Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes

112 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes
der Fahrlässigkeitsbegriff und damit das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens
den besonderen Bedingungen des Arbeitsrechts angepasst. Auch im Arbeitsrecht
ist die Sorgfaltspflichtverletzung nach objektiven Massstäben zu
beurteilen, dagegen sind bei der Frage des konkreten Verschuldens des individuellen
Arbeitnehmers die in Art. 321 e aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.
Mit dieser Massgabe kann Art. 321 e im Zusammenhang mit der
Bezugnahme in 398 Abs. 1 OR auch für die Beurteilung des ärztlichen Verschuldens
herangezogen werden.
Daraus ergibt sich, dass bei der Frage, ob der Arzt fahrlässig gehandelt hat,
anders als bei einer gewöhnlichen Vertragsverletzung die individuelle Leistungsfähigkeit
und insbesondere das Berufsrisiko zu berücksichtigen sind. Auf
diese Weise lassen sich gerade jene Aspekte erfassen, die in dem oben zitierten
Bundesgerichtsentscheid anklingen: So kann es in der Tat sein, dass
durch ein geringfügiges Versehen bei einer Operation ein aussergewöhnhcher
Schaden eintritt, oder es kann sich ein typisches Risiko verwirklichen, das
zwar vermeidbar ist, statistisch aber doch nicht ausgeschlossen werden kann.
Mit dem Übergang zu einer derart individuellen Betrachtungsweise ist es
auch möglich, Situationen zu erfassen, die im ärztlichen Leben alltäglich
sind, so die Notwendigkeit einer raschen Entscheidung bei Dringlichkeit, die
Arbeit unter extrem ungünstigen Bedingungen - etwa an einem Unfallort. In
all diesen Fällen genügt der Arzt der ihm obliegenden Behauptungs- und Beweislast,
wenn er Umstände vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er in der
konkreten Situation zwar nicht die objektiv mögliche Sorgfalt, wohl aber die zumutbare
und ihm konkret mögliche Sorgfalt angewendet hat. Die Frage, ob unter
diesen Umständen Fahrlässigkeit anzunehmen ist oder nicht, bleibt
Rechtsfrage - sie ist vom Richter zu entscheiden.
Die zuvor dargelegte Modifizierung des Fahrlässigkeitsmassstabes darf
freilich nicht dazu führen, dass der Arzt in einer für den Patienten unzumutbaren
Weise von der Haftung entlastet wird. Es ist deshalb darauf hinzuweisen,
dass eine Entlastung nicht in Betracht kommt, wenn der Arzt aufgrund
mangelnder Weiterbildung nicht über den allgemein zugänglichen neuesten
Wissensstand verfügte oder wenn er eine Tätigkeit übernommen hat, zu der
ihm die entsprechende Ausbildung fehlte, obwohl die Zuziehung eines Spezialisten
möglich gewesen wäre. In diesem Zusammenhang spricht man vom
sogenannten Übernahmeverschulden. Ein derartiges Übernahmeverschulden
liegt auch bei Durchführung von Operationen und sonstigen Heilbehandlungen
im Zustand der Erschöpfung und Übermüdung vor, auch wenn der
Dienstplan eines Spitals das vorsehen sollte. Denn ebensowenig wie wir den
übermüdeten Kraftfahrer von der Haftung für eventuelle Unfallfolgen entlasten
können, darf dies beim Arzt geschehen - den Notfall immer vorbehalten.