 1 n. 2: „ea autem quae facti sunt non praesumuntur", jeweils gestützt auf die
1. in bello § factae (D. 49.15.12.2, richtig: facti autem causae infectae nulla constitutione
fieri possunt).
7!
) Kap. I bei WESENBECK, Kap. II zur 1. ab ea parte.
) Ebda.
74
) Consilium 205, s. oben Kap. I N. 20 und N. 37.
,6
) Vgl. WIEGAND, fundata intentio, S. 136 ff. sowie oben Kap. I und Kap. II;
auch die Gedankenführung bei PACIAN beruht auf dem Spezialitätsgedanken und ist
zugleich mit der fundata intentio verknüpft.
161

VII. KAPITEL
,ZU RICHTEN
NACH DES REICHS GEMAINEN RECHTEN'
Am Ende einer Reihe von Einzelanalysen hat sich gezeigt, daß die
Wesenbecks Argumentation zugrunde liegende Rechtsanwendungslehre
zwei Komponenten aufweist. Zunächst beruht sie auf einer Grundprämisse,
die, wie wir gesehen haben, an verschiedenen Punkten und in
unterschiedlicher Ausprägung immer wiederkehrt: der Aufteilung des
Rechts in beweisbedürftiges und nicht-beweisbedürftiges Recht. Eine besondere
Akzentuierung erfährt diese Konzeption durch die auf dem Vermutungsgedanken
basierende Umformung in einen Beweislastsatz, was
bei Wesenbeck mit Hilfe der Formel von der fundata intentio oder
auch bei Pacian ' auf ähnliche Art und Weise geschieht.
Für die Rezeption in Deutschland geht es natürlich vor allem darum,
die Aufnahme der einzelnen Grundelemente 2 und punktuellen Ausdrucksformen
zu dokumentieren, wie dies gelegentlich schon geschehen
ist 3 ; daneben sollen auch Entstehung und Bedeutung des zweiten Aspektes
durch weitere Beispiele vertieft werden. Als Quellen kommen neben
den die italienische Tradition weiterführenden Kommentaren und Traktaten
4 vor allem die ebenfalls an italienische und französische Vorbilder
anknüpfende forensisch-kasuistische Literatur, die besonders für die
') PACIAN, der wie WESENBECK auf der 1. ab ea parte und dem Vermutungsgedanken
aufbaut, behandelt ebenfalls die Frage der Beweisbedürftigkeit des speziellen
Rechts, allerdings unter dem besonderen Aspekt seiner Negation. Auch er setzt die
vorhandenen Grundelemente in Beweislastregeln um. Wer derartiges Recht leugnet,
braucht entgegen der sonstigen Regel keinen Beweis zu führen, vgl. zu den Einzelheiten
oben Kap. II.
2 ) Die wichtigsten Quellen und bedeutsame Beobachtungen zu einer Vielzahl der im
folgenden behandelten Punkte enthält die vorzügliche Abhandlung von BRIE, Die
Stellung der deutschen Rechtsgelehnen der Rezeptionszeit zum Gewohnheitsrecht (im
folgenden Brie, Rezeptionszeit). Hierauf baut die bereits mehrfach erwähnte Untersuchung
von TRUSEN, Römisches Recht und partikuläres Recht in der Rezeptionszeit,
auf. Beide Autoren verfolgen einzelne Aspekte, die auch hier wesentlich sind. Für uns
geht es jedoch um eine Darstellung vor dem Hintergrund der geschilderten Rechtsanwendungslehre,
auf die sowohl BRIE als auch TRUSEN nur in einzelnen Punkten, nicht
aber in ihrer Gesamtheit eingehen.
s ) S. Kap. VI bei N. 65.
4 ) Vgl. die schon erwähnten Werke von SICHARD und EVERHARDUS, s. soeben N. 3
bzw. Kap. VI N. 65.
162

zweite Komponente wichtig ist, die praxisorientierten, vielfach schon
deutsch geschriebenen Handbücher sowie nicht zuletzt die zahlreichen
Kodifikationen des ausgehenden 15. und des 16. Jahrhunderts in Betracht,
die zugleich Ausdruck und Träger der Rezeption sind 5 .
Aus dem letzten Quellenbereich stammt das wohl berühmteste Beispiel
für die Rezeption der italienischen Theorie, die als Kapitelüberschrift
vorangestellte Formel des Richtereides aus der RKGO von 1495: „Item
die alle sollen zuvor Unser Königlicher oder Kaiserlicher Majestät geloben
und zu den Hailigen swern: Unserm Königlichen oder Kaiserlichen
Camergericht getrewlich und mit Vleis ob sein und nach des Reichs
gemainen Rechten, auch nach redlichen, erbern und leidlichen Ordnungen,
Statuten und Gewonhaiten der Fürstenthumb, Herrschaften und Gericht,
die für sy pracht werden, dem Hohen und dem Nidern nach seinem
besten Verstentnus gleich zu richten" 6 . In dieser knappen Bestimmung
sind wesentliche Elemente der Rechtsanwendungslehre in dem hier zugrunde
gelegten Sinne, aber auch Elemente der allgemeinen Statutentheorie
in dem früher beschriebenen Sinne 7 enthalten. Die Vorschrift, die in
zahlreichen partikularen Kodifikationen Nachahmung gefunden hat 8 ,
soll hier nicht in ihrer grundsätzlichen Bedeutung 9 diskutiert, sondern
nur vor dem Hintergrund der durchgeführten Analysen behandelt werden.
Zunächst ist eine Bemerkung zur Terminologie zu machen, die aber
rasch in weitere Zusammenhänge führt. Aus der Wendung „die für sy
pracht werden" hat man allgemein die Beweisbedürftigkeit des Partiku-
6 ) Zur forensisch-kasuistischen Literatur vgl. schon oben Einleitung bei N. 8; zur
pragmatischen Literatur des 16. Jahrhunderts, die man früher im Anschluß an STINT-
ZING zu Unrecht auch als „populäre" Literatur bezeichnete, und zur Stellung der Rezeptionsgesetze
vgl. die Hinweise bei WIEGAND, Plus Petitio, §§ 4-7.
6 ) Text der Reichskammergerichtsordnung von 1495, § 3 nach ZEUMER, Quellen
(S- 285); fast wörtlich übereinstimmend schon im Ständischen Entwurf von 1486
(ZEUMER, S. 276) und noch in der Kammergerichtsordnung von 1555 I, Tit. 13 § 1
und 57.
7 ) S. oben Kap. I N. 22. Die Bedeutung der Kriterien ,redlich, ehrbar' und .leidlich',
die der Inhaltskontrolle dienen und sämtlich aus dem vor allem in der kanonistischen
Theorie entwickelten Kriterium ,rationabilis' (dazu BRIE, Gewohnheitsrecht, S. 24 ff.,
67 ff., 177ff.; L'âge classique (LEFEBVRÏ), S. 551 ff.) abgeleitet sind, haben BRIE,
Rezeptionszeit, S. 148 ff., insbesondere S. 150, und TRUSEN, Partikuläres Recht,
S. 103 ff., 110 ff. dargelegt.
e ) Nachweise bei BRIE, Rezeptionszeit, S. 150 N. 107, S. 160 N. 151; TRUSEN,
Partikuläres Recht, S. 104; s. auch unten bei N. 66 ff.
•) Die Regelung galt vor allem, als unter „Germanisten" und „Romanisten" noch
um die Berechtigung der Rezeption gestritten wurde, als eine der Schlüsselstellen und
erschien den Rezeptionsgegnern als „Sündenfall", vgl. etwa SCHVARTZ, Zivilprozeßgesetzgebung,
S. 72 ff.
163

larrechts abgeleitet 10 . Dies ist nur im Ergebnis richtig; denn der Wonlaut
bedeutet, was vor dem Hintergrund der italienischen Texte keiner
näheren Begründung mehr bedarf, sicher nur, daß die Richter des Reichskammergerichts
nicht verpflichtet sein sollten, von sich aus Nachforschungen
über Existenz und Inhalt partikularen Rechts anzustellen. Sie sollen
nur dann nach Statuten und consuetudo urteilen, wenn die Parteien
diese in den Prozeß eingeführt hatten. Die Vorschrift legt einfach fest,
daß die Allegation solchen Rechts Anwendungsvoraussetzung ist. Daß
eine solche Regelung ebenso notwendig wie sinnvoll war, erscheint evident;
denn die Kenntnis zahlloser partikularer Rechte und Gewohnheiten
war schlechthin unmöglich. Die Klausel besagt also zunächst nichts
anderes, als daß der Richter „nach des Reichs gemainen Rechten" urteilen
soll, sofern nicht wenigstens eine der Parteien durch Allegation n
eines spezielleren Rechts die Unanwendbarkeit des gemeinen Rechts behauptet
und damit die Anwendung des spezielleren Rechts fordert.
Erst an diesem Punkt stellt sich die Frage weiteren Prozedierens. Die
rezipierte Theorie enthielt — wie wir gesehen haben 12 — Ansätze für
verschiedene Möglichkeiten. Sieht man einmal von einem uneingeschränkten
Ermittlungsrecht, wie es die französischen Juristen gefordert hatten
13 , ab, dem ja auch, wie schon betont, eine faktisch undurchführbare
Ermittlungspflicht entsprochen hätte, so hätte das Gericht nach der
Allegation durch die Parteien sich selbständig über die Existenz und Geltung
des allegierten Rechts informieren können. Aber auch dieser Weg
scheint, selbst bei geschriebenen Partikularrechten, praktisch kaum durchführbar.
Dieser Lösung stehen zusätzlich zwei weitere Gründe entgegen.
Einmal war sie in der Theorie in dieser Form nicht diskutiert, sondern
allenfalls am Rande berührt worden 14 , zum anderen war die deutsche
Literatur der ,communis opinio' in der Form gefolgt, wie sie als Ergebnis
der Kommentatorenliteratur geschildert wurde 15 .
10 ) BRIE, Rezeptionszeit, S. 160 N. 151, wörtlich folgend TRUSEN, S. 112 N. 61.
") Diese Deutung entsprach auch durchaus dem Verständnis der Zeitgenossen, vgl.
BLUMEN, Processus cameralis II, 16, wo es — allerdings für einen späteren, aber inhaltlich
unveränderten Zusammenhang — heißt: „Modo allegentur ... die für sie bracht
werden. Atque id facturos esse Assessores in ingressu sui officii iurare tenentur ...
Gail (dazu unten bei N. 17 ff.) ista statuta consuetudines vero cum sicut Facti probari
debent..." (folgt Hinweis auf zahlreiche kammergerichtliche Entscheidungen).
") Kap. V/I.
") Vgl. hierzu Kap. V/I bei N. 133 ff.
14 ) Sie steht zwischen der Allegationsdebatte und der Diskussion um ein uneingeschränktes
Informationsrecht des Richters. S. dazu oben Kap. V/I und Kap. VI N. 50.
") Vgl. vor allem die Darstellungen bei ZABARELLA und CURTIUS oben Kap. V/I.
Man darf aber nicht übersehen, daß diese eben — nicht anders als heute — nur die
164

Ein Beispiel hierfür gibt die Darstellung bei Andreas Gail, der in
seinen ,Observationes' die kamerale Praxis mit der Theorie des rezipierten
Rechts verbindet. In der observatio 36 des ersten Budies 16 befaßt
sich Gail mit der These, „quod iudex secundum consuetudinem et
statuta iudicare debeat". Nach einigen Vorüberlegungen kommt er zum
Thema: „Proinde, ut ad institutum redeam, vera conclusio est, consuetudines
et statuta rationi atque naturali iuri plane non repugnantia, in
iudiciis accurate attendenda et observanda esse, ad eo ut iudex contra
consuetudinem vel statuta iudicans, litem suam perinde faciat, ac si
contra ius commune pronunciasset 17 . Ratio in promptu, quia consuetudo
est ius et appellatione consuetudinis venit ius: statutum enim vel consuetudo
alicuius loci pro iure communi in eodem loco habetur, vocaturque
ius commune illius civitatis. I. omnes populi" 18 . Nach dieser Grundlegung
im rezipierten Recht kommt er auf die Regelung im Reichskammergerichtsprozeß
zu sprechen: „Hinc est, quod Assessores Camerae
Imperialis, quando in numerum Assessorum recipiuntur, iurare debeant:
quod secundum Imperii constitutiones, secundum ius commune, et laudabiles
locorum consuetudines iudicare velint, quod regulariter in omnibus
omnium locorum iudicibus receptum est."
vorherrschende Meinung war, neben der eine Vielfalt von anderen Standpunkten
vertreten wurde, vgl. etwa die Nachweise Kap. V/I in N. 131.
18 ) I. Observatio 36, Texte aus n. 12-16.
") Auf die Folgen richterlicher Pflichtverletzung ist bereits mehrfach hingewiesen
worden, vgl. zuletzt Kap. VI in N. 61; vgl. auch oben Kap. IV N. 34, wo PAULUS DE
CASTRO mit einem Beispiel dafür zitiert ist, daß dem Richter der Syndikatsprozeß
droht, wenn er in unzulässiger Weise ein von den Parteien nicht allegiertes Recht
einführt, das nach der Theorie allegationsbedürftig ist. Hier geht es nun gerade um das
Gegenteil, nämlich darum, daß der Richter Recht, das er von Amts wegen zu berücksichtigen
hat, nicht anwendet. GAIL führt dazu zwei Texte an, die in diesem Zusammenhang
immer wieder auftauchen: einmal das c. venientes (X 2.23 — de iureiurando
— 29: „Quia vero non minus iudices secundum leges, quam consules vestri secundum
consuetudinem vestrae civitatis iudicare iurarunt...") und c. venissent (X 2.15.3:
„Secundum ius et bonam terrae consuetudinem terminandam ..."). Daneben nennt er
JASON zu 1. de quibus (D. 1.3.32). Dort heißt es in n. 7: „Iudex pronuncians contra
consuetudinem ita facit litem suam, sicut si iudicaret contra legem scriptam", gestützt
wiederum auf BALDUS zur authentica ,iubemus' des Codex-Titels „De iudiciis", Text
oben Kap. V/I N. 113. An gleicher Stelle (n. 7) bestätigt ALEXANDER TARTAGNUS
diese Darstellung, schränkt sie aber dadurch ein, daß er auf seine Darstellung zum
Titel „Ut quae desunt" (s. dazu oben Kap. IV bei N. 22 ff.) verweist und gleichzeitig
andeutet, daß dies nur für die consuetudo notoria gelten könne.
18 ) Vgl. hierzu oben Kap. V/II, insbesondere bei N. 171 ff. Außerdem verweist
GAIL noch auf den sehr einflußreichen Kommentar von CHASSAGNE, Les coustumes ...
de Bourgongne (!), der vor allem in der consuetudo-Lehre in Deutschland im Laufe
des 16. Jahrhunderts eine wichtige Rolle spielt, wie wir an einzelnen Beispielen noch
sehen werden.
165