141-165 (4839 KB) - Wolfgang Wiegand

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oder notorium erscheinen läßt u , schließt es aus, daß der Richter sidi auf eine entschuldbare Unkenntnis beruft. Daraus ergibt sich praktisch von selbst, in welchen Fällen die allgemeine Kenntnis nicht unterstellt 12 und infolgedessen dem Richter probabilis ignorantia zugebilligt werden kann: wenn Zweifel an der Authentizität bestehen, weil es sich um „extravagantes" handelt, die nicht in den autorisierten Sammlungen erscheinen 13 . Derartiges Recht hat der Richter nicht ex officio in den Prozeß einzuführen, vielmehr muß diejenige Partei, die es allegiert, seine Anwendbarkeit, observantia et esse ins 14 , beweisen. Die Beweisbedürftigkeit ergibt sich aus der Zweifelhaftigkeit, die Zulässigkeit dieses Beweises daraus, daß man die Geltungsfrage als quaestio facti 15 qualifiziert. Diese Begrenzung der allgemeinen Rechtskenntnis und die korrespondierende Beschränkung der richterlichen Rechtsermittlungspflicht — entwickelt anhand der D. 19 c. 1 des cap. pastoralis und vor allem ausgehend von der auch für diese beiden Vorschriften grundlegenden lex cum prolatis 16 — spielen nach dem Eindruck, den die Kommentierungen dieser Vorschriften vermitteln, vor allem im partikularen Recht eine wichtige Rolle; sie sind aber keineswegs auf dieses ") Dazu Kap. IV insgesamt (1. in omni); zum notorium in diesem Sinne PAULUS DE CASTRO Kap. III in N. 133, SICHARD Kap. IV bei N. 53, BALDUS Kap. Ill N. 124 und Kap. IV N. 36 und 65 (zur 1. leges sacratissimae, vgl. oben N. 8). 18 ) Daß es sich dabei um eine Fiktion handelt, war allen Beteiligten klar. Zwei Gesichtspunkte belegen das deutlich: Gerade das Abstellen auf die Möglichkeit der Vergewisserung durch „inspectio/apertura librorum" setzt Unkenntnis oder Zweifel voraus. Zum andern impliziert der Hinweis, der sich sowohl in den Kommentierungen zur 1. praescriptione als auch zum cap. licet Romanus findet, wonach Papst und Kaiser sich stets in Begleitung von „iurisperiti" befänden (z. B. Text der Glosse zur 1. praescriptione oben Kap. Ill N. 84), die Annahme, daß sie eben nicht das Recht präsent im „Schreine ihres Herzens" tragen. Deshalb verformt sich ja die Sentenz von den ,omnia iura in scrinio pectoris' mehr und mehr zu einer unterstellten Rechtskenntnis, bis es dann in VI 1.2.1 heißt: „iura omnia in scrinio perctoris sui censetur habere", dazu oben Kap. V/II N. 217. 1S ) Einzelheiten oben Kap. II bei N. 77 ff. Auf die Verbindung zwischen den verschiedenen Komplexen ist verschiedentlich hingewiesen worden, und zwar immer da, wo diese Begrenzung auftrat, vgl. etwa Kap. IV N. 27/32. Daraus ergibt sich im übrigen, daß nidit etwa die Schriftlichkeit als solche, sondern die Gewißheit des Rechts, die z. B. auch bei der consuetudo notoria vorhanden sein konnte, den entscheidenden Gesichtspunkt bildet (dazu Kap. IV und V/I). 14 ) S. oben Kap. II, PACIAN im Anschluß an GUIDO DE BAYSIO ZU D. 19 c. 1 (N. 113 ff.). ,5 ) a. a. O. Gelegentlich schlägt auch hier die Terminologie der consuetudo-Lehre und des cap. licet Romanus durch. So heißt es bei JOHANNES A SANCTO GREGORIO zu D. 19 c. 1 (ausführlich in Kap. III N. 108): „... sed si positio contineret id quod extravagans, cum illud sit facti, ut volunt doctores et allegans artetur probandum ..." »•) D. 19 c. 1, X 2.22.8, D. 42.1.32, s. oben N. 13. 150
allein zugeschnitten, sondern gelten in gleicher Weise für das ius commune extravagans 17 . Dies führt zu dem zweiten Komplex des nicht-beweisbedürftigen Rechts, der zugleich der erste variable ist. Nicht allein die geschilderte Begrenzung, sondern alle übrigen zur Charakterisierung des ius commune verwendeten Kriterien treffen auch auf das partikulare ius scriptum 18 , das Statutarrecht, zu, mit einer Modifikation, die auf der prinzipiellen Differenz beider Rechtskreise beruht: Statutum est ius commune in loco 19 . Mit dieser Einschränkung, die sich aus dem gegenüber der Universalität des ius commune begrenzten Geltungsanspruch des ius speciale 20 ergibt, gilt alles, was für das ius commune galt, auch hier gewissermaßen in verkleinertem Maßstab, bezogen auf den regionalen oder lokalen Geltungsbereich und den dafür zuständigen Richter. Philippus Franchus 21 hat dies, alle früheren Argumente aufgreifend, so beschrieben : „iudex loci non possit allegare ignorantiam statuti ipsius loci: quia sicut iudex non debet ignorare iura communia, ita nee statuta loci, quae quo ad subditos dieuntur esse iure communia .. . licet statutum non fuerit allegatum, vel produetum in causa coram iudice tarnen iudex tenetur iudicare et servare statutum, sicut iura, quia sicut iura communia, non est necesse, quod allegentur quia quilibet praesumitur scire ... et ") BARTOLUS n. 13 zu D. 42.2.2 (1. non fatetur, oben Kap. Ill N. 71, dort auch zu möglichen Einwänden): „Sed si est iuris consuetudinarii non scripti tunc deberet responderi, quia est probandum ergo potest fieri positio. Idem puto de iure municipali scripto alterius civitatis... Idem etiam puto in iure communi extravaganti ut dixi 1. cum prolatis." Dort steht allerdings die Statutenproblematik im Vordergrund (vgl. oben Kap. II N. 90 sowie dort die Nachweise zum cap. pastoralis). 18 ) Im Prinzip gilt das folgende auch für die consuetudo, aber doch mit so erheblichen Abweichungen, daß eine gesonderte Darstellung erforderlich ist. ") Die zahlreichen Belege sollen nicht alle wiederholt werden, vgl. z. B. Kap. IV bei N. 24 (ALEXANDER TARTAGNUS). 20 ) Die Unterschiede zwischen beiden Komplexen kommen schon in den zu ihrer Kennzeichnung verwendeten Termini zum Ausdruck: Dem ius commune, generale, universale oder publicum steht das ius particulare, speciale, proprium oder locale gegenüber. Zum ius commune sofort im Text, zu ius universale und generale s. die Texte oben Kap. V/II bei N. 210 ff. (ARCHIDIACONUS) sowie N. 265 ff. (FRANCHUS). Dort auch zu ius publicum und privatum. Publicum dient hier als Kennzeichnung des Rechts, das für alle gilt, während privatum das Recht mit einem begrenzten Wirkungskreis bezeichnet (s. auch oben N. 10). In den früher behandelten legistischen Texten (Kap. Ill N. 72 (FULGOSIUS) und Kap. Ill N. 120 (BALDUS)) geht es dagegen um den Gegensatz, der auch mit ius disponens und ius dispositum umschrieben wird. Vgl. dazu Kap. III bei N. 69, 70 ff. und Kap. V/I bei N. 138. **) Ausführlicher Text schon oben Kap. V/II bei N. 274 ff.; dort auch zu den hier ausgelassenen Allegationen (1. omnes populi, cap. licet Romanus, 1. in omni und Ut quae desunt). 151
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