Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes

WOLFGANG WIEGAND: Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes 111
fen. Dies deshalb, weil ansonsten die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
von der zufälligen physischen, psychischen oder sonstigen Konstitution
oder Leistungsfähigkeit des Schuldners abhinge.
Gerade diese Gedankengänge zeigen jedoch, dass im Arztrecht der objektivierte
Fahrlässigkeitsmassstab nicht ohne weiteres Anwendung finden kann.
Aus den Ausführungen 54 über den Vertragsschluss und die dadurch konkretisierten
Vertragsinhalte ergibt sich deutlich, dass beim Arztvertrag die persönlichen
Merkmale des behandelnden Arztes in der Regel eine grössere Rolle
spielen als bei anderen Verträgen. Ein zweiter Ansatzpunkt zur Abweichung
von den traditionellen Kategorien findet sich in einem vom Gesetzgeber in
dieser Weise nicht gemeinten, gleichwohl aber wichtigen Tatbestand des Auftragsrechts.
Gemäss Art. 398 Abs. 1 haftet der Beauftragte nämlich «für die
gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis». Diese Verweisung,
die sich in allen auf Arbeitsleistung gerichteten Schuldverhältnissen
findet, ist in ihrer Berechtigung ebenso umstritten wie in ihrer Tragweite 55 .
Für den vorliegenden Zusammenhang ist jedoch von Bedeutung, dass gerade
im Bereich der Haftung des Arbeitnehmers inzwischen eine Sondernorm geschaffen
worden ist, die den objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff weitgehend
modifiziert. Es handelt sich um Art.321 e OR, der folgenden Wortlaut hat:
«Das Mass der Sorgfalt, für die der Arbeitnehmer einzustehen hat, bestimmt sich
nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des
Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der
Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat
oder hätte kennen sollen.»
Mit dieser Regelung 56 versucht der Gesetzgeber der besonderen Situation
des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. Die Vorschrift wurde formuliert im
Anschluss an eine in Deutschland entwickelte Doktrin, die mit den Schlagworten
von der schadensgeneigten Arbeit und dem Berufsrisiko gekennzeichnet
wird. Ziel der damit verbundenen theoretischen Bemühungen ist es, einen
interessengerechten Risikoausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
herbeizuführen. In der Schweiz ist die Interpretation dieser 1971 ins Gesetz
eingefügten Regelung noch nicht gefestigt. Vielfach wird sie dahin verstanden,
dass Art.321e OR die vom Arbeitnehmer geschuldete Sorgfalt modifiziere.
Dieser Deutung kann sowohl angesichts des dogmatischen Hintergrunds
und ihrer Entstehungsgeschichte, wie auch im Hinblick auf die Systematik
des Vertragsrechts nicht zugestimmt werden. In Art. 321 e werden die
vertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers nicht modifiziert, vielmehr wird
" Siehe oben S. 101 ff.
" Dazu HOFSTETTER. S.95ff.. insbes. S.97.
"• Vgl. dazu MEIER. Die Berücksichtigung des Berufsrisikos bei der Haftung des Arbeitnehmers.
Diss. Zürich. 1978.