141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

lichen Richter an ein Gericht höherer Instanz verlagert wird. Dann fehlt
die örtliche Bindung, die das Ortsrecht zum ius commune in loco macht.
Deshalb ist für den Richter höherer Instanz das ius municipale scriptum
wie non scriptum gleichermaßen beweisbedürftig. Allenfalls das Provinzialrecht
oder, wenn man an Deutschland denkt, das in einem Territorium
geltende Landrecht hat für ihn den Charakter eines ius commune,
wie ihn das ius locale für den iudex loci hat. Setzt man diesen Weg nach
oben fort, so kommt man zur lex praescriptione und zum cap. licet Romanus
in ihrer ursprünglichen Konstellation zurück. Für Papst und
Kaiser ist jegliches nicht-universelle Recht nicht ius commune und deshalb,
sei es aus dem Grunde der Spezialität, sei es als factum, beweisbedürftig
60 .
Damit verschieben sich auch noch innerhalb des Instanzenzuges die
Grenzen des beweisbedürftigen und des ex officio anzuwendenden Rechts;
ebenso wandelt sich der Begriff des ius commune ständig. Das nichtbeweisbedürftige
Recht 61 ist also ein sich stets verändernder Komplex,
der neben einem festen Kern vielfach und vielfältig veränderbare Teil-
notoria, also die Differenzierung zwischen ex officio anzuwendendem und nicht-beweisbedürftigem
Recht (s. oben N. 57), keine Rolle; zur Anwendungspflicht sofort im Text.
90 ) S. dazu oben Kap. V/II. Inwieweit Papst und Kaiser freilich an diese Regeln gebunden
waren, ist eine andere Frage.
**) Gleiches gilt für das ius commune und das vom Richter ex officio anzuwendende
Recht. In den Vorschriften, die die Rechtsanwendungspflicht des Richters regeln, findet
dieser Befund in vollem Umfang Bestätigung, vgl. z. B. die Erläuterungen zum Institutionentitel
„De officio iudicis" (I. 4.17), wo es im principium heißt: „In primis illud
observare debet iudex, ne aliter iudicet, quam legibus aut constitutionibus aut moribus
proditum est." Hierzu schreibt ANGELUS DE GAMBILIONIBUS (n. 7/8): „Quid si est una
constitutio, sive unum statutum extravagans, quod non sit inclusum in volumine statutorum,
... 1. cum prolatis .. . Bartolus .. . nota ergo quod sicut sententia lata contra
ius scriptum . . . ita etiam lata contra consuetudinem, quia ista iudicantur a pari
In contrarium videtur 1. 1 C. quae sit longa consuetudo ... quod comprobatur, quia
non est eadetn ratio de iure et consuetudine, quia ius certum est ut 1. ornamentorum ...
et consequenter non requiritur quod articuletur, vel probetur, vel ponatur. Ut ibi
Bartolus. Sed consuetudo, cum consistât in facto, opus est, quod extrinsecus probetur
Bartolus 1. de quibus ... Baldus § quod observari, Salicetus ... sed potest distingui ...
aut consuetudo est notoria et tunc sententia lata contra earn est ipso iure nulla, sicut
si contra legem scriptam lata esset.. .". Zu den entsprechenden Regelungen des kanonischen
Rechts s. unten Kap. VII N. 20. Ähnliches gilt für die Regelungen über die
Auswirkung auf die Urteile, also neben der lex cum prolatis, auf die immer wieder
hingewiesen wurde, auch C. 7.64.2 (s. oben Kap. II N. 82). Dort heißt es bei CYNUS
n. 3 : „Tertio quaeritur, si sententia lata sit contra ius consuetudinis, an valeat? Videtur
quod non ut 1. de quibus. Dicit idem Jacobus de Ravanis, quod si feratur contra legem
non valet, sed secus, si contra consuetudinem. Ratio, quia lex est certa, sed consuetudo
est factum, quod prudentissimos fallit ... D. 22.6.2 (1. in omni)." Vgl. außerdem
FRANCHUS, oben Kap. V/II.
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