141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

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dieser Teilbereich im Gegensatz zu der übergreifenden Oberschicht, dem ius universale, nicht überall gleich ist, sondern überall anders. Das nichtbeweisbedürftige Recht von Pisa deckt sich nicht mit dem von Mailand, das von Nürnberg nicht mit dem von Tübingen, wie Sichard lehrt. All diese Überlegungen gelten an sich auch für das Gewohnheitsrecht, den dritten Teilbereich, in dem sich aber andererseits auch eine Reihe gravierender Abweichungen findet. Geht man zunächst von der consuetudo aus, die, wie das Statut, partikulare Geltung hat und sich von diesem nur durch die fehlende Schriftlichkeit unterscheidet 36 , so trifft mit den gleichen Modifikationen zu, was auch vom Statut gesagt wurde. Dies wird wiederum bei Philippus Franchus besonders deutlich: „Sed quo ad subditos statuta et consuetudines dicuntur esse iuris, ex quo eo ligant 37 unde locales consuetudines quod ad ipsum locum dicuntur ius commune . . . ratio est, quia a iure communi confirmantur, ut . . . I. omnes populi" 38 . Es ergeben sich nur zwei Abweichungen, die beide auf der Eigenart der consuetudo beruhen. Die erste leuchtet unmittelbar ein. Die aus der lex cum prolatis und dem cap. pastoralis abgeleiteten Überlegungen kommen nicht in Betracht, da sie Schriftlichkeit voraussetzen. Schwieriger dagegen ist die zweite Frage zu beantworten, ob die Qualifizierung der consuetudo localis als ius commune in loco auch die gleichen prozessualen Folgen hat wie bei den Statuten. Hier ergibt sich eine Differenzierung, die nur auf den ersten Blick überrascht. Während nämlich bezüglich der Bindungswirkung statuta und consuetudines vollkommen gleichgesetzt werden 39 , gilt dies nicht für die Berücksichtigung im Verfahren: „Licet subditi non possint allegare ignorantiam consuetudinis loci, ut supra. .. 40 tarnen iudex potest, quia dicitur esse quid facti . . . ideo debet consuetudo allegari et probari . . . unde qui allegat consuetudinem earn probare debet.. .". S6 ) Zu den überregionalen Gewohnheitsrechten alsbald im Text bei N. 52 ff. Zur im wesentlichen gleichen Behandlung und Gleichstellung von statutum und consuetudo vgl. schon das einleitende Gutachten von WESENBECK, oben Kap. I, oder WESENBECK, Consilium 220 n. 15: „Statuta et consuetudines . . . qui sunt de eadem", oder Consilium 133 n. 32: „Idemque est de statutis .. . nam statuta et consuetudo a pari procedunt", mit zahlreichen Nachweisen. ") Gestützt auf D. 1 c. 8 (ius civile) und 1. omnes populi und 1. de quibus, dazu oben Kap. V/II bei und in N. 270. 38 ) Anhand der 1. omnes wird die Befugnis der civitates begründet, sich selbst Recht (ius proprium) zu schaffen, wobei dieses ius scriptum und ius non scriptum sein kann, vgl. dazu grundlegend BARTOLUS ZU dieser lex und zusammenfassend für die Spätzeit mit der gesamten terminologischen Vielfalt JASON zu 1. omnes populi. ">) FRANCHUS, soeben im Text und in dem folgenden Zitat; s. schon oben Kap. V/II bei N. 283. Don auch zu den hier ausgelassenen Allegaten. 40 ) Bezieht sich auf den soeben wiedergegebenen Text. 154
Es handelt sich dabei um die ganz geläufige und audi entsprediend begründete 41 Allegations- und Beweispflidit für die consuetudo. Dieser Beweis ist erforderlidi, weil es sich bei der consuetudo ungeachtet ihrer „Allgemeinverbindlichkeit" als ius commune in loco um ein factum handelt, das der Richter nicht von sich aus einführen oder supplieren darf 42 . Allerdings gibt es zwei Ausnahmen 43 : „Hoc tarnen limita primo nisi consuetudo esset scripta, quia tunc iudicatur de ea tamquam de ipso statuto in loco 44 . . . secundo limita nisi ipsa consuetudo esset publica et notoria in Mo loco 45 . Iudex ita debet servare consuetudinem sicut statutum." In diesen Fällen muß der Richter die consuetudo loci wie die lokalen Statuten 46 anwenden. Der Grund liegt auf der Hand: Die Beweisbedürftigkeit ist weggefallen, weil ihre Voraussetzung, die Zweifelhaftigkeit und Ungewißheit der consuetudo, im konkreten Fall beseitigt ist. Bei der consuetudo scripta bewirkt dies die Aufzeichnung, weil sie sich damit vom Statut nur noch durch die Art der Entstehung unterscheidet 47 . Bei der consuetudo notoria entfällt die Ungewißheit, aber wohl nicht deshalb, weil sie nun, wie anderes Recht, certum et finitum ist, sondern weil, wie bei jedem anderen factum, die Notorietät 48 den Beweis erübrigt. Gerade das Festhalten an der Allegationspflicht bei der nicht-beweisbedürftigen consuetudo 49 unterstreicht, daß die consuetudo trotz ihrer Notorietät nicht dem übrigen Recht gleichgestellt und ex officio anzuwenden war. Betrachtet man die Sache mehr vom Ergebnis her, so fallen die Unterschiede nicht so sehr ins Gewicht. Die consuetudo notoria bedarf wie das «) Gestützt auf VI 1.2.1; X 1.4.8; C. 8.52. **) Daß der Richter selbst nicht subditus und damit nicht gebunden ist, läßt sich aus der Praxis erklären, ortsfremde Richter zu verwenden (dazu ENGELMANN, Rechtskultur, s. oben Kap. V/I N. 156), denen zwar die aufgezeichneten Statuten, aber naturgemäß nicht das Gewohnheitsrecht übergeben wurde: „Cum iuret ipsa statuta servare, qua traduntur sibi" (PAULUS DE CASTRO, oben Kap. IV N. 45). Dies bedeutet aber, daß die Parteien selbst durch Allegation und Beweis über die Anwendung dieses Rechts entscheiden konnten und bestätigt die in Kap. V/I gewonnenen Ergebnisse. 4S ) Text immer noch aus FRANCHUS n. 14 zu VI 1.2.1; s. auch oben Kap. V/I bei N. 116. **) Zur consuetudo in scriptis redacta s. oben Kap. V/I N. 60 ff. *») Einzelheiten oben Kap. V/I N. 67 ff. u ) Ansonsten setzt er sich der Gefahr eines Syndikatsprozesses aus, vgl. hierzu auch unten N. 61 sowie Kap. VII N. 19 ff. ") S. dazu schon oben Kap. V/I bei N. 60 ff. ,s ) Vgl. dazu schon oben Kap. V/I N. 159, wo auf die Ambivalenz der Verwendung des Kriteriums notorium hingewiesen wurde, vgl. etwa SICHARD ZU C. 2.10 n. 3 (s. schon oben Kap. IV bei N. 50 ff.) : „Quae sunt in iure posita, illa sunt certa atque notoria, ex quibus iudici est pronunciandum nolenti volenti." *•) S. oben Kap. V/I bei N. 100 ff. FRANCHUS geht auf diese Frage nicht ein. 155
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