141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

Es handelt sich dabei um die ganz geläufige und audi entsprediend begründete
41 Allegations- und Beweispflidit für die consuetudo. Dieser
Beweis ist erforderlidi, weil es sich bei der consuetudo ungeachtet ihrer
„Allgemeinverbindlichkeit" als ius commune in loco um ein factum
handelt, das der Richter nicht von sich aus einführen oder supplieren
darf 42 . Allerdings gibt es zwei Ausnahmen 43 : „Hoc tarnen limita primo
nisi consuetudo esset scripta, quia tunc iudicatur de ea tamquam de ipso
statuto in loco 44 . . . secundo limita nisi ipsa consuetudo esset publica
et notoria in Mo loco 45 . Iudex ita debet servare consuetudinem sicut
statutum." In diesen Fällen muß der Richter die consuetudo loci wie die
lokalen Statuten 46 anwenden. Der Grund liegt auf der Hand: Die Beweisbedürftigkeit
ist weggefallen, weil ihre Voraussetzung, die Zweifelhaftigkeit
und Ungewißheit der consuetudo, im konkreten Fall beseitigt
ist. Bei der consuetudo scripta bewirkt dies die Aufzeichnung, weil sie
sich damit vom Statut nur noch durch die Art der Entstehung unterscheidet
47 . Bei der consuetudo notoria entfällt die Ungewißheit, aber
wohl nicht deshalb, weil sie nun, wie anderes Recht, certum et finitum
ist, sondern weil, wie bei jedem anderen factum, die Notorietät 48 den
Beweis erübrigt. Gerade das Festhalten an der Allegationspflicht bei der
nicht-beweisbedürftigen consuetudo 49 unterstreicht, daß die consuetudo
trotz ihrer Notorietät nicht dem übrigen Recht gleichgestellt und ex officio
anzuwenden war.
Betrachtet man die Sache mehr vom Ergebnis her, so fallen die Unterschiede
nicht so sehr ins Gewicht. Die consuetudo notoria bedarf wie das
«) Gestützt auf VI 1.2.1; X 1.4.8; C. 8.52.
**) Daß der Richter selbst nicht subditus und damit nicht gebunden ist, läßt sich
aus der Praxis erklären, ortsfremde Richter zu verwenden (dazu ENGELMANN, Rechtskultur,
s. oben Kap. V/I N. 156), denen zwar die aufgezeichneten Statuten, aber
naturgemäß nicht das Gewohnheitsrecht übergeben wurde: „Cum iuret ipsa statuta
servare, qua traduntur sibi" (PAULUS DE CASTRO, oben Kap. IV N. 45). Dies bedeutet
aber, daß die Parteien selbst durch Allegation und Beweis über die Anwendung dieses
Rechts entscheiden konnten und bestätigt die in Kap. V/I gewonnenen Ergebnisse.
4S
) Text immer noch aus FRANCHUS n. 14 zu VI 1.2.1; s. auch oben Kap. V/I bei
N. 116.
**) Zur consuetudo in scriptis redacta s. oben Kap. V/I N. 60 ff.
*») Einzelheiten oben Kap. V/I N. 67 ff.
u
) Ansonsten setzt er sich der Gefahr eines Syndikatsprozesses aus, vgl. hierzu auch
unten N. 61 sowie Kap. VII N. 19 ff.
") S. dazu schon oben Kap. V/I bei N. 60 ff.
,s
) Vgl. dazu schon oben Kap. V/I N. 159, wo auf die Ambivalenz der Verwendung
des Kriteriums notorium hingewiesen wurde, vgl. etwa SICHARD ZU C. 2.10 n. 3
(s. schon oben Kap. IV bei N. 50 ff.) : „Quae sunt in iure posita, illa sunt certa atque
notoria, ex quibus iudici est pronunciandum nolenti volenti."
*•) S. oben Kap. V/I bei N. 100 ff. FRANCHUS geht auf diese Frage nicht ein.
155