Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 103
der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis... 1391 ; er hat somit grundsätzlich für jedes
Verschulden einzustehen. Die Anwendung dieses Grundsatzes mit voller
Strenge wäre jedoch mit einer normalen Ausübung des ärztlichen Berufes,
zum Nachteil des Kranken wie auch des Arztes, unvereinbar. Die Rechtsprechung
hat denn auch seine Strenge gemildert, um der Unvollkommenheit der
Wissenschaft und der menschlichen Fehlbarkeit Rechnung zu tragen. Der
Arzt haftet nicht für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in
der Natur seines Berufes liegen, bei dem die Ansichten dermassen vielfältig
und widersprüchlich sein können. Er haftet dagegen für einen offenkundigen
Irrtum, für eine offensichtlich fehlerhafte Behandlung, für einen klaren
Kunstfehler oder die Unkenntnis von allgemein bekannten Grundlagen der
ärztlichen Wissenschaft ... Eine unrichtige Diagnose vermag für sich allein
noch keine Haftung des Arztes zu begründen ... Auf dem Gebiete der Chirurgie
ist ganz besondere Zurückhaltung geboten. Die Chirurgie setzt notwendigerweise
eine gewisse Kühnheit, eine gewisse Inkaufnahme von Risiken voraus.
Wollte man einen Chirurgen schon deshalb verurteilen, weil er sich zur
Operation entschlossen hat, obwohl der Eingriff vielleicht nicht unerlässlich
gewesen wäre, oder weil ihm ein operationstechnischer Fehler unterlaufen
ist, könnte dies zur Folge haben, dass die Chirurgen sich in zweifelhaften
Fällen von der Operation abhalten Hessen, selbst wenn dies für den Patienten
verhängnisvolle Folgen haben könnte.»
Dieser neue Entscheid des Bundesgerichts knüpft teilweise wörtlich an ältere
Urteile 40 an und unternimmt den Versuch, die Kontinuität der Rechtsprechung
zu wahren. Das verdient ebenso Anerkennung wie die im Urteil
zum Ausdruck kommenden Überlegungen des Bundesgerichts schlechthin,
von denen vor allem die Passagen am Ende des Zitats deutlich die Tendenz
erkennen lassen, den Sorgen um die «defensive Medizin» Rechnung zu tragen.
Gleichwohl kann die Rechtsprechung in dieser Form nicht akzeptiert
werden. Das Bundesgericht unterscheidet nicht hinreichend zwischen der Vertragsverletzung
und dem Verschulden, sondern vermengt beide Elemente so
sehr, dass daraus notwendigerweise Missverständnisse entstehen müssen.
Dabei geht es weniger um die dogmatische Richtigkeit der Einordnung, sondern
um die gravierenden Konsequenzen, die sich aus der mangelnden Differenzierung
ergeben. Exemplarisch in dieser Hinsicht ist ein Entscheid des
Obergerichts Zürich aus dem Jahre 1979, der Aufsehen erregt und Verwirrung
ausgelöst hat 41 . Zwar hat das Obergericht an der tradierten Aufteilung
der Beweislast im Rahmen des Auftragsrechts festgehalten, aber zwischen
Vertragsverletzung und Verschulden praktisch nicht unterschieden und dem
"Dazu unten S. 11 Off.
40 Vgl. BGE 64 II 205; 70 II 209.
41 SJZ 1980. S.383; dazu STEVERT. SJZ 1981. S. 109. und ILERI. SJZ 1981. S.333.