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echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 139 c) In beiden Fällen, sowohl bei der Sorgfaltspflicht als auch bei der Treuepflicht, zeigt sich, dass deren inhaltliche Bestimmung und die an das Verhalten des Beauftragten anzulegenden Massstäbe auf einem Wertungsprozess beruhen und damit beliebig erweitert werden können. Diesen Wertungen stehen, da sie an sehr allgemein gehaltene Kriterien wie Sorgfalt und Interessenwahrnehmung geknüpft sind, praktisch keine Kontrollmechanismen entgegen, die bestimmte Begrenzungen erzwingen würden. In diesem Wertungsvorgang erfolgt die Weichenstellung, die über die Haftung entscheidet. Das gilt für die Haftung des Beauftragten wie für die Haftung wegen Nebenpflichtverletzungen ganz allgemein Der Richter stellt zunächst - wie oben beschrieben - die Überlegung an, ob der eingetretene Schaden (die Verletzung eines Rechtsguts oder der allgemeinen Vermögensinteressen) vom Gläubiger selbst zu tragen oder ob dieserSchaden allenfalls auf den Schuldnerzu überwälzen sei. Kommt er zu letzterem Ergebnis, so hat er es in der Hand, durch Verfeinerung und Ausdehnung der allgemeinen Nebenpflichten - bzw. im Bereich des Auftragsrechts der Sorgfalts- und Treuepflichten - diese so zu verschärfen, dass praktisch jedes Verhalten des Schuldners ohne weiteres als Pflichtverletzung qualifiziert werden kann, so dass dieser letztlich den Schaden ausgleichen muss. d) Dass das Bundesgericht in dieser Weise vorgeht, zeigt sich nicht nur im hier besprochenen Entscheid 21 , sondern lässt sich mit einerganzen Reihe von Urteilen belegen. Besonders signifikant ist die Entwicklung im Bereich des Bankenrechts 22 , aber auch in der Frage der Arzthaftung 23 oder der Verantwortlichkeit der Verwaltungsräte 24 . In all diesen Fällen lässt sich nachweisen, dass die Haftungsbegrün der Beauftragte müsse auch auf eigene Fehler hinweisen, um dem Auftraggeber die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu ermöglichen. a.a.O.. N.135. Nachweise bei Derendinger. 21 Zu Recht sprechen Gauch/Sweet (Fn.7). 122. von der «Kreation» von Schutznormen durch die Gerichte im Deliktsrecht, wo sich die hier beschriebenen Vorgänge in derselben Form beobachten lassen Das beruht auf der Identität der massgebenden Faktoren und der rechtspolitischen Komponenten "Vgl etwa BGE 112 II 450 und Urteil des BG vom 1.12.1987 - Semjud 1988337. dazu Levym SAG 1989 27'f. 23 Besonders deutlich BGE 113 II 429, dazu der recht 1988 91 f. Buchli-Schnei- 24 Übersicht bei Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit. 2 Aufl.. Zürich 1987, Exemplarisch BGE 114 V 78ff, = Pra 7389 Nr. 97. dung durch eine erkennbare Ausdehnung und Verschärfung der Haftungsmassstäbe erfolgt. Auf besonders eindrucksvolle Weise wird all das durch den inzwischen schon berühmt gewordenen Entscheid des Bundesgerichts verdeutlicht, in dem es die «Pflicht des Architekten, den Bauherrn auf die Notwendigkeit einer Haftpflichtversicherung hinzuweisen, wenn der Bau mit besonderen Risiken verbunden ist. die er als Fachmann besser überblikken kann als der Bauherr», als einen Teil der Beratungspflicht des Architekten bezeichnet 25 . Selbst wenn man berücksichtigt, dass diese Beratungspflicht eine gewisse Verankerung in den SIA-Normen hatte, so zeigt sich an diesem Entscheid doch der Kerngedanke, um den es hier geht, sehr deutlich: Da der Bauherr infolge fehlender Versicherung einen Schaden erlitten hatte, weil er seinerseits dem Nachbarn aufgrund der Haftung gemäss Art. 679 ZGB ersatzpflichtig wurde, hat das Bundesgericht die Beratungspflicht des Architekten in der beschriebenen Weise entwickelt, um damit eine Haftungsgrundlage zu schaffen, die es dem Bauherrn ermöglichte, die ihn treffende Vermögenseinbusse seinerseits auf den Architekten zu überwälzen. e) Die Zahl der Beispiele Hesse sich beliebig vermehren und durch ausländische Urteile ergänzen. So ist insbesondere im bereits erwähnten Bereich des Bankenrechts weltweit eine umfassende Haftungsverschärfung zu beobachten. Die Praxis in Deutschland'hat einen ganzen Katalog von Verhaltenspf/ichten der Banken 26 entwickelt, die diese insbesondere im Umgang mit sozial schwächeren Kunden zu einer bis in die allerkleinsten Details reichenden Beratung und Aufklärung verpflichtet, so dass das Risiko des Kreditaufnehmenden in möglichst grossem Masse reduziert wird. Diese Tendenz ist jedoch nicht nur bei Verträgen zu beobachten, wo es um die bereits erwähnte Kompensation von Ungleichgewichtslagen geht, sie findet sich auch dort, wo ein eigentlicher Sozialschutz nicht in Betracht kommt. So sind in Australien Banken zu Schadenersatz verpflichtet worden, die Grosskunden die Risiken von Fremdwährungsdarlehen nicht mit der nötigen Intensität vor Augen ge- 25 BGE 111 II 72 26 Besonders instruktiv die Beiträge von H. P. Westermann, Brandner und von Rottenburg unter dem (gemeinsamen) Titel «Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherdarlehen» in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (ZHR) 1989 123ff. 147ff, 162«.
140 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4 führt haben. Sie haben nach Ansicht der australischen Gerichte ihre Sorgfaltspflicht nicht hinreichend wahrgenommen 27 . 5. Gründe für die Haftungsverschärfung Die Tatsache, dass es sich bei dieser Tendenz um einen weltweiten Prozess handelt, macht es erforderlich, über die Ursachen nachzudenken: Die hier für die Schweiz skizzierte und in den erwähnten Urteilen in symptomatischer Weise sichtbar werdende Ausdehnung der Pflichten des Beauftragten wirft die Frage auf, warum es zu einer derartigen Verschärfung der Haftung für Dienstleistungen kommt. Es ist gezeigt worden, dass die dogmatischen Mittel, mit denen diese bewirkt werden, nur das Instrumentarium bilden und dass dahinter Wertungsprozesse stehen, die näherer Erklärung bedürfen. Diese muss im vorliegenden Rahmen auf schlagwortartige Andeutungen beschränktwerden: Die Gesellschaft, in der wir leben, wird unter anderem auch als Dienstleistungs- und Konsumgesellschaft beschrieben. Mit diesen Schlagworten, so problematisch sie im einzelnen sein mögen, ist ein Schlüssel für das Verständnis der beschriebenen Entwicklung gegeben. Einerseits werden Dienstleistungen aller Art vom Anbieter in immer zunehmendem Masse nicht mehr als individuelle Leistung von Menschen, sondern immer mehr wie Produkte angepriesen und «verkauft». Hieraus ergibt sich fürdenjenigen, der sie in Anspruch nimmt, mit einer gewissen Selbstverständlichkeit eine Erwartungshaltung, die durch die Werbung noch unterstützt wird. Diese bestärkt den Kunden in der Annahme, dass es sich bei solchen Dienstleistungen um fehlerfreie Produkte handelt, die für ein menschliches Versagen keinen Raum mehr lassen. Zum Wesen der Konsumgesellschaft gehört es, den Kunden in eben diesen Erwartungen durch die Ausdehnung der Pflichten desjenigen, der Leistungen anbietet, zu schützen 28 . Dieser Schutz wird nun immer mehr ausgedehnt, von der eigentlichen Produktehaftung über die Haftung für Dienstleistungen mit produktähnlichem Charakter wie "Vgl. den Bericht der NZZ vom 24.7.1989, 'S. 7. wo zu Recht auf die Ausweitung des Verantwortlichkeitsprinzips und die Parallelität zur Produkthaftung hingewiesen wird. Ich danke dem Korrespondenten der NZZ in Australien, der mir die Urteile hat zukommen lassen. 28 Dazu Wiegand, Die Rezeption amerikanischen Rechts, Festgabe für den Schweiz. Juristentag, ZBJV 124 tas , Bern 1988. 229. 249 ff. etwa Reiseveranstaltungen oder «Leistungspakete» von Computerfirmen (Hardware, Software und Kundendienst) bis hin zum allumfassenden «Service» der Banken und Treuhandgesellschaften, und er greift schliesslich auch Über auf Dienstleistungen, die immer noch wesentlich von Menschen getragen werden, wie z. B. diejenigen im Bereich der Medizin 29 . Zusammenfassend und vielleicht überspitzt kann man sagen, dass sich hiereine Entwicklung anbahnt, die zu einer Produktehaftung für Dienstleistungen führt 30 . Hält man sich diese rechtspolitischen Tendenzen vor Augen, ist es um so dringender, sich mit dem zweiten Element der Haftung zu befassen, das letztlich darüber entscheidet, ob der Beauftragte, der die Dienstleistung erbringt, wirklich einstehen muss oder ob er sich von der Haftung befreien kann. Diese Entscheidung fällt im Bereich der Beweislastverteilung und der Exkulpationsmöglichkeiten, wobei auch hierwiederum zunächst der rechtsdogmatische Aspekt zu behandeln ist. 6. Die Vertragsverletzung und ihr Beweis Das Bundesgericht geht, ohne dies näher zu erläutern - wozu auch kein Anlass bestand -, von folgender Konzeption 31 aus: Der Beauftragte schuldet dem Auftraggeber die getreue und sorgfältige Erledigung des übertragenen Geschäftes. Er haftet ihm für die Verletzung dieser geschuldeten und vertraglich gebotenen Sorgfalt. Will der Auftraggeber ihn wegen dieser Vertragsverletzung in Anspruch nehmen, so hat er diese Pflichtverletzung sowie deren Kausalitätfürden eingetretenen Schaden zu beweisen. Dem Beauftragten steht die Möglichkeit offen, sich durch den Exkulpationsbeweis von der Haftung zu befreien. Diese Konzeption ist die einzig richtige. Sie entspricht dem allgemeinen LeistungsstörungsrechtderArt.97ff. OR, von dem abzuweichen im Auftragsrecht keinerlei Anlass besteht 32 . Alle Versuche, sei es hinsichtlich der "Dazu Wiegand, Arzt und Recht, Bern 1985, Einl. S.13f. 30 Vgl, schon den Hinweis in Fn 27; in diesem Sinne auch Weber (Fn. 18). 50, und Widmer. Die Versicherung und die Haftung der Erbringer von Dienstleistungen, SVZ 1982 65, 67 ff. 3 ' Vgl. Erw. 3 vor ä. oben S.135. 3! Wiegand (Fn.13). recht 1983 1, 3; 1984 13, 19 sowie für das Auftragsrecht in Arzt und Recht (Fn.29). 81. 96, 101 ff.; und Weber (Fn.18). 57f., speziell für die Vermögensverwaltung Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis. 3Aufl , Zürich 1986. 70, 256 u.ö.; Gutzwiller. Der Vermögensverwaltungsvertrag. Zürich 1989. 45f
Seite 1 und 2: 134 Rechtsprechung recht 1990 Heft
Seite 5: 138 Rechtsprechung recht 1990 Heft

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