141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

statutum keines Beweises, der Richter kennt ihren Inhalt und darf ihn
im Zweifelsfalle ermitteln 50 , sofern sich eine Partei darauf beruft. Da
außerdem die Allegationspflicht nicht unumstritten war und jedenfalls
großzügig gehandhabt wurde 51 , stand die consuetudo notoria dem statutum
vielfach gleich. Ein Unterschied ist jedoch noch hervorzuheben: Zwar
hatte die consuetudo in aller Regel lokalen Charakter, aber eine consuetudo
konnte natürlich in größeren Bereichen oder gar universal 52 verbreitet
sein. Gerade bei derartigem Gewohnheitsrecht 53 lag die Annahme
der Notorietät nahe.
Auf Grund dieser Besonderheit ist der dritte Teil des nicht-beweisbedürftigen
Rechts der problematischste. Zwar bedarf die consuetudo
notoria keines Beweises, andererseits ist sie aber auch nicht ex officio,
sondern nur nach Anführung durch eine Partei anzuwenden; sie liegt also
an der Grenze des umrissenen Bereiches. Die consuetudo notoria sprengt
diesen Rahmen auch insofern, als sie nicht, wie das Statut, ein in verkleinertem
Maßstab nach unten transponiertes Modell des ius commune
wiederholt, sie ist nicht notwendig partikular, sondern kann überregional
oder sogar universal sein. Nimmt man hinzu, daß die Frage, was, wo und
von wem als notorisch angesehen wurde, mit Sicherheit nicht immer
einheitlich zu beantworten war 54 , so ergibt sich hier eine weitgehende
50 ) Diese Frage, die praktisch zwischen den beiden oben Kap. V/I geschilderten
Debatten um die Allegations- und Informationspflicht des Richters liegt, berührt
ausdrücklich nur SALICETUS, vgl. den Text dort bei N. 52 und nochmals bei N. 150.
51 ) S. dazu etwa MATTHIAS COLER, unten Kap. VII bei N. 50 ff.
52 ) Schon HOSTIENSIS unterscheidet (X 1.4 — de consuetudine — n. 11): „Species
consuetudinis sunt autem quatuor: generalissima, generalis, specialis, specialissima;
generalissima: ut est consuetudo inter omnes catholicos..., generalis vero est: quando
nedum una civitas : sed tota provincia sic observât ... sed speciale, quando in una
civitate vel in alio loco specialiter obtinet. .."
53 ) Man vgl. etwa das im Anschluß an JACOBUS DE RAVANIS immer wieder genannte
Beispiel einer in England und Frankreich verbreiteten consuetudo, wonach der Erstgeborene
allein erbt, s. dazu oben Kap. V/I sowie die Formulierung bei GAIL, wo es
zum Wegfall der Beweispflicht heißt: „Fallit in generali et notoria consuetudine" (Kap.
VII bei N. 25).
M ) S. dazu etwa den Hinweis von WESENBECK in dem eingangs (Kap. I) dargestellten
Gutachten, daß die Notorietät einer consuetudo allenthalben behauptet werde.
Er verweist dafür auf CRAVETTA, Consilium 137 n. 1, wo es heißt: „Multa tarnen
dieuntur notoria quae non sunt." Für diesen Fall sieht WESENBECK (in dem genannten
Consilium 205 n. 36) zwei Möglichkeiten: „Quando nemo negat consuetudinem esse
notoriam, non opus sit eius probatione ... tarnen quoties ab adversa parte illa negatur
. . . toties statutum vel consuetudo nedum alleganda sed etiam probanda sunt." S. dazu
auch unten Kap. VII N. 52 und 86. Ganz beiläufig wird in diesem Text außerdem
nochmals hervorgehoben, daß die gesamte Doktrin überhaupt nur dann relevant wird,
wenn das behauptete partikulare Recht von der Gegenseite bestritten wird. Vgl. dazu
oben Kap. II (negatio iuris) insgesamt.
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