141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

die Form einer Vermutung gekleidet. Dafür gibt es zwei weitere Gründe,
die sich aus einer Einwirkung des Vermutungsgedankens erklären lassen.
Der nicht ex officio anzuwendende Teil des Rechts wurde als factum
behandelt und war deshalb beweisbedürftig. Gelegentlich wurde dafür
eine Sentenz angeführt, die ebenfalls vom Vermutungsgedanken geprägt
ist: „Facta non praesumuntur sed probantur" 71 . Diese Feststellung provoziert
in einer von Praesumtionen bestimmten Beweislasttheorie geradezu
die Annahme einer praesumptio für das nicht-beweisbedürftige
Recht, so wie es Burckard, wenn vielleicht auch etwas überzeichnet, beschrieben
hat. Die gleiche Wirkung hat auch das zweite, mit dem factum-
Gedanken verwobene Element, das ebenfalls die Beweisbedürftigkeit des
partikularen Rechtes trägt: der Gedanke der Spezialität. Mit diesem Gedanken
ist, wie mehrfach hervorgehoben wurde 72 , die Vermutungslehre
eng verknüpft, und zwar über die lex ab ea parte, in der sich, wenn man
es verkürzt ausdrücken will, der Gedanke der Spezialität oder allgemeiner
das Regel-Ausnahme-Schema und das Vermutungsprinzip verbinden
73 . Auf dieser Basis kommt Wesenbeck 74 zu der Schlußfolgerung:
„Nam qui habet regulam iuris communis pro se, habet intentionem fundatam
. . . secundum quam est pronunciandum, et obtinet donec contra
specialitas iam excepta, vel consuetudo aut statutum contrarium probetur,
in casu obtinere de quo agitur." Die Einreihung des Statuts und der
consuetudo in die beweisbedürftigen Ausnahmen, die unter dem Aspekt
der Spezialität erfolgt, erscheint nun als eine konsequente Kombination
des diesen Rechten und deren Beweisbedürftigkeit zugrunde liegenden
Spezialitätsgedankens mit dem Vermutungsprinzip, das hier in der Wendung
.habere fundatam intentionem' zum Ausdruck kommt 75 . In Wesenbecks
Gedankengang sind also einzelne Elemente aufgenommen und zu
einem Argumentationsmodell zusammengefügt, das vor dem geschilderten
Hintergrund verständlicher geworden ist. Damit kehren wir zum
Ausgangspunkt zurück: der Rezeption dieser Rechtsanwendungslehre in
Deutschland.
71
) S. oben Kap. II N. 100 u. ö. und Kap. V/I N. 97 (ZABARELLA). Vgl. hierzu
allgemein mit ausführlichen Nachweisen MENOCHIUS, De praesumptionibus II 2 n. 3
und IV 1 n. 2: „ea autem quae facti sunt non praesumuntur", jeweils gestützt auf die
1. in bello § factae (D. 49.15.12.2, richtig: facti autem causae infectae nulla constitutione
fieri possunt).
7!
) Kap. I bei WESENBECK, Kap. II zur 1. ab ea parte.
) Ebda.
74
) Consilium 205, s. oben Kap. I N. 20 und N. 37.
,6
) Vgl. WIEGAND, fundata intentio, S. 136 ff. sowie oben Kap. I und Kap. II;
auch die Gedankenführung bei PACIAN beruht auf dem Spezialitätsgedanken und ist
zugleich mit der fundata intentio verknüpft.
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