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larrechts abgeleitet 10 . Dies ist nur im Ergebnis richtig; denn der Wonlaut bedeutet, was vor dem Hintergrund der italienischen Texte keiner näheren Begründung mehr bedarf, sicher nur, daß die Richter des Reichskammergerichts nicht verpflichtet sein sollten, von sich aus Nachforschungen über Existenz und Inhalt partikularen Rechts anzustellen. Sie sollen nur dann nach Statuten und consuetudo urteilen, wenn die Parteien diese in den Prozeß eingeführt hatten. Die Vorschrift legt einfach fest, daß die Allegation solchen Rechts Anwendungsvoraussetzung ist. Daß eine solche Regelung ebenso notwendig wie sinnvoll war, erscheint evident; denn die Kenntnis zahlloser partikularer Rechte und Gewohnheiten war schlechthin unmöglich. Die Klausel besagt also zunächst nichts anderes, als daß der Richter „nach des Reichs gemainen Rechten" urteilen soll, sofern nicht wenigstens eine der Parteien durch Allegation n eines spezielleren Rechts die Unanwendbarkeit des gemeinen Rechts behauptet und damit die Anwendung des spezielleren Rechts fordert. Erst an diesem Punkt stellt sich die Frage weiteren Prozedierens. Die rezipierte Theorie enthielt — wie wir gesehen haben 12 — Ansätze für verschiedene Möglichkeiten. Sieht man einmal von einem uneingeschränkten Ermittlungsrecht, wie es die französischen Juristen gefordert hatten 13 , ab, dem ja auch, wie schon betont, eine faktisch undurchführbare Ermittlungspflicht entsprochen hätte, so hätte das Gericht nach der Allegation durch die Parteien sich selbständig über die Existenz und Geltung des allegierten Rechts informieren können. Aber auch dieser Weg scheint, selbst bei geschriebenen Partikularrechten, praktisch kaum durchführbar. Dieser Lösung stehen zusätzlich zwei weitere Gründe entgegen. Einmal war sie in der Theorie in dieser Form nicht diskutiert, sondern allenfalls am Rande berührt worden 14 , zum anderen war die deutsche Literatur der ,communis opinio' in der Form gefolgt, wie sie als Ergebnis der Kommentatorenliteratur geschildert wurde 15 . 10 ) BRIE, Rezeptionszeit, S. 160 N. 151, wörtlich folgend TRUSEN, S. 112 N. 61. ") Diese Deutung entsprach auch durchaus dem Verständnis der Zeitgenossen, vgl. BLUMEN, Processus cameralis II, 16, wo es — allerdings für einen späteren, aber inhaltlich unveränderten Zusammenhang — heißt: „Modo allegentur ... die für sie bracht werden. Atque id facturos esse Assessores in ingressu sui officii iurare tenentur ... Gail (dazu unten bei N. 17 ff.) ista statuta consuetudines vero cum sicut Facti probari debent..." (folgt Hinweis auf zahlreiche kammergerichtliche Entscheidungen). ") Kap. V/I. ") Vgl. hierzu Kap. V/I bei N. 133 ff. 14 ) Sie steht zwischen der Allegationsdebatte und der Diskussion um ein uneingeschränktes Informationsrecht des Richters. S. dazu oben Kap. V/I und Kap. VI N. 50. ") Vgl. vor allem die Darstellungen bei ZABARELLA und CURTIUS oben Kap. V/I. Man darf aber nicht übersehen, daß diese eben — nicht anders als heute — nur die 164
Ein Beispiel hierfür gibt die Darstellung bei Andreas Gail, der in seinen ,Observationes' die kamerale Praxis mit der Theorie des rezipierten Rechts verbindet. In der observatio 36 des ersten Budies 16 befaßt sich Gail mit der These, „quod iudex secundum consuetudinem et statuta iudicare debeat". Nach einigen Vorüberlegungen kommt er zum Thema: „Proinde, ut ad institutum redeam, vera conclusio est, consuetudines et statuta rationi atque naturali iuri plane non repugnantia, in iudiciis accurate attendenda et observanda esse, ad eo ut iudex contra consuetudinem vel statuta iudicans, litem suam perinde faciat, ac si contra ius commune pronunciasset 17 . Ratio in promptu, quia consuetudo est ius et appellatione consuetudinis venit ius: statutum enim vel consuetudo alicuius loci pro iure communi in eodem loco habetur, vocaturque ius commune illius civitatis. I. omnes populi" 18 . Nach dieser Grundlegung im rezipierten Recht kommt er auf die Regelung im Reichskammergerichtsprozeß zu sprechen: „Hinc est, quod Assessores Camerae Imperialis, quando in numerum Assessorum recipiuntur, iurare debeant: quod secundum Imperii constitutiones, secundum ius commune, et laudabiles locorum consuetudines iudicare velint, quod regulariter in omnibus omnium locorum iudicibus receptum est." vorherrschende Meinung war, neben der eine Vielfalt von anderen Standpunkten vertreten wurde, vgl. etwa die Nachweise Kap. V/I in N. 131. 18 ) I. Observatio 36, Texte aus n. 12-16. ") Auf die Folgen richterlicher Pflichtverletzung ist bereits mehrfach hingewiesen worden, vgl. zuletzt Kap. VI in N. 61; vgl. auch oben Kap. IV N. 34, wo PAULUS DE CASTRO mit einem Beispiel dafür zitiert ist, daß dem Richter der Syndikatsprozeß droht, wenn er in unzulässiger Weise ein von den Parteien nicht allegiertes Recht einführt, das nach der Theorie allegationsbedürftig ist. Hier geht es nun gerade um das Gegenteil, nämlich darum, daß der Richter Recht, das er von Amts wegen zu berücksichtigen hat, nicht anwendet. GAIL führt dazu zwei Texte an, die in diesem Zusammenhang immer wieder auftauchen: einmal das c. venientes (X 2.23 — de iureiurando — 29: „Quia vero non minus iudices secundum leges, quam consules vestri secundum consuetudinem vestrae civitatis iudicare iurarunt...") und c. venissent (X 2.15.3: „Secundum ius et bonam terrae consuetudinem terminandam ..."). Daneben nennt er JASON zu 1. de quibus (D. 1.3.32). Dort heißt es in n. 7: „Iudex pronuncians contra consuetudinem ita facit litem suam, sicut si iudicaret contra legem scriptam", gestützt wiederum auf BALDUS zur authentica ,iubemus' des Codex-Titels „De iudiciis", Text oben Kap. V/I N. 113. An gleicher Stelle (n. 7) bestätigt ALEXANDER TARTAGNUS diese Darstellung, schränkt sie aber dadurch ein, daß er auf seine Darstellung zum Titel „Ut quae desunt" (s. dazu oben Kap. IV bei N. 22 ff.) verweist und gleichzeitig andeutet, daß dies nur für die consuetudo notoria gelten könne. 18 ) Vgl. hierzu oben Kap. V/II, insbesondere bei N. 171 ff. Außerdem verweist GAIL noch auf den sehr einflußreichen Kommentar von CHASSAGNE, Les coustumes ... de Bourgongne (!), der vor allem in der consuetudo-Lehre in Deutschland im Laufe des 16. Jahrhunderts eine wichtige Rolle spielt, wie wir an einzelnen Beispielen noch sehen werden. <strong>165</strong>
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