Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes

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WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 103 der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis... 1391 ; er hat somit grundsätzlich für jedes Verschulden einzustehen. Die Anwendung dieses Grundsatzes mit voller Strenge wäre jedoch mit einer normalen Ausübung des ärztlichen Berufes, zum Nachteil des Kranken wie auch des Arztes, unvereinbar. Die Rechtsprechung hat denn auch seine Strenge gemildert, um der Unvollkommenheit der Wissenschaft und der menschlichen Fehlbarkeit Rechnung zu tragen. Der Arzt haftet nicht für einfache Fehlgriffe, die bis zu einem gewissen Grad in der Natur seines Berufes liegen, bei dem die Ansichten dermassen vielfältig und widersprüchlich sein können. Er haftet dagegen für einen offenkundigen Irrtum, für eine offensichtlich fehlerhafte Behandlung, für einen klaren Kunstfehler oder die Unkenntnis von allgemein bekannten Grundlagen der ärztlichen Wissenschaft ... Eine unrichtige Diagnose vermag für sich allein noch keine Haftung des Arztes zu begründen ... Auf dem Gebiete der Chirurgie ist ganz besondere Zurückhaltung geboten. Die Chirurgie setzt notwendigerweise eine gewisse Kühnheit, eine gewisse Inkaufnahme von Risiken voraus. Wollte man einen Chirurgen schon deshalb verurteilen, weil er sich zur Operation entschlossen hat, obwohl der Eingriff vielleicht nicht unerlässlich gewesen wäre, oder weil ihm ein operationstechnischer Fehler unterlaufen ist, könnte dies zur Folge haben, dass die Chirurgen sich in zweifelhaften Fällen von der Operation abhalten Hessen, selbst wenn dies für den Patienten verhängnisvolle Folgen haben könnte.» Dieser neue Entscheid des Bundesgerichts knüpft teilweise wörtlich an ältere Urteile 40 an und unternimmt den Versuch, die Kontinuität der Rechtsprechung zu wahren. Das verdient ebenso Anerkennung wie die im Urteil zum Ausdruck kommenden Überlegungen des Bundesgerichts schlechthin, von denen vor allem die Passagen am Ende des Zitats deutlich die Tendenz erkennen lassen, den Sorgen um die «defensive Medizin» Rechnung zu tragen. Gleichwohl kann die Rechtsprechung in dieser Form nicht akzeptiert werden. Das Bundesgericht unterscheidet nicht hinreichend zwischen der Vertragsverletzung und dem Verschulden, sondern vermengt beide Elemente so sehr, dass daraus notwendigerweise Missverständnisse entstehen müssen. Dabei geht es weniger um die dogmatische Richtigkeit der Einordnung, sondern um die gravierenden Konsequenzen, die sich aus der mangelnden Differenzierung ergeben. Exemplarisch in dieser Hinsicht ist ein Entscheid des Obergerichts Zürich aus dem Jahre 1979, der Aufsehen erregt und Verwirrung ausgelöst hat 41 . Zwar hat das Obergericht an der tradierten Aufteilung der Beweislast im Rahmen des Auftragsrechts festgehalten, aber zwischen Vertragsverletzung und Verschulden praktisch nicht unterschieden und dem "Dazu unten S. 11 Off. 40 Vgl. BGE 64 II 205; 70 II 209. 41 SJZ 1980. S.383; dazu STEVERT. SJZ 1981. S. 109. und ILERI. SJZ 1981. S.333.
104 WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes Arzt den gesamten Exkulpationsbeweis für beide Tatbestandselemente auferlegt. Zu Recht hat das Bezirksgericht Dielsdorf 42 hierzu folgendes klargestellt: «Der obergerichtliche Entscheid ist indessen in der Begründung irreführend, indem nicht zwischen der eigentlichen Vertragsverletzung und dem Verschulden unterschieden wird. Die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Arzthaftung wird nämlich allgemein und ausschliesslich als Thema des Verschuldens behandelt, was nicht zutreffend sein kann. Vielmehr ist auch hier zunächst die Frage der Vertragsverletzung - entsprechend der Widerrechtlichkeit im ausservertraglichen Schadensersatzrecht - zu klären, bevor auf ein allfälliges Verschulden einzugehen ist.» Damit ist in aller Deutlichkeit hervorgehoben, wo auch die Mängel der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegen. Zwar führt das Bundesgericht im zitierten Entscheid 43 wenig später selbst aus: «Im Haftpflichtprozess gegen einen Arzt hat der Geschädigte einen Kunstfehler nachzuweisen sowie das Bestehen eines Schadens und eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Kunstfehler und dem Schaden darzutun. Beim Vorliegen dieser Voraussetzungen kann sich der Arzt von seiner Haftung nur befreien, wenn er seinerseits nachweist, dass ihm der begangene Kunstfehler unter den besonderen Umständen des Falles nicht zum Verschulden angerechnet werden kann.» Die Problematik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt aber gerade darin, dass in dem zuvor entwickelten Kunstfehlerbegriff eine ganze Fülle von Verschuldenselementen enthalten sind - so etwa die folgenden Floskeln: «Der Arzt haftet nicht für einfache Fehlgriffe ... er haftet dagegen für einen offenkundigen Irrtum.» Gewiss ist jeder dieser Gedanken diskussionswürdig und bei der Bewertung des ärztlichen Verhaltens durchaus heranzuziehen, dies darf jedoch nicht auf der Ebene des Sorgfaltsverstosses geschehen. Gerade das aber tut das Bundesgericht, indem es derartige Gesichtspunkte bereits in der Umschreibung des Kunstfehlerbegriffs berücksichtigt. c) Objektive Beurteilung des Sorgfaltsverstosses Demgegenüber ist daran festzuhalten, dass die Frage des ärztlichen Sorgfaltsverstosses frei von Verschuldenselementen überprüft werden muss. Sie ist in dem Sinne objektiv zu beurteilen, wie das oben 44 schon entwickelt wurde: Es geht nicht um die konkret mögliche, zumutbare, sondern um die nach medizinischen Gesichtspunkten gebotene und aufgrund des Vertragsverhältnisses geschuldete Sorgfalt. Dieser letzte Gesichtspunkt muss noch einmal hervorgehoben werden, weil daran zu erinnern ist, dass selbstverständlich der Vertrag 4: SJZ 1983. S.376; dazu WIEGAND, recht 1984. S. 17. 43 Siehe oben Anm.38. 44 Siehe oben S 10! f.
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