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echt 1990 Heft 4 Rechtsprechung 137 Verpflichtungen (und Rechte) unterschiedlicher Intensität besteht und sich von der Begründung bis zur Beendigung des Schuldverhältnisses fortlaufend verändert 11 . Für die hier darzulegenden Probleme folge ich der von Kramer vorgeschlagenen Qualifizierung und Einteilung der Nebenpflichten 12 , die in der Schweiz in zunehmendem Masse Zustimmung findet und die ich sachlich für die einzig brauchbare halte. Er unterscheidet zwischen Leistungspflichten und (unselbständigen) Nebenpflichten und unterteilt die Leistungspflichten in Haupt- und Nebenleistungspflichten, von denen er die Nebenpflichten folgendermassen abgrenzt: «Die Leistungspflichten - seien es Haupt- oder Nebenleistungspflichten - zeichnen sich von den vertraglichen (oder vertragsähnlichen) Nebenpflichten dadurch aus, dass sie mit Hilfe von Erfüllungsansprüchen, also mit Hilfe von Leistungs- und Unterlassungsklagen (selbständig) verfolgt werden können, während bei Nichtbeachtung von blossen Nebenpflichten lediglich Schadenersatzansprüche zustehen. Der Unterschied zwischen Leistungspflichten und Nebenpflichten liegt daher... allein bei der Klagbarkeit.» 13 Diese Einteilung ermöglicht es, eine Reihe von Erscheinungen zu erklären, deren Verständnis sonst schwerfällt. Eine Aufklärungspflicht kann zum Beispiel eine Leistungspflicht sein, sie kann aber auch eine Nebenpflicht im beschriebenen Sinne darstellen. Beispiel: Hat der Lieferant einer Maschine es versäumt, eine entsprechende Gebrauchsanleitung mitzuliefern, so hat der Käufer einen klagbaren Anspruch auf Lieferung entsprechender Unterlagen oder Instruktion durch eine geeignete Person. Hier handelt es sich eindeutig um eine Leistungspflicht. Hat der Verkäufer eines Gegenstandes den Käufer über die Gefährlichkeit nicht informiert, so handelt es sich um einen Verstoss gegen eine Nebenpflicht Dieser hat (sofern die Voraussetzungen der Wandlung nicht vorliegen) einen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht zur Folge, der je nach Sachlage auf culpa in " Dies erlaubt eine Abstufung der verschiedenen Arten von Pflichten bis hin zur Obliegenheit '• Berner Kommentar. VI/1/1 (1966). Einl N 89ff. dort auch Nachweise zu anderen Einteilungen und zur deutschen Literatur, auf der die schweizerische Doktrin basiert "A.a.O.. N 91 Man kann die unselbständigen Nebenpflichten auch als Verhaltenspflichten bezeichnen und dadurch zum Ausdruck bnngen dass der Schuldner hier keine erzwingbare Leistung schuldet, wohl aber ein bestimmtes Verhalten, bei dessen Nichtbeachtung Schadenersatzfolgen ausgelost werden Dazu Wiegend. Die Leistungsstörungen recht 1964 18f contrahendo oder positive Vertragsverletzung ge stützt werden kann. Vor allem die zweite Variante dieses Beispiels macht sichtbar, welche Bedeutung die Nebenpflichten im heutigen Schuldrechtssystem gewonnen haben Mit Hilfe dieser Pflichten ist es möglich, Risikozuweisungen und Risikoverlagerungen vorzunehmen, bestimmte Rechtsgüter und Vermögensinteressen des Gläubigers zu schützen oder ihnen den Schutz zu versagen Verneint man im gegebenen Beispiel die Aufklärungspflicht des Verkäufers über die Gefährlichkeit seiner Ware, so hat der Käufer den Schaden, der an seinem Eigentum oder im Rahmen seines Produktionsbetriebes entsteht, selbst zu tragen Nimmt man dagegen eine solche Aufklärungspflicht an, so werden die Vermögensinteressen des Käufers sowie seine Rechtsgüter (Eigentum, körperliche Unversehrtheit) vertraglich geschützt, und das Risiko der Schadenstragung wird auf den Verkäufer verlagert. b) Um diese Risikoverlagerung zu bewirken, genügt es natürlich nicht, das entsprechende Verhalten dogmatisch als Nebenpflicht zu begründen, vielmehr muss eine entsprechende Sanktion hinzutreten. Diese kann, wie im Beispiel schon angedeutet, durch die Haftung aus culpa in contrahendo oder wegen positiver Vertragsverletzung realisiert werden Zwischen der Entwicklung dieser beiden Rechtsinstitute und der Entwicklung der Nebenpflichten besteht deshalb eine Wechselwirkung Die Möglichkeit der Sanktion durch die culpa in contrahendo und die positive Vertragsverletzung hat einen gewissen Anreiz geschaffen, immer neue Nebenpflichten zu kreieren und deren Verletzung mit Schadenersatzfolgen zu belegen und dadurch die oben dargelegte Risikoverlagerung herbeizuführen Aus der beschriebenen Funktion der Nebenpflichten ergibt sich ohne weiteres, dass sie auch dazu benutzt werden können, um Ungleichgewichtslagen zwischen den Vertragspartnern auszugleichen. Ein solcher Einsatz der Nebenpflichten im Sinne einer sozialen Kompensation ist z B im gesamten Konsumentenschutzbereich zu beobachten' 3 ". Die hier thesenartig skizzierten Entwicklungen sind als solche bekannt 14 , werden aber nicht immer mit der notwendigen Klarheit ge ,M Exemplarisch dazu ZR 1990 Nr 27 '* Vgl die Ansätze bei Gauch/Sweet |Fn 7) Weber Schutz pflichten - ein Sozialstaatsgedanke' in Festschnft Giger Bern 1969. 735ff
138 Rechtsprechung recht 1990 Heft 4 sehen. Sie lassen sich in der schweizerischen Rechtsprechung durch zahlreiche Beispiele belegen, von denen die Annahme der Pistensicherungspflicht des Skiliftunternehmens als vertragliche Nebenpflicht aus Beförderungsvertrag nur das signifikanteste darstellt 15 . c) Als Ergebnis ist festzuhalten: Die Nebenpflichten sind entstanden im Zuge der Verfeinerung der Schuldrechtsdogmatik, die das Schuldverhältnis als einen sich entwickelnden Organismus begreift. Im Rahmen dieses Organismus werden die Nebenpflichten zur Risikoverteilung und zur Kompensation von Ungleichgewichtslagen eingesetzt. Das entsprechende dogmatische Instrumentarium, mit dem diese Ziele verwirklichtwerden, bilden die culpa in contrahendo und die positive Vertragsverletzung. Diese Funktion der Nebenpflichten wird schliesslich ganz besonders deutlich durch die Formulierungen, mit denen deren Begründung in der Literatur beschrieben wird. Sie sind, so Kramet 6 , «aus ausdrücklicher Vereinbarung, aus Vertragsergänzung oder einfach objektiv aus Artikel 2ZGB abzuleiten». Gerade diese Wendung führt zurück zu dem hierzu besprechenden Entscheid. 4. Die Haftungserweiterung bei Dienstleistungen Das Bundesgericht hat in BGE 77511 62ff., wie oben bereits dargelegt 17 , die Sorgfalts- und Treuepflicht des Beauftragten konkretisiert. Es hat damit nichts anderes getan als das, was in der eben zitierten Formel von Kramer umschrieben wird. Der einzige Unterschied besteht darin, dass auf den Rückgriff auf Art.2 ZGB weitgehend verzichtet werden konnte, weil im Bereich des Auftragsrechts die Nebenpflichten gewissermassen institutionalisiert sind, verpflichtet doch der Gesetzgeber den Beauftragten in Art.398 OR generell zur Sorgfalt und Treue. Im übrigen gilt all das, was für die Nebenpflichten allgemein gesagt wurde, für diejenigen des Beauftragten in gleicher Weise Dies lässtsich sowohl aus der Methode des Vorgehens des Bundesgerichtes als aus den von ihm gewonnenen Ergebnissen belegen. a) Das Bundesgericht geht von der zutreffenden These aus, dass der Beauftragte nicht für ,5 Dazu Weberin 14) und Wiegand/Koller-Tumler (Fn 6) 16 Kramer. a a.O. N.97 " Siehe oben S 136 den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen habe. Es fügt aber sofort an, dass eine unsorgfältige oder treuwidrige Erfüllung, die den Auftraggeber schädigt, den Beauftragten zum Schadenersatz verpflichtet. Im Hinblick darauf werden nun die Massstäbe der Sorgfalt in Stufen festgelegt. Beginnend mit der nach objektiven Kriterien zu bestimmenden Sorgfalt eines gewissenhaften Beauftragten, gesteigert durch höhere Anforderungen an einen entgeltlich und berufsmässig Handelnden, wird der Sorgfaltsmassstab im Hinblick auf die besonderen Umstände des Einzelfalls sowie die Art des Auftrags verfeinert und schliesslich durch berufstypische Verhaltensregeln und Usancen ergänzt. Es liegt auf der Hand, dass mit diesen Kriterien das Mass der Sorgfalt, das vom Beauftragten verlangt wird, praktisch beliebig ausgedehnt werden kann. Die vom Bundesgericht verwendeten und auch in der Literatur 18 herangezogenen Kriterien lassen breiten Ermessensspielraum offen, und eine Verschärfung der Massstäbe wird nur in seltensten Fällen als willkürlich bezeichnet werden können. Dies bedeutet aber, dass durch eine Haftungsverschärfung das Risiko der Durchführung des Auftrags weitgehend vom Auftraggeber auf den Beauftragten verlagert werden kann, ohne dass man dessen unmittelbare Erfolgshaftung begründen müsste 19 . b) Noch deutlicher lassen sich diese Phänomene bei der vom Bundesgericht vorgenommenen Umschreibung der Treuepflicht beobachten. Ausgehend von der sehr vagen Interessenwahrnehmungspflicht wird daraus eine Beratungs- und Informationspflicht abgeleitet. Die Beratung hat regelmässig zu erfolgen und umfasst die Verpflichtung von «Anweisungen, welche den Interessen des Auftraggebers zuwiderlaufen ... abzuraten». Noch umfassender wird die Informationspflicht umschrieben, deren «Gegenstand ... bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist». Darüber hinaus soll der Beauftragte auch unaufgefordert über Zweckmässigkeit, Weisungen, Kosten sowie Erfolgschancen Auskunft geben 20 . 18 Neben den in Entscheid Zitierten vgl die umfassende Darstellung bei Derend/nger Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages. 2 nachgef Aufl Fribourg 1990. N 77ff., insbes 126ff, sowie generell Weber Sorgfaltswidrigkeit - quo vadis?. ZSR 19881 39ff 19 Zur eventuellen Entlastung durch den Exkulpationsbeweis siehe unten S.141 20 Siehe oben Erw 3a; in der Literatur und der deutschen Judikatur wird die noch weitergehende Auffassung vertreten.
Seite 1 und 2: 134 Rechtsprechung recht 1990 Heft
Seite 3: 136 Rechtsprechung recht 1990 Heft

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