141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

oder notorium erscheinen läßt u , schließt es aus, daß der Richter sidi auf
eine entschuldbare Unkenntnis beruft.
Daraus ergibt sich praktisch von selbst, in welchen Fällen die allgemeine
Kenntnis nicht unterstellt 12 und infolgedessen dem Richter probabilis
ignorantia zugebilligt werden kann: wenn Zweifel an der Authentizität
bestehen, weil es sich um „extravagantes" handelt, die nicht in den
autorisierten Sammlungen erscheinen 13 . Derartiges Recht hat der Richter
nicht ex officio in den Prozeß einzuführen, vielmehr muß diejenige
Partei, die es allegiert, seine Anwendbarkeit, observantia et esse ins 14 ,
beweisen. Die Beweisbedürftigkeit ergibt sich aus der Zweifelhaftigkeit,
die Zulässigkeit dieses Beweises daraus, daß man die Geltungsfrage als
quaestio facti 15 qualifiziert. Diese Begrenzung der allgemeinen Rechtskenntnis
und die korrespondierende Beschränkung der richterlichen
Rechtsermittlungspflicht — entwickelt anhand der D. 19 c. 1 des cap.
pastoralis und vor allem ausgehend von der auch für diese beiden Vorschriften
grundlegenden lex cum prolatis 16 — spielen nach dem Eindruck,
den die Kommentierungen dieser Vorschriften vermitteln, vor allem im
partikularen Recht eine wichtige Rolle; sie sind aber keineswegs auf dieses
") Dazu Kap. IV insgesamt (1. in omni); zum notorium in diesem Sinne PAULUS
DE CASTRO Kap. III in N. 133, SICHARD Kap. IV bei N. 53, BALDUS Kap. Ill N. 124
und Kap. IV N. 36 und 65 (zur 1. leges sacratissimae, vgl. oben N. 8).
18 ) Daß es sich dabei um eine Fiktion handelt, war allen Beteiligten klar. Zwei
Gesichtspunkte belegen das deutlich: Gerade das Abstellen auf die Möglichkeit der
Vergewisserung durch „inspectio/apertura librorum" setzt Unkenntnis oder Zweifel
voraus. Zum andern impliziert der Hinweis, der sich sowohl in den Kommentierungen
zur 1. praescriptione als auch zum cap. licet Romanus findet, wonach Papst und
Kaiser sich stets in Begleitung von „iurisperiti" befänden (z. B. Text der Glosse zur
1. praescriptione oben Kap. Ill N. 84), die Annahme, daß sie eben nicht das Recht
präsent im „Schreine ihres Herzens" tragen. Deshalb verformt sich ja die Sentenz
von den ,omnia iura in scrinio pectoris' mehr und mehr zu einer unterstellten Rechtskenntnis,
bis es dann in VI 1.2.1 heißt: „iura omnia in scrinio perctoris sui censetur
habere", dazu oben Kap. V/II N. 217.
1S ) Einzelheiten oben Kap. II bei N. 77 ff. Auf die Verbindung zwischen den verschiedenen
Komplexen ist verschiedentlich hingewiesen worden, und zwar immer da,
wo diese Begrenzung auftrat, vgl. etwa Kap. IV N. 27/32. Daraus ergibt sich im
übrigen, daß nidit etwa die Schriftlichkeit als solche, sondern die Gewißheit des Rechts,
die z. B. auch bei der consuetudo notoria vorhanden sein konnte, den entscheidenden
Gesichtspunkt bildet (dazu Kap. IV und V/I).
14
) S. oben Kap. II, PACIAN im Anschluß an GUIDO DE BAYSIO ZU D. 19 c. 1
(N. 113 ff.).
,5
) a. a. O. Gelegentlich schlägt auch hier die Terminologie der consuetudo-Lehre
und des cap. licet Romanus durch. So heißt es bei JOHANNES A SANCTO GREGORIO
zu D. 19 c. 1 (ausführlich in Kap. III N. 108): „... sed si positio contineret id quod
extravagans, cum illud sit facti, ut volunt doctores et allegans artetur probandum ..."
»•) D. 19 c. 1, X 2.22.8, D. 42.1.32, s. oben N. 13.
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