Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen ...

Lohn und besondere Vergütungsformen 

im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis 

DISSERTATION 

der Universität St. Gallen, 

Hochschule für Wirtschafts-, 

Rechts- und Sozialwissenschaften sowie 

Internationale Beziehungen (HSG) 

zur Erlangung der Würde eines 

Doktors der Rechtswissenschaft 

vorgelegt von 

Roger Peter Morf 

von 

Winterthur (Zürich) 

Genehmigt auf Antrag der Herren 

Prof. Dr. Thomas Geiser 

und 

Prof. Dr. Rémy Wyler 

Dissertation Nr. 3839 

Stämpfli Publikationen AG Bern · 2011

Lohn und besondere Vergütungsformen 

im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis 

DISSERTATION 

der Universität St. Gallen, 

Hochschule für Wirtschafts-, 

Rechts- und Sozialwissenschaften sowie 

Internationale Beziehungen (HSG) 

zur Erlangung der Würde eines 

Doktors der Rechtswissenschaft 

vorgelegt von 

Roger Peter Morf 

von 

Winterthur (Zürich) 

Genehmigt auf Antrag der Herren 

Prof. Dr. Thomas Geiser 

und 

Prof. Dr. Rémy Wyler 

Dissertation Nr. 3839 

Stämpfli Publikationen AG Bern · 2011

Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und 

Sozialwissenschaften sowie Internationale Beziehungen (HSG), gestattet hiermit die 

Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin 

ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen. 

St. Gallen, den 26. Oktober 2010 

Der Rektor: 

Prof. Dr. Ernst Mohr, PhD 

Das gleiche Werk ist im Stämpfli Verlag AG erschienen als Heft 73 der Reihe 

Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht SSA 

herausgegeben von Prof. Dr. Wolfgang Portmann (Zürich) und 

Prof. Dr. Jean-Fritz Stöckli (Basel) 

Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung 

und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich 

vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in 

irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, 

verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. 

© Stämpfli Verlag AG Bern · 2011 

Gesamtherstellung: 

Stämpfli Publikationen AG, Bern 

Printed in Switzerland

Meinen Eltern 

undallen,die mirmit Rat und Tat zurSeite standen. 

V

Inhaltsübersicht 

LITERATURVERZEICHNIS ....................................................................................... XVII 

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...............................................................................XXXVII 

VERZEICHNIS DER ZITIERTEN ERLASSE UND MATERIALIEN................................XLV 

ZUSAMMENFASSUNG/RÉSUMÉ .............................................................................. XLIX 

§1 EINLEITUNG ........................................................................................................ 1 

§2 GRUNDLAGEN...................................................................................................... 3 

I. DER EINZELARBEITSVERTRAGUND DESSEN PARTEIEN ....................................... 3 

II. DER ARBEITSVERTRAGUND DAS ARBEITSVERHÄLTNIS ...................................... 7 

III. DAS SYSTEM DER ZWINGENDEN BESTIMMUNGENINART.361 UND 

ART.362 OR...................................................................................................... 43 

§3 DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS ALSNOTWENDIGE 

VORAUSSETZUNG VON LOHN ........................................................................... 57 

IV. DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS NACHDEN ALLGEMEINEN 

REGELN DES OR................................................................................................. 57 

V. DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS NACH ART.320 ABS.2OR............. 59 

§4 DER LOHN IM ARBEITSRECHT UNDINANDEREN DISZIPLINEN.................... 107 

VI. DER ARBEITSRECHTLICHE LOHNBEGRIFF......................................................... 107 

VII. DIE ERFASSUNG DES «LOHNS» ALS EINKOMMENINANDEREN 

RECHTSGEBIETEN............................................................................................. 131 

VIII. DER ÖKONOMISCHE «LOHNBEGRIFF».............................................................. 134 

§5 DAS OBLIGATIONENRECHTLICHE LOHN- UND VERGÜTUNGSSYSTEM ........ 139 

IX. DIE LOHNHÖHE UNDDIE GESAMTVERGÜTUNG................................................ 141 

X. DIE LOHNBERECHNUNGSMECHANISMEN UND DIE LOHNKATEGORIEN ............ 146 

XI. DIE LOHNZAHLUNGSMITTEL ............................................................................ 161 

XII. DIE FÄLLIGKEIT DES LOHNS.............................................................................185 

XIII. DIE LOHNSICHERUNG....................................................................................... 189 

§6 BESONDERE LOHN- UND VERGÜTUNGSFORMEN .......................................... 201 

XIV. DER AKKORDLOHN (ART.326 UND ART.326A OR)........................................ 201 

XV. DER ANTEIL AMGESCHÄFTSERGEBNIS (ART.322A OR)................................. 203 

VII

XVI. DIE PROVISION (ART.322B UND ART.322C OR)............................................. 236 

XVII. DIE GRATIFIKATION (ART.322D OR) .............................................................. 264 

ENTSCHEIDREGISTER ................................................................................................ 329 

SACHREGISTER .......................................................................................................... 343 

VIII

Inhaltsverzeichnis 

INHALTSVERZEICHNIS 

LITERATURVERZEICHNIS ....................................................................................... XVII 

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...............................................................................XXXVII 

VERZEICHNIS DER ZITIERTEN ERLASSE UND MATERIALIEN................................XLV 

ZUSAMMENFASSUNG/RÉSUMÉ .............................................................................. XLIX 

§1 EINLEITUNG ........................................................................................................ 1 

§2 GRUNDLAGEN...................................................................................................... 3 

I. DER EINZELARBEITSVERTRAGUND DESSEN PARTEIEN ....................................... 3 

A. DIE LEGALDEFINITION DES EINZELARBEITSVERTRAGS............................... 3 

B. DIE VERTRAGSPARTEIEN............................................................................. 4 

1. DerArbeitnehmer mit grundsätzlich persönlicher Arbeitspflicht............... 4 

2. DerArbeitgeber........................................................................................... 6 

II. DER ARBEITSVERTRAGUND DAS ARBEITSVERHÄLTNIS ...................................... 7 

A. BEGRIFFSUMSCHREIBUNGEN ..................................................................... 10 

1. DieBedeutungsmöglichkeiten desBegriffs«Arbeitsvertrag».................. 10 

2. DieBedeutungsmöglichkeiten desBegriffs«Arbeitsverhältnis» ............. 11 

B. DER «ARBEITSVERTRAG» UND DAS «ARBEITSVERHÄLTNIS» AUS 

HISTORISCHER SICHT ................................................................................. 13 

1. DieTheorie despersonenrechtlichenGemeinschaftsverhältnisses.......... 14 

2. DieEingliederungstheorie unddie Vertragstheorie.................................. 16 

3. Verlust derRelevanzder Theorienzum Arbeitsverhältnis aufgrund 

derGesetzesrevision per 1. Januar1972................................................... 17 

C. DIE ZEITLICHEN, SACHLICHENUND PERSÖNLICHEN PHASEN DES 

ARBEITSVERTRAGS UNDDES ARBEITSVERHÄLTNISSES ............................ 18 

1. DasArbeitsverhältnis in derPhase derVertragsverhandlungen...............18 

2. DasArbeitsverhältnis in derPhase nach Beendigung der 

Vertragsverhandlungen und vor einem etwaigen Stellenantritt................21 

3. DasArbeitsverhältnis in derErfüllungsphase........................................... 25 

4. DasArbeitsverhältnis in derPhase zwischen Kündigung und Ende 

derVertragsdauer...................................................................................... 32 

5. DasArbeitsverhältnis in derPhase nach Beendigung des 

Arbeitsvertrags.......................................................................................... 35 

IX


X 

6. DasArbeitsverhältnis beisukzessiven Arbeitsverträgen..........................37 

7. DasArbeitsverhältnis beistrukturellen Veränderungen aufseiten des 

Arbeitgebers.............................................................................................. 40 

D. FOLGERUNGENZUM ARBEITSVERTRAGUND ZUM 

ARBEITSVERHÄLTNIS................................................................................. 42 

III. DAS SYSTEM DER ZWINGENDEN BESTIMMUNGENINART.361 UND 

ART.362 OR...................................................................................................... 43 

A. DIE ZULÄSSIGKEIT VERTRAGLICHER ABWEICHUNGENVON 

ART.361 OR.............................................................................................. 47 

B. DIE ZULÄSSIGKEIT VERTRAGLICHER ABWEICHUNGENVON 

ART.362 OR.............................................................................................. 54 

C. DIE RECHTSFOLGENBEI VERLETZUNG VON ART.361 UND 362OR......... 56 

§3 DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS ALSNOTWENDIGE 

VORAUSSETZUNG VON LOHN ........................................................................... 57 

IV. DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS NACHDEN ALLGEMEINEN 

REGELN DES OR................................................................................................. 57 

V. DIE ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS NACH ART.320 ABS.2OR............. 59 

A. DER ANWENDUNGSBEREICH VON ART.320 ABS.2OR ........................... 61 

B. DIE VORAUSSETZUNGENVON ART.320 ABS.2OR ................................. 71 

1. DieEntgegennahmeder Arbeitsleistung aufZeit ..................................... 71 

2. DieUmstände,welche dieLeistung derArbeit nur gegen Lohn 

erwarten lassen .......................................................................................... 82 

3. DerBeurteilungszeitraum fürdie massgeblichenUmstände.................... 87 

C. DIE FUNKTIONENUND DIE RECHTSNATUR VON ART.320 ABS.2OR....... 88 

1. Diegesetzlichen Vermutungen................................................................. 89 

2. Diefaktischen Vertragsverhältnisse.......................................................... 93 

3. DieDoppelfunktion von Art. 320Abs.2OR ........................................... 96 

4. DieDoppelnaturvon Art. 320 Abs.2OR............................................... 100 

D. DER ZWINGENDE CHARAKTER VON ART.320 ABS.2OR ....................... 102 

§4 DER LOHN IM ARBEITSRECHT UNDINANDEREN DISZIPLINEN.................... 107 

VI. DER ARBEITSRECHTLICHE LOHNBEGRIFF......................................................... 107 

A. DIE ELEMENTE DES ARBEITSRECHTLICHEN LOHNBEGRIFFS ................... 110 

1. DerLohn alsHauptleistung desArbeitgebers fürdie Arbeitsleistung 

desArbeitnehmers im gesetzlich moderierten Synallagma.................... 110


2. DerLohn alszum Zweck derVergütungder Arbeitsleistung 

erbrachte Leistung desArbeitgebers....................................................... 115 

3. DerLohn alsPflichtdes Arbeitgebers zu mindestenseiner, 

unabdingbargeldwerten und unbedingtenLeistung ...............................120 

4. DerLohn alseine, auf ein aktives Tungerichtete Leistung des 

Arbeitgebers............................................................................................ 124 

5. DerLohn alsvom Arbeitgeber mitTilgungswille zu erbringende,mit 

Annahmepflichtdes Arbeitnehmers ausgestattete Leistung ................... 126 

6. DerLohn alsunmittelbardie Aktiven desArbeitnehmers 

vermehrende,exklusiveund grundsätzlich frei verfügbareLeistung 

desArbeitgebers...................................................................................... 127 

B. DIE SYNTHESE DES LOHNBEGRIFFSUND DESSEN RELATIVIERUNG.........129 

VII. DIE ERFASSUNG DES «LOHNS» ALS EINKOMMENINANDEREN 

RECHTSGEBIETEN............................................................................................. 131 

A. DER SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE BEGRIFFDES 

MASSGEBENDEN LOHNS........................................................................... 132 

B. DER STEUERRECHTLICHE EINKOMMENSBEGRIFF .................................... 133 

VIII. DER ÖKONOMISCHE «LOHNBEGRIFF».............................................................. 134 

§5 DAS OBLIGATIONENRECHTLICHE LOHN- UND VERGÜTUNGSSYSTEM ........ 139 

IX. DIE LOHNHÖHE UNDDIE GESAMTVERGÜTUNG................................................ 141 

A. DIE GESAMTVERGÜTUNG ........................................................................ 141 

B. DIE PRIVATAUTONOMIE UND DIE VERTRAGSFREIHEIT ........................... 141 

C. DIE EINSCHRÄNKUNGENDER PRIVATAUTONOMIE BEZÜGLICHDES 

LOHNS...................................................................................................... 142 

1. Mindestlöhne gestützt aufGesamtarbeitsverträgeund 

Normalarbeitsverträge............................................................................. 143 

2. Paritätslohnvorschriften .......................................................................... 144 

(a) Gleicher Lohn fürMannund Frau .................................................145 

(b) Paritätslohn fürHeimarbeitnehmerund ausländische 

Arbeitnehmer.................................................................................. 145 

3. Submissionsgesetzgebung....................................................................... 146 

X. DIE LOHNBERECHNUNGSMECHANISMEN UND DIE LOHNKATEGORIEN ............ 146 

A. DER ZEITLOHN.........................................................................................149 

B. DER AKKORDLOHN.................................................................................. 156 

C. DER BETEILIGUNGS- ODER PROZENTLOHN .............................................159 

XI


XII 

D. DER LEISTUNGSLOHN UND DER ERFOLGSLOHN ...................................... 160 

XI. DIE LOHNZAHLUNGSMITTEL ............................................................................ 161 

A. DER GELDLOHN....................................................................................... 161 

1. Allgemeines............................................................................................. 161 

2. DerZeitwertvon Geld im Arbeitsverhältnis........................................... 164 

3. DieKaufkraft von Geld im Arbeitsverhältnis.........................................167 

4. DieZahlung desGeldlohnsinin- und ausländischer Währung.............. 171 

B. DER NATURALLOHN ................................................................................ 181 

XII. DIE FÄLLIGKEIT DES LOHNS.............................................................................185 

A. DIE FÄLLIGKEIT DES LOHNS IM UNGEKÜNDIGTEN 

ARBEITSVERHÄLTNIS............................................................................... 185 

1. DieFälligkeit desGeldlohns................................................................... 185 

2. DieFälligkeit derProvision und des Anteils am Geschäftsergebnis...... 187 

3. DieFälligkeit desNaturallohns............................................................... 187 

B. DIE FÄLLIGKEIT BEI BEENDIGUNG DES ARBEITSVERHÄLTNISSES........... 188 

1. Grundregel dersofortigen Fälligkeit allerForderungen aus dem 

Arbeitsverhältnis ..................................................................................... 188 

2. Sonderregelungen fürdie Provisionund denAnteil am 

Geschäftsergebnis.................................................................................... 188 

XIII. DIE LOHNSICHERUNG....................................................................................... 189 

A. DIE QUALIFIZIERTE VERRECHNUNGSBESCHRÄNKUNG............................ 190 

B. DAS TRUCKVERBOT................................................................................. 193 

§6 BESONDERE LOHN- UND VERGÜTUNGSFORMEN .......................................... 201 

XIV. DER AKKORDLOHN (ART.326 UND ART.326A OR)........................................ 201 

XV. DER ANTEIL AMGESCHÄFTSERGEBNIS (ART.322A OR)................................. 203 

A. DIE KATEGORIENDES ANTEILS AM GESCHÄFTSERGEBNIS ..................... 207 

1. DerAnteil am Gewinn ............................................................................ 207 

(a) DerGewinn in zeitlicher Hinsicht.................................................. 208 

(b) Der Gewinn in sachlicher Hinsicht ................................................ 210 

2. DerAnteil am Umsatz.............................................................................213 

(a) DerUmsatzinzeitlicherHinsicht.................................................. 213 

(b) Der UmsatzinsachlicherHinsicht................................................. 214 

3. DerAnteil am sonstigen Geschäftsergebnis........................................... 219


B. BERECHNUNG UND AUSRICHTUNG DES ANTEILS AM 

GESCHÄFTSERGEBNIS.............................................................................. 222 

C. INFORMATIONS- UND EINSICHTSRECHTE DES ARBEITNEHMERS ............. 224 

D. SONDERFRAGEN....................................................................................... 227 

1. Regeln im Zweifelsfall beiunvollständigerParteivereinbarung............. 227 

2. Anteil am Geschäftsergebnis als einzigeLohnkomponente? ................. 228 

3. Verlustbeteiligung imRahmen von Art. 322a OR?................................ 234 

XVI. DIE PROVISION (ART.322B UND ART.322C OR)............................................. 236 

A. DIE KATEGORIENDER PROVISION........................................................... 239 

1. DieVermittlungs- undAbschlussprovision............................................ 239 

2. DieBezirks- oderRayonprovision.......................................................... 240 

B. ENTSTEHUNG UNDNACHTRÄGLICHER WEGFALL DES 

PROVISIONSANSPRUCHS .......................................................................... 241 

1. Entstehung deseinzelnen Provisionsanspruchs ...................................... 241 

(a) DieEntstehung desProvisionsanspruchsinpersönlicher 

Hinsicht........................................................................................... 241 

(b) Die Entstehung deseinzelnen Provisionsanspruchsin 

sachlicherHinsicht......................................................................... 244 

(c) DieEntstehung desProvisionsanspruchsinzeitlicherHinsicht.... 251 

2. Nachträglicher Wegfalldes Provisionsanspruchs................................... 252 

(a) DernachträglicheWegfall desProvisionsanspruchsin 

sachlicherHinsicht......................................................................... 252 

(b) Der nachträglicheWegfall desProvisionsanspruchsin 

zeitlicher Hinsicht........................................................................... 256 

C. BERECHNUNG UND AUSRICHTUNG DER PROVISION ................................ 257 

D. INFORMATIONS- UND EINSICHTSRECHTE DES ARBEITNEHMERS ............. 262 

E. SONDERFRAGEN....................................................................................... 262 

1. Regeln im Zweifelsfall beiunvollständigerParteivereinbarung............. 262 

2. Provision als einzigeLohnkomponente? ................................................ 263 

XVII. DIE GRATIFIKATION (ART.322D OR) .............................................................. 264 

A. DER BEGRIFFDER GRATIFIKATION ......................................................... 267 

B. DIE TATBESTANDSELEMENTE DER GRATIFIKATION................................ 269 

1. DieGratifikation als «neben demLohn» ausgerichteteLeistung des 

Arbeitgebers............................................................................................ 269 

2. DieGratifikation als «Sondervergütung» desArbeitgebers................... 272 

XIII


XIV 

3. DieGratifikation unddie «bestimmten Anlässe» ihrer Ausrichtung...... 277 

4. Zusammenfassende Folgerungen zu denTatbestandselementen der 

Gratifikation............................................................................................ 281 

C. EXKURS:DER BONUS .............................................................................. 283 

D. DIE GRATIFIKATIONSARTENINABHÄNGIGKEIT IHRES 

VERBINDLICHKEITS- UND BESTIMMTHEITSGRADS.................................. 284 

1. Diefreiwilligeoderechte Gratifikation.................................................. 288 

(a) DerBegriff derechten Gratifikation.............................................. 288 

(b) KeineVermutung derEinmaligkeit einer echten Gratifikation..... 289 

(c) Dieechte Gratifikation aus derWarte derVertragsparteien ..........290 

(d) Die Entstehung desAnspruchsauf eineechte Gratifikation.......... 293 

(e) Dieechte Gratifikation als faktisch nichtoder kaum 

verhandelbare Leistung .................................................................. 294 

(f) DieAusrichtungsmodalitäten der echten Gratifikation.................. 294 

2. Dievereinbarte oderunechte Gratifikation............................................. 298 

(a) DerBegriff derunechten Gratifikation.......................................... 298 

(b) KeineVermutung derEinmaligkeit einer unechten 

Gratifikation................................................................................... 300 

(c) Potenziell marginaler Unterschied zwischen derechten und 

unechten Gratifikation.................................................................... 300 

(d) Informationsanspruch desArbeitnehmers beider unechten 


(e) DieAusrichtung derunechten Gratifikation nach billigem 

Ermessen.........................................................................................301 

(f) DieAusrichtungsmodalitäten der unechten Gratifikation.............. 303 

3. Dievollständig bestimmteund dieobjektiv bedingte Gratifikation 

(«Sondervergütung mit Lohncharakter»)................................................ 305 

4. Folgerungen zur echten und unechten Gratifikation............................... 309 

E. DIE SCHULDRECHTLICHE UMWANDLUNG DER WIEDERHOLT 

AUSGERICHTETEN GRATIFIKATION.......................................................... 312 

1. DieUmwandlungder Gratifikation ohneFreiwilligkeitsvorbehalt ........ 312 

2. DieUmwandlungder Gratifikation trotz Freiwilligkeitsvorbehalt......... 315 

F. DIE ABGRENZUNG ZWISCHEN DER GRATIFIKATION UND 

(VARIABLEM)LOHN.................................................................................318 

1. DieKriterien zurAbgrenzung derGratifikationvom Lohnbestandteil.. 319


(a) Vertragsauslegungnach demWillensprinzip................................. 319 

(b) Das Ermessen desArbeitgebers alsWesenselementder 


(c) Verhältnis zwischen dem Fix- oder Basislohn und der 


(d) Regelmässigkeit derAusrichtung derGratifikation....................... 323 

(e) SozialversicherungsrechtlicheBehandlung der Gratifikation........ 324 

(f) Praxisbeispiele................................................................................ 324 

(g) Folgerungzuden Abgrenzungskriterien ........................................ 325 

2. Stellungnahmen in derLehre undderen Würdigung .............................. 326 

ENTSCHEIDREGISTER ................................................................................................ 329 

SACHREGISTER .......................................................................................................... 343 

XV

Literaturverzeichnis 

LITERATURVERZEICHNIS 

Im Literaturverzeichnis werden diejenigen Werke aufgeführt, welche inKurzform zitiert 

werden. Weiterführende Literaturhinweise finden sich an entsprechender Stelle 

mitVollzitat. 

ABEGG, ANDREAS: Neues und Bewährtes vom Bundesgericht zur Abgrenzung zwischen 

Lohn und Gratifikation und dem entsprechenden Anspruch pro rata temporis, 

Juslettervom 12. Oktober 2009 (zit. Abegg,Rz. …) 

ACHLEITNER,ANN-KRISTIN/WICHELS,DANIEL: Stock-Option-Pläne als Vergütungsbestandteil 

wertorientierter Entlohnungssysteme, in: Stock Options, ANN-KRISTIN ACH- 

LEITNER/PETER WOLLMERT (Hrsg.), 2. Aufl., Stuttgart 2002 (zit. Achleitner/Wichels, 

S. …) 

ADDORISIO DEFEO, RANIERO: Die Fälligkeit von Vertragsforderungen, Diss. FR, Zürich 

2001 (zit. Addorisio de Feo, N…) 

AMMANN, CATERINA: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,Art. 1–529 OR, HEIN- 

RICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), 4. Aufl., Basel 

2007 (zit. BSK ORI-Ammann, Art. …N…) 

AMSTUTZ,MARC/SCHLUEP,WALTER: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,Art. 1– 

529 OR, HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), 

4. Aufl., Basel 2007 (zit. BSK OR I-Amstutz/Schluep, Art. …N…) 

AUBERT,GABRIEL: Le contrat detravail partiaire, SJZ 1983, S.169–174 (zit. Aubert, 

contrat de travail partiaire,S.…) 

DERS.: Quatre cents arrêts sur lecontrat detravail, Lausanne 1984 (zit. Aubert, quatre 

cents arrêts, Nr.…,S.…) 

DERS.: Le travail àtemps partiel irrégulier, in: Le droit detravail en pratique, Etudes 

de travail, vol. 12, Zürich 1995, S.175–194 (zit. Aubert, travail àtemps partiel irrégulier, 

S. …) 

DERS.: Commentaire Romand,Code desobligations I, Code desobligations art. 1–529, 

Loi sur lecrédit àlaconsommation, Loi sur les voyages àforfait, Commentaire, LUC 

THÉVENOZ/FRANZ WERRO (Hrsg.), Genf/Basel/München 2003 (zit. CRCOI-Aubert, 

Art. …N…) 

DERS.: Rapport entre la gratification et le salaire, ARV/DTA 2009, S. 120–124 (zit. 

Aubert, gratification etsalaire, S. …) 

XVII


AUBERT, JEAN-FRANÇOIS/MAHON, PASCAL: Petit commentaire de la Constitution 

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003 (zit. 

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AUER, ANDREAS/MALINVERNI GIORGIO/HOTTELIER, MICHEL: Droit constitutionnel 

suisse, Vol.II, Les droit fondamentaux, 2.Aufl., Bern 2006 (zit. Auer/Malinverni/ 

Hottelier, N…) 

BAILEY,NATHAN: Dictionarium Britannicum or amore Compleat Universal Etymological 

English Dictionary, 2.Aufl., London 1736 (zit. Dictionarium Britannicum); abrufbar 

unter: http://books.google.ch, besuchtam3.Juli 2011 

BALSIGER, CHRISTOPH K.: Die Abgangsentschädigung (Art. 339d-d OR), Diss. ZH, 

Zürich 1995 (zit. Balsiger, S. …) 

BAUMANN, MAX: Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, I. Bd. Einleitung –Personenrecht, Einleitung, 

1.Teilbd., Art. 1–7 ZGB, PETER GAUCH/JÖRG SCHMID (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 

1998 (zit. ZH-Komm.-Baumann,Art. …ZGB N…) 

BECK,BERNHARD: Volkswirtschaftverstehen,5.Aufl., Zürich 2008(zit. Beck, S.…) 

BECKER, FRED G.: Anreizsysteme für Führungskräfte, Möglichkeiten zur strategischorientierten 

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DE BEER,ALEXANDER I.: Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags, in: Mängel des Arbeitsvertrags, 

MÜNIR EKONOMI/MANFRED REHBINDER (Hrsg.), Bern 1983, S.29–53 

(zit. de Beer,S.…) 

BERNARD, URSIN: Leistungsvergütung, Direkte und indirekte Effekte der Gestaltungsparameter 

auf dieMotivation,Diss. ZH, Wiesbaden 2006 (zit.Bernard,S.…) 

BIEDERT, PETER H.: Der nichtige Arbeitsvertrag, Voraussetzungen und Rechtsfolgen, 

Diss. BS, Basel 1976 (zit. Biedert, S. …) 

BIGLER-EGGENBERGER, MARGRITH: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1– 

456ZGB, HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/THOMAS GEISER (Hrsg.), 3.Aufl., 

Basel/Genf/München 2006 (zit. BSK ZGB I-Bigler-Eggenberger, Art. …N…) 

DIES.: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, BERNHARD EHRENZELLER/ 

PHILIPPE MASTRONARDI/RAINER J. SCHWEIZER/KLAUS A. VALLENDER (Hrsg.), 

2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008 (zit. SG BV-Komm.-Bigler Eggenberger, Art. … 

N…) 

BLACK’S LAW DICTIONARY,BRYAN A. GARNER (Hrsg.), 7. Aufl., St. Paul, Minnesota 

1999 (zit. Black’s Law Dictionary,S.…) 

XVIII


BLESI,ALFRED: Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. SG, Zürich 2000 (zit. Blesi, 

S. …) 

BLUMENSTEIN, ERNST/LOCHER, PETER: System des schweizerischen Steuerrechts, 

6. Aufl., Zürich 2002,(zit. Blumenstein/Locher, S. …). 

BOEMLE, MAX/LUTZ, RALF: Der Jahresabschluss, 5.Aufl., Zürich 2008 (zit. Boemle/Lutz, 

S. …) 

BOEMLE, MAX/GSELL, MAX/JETZER, JEAN-PIERRE/NYFFELER, PAUL/THALMANN, 

CHRISTIAN: Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002 (zit. 

Boemle/Gsell et al., S. …) 

BORNOZ, NATHALIE: Les critères dedistinction entre les diverses rémunérations accessoires, 

in: Panorama dudroit du travail, RÉMY WYLER (Hrsg.), Bern 2009, S.37– 

53 (zit. Bornoz,S.…) 

BOSMAN, ALEIDUS GERARD: Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge 

mitDritten,Diss. ZH, Zürich 1984 (zit. Bosman,S.…) 

BRAND, DANIEL/DÜRR, LUCIUS/GUTKNECHT, BRUNO/PLATZER, PETER/SCHNYDER, 

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XXVIII


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Diss. ZH, Bern 1983(zit. Pellegrini,S.…) 

PETER, WOLFGANG: Basler Kommentar, ObligationenrechtI,Art. 1–529 OR, HEIN- 


2007 (zit. BSK ORI-Peter, Art. …N…) 

PIETRUSZAK, THOMAS: Kurzkommentar OR,Art. 1–529, HEINRICH HONSELL (Hrsg.), 

Basel 2008 (zit. KUKO OR-Pietruszak,Art. …N…) 

DERS.: Zulässiger Lohnabzug am Jahresende wegen aufgelaufener Minusstunden? 

Missbräuchliche Kündigung wegen fehlender Suche nach anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit?,ARV 

2009,S.124–128 (zit. Pietruszak,Lohnabzug, S. …) 

PINDYCK, ROBERT S./RUBINFELD, DANIEL L.: Mikroökonomie, 7. Aufl., München 

2009 (zit. Pindyck/Rubinfeld,S.…) 

POLCAN, VANESSA/STENGEL MANUEL: Innerbetriebliche Krisenbewältigung, Individualarbeitsrechtliche 

Handlungsmöglichkeiten der Arbeitgeberin, in: Auswirkungen 

von Krisen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, DIEGO HAUNREITER/PHILIPP 

JUCHLI/CHRISTOPH KNUPP/MARCEL WÜRMLI (Hrsg.), Bern 2009 (zit. Polcan/Stengel, 

S. …) 

POLYDOR-WERNER, SUSANNE: Rückabwicklung und Aufrechterhaltung fehlerhafter 

Dauerschuldverträge,Diss. GE, Zürich 1988(zit. Polydor-Werner, S. …) 

PORTMANN, DOMINIQUE: Mitarbeiterbeteiligung, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen 

imschweizerischen Arbeitsrecht, Diss. SG, Bern 2005 (zit. D. Portmann, 

N…) 

PORTMANN, WOLFGANG: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 

HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), 4. Aufl., Basel 

2007 (zit. BSK OR I-Portmann, Art. …N…) 

DERS.: Die Arbeitsbedingungen der Bankangestellten, Eine Darstellung und Würdigung 

ausgewählter Aspekte, in: Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, 

Festschrift für Dieter Zobl zum 60. Geburtstag, HANS-CASPAR VON DER CRONE/PETER 

FORSTMOSER/ROLF H. WEBER/ROGER ZÄCH (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, S. 581– 

604 (zit. Portmann, Arbeitsbedingungen, S. …) 

DERS.: Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Mitteilungen 

des Schweizerischen Instituts für Arbeitsrecht 1998, S. 59–75 (zit. Portmann, ErklärungenohneWorte, 

S. …) 

PORTMANN,WOLFGANG/STÖCKLI,JEAN-FRITZ: Schweizerisches Arbeitsrecht,2.Aufl., 

Zürich/St. Gallen 2007 (zit. Portmann/Stöckli, N…) 

XXIX


PRIBRAM, KARL: Der Lohnschutz des gewerblichen Arbeiters nach Österreichischem 

Recht,Wien/Leipzig 1904 (zit. Pribram,S.…) 

RAAB,GERHARD: Ist der Homo oeconomicus noch zuretten?, in: Homo oeconomicus, 

VERENAVON NELL/KLAUS KUFELD (Hrsg.), Berlin 2006,S.107–124 (zit. Raab,S.…) 

REHBINDER, MANFRED: Sachlich rechtfertigende Gründe für die Befristung von Arbeitsverträgen, 

in: Rechtsprobleme befristeter Arbeitsverträge, MÜNIR EKONO- 

MI/MANFRED REHBINDER (Hrsg.), Bern 1978 (zit. Rehbinder, rechtfertigende Gründe, 

S. …) 

DERS.: Die Anfechtung des Arbeitsvertrags, in: Mängel des Arbeitsvertrags, MÜNIR 

EKONOMI/MANFRED REHBINDER (Hrsg.), Bern 1983, S.72–106 (zit. Rehbinder, Anfechtung,S.…) 

DERS.: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches 

Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd.VI/2/2/1, Einleitung und Kommentar 

zu den Art. 319–330a OR, ARTHUR MEIER-HAYOZ (Hrsg.), Bern 1985 (zit. BE- 

Komm.-Rehbinder, Art. …N…) 


Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd.VI/2/2/2, Kommentar zu den 

Art. 331–355 OR, HEINZ HAUSHEER (Hrsg.), Bern 1992 (zit. BE-Komm.-Rehbinder, 

Art. …N…) 

DERS.: Schweizerisches Arbeitsrecht,15. Aufl., Bern 2002 (zit. Rehbinder,N…) 

REHBINDER, MANFRED/PORTMANN, WOLFGANG: Basler Kommentar, Obligationenrecht 

I,Art.1–529 OR, HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIE- 

GAND (Hrsg.), 3. Aufl., Basel/Genf/München 2003 (zit. BSK OR I-Rehbinder/ 

Portmann, Art. …N…) 

REHBINDER, MANFRED/STÖCKLI, JEAN-FRITZ: Berner Kommentar, Kommentar zum 

schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 

Bd.VI/2/2/1, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319–330b OR, HEINZ HAUS- 

HEER/HANS PETER WALTER (Hrsg.), Bern 2010 (zit. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, 

Art. …N…) 

REICH, MARKUS: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über 

die direkte Bundessteuer (DBG) Art. 1–82, MARTIN ZWEIFEL/PETER ATHANAS 

(Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2008 (zit. DBG-Komm.-Reich, Art. …N…) 

REINERT, PETER: Juristische Aspekte variabler Gehaltssysteme, Schweizer Arbeitgeber4/2001, 

S. 136–140 (zit. Reinert, Aspekte, S. …) 

DERS.: Variable Gehaltssysteme aus arbeitsrechtlicher Sicht, AJP 2009, S.3–11 (zit. 

Reinert, S. …) 

XXX


RICKENBACH, MATTHIAS W.: Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Diss. ZH, 

Bern 2000(zit. Rickenbach,S.…) 

RISI, ANDREAS: Mitarbeiteroptionen und -aktien: Bewertung –Rechnungslegung – 

Besteuerung,2.Aufl. (1.Aufl. Diss. ZH),Zürich 1999 (zit. Risi, S. …) 

RONCORONI,GIACOMO: Arbeit auf Abruf und Gelegenheitsarbeit, AJP 1998, S. 1410– 

1418 (zit. Roncoroni, S. …) 

ROOST,JAKOB: FreiwilligeSozialleistungen,Diss. ZH, Bern 1979(zit. Roost, S. …) 

RUDOLPH, ROGER: Stellenbewerbung und Datenschutz, Diss. ZH, Bern 1997, 

(zit. Rudolph, S. …) 

DERS.: Fokus Arbeitsrecht: Neuere Entwicklungen im Bonusrecht, Der Treuhandexperte 

2011,S.92–96 (zit. Rudolph,Bonus,S.…) 

RÜEGG, EDWIN: Beitrag zur Lehre von der Vermutung imschweiz. Privatrecht, Diss. 

ZH, Zürich 1947 (zit. Rüegg, S. …) 

SCHILTKNECHT, RETO: Arbeitnehmer als Verwaltungsräte abhängiger Konzerngesellschaften,Diss. 

BE, Bern 1997 (zit. Schiltknecht, S. …) 

SCHLUEP, WALTER R.: Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, 

Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, FRANK VISCHER (Hrsg.), Basel/Stuttgart 

1979, S. 763–958 (zit. Schluep, S. …) 

SCHMID, CHRISTOPH OLIVER: Möglichkeiten und Grenzen von leistungs- und erfolgsorientiertem 

Lohn im privatrechtlichen Arbeitsvertrag, Diss. SG, Bamberg 2000 

(zit.Schmid, S. …) 

SCHMID, HANS: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,Art. 1–456 ZGB, HEINRICH 

HONSELL/NEDIM PETER VOGT/THOMAS GEISER (Hrsg.), 3. Aufl., Basel/Genf/ 

München 2006 (zit. BSK ZGB I-Schmid, Art. …N…) 

SCHMID, JÖRG: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Habil. FR, Freiburg (im Üechtland) 

1992(zit. Schmid, N…) 

SCHNEITER, PHILIP: Qualifikation einer Gratifikation als Lohn, ARV 2005, S.241– 

245 (zit. Schneiter, S. …) 

SCHNÜRIGER, BENNO: Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Diss. ZH, Zürich 1981 

(zit. Schnüriger, S. …) 

SCHNYDER, ANTON K.: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 


2007 (zit. BSK OR I-Schnyder,Art. …N…) 

XXXI


SCHÖNENBERGER, WILHELM/JÄGGI, PETER: Zürcher Kommentar, Kommentar zum 

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilbd. V/1/a, Allgemeine Einleitung, 

Vorbemerkungen zu Art. 1OR, Kommentar zu den Art. 1–17 OR, F.W.BÜR- 

GI/A. EGGER/A.ESCHER/M. GUTZWILLER/R. HAAB/A. HOMBERGER/P. JÄGGI/ 

P. LIVER/K. OFTINGER/H.OSER/W.SCHERRER/W. SCHÖNENBERGER/A.SIEGWART/ 

W. V.STEIGER (Hrsg.), 3. Aufl., Bern 1973 (zit. ZH-Komm.-Schönenberger/Jäggi, 

Art. …N…) 

SCHOOF, CHRISTIAN: Arbeitsrecht, Handbuch für die Praxis, MICHAEL KITTNER/ 

BERTRAM ZWANZIGER (Hrsg.), 3. Aufl., Frankfurta.M.2005 (zit. Schoof,§…, N…) 

SCHRANER,MARIUS: Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

Obligationenrecht, Teilbd. V/1/e, Die Erfüllung der Obligationen, Art. 68– 

96 OR, PETER GAUCH/JÖRG SCHMID (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 2000 (zit. ZH-Komm.- 

Schraner, Art. …N…) 

SCHULER, ALOIS: Rechtsfolgen des ungültigen Arbeitsvertrags, in: Mängel des Arbeitsvertrags, 

MÜNIR EKONOMI/MANFRED REHBINDER (Hrsg.), Bern 1983, S.130–166 

(zit. Schuler, S. …) 

SCHULIN, HERMANN: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,Art. 1–529 OR, HEIN- 


2007 (zit. BSK ORI-Schulin,Art.…N…) 

SCHULIN,HERMANN/VOGT,NEDIM PETER: Tafeln zum Schweizerischen ObligationenrechtI,4.Aufl., 

Zürich 1999 (zit. Schulin/Vogt, Tafel …) 

SCHWAIBOLD, MATTHIAS: Kurzkommentar OR, Art. 1–529, HEINRICH HONSELL 

(Hrsg.), Basel 2008 (zit. KUKO OR-Schwaibold,Art. …N…) 

SCHWARTZ, PAUL: Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechtes, Basel 1949 

(zit. Schwartz, S. …) 

SCHWEINGRUBER, EDWIN: Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 

5. Aufl., Zürich 1974 (zit. Schweingruber, Art. …Ziff. …) 

SCHWEIZER, MARC DANIEL: Kognitive Täuschungen vor Gericht, Diss. ZH, Zürich 

2005 (zit. Schweizer, N…) 

SCHWENZER, INGEBORG: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 


2007 (zit. BSK OR I-Schwenzer, Art. …N…) 

DIES.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Bern 2009 

(zit. Schwenzer, N…) 

SCHWILLE, HANNELORE: Die Lehre von der Gratifikation, Diss. Mannheim, Hamburg 

1953 (zit. Schwille, S. …) 

XXXII


SENTI, CHRISTOPH: Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, AJP 

2002,S.669–681 (zit. Senti, Abgrenzung, S. …) 

DERS.: Leistungslohn oder Gratifikation, ARV 2011, S.1–10 (zit. Senti, Gratifikation, 

S. …) 

SIEBERT, WOLFGANG: Faktische Vertragsverhältnisse, Karlsruhe 1958 (zit. Siebert, 

S. …) 

SIEGRIST, EDGAR: Grundfragen aus dem Beweisrecht des Zivilprozesses, Diss. BE, 

Bern 1938(zit. Siegrist, S. …) 

SKRZIPEK, MARKUS: Shareholder Value versus Stakeholder Value, Diss. Wien, Wiesbaden 

2005(zit. Skrzipek,S.…) 

SÖLLNER, ALFRED: Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsvertrag, Wiesbaden 

1966 (zit. Söllner, S. …) 

STAATSSEKRETARIAT FÜR WIRTSCHAFT (SECO): Bruttoinlandprodukt – Quartalsschätzungen, 

Historische Reihen, Jahresdaten ab 1948, Excel-Datei, (zit. SECO, historischeReihen); 

abrufbar unter: http://www.seco.admin.ch/, besucht am 3. Juli 2011 

STAEHELIN, ADRIAN: Zürcher Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

Obligationenrecht, Teilbd. V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 319–330a OR, PE- 

TER GAUCH/JÖRG SCHMID (Hrsg.), 4.Aufl., Zürich 2006 (zit. ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. …N…) 

STAEHELIN, ADRIAN/VISCHER, FRANK: Zürcher Kommentar, Kommentar zum 

schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilbd. V/2c, Der Arbeitsvertrag, 

Art. 319–362 OR, PETER GAUCH/JÖRG SCHMID (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 1996 (zit. 

ZH-Komm.-Schönenberger/Staehelin, Art. … N … für die Art. 319–330a; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. …N…für die Art. 331–355; ZH-Komm.-Staehelin, Art. … 

N…fürdie Art. 361–362) 

STAEHELIN, MATTHIAS: Gesperrte Optionen –als Lohn unzulässig?, SJZ 101 (2005), 

S. 181–186 (zit. Staehelin,gesperrteOptionen, S. …) 

STAMM, MARIE-LOUISE: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers und seine Schranken, 

Diss. BS, Basel/Stuttgart 1977 (zit. Stamm, S. …) 

VON STAUDINGER, J./DILCHER, HERMANN: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen 

Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Erstes Buch, Allgemeiner 

Teil, §§90–240, HELMUT COING/NORBERT HABERMAS (Red.), 12. Aufl., Berlin 

1980 (zit. Staudinger/Dilcher,§…N…) 

STEINMETZ,WILLIBALD: Begegnungen vor Gericht, Eine Sozial- und Kulturgeschichte 

des englischen Arbeitsrechts (1850–1925), Habil. Bochum, München 2002 (zit. 

Steinmetz, S. …) 

XXXIII


STÖCKLI, JEAN-FRITZ: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd.VI/2/2/3, Gesamtarbeitsvertrag 

und Normalarbeitsvertrag, Art. 356–360 OR, HEINZ HAUSHEER (Hrsg.), 

Bern 1999(zit. BE-Komm.-Stöckli, Art. …N…) 

STREIFF, ULLIN/VON KAENEL, ADRIAN: Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 6.Aufl., 

Zürich/Basel/Genf 2006 (zit. Streiff/von Kaenel, Art. …N…oder Streiff/von Kaenel, 

Art. …N…, S. …) 

SYZ,CAROLE: Faktisches Vertragsverhältnis,Diss. ZH, Zürich 1991 (zit. Syz,S.…) 

TERCIER,PIERRE/FAVRE,PASCAL C.: Les contrats spéciaux, 4.Aufl., Zürich 2009 (zit. 

Tercier/Favre, N…oder Tercier/Favre/jeweilige(r) Autor(-in)N…) 

THALMANN, CHRISTIAN: Die Rechtzeitigkeit von Überweisungen und Einzahlungen 

auf ein Bank- oder Postcheckkonto des Gläubigers, SZW 1990, S. 257–265 (zit. 

Thalmann,S.…) 

THOMMEN, JEAN-PAUL/ACHLEITNER, ANN-KRISTIN: Allgemeine Betriebswirtschaftslehre,5.Aufl., 

Wiesbaden 2006 (zit. Thommen/Achleitner, S. …) 

TIEFENTHAL, JÜRG MARCEL: Flankierende Massnahmen zum Schutz des schweizerischen 

Arbeitsmarktes, Diss. ZH, Bern/Zürich/Basel/Genf2008 (zit. Tiefenthal, N…) 

TOBLER, ROLF A./FAVRE, CHRISTIAN/MUNOZ, CHARLES/GULLO EHM, DANIELA: Arbeitsrecht, 

Obligationenrecht (Art. 319–362 OR), Gleichstellungsgesetz, Arbeitsgesetz, 

Lausanne2006 (zit. Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. …N…) 

TROXLER, DIETER M.: Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht 

unter Berücksichtigung ausländischer Rechtsquellen als Interpretationshilfe,Diss. 

BS, Zürich1993 (zit. Troxler, S. …) 

TSCHÄNI,RUDOLF: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,Art. 1–529OR, HEINRICH 


(zit. BSK OR I-Tschäni,Art. …N…) 

TSCHUDI, HANS PETER: Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SZJ 78 

(1982), S. 85–96 (zit. Tschudi, S. …) 

DERS.: Probleme des Lohnschutzes, ArbR 1992, S. 9–22 (zit. Tschudi, Lohnschutz, 

S. …) 

VON TUHR, ANDREAS/PETER, HANS: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,Bd. 

1, 3. Aufl., Zürich 1979 (zit. vonTuhr/Peter, S. …) 

TVERSKY, AMOS/KAHNEMAN, DANIEL: Judgment under Uncertainty: Heuristics and 

Biases,Science 1974,S.1124–1131(zit. Tversky/Kahneman, S. …) 

XXXIV


VISCHER, FRANK: Zürcher Kommentar zum IPRG, Kommentar zum Bundesgesetz 

über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987, DANIEL GIRS- 

BERGER/ANTON HEINI/MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ/KURT 

SIEHR/FRANK VISCHER/PAUL VOLKEN (Hrsg.), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004 

(zit. ZH IPRG-Komm.-Vischer,Art. …N…) 

DERS.: DerArbeitsvertrag,3.Aufl.,Basel/Genf/München 2005 (zit. Vischer, S. …) 

DERS.: Geld- und Währungsrecht im nationalen und internationalen Kontext, unter 

Mitarbeit von CATHERINE GEIGY-WERTHEMANN/CORINNE WIDMER/PHILIPPE MON- 

NIER,Basel 2010 (zit. Vischer, Geld-und Währung, N…) 

VOGEL, OSCAR/SPÜHLER, KARL: Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen 

Zivilprozessrechts inder Schweiz, 8.Aufl., Bern 2006 (zit. Vogel/Spühler, §… 

N…) 

WÄLCHLI, ADRIAN: Strategische Anreizgestaltung, Modell eines Anreizsystems für 

strategisches Denken und Handeln des Managements, Diss. ZH, Bern/Stuttgart/Wien 

1995 (zit. Wälchli, S. …) 

WALTI, BEAT: Mitarbeiterbeteiligung, Aktien- und Optionspläne, Diss. ZH, Zürich 

1998 (zit. Walti, S. …) 

WEBER, ROLF H.: Basler Kommentar, ObligationenrechtI,Art. 1–529 OR, HEINRICH 


(zit. BSK OR I-Weber, Art. …N…) 


Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd.VI/1/4, Art. 68–96 OR, HEINZ 

HAUSHEER (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2005 (zit. BE-Komm.-Weber, Art. …N…) 

DERS.: Fremdwährungsschulden inder Praxis, BJM 1983, S.105–131 (zit. Weber, 

Fremdwährungsschulden, S. …) 

DERS.: Probleme bei der bargeldlosen Erfüllung von Geldschulden, SJZ 78 (1982), 

S. 137–145 (zit. Weber, bargeldlose Erfüllung,S.…) 

WEBER-SCHERRER, MARGRIT: Rechtliche Aspekte der Information zwischen den Arbeitsvertragsparteien 

unter besonderer Berücksichtigung des Notwehrrechts der Lüge, 

Diss. ZH, Zürich 1999(zit. Weber-Scherrer, S. …) 

WEIDENKAFF, WALTER: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., München 2009 

(zit. Palandt/Weidenkaff, §…N…) 

WETTENSCHWILER, SUZANNE: Basler Kommentar, ObligationenrechtI, Art. 1– 

529 OR, HEINRICH HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND (Hrsg.), 

4. Aufl., Basel 2007 (zit. BSK OR I-Wettenschwiler, Art. …N…) 

XXXV


WIEGAND, WOLFGANG: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 


2007 (zit. BSK OR I-Wiegand, Art. …N…) 

WILLIAMS,MICHAEL: The warfor talent, London 2000 (zit. Willams,S.…) 

WÜRSCH,DANIEL/DALLAFIOR,ROBERTO: Können Fakten Verträge begründen? –Zum 

sog. faktischen Vertragsverhältnis, SJZ 85 (1989), S. 273–277 (zit. Würsch/Dallafior, 

S. …) 

WYLER, MARK: Betriebsrisiko und Arbeitskampfrisiko nach schweizerischem Recht, 

Diss. SG, Bern 1985 (zit. M. Wyler, S. …) 

WYLER, RÉMY: Droit du travail, 1.Aufl., Bern 2002 bzw. 2. Aufl., Bern 2008 

(zit. Wyler, 1. Aufl., S. …bzw.Wyler, S. …für die2.Aufl.) 

WYLER, ROGER: Die gleitende Arbeitszeit im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. ZH, 

Zürich 1976 (zit. RogerWyler, S. …) 

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis 

a.a.O. am angeführten Ort 

Abs. Absatz 

Abt. Abteilung 

a.E. amEnde 

AG Aktiengesellschaft 

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS 

AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungspraxis (früher: AargauischeRechtsprechung) 

AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung 

AHVG BG vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(SR831.10) 

AHVV Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(SR831.101) 

AJP (PJA) Aktuelle JuristischePraxis (Pratique juridique actuelle) 

al. Alinea (sieheauch«et al.») 

aLugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung 

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, 

abgeschlossen in Lugano am 16.September 1988 

(SR 0.275.11; aufgehoben) 

ALV Arbeitslosenversicherung 

a.M. anderer Meinung/am Main 

ANAG BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der 

Ausländer (SR142.20; aufgehoben durch das BG vom 16. Dezember2005 

überdie Ausländerinnenund Ausländer[AuG]) 

aOR alt OR 

ArbR Mitteilungen des Schweizerischen Instituts fürArbeitsrecht 

ArG BGvom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und 

Handel (SR822.11; Arbeitsgesetz) 

ArGV 1 Verordnung 1vom 10. Mai2000zum Arbeitsgesetz (SR 822.111) 

XXXVII


Art. Artikel 

ARV (DTA) Arbeitsrecht, Zeitschrift für Arbeitsrechtund Arbeitslosenversicherung 

(Droit du Travail, Revue de droit detravail et d’assurancechômage) 

AS AmtlicheSammlung des Bundesrechts 

ATF Arrêt du Tribunal fédéral (Bundesgerichtsentscheid) 

Aufl. Auflage 

AuG BGvom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer(SR 

142.20;Ausländergesetz) 

AVEG BG vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung 

von Gesamtarbeitsverträgen (SR 221.215.311) 

AVG BGvom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 

(SR823.11; Arbeitsvermittlungsgesetz) 

AVIG BGvom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und die Insolvenzentschädigung (SR 837.0; Arbeitslosenversicherungsgesetz) 

AVIV Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und die Insolvenzentschädigung (SR837.02; 

Arbeitslosenversicherungsverordnung) 

AVV Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und 

denPersonalverleih (SR 823.111; Arbeitsvermittlungsverordnung) 

BBl. Bundesblatt 

Bd. Band/Bände 

BE Bern 

BEHG BG vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel 

(SR 954.1;Börsengesetz) 

BG Bundesgesetz 

BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche 

Sammlung, Lausanne 

BGG BGvom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (SR 173.110; Bundesgerichtsgesetz) 

XXXVIII


BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 

BJM Basler JuristischeMitteilungen 

BöB Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(SR172.056.1) 

Botschaft 1967 Botschaft des Bundesrates andie Bundesversammlung zum Entwurf 

eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels 

und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) 

vom 25. August1967 (Bundesblatt 1967, Bd.II, Nr. 40, 

S. 241–467) 

Botschaft 1984 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, Revision 

der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im 

OR vom9.Mai 1984 

BPG Bundespersonalgesetz vom 24.März 2000 (SR 172.220.1) 

BPV Bundespersonalverordnung vom3.Juli2001 (SR 271.220.111.3) 

BS Basel 

BSK Basler Kommentar 

BSV Bundesamt für Sozialversicherungen 

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 

18. April 1999 (SR 101) 

BVO Verordnung vom 6.Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl 

derAusländer (SR823.21; aufgehoben) 

bzw. beziehungsweise 

ca. circa 

CHK Handkommentar zumSchweizer Privatrecht 

consid. considération (Erwägung) 

CR Commentaire Romand 

dass. dasselbe 

DBG BG vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer 

(SR 642.11) 

ders. derselbe 

XXXIX


dies. dieselbe/n 

d.h. dasheisst 

Diss. Dissertation 

DSG BGvom 19. Juni 1992 überden Datenschutz(SR 235.1) 

E. Erwägung 

EFTA Europäische Freihandelsassoziation (European Free Trade Association) 

Eidg. Eidgenössisch 

Einl. Einleitung 

EO Erwerbsersatzordnung 

EOG BGvom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende 

und beiMutterschaft (SR 834.1; Erwerbsersatzgesetz) 

E-OR EntwurfOR 

ESTV EidgenössischeSteuerverwaltung 

et al. et alii (und andere) 

exkl. exklusive 

f./ff. folgende/fortfolgende 

FamZG BGvom 24. März 2006 über die Familienzulagen (SR836.2; Familienzulagengesetz) 

FLG BGvom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft 

(SR 836.1) 

Fn. Fussnote(n) 

FR Freiburg (im Üechtland) 

FZA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft 

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (mit 

Anhängen,Prot. und Schlussakte)(SR 0.142.112.681) 

GE Genf 

GestG BG vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen 

(SR 272;aufgehoben) 

XL


GlG BGvom 24.März 1995 über die Gleichstellung von Mann und 

Frau (SR 151.1; Gleichstellungsgesetz) 

GmbH Gesellschaft mitbeschränkter Haftung 

Habil. Habilitation/Habilitationsschrift 

Halbbd. Halbband 

HArG BGvom 20. März 1981 über die Heimarbeit (SR 822.31; Heimarbeitsgesetz) 

IAS InternationalAccountingStandards 

i.c. in casu/in concreto 

i.d.R. inder Regel 

IFRS International Financial ReportingStandard(s) 

inkl. inklusive 

IPRG BG vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht 

(SR 291) 

IRAL Institut derecherches sur ledroit de la responsabilité civile et des 

assurances 

i.S. inSachen 

IV Invalidenversicherung 

IVG BGvom 19. Juni 1959 überdie Invalidenversicherung (SR 831.20) 

i.V.m. in Verbindung mit 

JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts 

KMU Kleineund mittlere Unternehmen 

KUKO Kurzkommentar 

LugÜ Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit 

und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen 

in Zivil- und Handelssachen (mit Protokoll und Anhängen) 

(SR 0.275.12; Lugano-Übereinkommen) 

m.H. mitHinweis 

Mio. Million(-en) 

XLI


m.w.H. mitweiteren Hinweisen 

MWSTG Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer 

(SR 641.20; Mehrwertsteuergesetz) 

N (Rand-)Note 

(I)NGO (International) Non-profit/Not-for-profit organization/Non-governmental 

Organization 

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development/ 

Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung 

OR BG vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) 

(SR 220) 

OS Offizielle Gesetzessammlung desKantonsZürich 

Pra. DiePraxis desBundesgerichts (bis 1990),Die Praxis (ab 1991) 

Prot. Protokoll 

Red. Redaktor(-en)/Redakteur(e) 

RJN Recueil de jurisprudence neuchâteloise 

S. Seite 

SAE Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheide 

SchKG BG vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs 

(SR 281.1) 

SFAS Statement ofFinancial Accounting Standards 

SG St.Gallen 

sGS SystematischeGesetzessammlung desKantons St.Gallen 

SJ La SemaineJudiciare 

SJZ (RSJ) Schweizerische Juristenzeitung (Revue Suisse de Jurisprudence) 

SOG SolothurnischeGerichtspraxis 

sog. sogenannt 

XLII


SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systematische 

Rechtssammlung) 

SSG Bundesgesetz vom 23.September 1953 über die Seeschifffahrt 

unter derSchweizer Flagge (SR 747.30;Seeschifffahrtsgesetz) 

StG Steuergesetz 

Swiss GAAP 

FER 

Swiss Generally Accepted Accounting Principles/Fachempfehlung 

fürRechnungslegung 

SZW(RSDA) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Revue suisse de 

droitdes affaires) 

Teilbd. Teilband 

TH TechnischeHochschule 

u.a. unter anderem/n 

US GAAP United States Generally AcceptedAccounting Principles 

UVG Bundesgesetz vom 20.März 1981 über die Unfallversicherung 

(SR 832.20) 

UVV Verordnung vom 20.Dezember 1982 über die Unfallversicherung 

(SR 832.202) 

UWG BGvom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb 

(SR 241) 

vgl. vergleiche 

VöB Verordnung vom11. Dezember 1995 über dasöffentlicheBeschaffungswesen 

(SR 172.056.11) 

Vol. Volume(Band) 

VZAE Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt 

undErwerbstätigkeit (SR142.201) 

WBB Wegleitungüberden Bezugder Beiträgeder AHV, IV undEO 

WML Wegleitungüberden massgebendenLohn in derAHV, IV undEO 

WUSt. Warenumsatzsteuer 

WZG BGvom 22.Dezember 1999 über die Währung und die Zahlungsmittel 

(SR 941.10) 

XLIII


z.B. zum Beispiel 

ZBJV (RJB) Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Revue de la société des 

juristes bernois) 

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 

(SR 210) 

ZH Zürich 

ZIAS Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht 

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember2008 

(SR 272;Zivilprozessordnung) 

ZR Blätter für ZürcherischeRechtsprechung 

ZSR (RDS) Zeitschrift fürSchweizerisches Recht(Revue de droitsuisse) 

XLIV

Verzeichnis der zitierten Erlasse und Materialien 

STAATSVERTRÄGE,BUNDESERLASSE UND VERORDNUNGEN 

− Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten 

andererseits über die Freizügigkeit (mit Anhängen, Prot. und Schlussakte) 

(SR 0.142.112.681; FZA) 

− Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher 

Entscheidungen inZivil- und Handelssachen, abgeschlossen in Lugano 

am 16.September1988 (SR 0.275.11; aLugÜ; aufgehoben) 

− Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und 

die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 

(mit Protokoll und Anhängen) (SR 0.275.12; Lugano-Übereinkommen; 

LugÜ) 

− Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.April 1999 

(SR 101,BV) 

− Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer(SR 

142.20;ANAG; aufgehoben) 

− Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer 

(SR 142.20; Ausländergesetz; AuG) 

− Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 

(SR142.201;VZAE) 

− Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Mann und Frau 

(SR 151.1;Gleichstellungsgesetz; GlG) 

− Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(SR 172.056.1;BöB) 

− Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(SR 172.056.11; VöB) 

− Bundespersonalgesetz vom 24.März 2000 (SR 172.220.1; BPG) 

− Bundespersonalverordnung vom3.Juli2001 (SR 172.220.111.3; BPV) 

− Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (SR 173.110; Bundesgerichtsgesetz;BGG) 

− Bundesgesetz vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen 

(SR 173.110.3) 

− SchweizerischesZivilgesetzbuch vom 10.Dezember1907 (SR 210; ZGB) 

− Bundesgesetz vom 30.März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (SR 220; OR) 

XLV

VERZEICHNIS DER ZITIERTEN ERLASSE UND MATERIALIEN 

− Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung 

von Gesamtarbeitsverträgen (SR 221.215.311;AVEG) 

− Bundesgesetz vom 19. Juni 1992überden Datenschutz(SR 235.1;DSG) 

− Bundesgesetz vom 19.Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb 

(SR 241;UWG) 

− Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272; Zivilprozessordnung; 

ZPO) 

− Bundesgesetz vom 24.März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen 

(SR 272,GestG;aufgehoben) 

− Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs 

(SR 281.1;SchKG) 

− Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht 

(SR 291;IPRG) 

− Bundesgesetz vom 12.Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (SR 641.20; Mehrwertsteuergesetz; 

MWSTG) 

− Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer 

(SR 642.11; DBG) 

− Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschifffahrt unter der 

SchweizerFlagge (SR747.30; Seeschifffahrtsgesetz; SSG) 

− Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und 

Handel (SR822.11; Arbeitsgesetz; ArG) 

− Verordnung 1vom 10. Mai2000zum Arbeitsgesetz (SR 822.111;ArGV1) 

− Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Heimarbeit (SR 822.31; Heimarbeitsgesetz; 

HArG) 

− Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 

(SR823.11; Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG) 

− Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 

(SR823.111; Arbeitsvermittlungsverordnung,AVV) 

− Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen 

für indie Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 

und flankierende Massnahmen (SR 823.20; Bundesgesetz über die in die 

Schweizentsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) 

− Bundesgesetz vom 20.Dezember1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(SR831.10; AHVG) 

− Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(SR 831.101; AHVV) 

XLVI


− Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (SR 831.20; 

IVG) 

− Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (SR 832.20; 

UVG) 

− Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (SR 832.202; 

UVV) 

− Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende 

und bei Mutterschaft (SR 834.1;Erwerbsersatzgesetz;EOG) 

− Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft 

(SR 836.1;FLG) 

− Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (SR 836.2; Familienzulagengesetz; 

FamZG) 

− Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und die Insolvenzentschädigung (SR 837.0; Arbeitslosenversicherungsgesetz; 

AVIG) 

− Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und die Insolvenzentschädigung (SR837.02; Arbeitslosenversicherungsverordnung; 

AVIV) 

− Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999 über die Währung und die Zahlungsmittel 

(SR 941.10; WZG) 

− Bundesgesetz vom 24.März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel 

(SR 954.1;Börsengesetz; BEHG) 

KANTONALE GESETZE 

− Steuergesetz vom 8. Juni 1997 des Kantons Zürich (OS 631.1; StG) (zit. StG 

ZH) 

− Steuergesetz vom 9. April 1998 des Kantons St. Gallen (sGS 811.1; StG) 

(zit. StG SG) 

MATERIALIEN 

− Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines 

Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis 

des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) vom 25. August 1967, Bundesblatt 

vom 5. Oktober 1967, in: Bundesblatt 1967, Bd. II, Nr. 40, S. 241–467 

(zit. Botschaft 1967bzw.BBl 1967 II, S. …) 

XLVII


− Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis 

des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) vom 25. Juni 1971, in: Bundesblatt 

1971,Bd. I, Nr.26, S. 1421–1463 (zit. BBl 1971 I,S.…) 

− Botschaft zur Volksinitiative «betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht» 

und zur Revision des Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 

in: Bundesblatt 1984, Bd. II, Nr.24, S. 551–639 (zit. Botschaft 

1984 bzw. BBl1984 II, S. …) 

− Obligationenrecht, Änderung vom 18. März 1988, AS 1988, Bd.II, Nr.35, 

S. 1472–1479 (zit. AS 1988 II, S. …) 

− Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, 

in: Bundesblatt 2000, Nr. 33, S. 4337–4530 (zit. BBl 2000, 

S. …) 

WEGLEITUNGEN 

− BUNDESAMT FÜR SOZIALVERSICHERUNGEN: Wegleitung über den Bezug der 

Beiträge (WBB) der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2008, Stand: 1. Januar 

2011 (zit. WBB, Rz.…); abrufbar unter: http://www.bsv.admin.ch, besucht am 

3. Juli 2011 

− DASS.: Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und 

EO, gültig ab 1. Januar 2008, Stand: 1. Januar 2011 (zit. WML, Rz.…); abrufbarunter: 

http://www.bsv.admin.ch,besuchtam3.Juli 2011 

XLVIII

Zusammenfassung/Résumé 

Themen dieser Arbeit sind der Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen 

Einzelarbeitsvertrag. Aufgrund der sozialen und wirtschaftlichen Bedeutung der 

abhängigen Arbeit findet sich in den Art. 319 ff. OR ein System von zwingenden Bestimmungen, 

welches den Lohn und besondere Vergütungsformen beeinflusst. Ebenso 

enthalten die Bestimmungen zumEinzelarbeitsvertrag besondere, von den allgemeinen 

Regeln des Obligationenrechts abweichende Vorschriften für die Vertragsentstehung. 

Diese Bestimmungen werden in dieser Arbeit behandelt, da der Einzelarbeitsvertrag 

die Rechtsgrundlage für den Lohnanspruch des Arbeitnehmers darstellt. Weiter wird 

den Fragen nachgegangen, was unter Lohn im arbeitsrechtlichen Sinne zu verstehen 

ist, und aus welchen Grundelementen das vom Gesetz vorgezeichnete Lohn- und Vergütungssystem 

besteht. Im Rahmen des gesetzlichen Lohn- und Vergütungssystems 

wird insbesondere der Lohnhöhe, den Lohnberechnungsmechanismen und Lohnkategorien, 

den Lohnzahlungsmitteln, den Parametern der Lohnzahlung und der Lohnsicherung 

nachgegangen. Vor dem Hintergrund dieser Elemente des gesetzlichen Lohnund 

Vergütungssystems werden die besonderen Lohn- und Vergütungsformen mit gesetzlicher 

Regelung dargestellt, die in Lehre und Rechtsprechung Gegenstand der 

Rechtsentwicklung sind. 

La présente thèse traite dusalaire et d’autres formes de rémunérations spéciales dans 

le cadre du contrat individuel de travail. En raison del’importance sociale et économique 

du travail dépendant, les articles 319 ss CO prévoient unsystème de dispositions 

impératives qui influence le salaire etles rémunérations spéciales. De plus, les dispositions 

relatives aucontrat individuel de travail comprennent des règles particulières 

concernant laformation du contrat, lesquelles dérogent aux règles générales dudroit 

des obligations. Comme le contrat individuel de travail constitue labase légale pour 

toute prétention salariale, les règles particulières susmentionnées sont examinées dans 

ce travail. En outre, le présent travail traite de la question de savoir comment la notion 

de salaire au sens dudroit du travail doit être entendue etquels sont les éléments constitutifs 

du système salarial etderémunération prévu par la loi. Acetitre, cette thèse 

examine, en particulier, le montant dusalaire, les mécanismes de calcul etles catégories 

de salaire, les moyens et modalités de paiement ainsi que les règles protégeant le 

salaire. Compte tenu deces éléments, cette thèse analyse les formes de salaire etde 

rémunérations spéciales prévues par laloi et dont la portée en droit dutravail fait toujoursl’objet 

de développementsaussi bien dans la jurisprudenceque dans la doctrine. 

XLIX

§1 Einleitung 

1 Aufgrund der sozialen und wirtschaftlichen Bedeutung der abhängigen Arbeit 

darf das Thema «Lohn», unabhängig von der konjunkturellen Lage und dem 

Tagesgeschehen, als ein Dauerthema bezeichnet werden. Ziel dieser Arbeit ist 

es, den Lohn und die besonderen Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis 

gemäss Art. 319 ff. OR näherdarzustellen. 

2 Ausgangspunkt der Untersuchung sind die gesetzlichen Regelungen zum Einzelarbeitsvertrag 

gemäss Art. 319 ff. OR, die –im Vergleich zu anderen imObligationenrecht 

geregelten Vertragstypen –inihrer konzeptionellen Gesamtheit 

verschiedene Besonderheiten aufweisen. Diesen Besonderheiten wird in einem 

Grundlagenkapitel unter Paragraf 2nachgegangen. Da der Lohnanspruch eines 

Arbeitnehmers prinzipiell auf einem Arbeitsvertrag beruhen muss und ein Arbeitsvertrag 

nicht nur gestützt auf die allgemeinen Regeln des ORabgeschlossen 

werden kann, wird in Paragraf 3der Entstehung des Arbeitsvertrags ein besonderes 

Kapitel gewidmet. 

3 Das Gesetz definiert den Begriff des Lohns nicht. Was unter Lohn zu verstehen 

ist, wird vom Gesetzgeber insofern implizit vorausgesetzt. In Paragraf 4soll 

daher näher untersucht werden, was unter dem Begriff des Lohns imarbeitsrechtlichen 

Sinne zuverstehen ist. Zur Kontrastierung des arbeitsrechtlichen 

Lohnbegriffs wird dabei ebenfalls ein Blick darauf geworfen, wie der Lohn in 

anderen Rechtsgebieten erfasst wird. Abgerundet wird dieses Kapitel mit einigenÜberlegungen 

zumökonomischen Lohnbegriff. 

4 Gegenstandvon Paragraf5ist das allgemeine, obligationenrechtliche Lohn- und 

Vergütungssystem, indessen Rahmen unter anderem die Aspekte der Lohnhöhe, 

der Lohnberechnung, der Lohnzahlungsmittel und der Lohnsicherung untersucht 

werden. InParagraf 6wird sodann auf die «besonderen Vergütungsformen» 

eingegangen, welche im Gesetz vorgesehen sind; namentlich der 

Akkordlohn, der Anteil am Geschäftsergebnis, die Provision sowie die Gratifikation. 

5 Der Terminologie des OR folgend wird in dieser Arbeit überwiegend vom 

Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer gesprochen. Die Arbeitgeberinnen und 

Arbeitnehmerinnen sind selbstverständlich mitgemeint. 

6 Judikatur und Schrifttum sind bis Ende April 2010 berücksichtigt. Später erschieneneEntscheide 

undLiteratur konntenteilweise berücksichtigtwerden. 

1

§2 Grundlagen 

I. DerEinzelarbeitsvertrag und dessenParteien 

A. DieLegaldefinition des Einzelarbeitsvertrags 

7 Der Gesetzgeber hat Art. 319 und Art. 320 ORdem Begriff und der Entstehung 

des Einzelarbeitsvertrags («contrat individuel de travail»; «contratto individuale 

di lavoro») gewidmet. Art. 319 Abs. 1OR 1 wird als Legaldefinition des Arbeitsvertrags 

betrachtet 2 und bezeichnet diejenigen Elemente, welche den Einzelarbeitsvertrag 

zu einem eigenständigen, gesetzlich besonders geregelten Vertragstyp 

machen. 

8 Als Begriffsmerkmale 3 oder typische bzw. charakteristische Elemente 4 des Einzelarbeitsvertrags 

werden in Lehre und Rechtsprechung vier Elemente genannt. 

Damitein Einzelarbeitsvertrag vorliegt,muss 

(1) vom Arbeitnehmer unter weisungsgebundener Eingliederung in eine 

fremde Arbeitsorganisation (Subordination) 

(2) eineArbeitsleistung 

(3) auf bestimmteoderunbestimmte Zeit 

(4) gegen vomArbeitgeber zu entrichtendenLohn erbrachtwerden. 5 

9 Eshandelt sich beim Einzelarbeitsvertrag somit umein privatrechtliches, vollkommen 

zweiseitiges oder synallagmatisches Dauerschuldverhältnis, 6 das inaller 

Regel aufgrund seiner Dauer auch einen mehr oder weniger stark ausgeprägten, 

personenbezogenen Charakter aufweist. 7 Der personenbezogene Charakter 

beruht darauf, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung im Regelfall in eige- 

1 

2 

3 

4 

5 

6 

7 

Art. 319 Abs. 1ORlautet wie folgt: 

« 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte 

oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit imDienst des Arbeitgebers und dieser 

zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten 

Arbeit (Akkordlohn)bemessen wird.». 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N1;Portmann/Stöckli, N1ff.; Vischer, 

S. 1f.; Wyler, S. 57. 

ZH-Komm.-Staehelin, 2.Überschrift vor Art. 319 N2;vgl. auch Duc/Subilia, Art. 319 

N2. 

Tercier/Favre/Eigenmann, N3258; Vischer, S. 1f.; Wyler, S. 57 ff. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N1ff.; Brand/Dürr etal., Art. 319 N1; 

Duc/Subilia, Art. 319 N2; Geiser/Müller, N100; Meier-Schatz, S. 4ff.; Portmann/Stöckli, 

N3ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N2;Vischer, S. 2ff. 

BSKORI-Portmann, Art. 319 N1;Wyler,S.57ff. 

Brand/Dürr et al., Vorbemerkungen, N14; Brühwiler, Art. 319 N9;Portmann/Stöckli, 

N42; Rehbinder, N54; Wyler, S. 104. 

3

§2 GRUNDLAGEN 

4 

ner Person und unter weisungsgebundener Eingliederung indie Arbeitsorganisation 

des Arbeitgebers zuerbringen hat. Aufgrund dieser weisungsgebundenen 

Eingliederung indie Organisation des Arbeitgebers sowie der Bedeutung des 

Arbeitsvertrags für die wirtschaftliche Existenz der meisten Arbeitnehmer wird 

im Rahmen eines Einzelarbeitsvertrags 8 auch von der Leistung «abhängiger Arbeit» 

gesprochen. 9 

10 Ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, d.h., obein Vertrag rechtlich als Arbeitsvertrag 

qualifiziert werden muss, ist dem Parteiwillen indessen entzogen. Die rechtliche 

Qualifikation ist im Streitfall vom Gerichtvon Amtes wegenvorzunehmen. 10 

B. DieVertragsparteien 

11 Art. 319 Abs.1OR bezeichnet den «Arbeitnehmer» und den «Arbeitgeber» als 

Parteien des Arbeitsvertrags, ohne darin näher zu bestimmen, wer «Arbeitnehmer» 

und «Arbeitgeber» ist bzw. sein kann. 

1. DerArbeitnehmermit grundsätzlich persönlicher Arbeitspflicht 

12 Gestützt auf die Begriffsmerkmale eines Arbeitsvertrags ist Arbeitnehmer, wer 

verspricht, gegen Lohn und unter weisungsgebundener Eingliederung ineine 

Arbeitsorganisation für eine gewisse Zeitspanne Arbeit zu leisten. 11 Aufbauend 

auf dem Bestehen eines Arbeitsvertrags sieht Art. 321 OR dispositiv vor, dass 

der Arbeitnehmer die übernommene Arbeit persönlich zuleisten hat, 12 es sei 

denn, etwas anderes wäre verabredet oder ergebe sich aus den Umständen. Die 

persönliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers setzt implizit voraus, dass der Arbeitnehmer 

eine natürliche Person ist. 13 Juristische Personen 14 sowie Gesell- 

8 

9 

10 

11 

12 

13 

Wenn nachfolgend nur noch vom «Arbeitsvertrag» gesprochen wird, ist damit der privatrechtliche 

«Einzelarbeitsvertrag» gemäss Art. 319–343 OR gemeint. 

Vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N3; Rehbinder, N45 ff.; Wyler, 

S. 58; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 319 N26ff. 

BGE 129 III 664 (E.3.1, 667); BGE 99 II 313 f.; BGE 84 II 493 (E. 2, 496); Entscheid 

des Bundesgerichts vom 25. Januar 2007, 4C.276/2006, E. 3; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 16. März 2005, 5C.266/2004 E. 2.3; vgl. ferner BE-Komm.-Kramer, 

Art. 18 N84; Gauch/Schluep/Schmid, Rz. 1038. 

Vgl. BSK OR-I-Portmann, Art. 319 N45; Brand/Dürr et al., Art. 319 N11; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 319 N10; Duc/Subilia, Art. 319 N14; Wyler, S. 70. 

Als abweichende gesetzliche Regel ist auf Art. 351 OR für den Heimarbeitsvertrag 

hinzuweisen. Nach dieser Bestimmung kann (und darf) der Heimarbeitnehmer die zu 

erbringendeArbeit allein oder mit Familienangehörigen ausführen. 

Vgl. BSK OR-I-Portmann, Art. 319 N 45; Brühwiler, Art. 319 N 2c; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 319 N 10; Wyler, S. 70; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 319 N4.Auf die weiteren Voraussetzungen des öffentlichen Rechts in Bezug auf 

Eigenschaften des Arbeitnehmers, welche den gültigen Abschluss eines Arbeitsver-


schaften ohne Rechtspersönlichkeit (einfache Gesellschaft 15 )oder mit quasi- 

Rechtspersönlichkeit im Aussenverhältnis (Kollektiv- und Kommanditgesellschaft 

16 )könnengrundsätzlich nichtArbeitnehmersein. 17 

13 Art. 321 ORkehrt somit die schuldrechtliche Grundregel in Art. 68 OR um. 

Gemäss Art. 68 OR ist die Leistung nur dann vom Schuldner persönlich zu 

erbringen, wenn es für die Erfüllung der Verpflichtung des Schuldners auf dessen 

Persönlichkeit ankommt; also auf dessen spezifische Fähigkeiten und Eigenschaften. 

18 Diese Umkehr der schuldrechtlichen Grundregel gemäss 

Art. 68 OR ist beim Arbeitsvertrag gerechtfertigt. Insbesondere ein unbefristeter 

Arbeitsvertrag mit Vollzeitpensum dürfte wohl nur mit einem bestimmten Arbeitnehmer 

abgeschlossen werden, weil dieser (in einer Ex-ante-Betrachtung) 

über das vom Arbeitgeber gewünschte (Mindest-)Mass an fachlichen, physischen 

und psychischen Fähigkeiten und Eigenschaften verfügt, welche für eine 

ordentlicheErfüllung dervereinbarten Arbeitsleistung erforderlich sind. 19 

14 

15 

16 

17 

18 

19 

trags beeinflussen können (z.B. das Alter oder die Nationalität und die in Abhängigkeit 

davon unter Umständen erforderliche Arbeitsbewilligung), wird hierin teilweise 

hingewiesen. Diese Voraussetzungen des öffentlichen Rechts werden jedoch nicht näher 

behandelt. 

Vgl. Art. 52 ff. ZGB. 

Vgl. Art. 530 ff. OR; zuden mittelbaren oder gestuften Arbeitsverhältnissen sowie den 

Gruppenarbeitsverhältnissen vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321 N2ff.; 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 321 N 2; Portmann/Stöckli, N924 ff.; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 321 N7ff. und N13. 

Vgl. Art. 552 ff., insbesondere Art. 562 OR, sowie Art. 594 ff., insbesondere 

Art. 602 OR. 

Vgl. BSK SchKG-II-Lorandi, Art. 219 N150 mit Hinweis auf Entscheid des Bundesgerichts 

vom8.Dezember 1960, ZR60(1961), Nr. 102, E. 3, S. 235 f. 

Zweifellos können auch juristische Personen sich vertraglich verpflichten, eine Arbeitsleistung 

zu erbringen. In solchen Fällen liegt jedoch kein Arbeitsvertrag, sondern 

ein anderes auf das Erbringen einer Arbeitsleistung bezogenes Vertragsverhältnis vor 

(z.B. ein einfacher Auftrag, ein Werkvertrag oder ein Innominatvertrag). 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321 N1;Duc/Subilia, Art. 321 N1;Streiff/ 

von Kaenel, Art. 321 N2;Wyler,S.104. 

Würde der Arbeitnehmer nicht über ein Mindestmass anfachlichen, physischen oder 

psychischen Eigenschaften für eine korrekte Erfüllung seiner spezifischen Arbeitspflichten 

verfügen und wäre dies dem Arbeitgeber, ohne dass der Arbeitgeber die fehlenden 

Qualifikationen hätte erkennen müssen, nicht zur Kenntnis gebracht worden, 

läge ein Fall des sog. Übernahmeverschuldens vor. Ein Übernahmeverschulden ist im 

Rahmen der Haftung des Arbeitnehmers gemäss Art. 321e OR von Bedeutung; vgl. 

BSK OR I-Portmann, Art. 321e N2;Portmann/Stöckli, N210; Streiff/von Kaenel, 

Art. 321e N3.Läge jedoch ein Fall vor, inwelchem dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber 

bekannt war, eine bestimmte Arbeit stelle für den Arbeitnehmer aufgrund 

seiner fachlichen, physischen und psychischen Fähigkeiten und Eigenschaften eine 

Herausforderung dar, können solche Umstände einem Arbeitgeber im Rahmen von 

5


14 Gestützt auf die jeweiligen Umstände sieht Art. 321 ORauch die Möglichkeit 

von Ausnahmen von der persönlichen Arbeitspflicht des Arbeitnehmers vor. 

Anderweitige Abreden zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorbehalten,, 20 

lässt die gesetzliche Regelung Raum für eine gewisse, allerdings beschränkte 

Flexibilität des Arbeitnehmers. Es wird dem Arbeitnehmer vom Gesetz der Zuzug 

einer Hilfs- oder Ersatzkraft dann nicht àpriori untersagt, wenn aufgrund 

der Übung 21 oder bei grossem Arbeitsanfall bzw. Dringlichkeit gewisse, zur eigentlichen 

Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gehörige (Neben-)Aufgaben termingerecht 

erledigt werden müssen, die nicht unbedingt eine persönliche Erfüllung 

durch den Arbeitnehmer verlangen. Zu ergänzen ist, dass es dem Arbeitnehmer 

aufgrund seiner persönlichen Leistungspflicht grundsätzlich nicht gestattet 

ist, ohne Wissen des Arbeitgebers auch umfangmässig geringe, seiner persönlichen 

Leistungspflicht unterliegende Arbeiten wiederholt aneine oder mehrere 

Drittpersonen zudelegieren. Der Arbeitnehmer kann dem Arbeitgeber die 

Erfüllung seiner eigenen Arbeitspflicht durch eine oder mehrere Drittpersonen 

nicht aufdrängen. 22 Als Korrelat dazu hat jedoch auch der Arbeitgeber im Einzelfall 

bestimmte Obliegenheiten. Wenn der Arbeitgeber etwa von einer über 

den Einzelfall hinausgehenden, nicht vereinbarten Arbeitsdelegation des Arbeitnehmers 

an einen oder mehrere Drittpersonen erfährt, ist es dem Arbeitgeber 

nach Treu und Glauben zuzumuten, innert nützlicher Frist sich zur Klarstellung 

der Situation gegenüber dem Arbeitnehmer (und der oder den Drittpersonen) 

zu äussern. 

2. DerArbeitgeber 

15 Aufgrund der Begriffsmerkmale des Arbeitsvertrags gemäss Art. 319 

Abs.1OR ist derjenige Arbeitgeber, welcher sich eine Arbeitsleistung eines bestimmten 

Arbeitnehmers für eine gewisse Zeitspanne unter weisungsgebunde- 

20 

21 

22 

6 

Haftungsfragen gegenüber dem Arbeitnehmer auch als Selbstverschulden angelastet 

werden; vgl.Streiff/von Kaenel, Art. 321e N3. 

Eine derartige Abrede kann zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitnehmer sich verpflichtet, 

die vertraglich bezeichnete Arbeit nur persönlich zu erfüllen. Umgekehrt 

könnte sich der Arbeitnehmer indessen auch verpflichten, nötigenfalls Hilfs- oder 

Aushilfskräfte beizuziehen. 

In der Literatur findet sich regelmässig das Beispiel, dass eseinem Hauswart übungsgemäss 

nicht untersagt ist, gewisse Tätigkeiten mit Familienangehörigen auszuführen 

oder an diese zu delegieren; vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321 N3; 

Brand/Dürr et al., Art. 321 N6;Duc/Subilia, Art. 321 N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 

321 N1,N6und N12zum «Haus(ab)wartsvertrag»; zum Haus(ab)wartvertrag siehe 

auch BGE 131 III 566 (E. 3,569 ff.). 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321 N1;zuden mittelbaren oder gestuften Arbeitsverhältnissen 

sowie den Gruppenarbeitsverhältnissen vgl. BE-Komm.-Rehbinder/ 

Stöckli, Art.321 N2ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 321 N 2; Portmann/Stöckli, 

N924 ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 321 N7ff. und N13.


ner Eingliederung ineine Arbeitsorganisation gegen Leistung eines Lohns vertraglich 

zusichern lässt. 23 

16 Sowohl natürliche Personen, Personengesellschaften als auch juristische Personen 

des privaten oder öffentlichen Rechts 24 können Arbeitgeber in einem Arbeitsvertrag 

sein. 25 Anders als beim Arbeitnehmer, der inaller Regel eine natürliche 

Person ist 26 spielt die Art der Rechtspersönlichkeit des Arbeitgebers von 

Gesetzes wegen keine Rolle. Natürliche und juristische Personen können Arbeitgeber 

sein. Gleiches gilt für Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (einfache 

Gesellschaft 27 )oder mit quasi-Rechtspersönlichkeit im Aussenverhältnis 

(Kollektiv-und Kommanditgesellschaft 28 )und andere Personenmehrheiten. 29 

17 Im Regelfall stellen sich im Zusammenhang mit der Identität des Arbeitgebers 

keine Schwierigkeiten. Unklarheiten, wer Arbeitgeber ist, können hingegen bei 

komplizierten Vertretungsverhältnissen 30 oderinKonzernen entstehen. 31 

II. DerArbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis 

18 Der Zehnte Titel des Obligationenrechts trägt die Überschrift «Der Arbeitsvertrag» 

und ist invier Abschnitte unterteilt. Der erste Abschnitt des Zehnten Titels 

befasst sich mit dem Einzelarbeitsvertrag (Art. 319–343 OR), während der 

zweite Abschnitt Bestimmungen zu den besonderen Einzelarbeitsverträgen 

23 

24 

25 

26 

27 

28 

29 

30 

31 

Vgl. BSK OR-I-Portmann, Art. 319 N43; Brand/Dürr et al., Art. 319 N14; Brühwiler, 

Art. 319 N6;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N10; Duc/Subilia; Art. 319 

N13; Wyler, S. 70. 

Sofern der Arbeitsvertrag privatrechtlich begründet wird; vgl. Art. 342 Abs. 1lit. a 

OR. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N13; BSK OR-I-Portmann, Art. 319 

N44; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N10; Wyler, S. 70; ZH-Komm.- 

Staehelin NArt. 319 N3. 

Vgl. oben Rz. 12. 

Vgl. Art. 530 ff. OR. 

Vgl. Art. 552 ff., insbesondere Art. 562 OR, sowie Art. 594 ff., insbesondere Art. 602 

OR. 

Z.B. die Erbengemeinschaft. Gemäss Art. 338a Abs. 1ORgeht –unter Vorbehalt von 

Abs. 2derselben Bestimmung –das Arbeitsverhältnis beim Tod eines Arbeitgebers, 

der eine natürliche Person ist, auf die Erben über. Sind mehrere Erben vorhanden, wird 

daher die Erbengemeinschaft Arbeitgeberin (vgl.Art. 560 und 602 ZGB). 

Vgl. dazu beispielsweise den Entscheid der Chambre d'appel des prud'hommes du 

canton de Genève vom 16. März 2000, JAR 2001, S.147 ff. 

Vgl. dazu BGE 130 III 213 (E. 2.2.1, 217); BGE 93 I378 (E. 4,381); Entscheid des 

Bundesgerichts vom 21. April 2006, 4C.62/2006, E. 2; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 20. August 2002, 4C.158/2002, E. 3.1.2; Bosman, S. 199 ff.; von Büren, Konzern, 

S. 399ff.; Dallèves, S. 615 f.; Druey/Vogel, S. 237 ff.; Geiser/Uhlig, S.764 f. 

und S. 767 ff.; Heiz, S. 35 ff. 

7


8 

(Art. 344–355 OR) enthält. Der dritte Abschnitt des Zehnten Titels des ORenthält 

die Bestimmungen zum Gesamtarbeitsvertrag und zum Normalarbeitsvertrag 

(Art. 356–360f OR). Mit den zwei Normen zuden sogenannt absolut zwingenden 

bzw. relativ zwingenden Bestimmungen (Art. 361 und Art. 362 OR) im 

vierten Abschnitt des Zehnten Titels werden die Bestimmungen zum Arbeitsvertrag 

im OR abgeschlossen. 

19 Nicht zuletzt aufgrund der Überschrift zum Zehnten Titel, der Überschrift zu 

dessen erstem Abschnitt sowie der Legaldefinition inArt. 319 Abs.1OR fällt 

auf, dass insbesondere in der deutschen und italienischen, in etwas geringerem 

Ausmass auch inder französischen Fassung der Art. 319–343 OR in einer beträchtlichen 

Anzahl von Bestimmungen nicht (oder nicht mehr) vom «Arbeitsvertrag», 

sondern vom «Arbeitsverhältnis» («rapport(s) de travail»; «rapporto 

(-i) di lavoro») gesprochen wird. Aus der simplen Existenz und der mehrfachen 

Verwendung der Begriffe «Arbeitsvertrag» und «Arbeitsverhältnis» im Gesetz 

könnte der Schluss gezogen werden, dass das Gesetz nebst dem «Arbeitsvertrag» 

auch das «Arbeitsverhältnis» als Rechtsinstitut anerkennt. Soll der Begriff 

des Arbeitsverhältnisses neben dem Begriff des Arbeitsvertrags nicht nur ein 

Stilelement des sprachlichen Ausdrucks und rechtlich nicht inhaltsleer sein, 

müssten die beiden Begriff einen unterschiedlichen Gehalt haben. Ebenso lässt 

sich fragen, ob von den beiden Begriffen auch unterschiedliche Rechtswirkungen 

ausgehen. Das Nebeneinander der beiden Begriffe «Arbeitsvertrag» und 

«Arbeitsverhältnis» wird im Gesetzindessen nichtthematisiert. 

20 Es könnte somit der Eindruck entstehen, die beiden Begriffe «Arbeitsvertrag» 

und «Arbeitsverhältnis» seien im Wesentlichen gleichbedeutend und nur insofern 

voneinander abhängig, als dass der Arbeitsvertrag notwendige Grundlage 

für das Arbeitsverhältnis ist. Der Arbeitsvertrag lässt das Arbeitsverhältnis entstehen, 

sodass umgekehrt auch gesagt werden könnte, ohne Arbeitsvertrag existiere 

kein Arbeitsverhältnis. Wäre die Aussage «ohne Arbeitsvertrag kein Arbeitsverhältnis» 

in jeder Konstellation richtig, würde das Begriffspaar «Arbeitsvertrag» 

und «Arbeitsverhältnis» dem üblichen vertragsrechtlichen Muster folgen; 

zumal jeder Vertrag ein «Rechtsverhältnis» begründet, 32 in dessen Rahmen 

die Parteien nach Treu und Glauben zu handeln haben (Art. 2Abs.1ZGB). Im 

Hinblick auf die verschiedenen, vom Gesetz vorgesehenen Entstehungsmöglichkeiten 

des Arbeitsvertrags einerseits 33 sowie aufgrund der verschiedenen, 

besonderen Lohn- und Vergütungsformen 34 andererseits soll den beiden Begriffen 

«Arbeitsvertrag» und «Arbeitsverhältnis» hier nachgegangen werden. 

32 

33 

34 

Vgl. auch die Zweite Abteilung des Obligationenrechts, welche die Überschrift «Besondere 

Vertragsverhältnisse» trägt. 

Vgl. dazu unten Rz. 110 ff. 

Vgl. dazu unten Rz. 450 ff.


21 Soweit sich in der neueren Literatur spezifische Ausführungen zu den Begriffen 

des «Arbeitsvertrags» und des «Arbeitsverhältnisses» finden, sind diese Ausführungen 

meist knapp und beziehen sich mehrheitlich auf die Theorie des personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses, dieEingliederungstheorie und die 

Vertragstheorie. 35 

22 STAEHELIN führt zum Verhältnis zwischen dem Arbeitsvertrag und dem Arbeitsverhältnis 

aus, dass es beim Arbeitsverhältnis nicht umein besonderes 

Verhältnis in Sinne der Gemeinschaftstheorie 36 gehe, sondern um das auf dem 

Vertragsschluss beruhende Arbeitsverhältnis. Sobald das Erfüllungsstadium beginne, 

verdichte sich das Arbeitsverhältnis. Die Verdichtung imErfüllungsstadium 

komme dadurch zustande, dass sich vertragliche Nebenpflichten erst im 

Zeitpunkt der Leistungserbringung aktualisieren (z.B. seitens des Arbeitgebers 

die Pflicht zur Gewährung von Ferien und Freizeit sowie die Fürsorgepflicht; 

seitens des Arbeitnehmers die Verschwiegenheitspflicht, die Pflicht zur Rechenschaftsablage 

und das Konkurrenzverbot während des Arbeitsverhältnisses). 

Diese Verdichtung sei jedoch kein Spezifikum des Arbeitsverhältnisses, 

sondern finde sich auch bei anderen Dauerschuldverhältnissen. Dennoch zeige 

sich im Erfüllungsstadium des Arbeitsverhältnisses sein besonderer Charakter 

in Bezug auf die Persönlichkeit des Arbeitnehmers und dessen Schutz, dessen 

Gegenstück die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber 

darstelle. 37 

23 Zum Begriffspaar «Arbeitsvertrag» und «Arbeitsverhältnis» führt AUBERT aus, 

dass die Begriffe unterschiedliche Realitäten betreffen. Ein Arbeitsvertrag liege 

vor, wenn zwei Parteien einen Vertrag gemäss Art. 319 OR abgeschlossen haben. 

Ein Arbeitsverhältnis liege dann vor, wenn eine Person imRahmen eines 

Arbeitsvertrags –der im Laufe der Zeit geändert werden kann, aber nicht muss 

–aneine andere Person gebunden ist. Weiter weist dieser Autor darauf hin, 

dass dasselbe Arbeitsverhältnis mehrere (identische oder unterschiedliche) Arbeitsverträge 

umfassen könne und der Unterscheidung zwischen dem Arbeits- 

35 

36 

37 

Brand/Dürr et al., Vorbemerkungen, N10ff.; Brühwiler, Art. 319 N9;CRCOI- 

Aubert, Art. 319 N25; Rickenbach, S.17f.; ZH-Komm.-Staehelin, Vorbemerkungen 

zu Art. 319–343 N14; zur Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses, 

der Eingliederungstheorie sowie der Vertragstheorie vgl.unten Rz. 32ff. 

Schwartz, S. 82, umschrieb 1949 den Dienstvertrag als «[…] die durch die Einigung 

der Parteien über die wesentlichen Anstellungsbedingungen begründete gegenseitige 

rechtliche Bindung der Parteien […]». Das Dienstverhältnis bezeichnete Schwartz, 

a.a.O., S.82, als «[…]die Gesamtheit der auf einem Dienstvertrag beruhenden rechtlichen 

und tatsächlichen* Beziehung, die sich aus dem Antritt der Stelle ergeben, wozu 

vorab die Tatsache der Leistung von Arbeit im Dienst eines anderen gehört» (* im 

Original kursiv). 

Vgl. dazu näher unten Rz. 32ff. 

ZH-Komm.-Staehelin, Vorbemerkungen zu Art. 319–343 N14. 

9


10 

vertrag und dem Arbeitsverhältnis dort eine wichtige Rolle zukomme, wodas 

Gesetz auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit bzw. die Dienstjahre abstelle. 

Von Relevanz ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit bzw. die Anzahl der 

Dienstjahre beispielsweise im Rahmen derLohnfortzahlung bei unverschuldeter 

Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers nach Art. 324a Abs.1und Abs.2OR, 

für die Dauer der Kündigungsfrist gemäss Art. 335b Abs. 2OR, sofern die Parteien 

keine abweichende Vereinbarung getroffen haben, sowie bei der Abgangsentschädigung 

nach Art. 339b Abs.1OR. 38 

24 Mangels einer näheren gesetzlichen Umschreibung des Inhalts des Begriffs des 

«Arbeitsverhältnisses» liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor, der durch Auslegung 

konkretisiert werden muss. Als Hintergrund oder Basis der Untersuchung 

wird hier auf eine, sich an der Rechtswirklichkeit orientierende Betrachtungsweise 

abgestellt, welche das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und 

Arbeitnehmer inseiner Gesamtheit vor Augen hat. Da der Begriff des «Arbeitsverhältnisses» 

auslegungsbedürftig ist und sich den Regeln des Obligationenrechts 

keine Einschränkungen für den Begriffsumfang und den Begriffsinhalt 

eines Arbeitsverhältnisses entnehmen lässt, rechtfertigt sich die Annahme, es 

sei grundsätzlich von einem weiten Begriffs- und Bedeutungsinhalt auszugehen. 

Der wohl weiteste, denkbare Umfang des Begriffs des Arbeitsverhältnisses 

würde in persönlicher, zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht alle rechtlich 

relevanten Phasen und Aspekte der gesamten Rechtsbeziehung zwischen einem 

Arbeitnehmerund einem Arbeitgeber erfassen. 

A. Begriffsumschreibungen 

1. DieBedeutungsmöglichkeiten desBegriffs «Arbeitsvertrag» 

25 Die Bedeutung des Begriffs «Arbeitsvertrag» ist je nach Kontext unterschiedlich. 

ImObligationenrecht wird der Begriff «Arbeitsvertrag» als Überschrift des 

Zehnten Titels verwendet. Der Ausdruck «Arbeitsvertrag» ist somit die Sammelbezeichnung 

bzw. der Oberbegriff für den Einzelarbeitsvertrag, die besonderen 

Einzelarbeitsverträge sowie den Gesamt- und den Normalarbeitsvertrag. 

Der privatrechtliche Begriff des «Arbeitsvertrags» im Obligationenrecht umfasst 

insofern vertragliche Rechtsinstitute, die trotz gemeinsamem Regelungsgegenstand 

inkonzeptioneller und inhaltlicher Hinsicht sehr verschiedenen sein 

können. 

26 Vom Begriff «Arbeitsvertrag» werden zudem nicht nur privatrechtliche Arbeitsverträge, 

sondern auch solche des öffentlichen Rechts erfasst. So wird etwa 

in Art. 8Abs.1des Bundespersonalgesetzes (BPG) ebenfalls vom «Arbeitsvertrag» 

gesprochen. Die angeführte Bestimmung stellt allerdings selbst klar, dass 

38 

CR CO I-Aubert, Art. 319 N25.


das «Arbeitsverhältnis» gemäss Bundespersonalgesetz öffentlich-rechtlicher 

Naturist. 39 

27 Über den Bereich des eigentlichen privaten und öffentlichen Arbeitsrechts hinaus 

könnte der Begriff «Arbeitsvertrag» auch für alle Rechtsverhältnisse privatrechtlicher 

oder öffentlich-rechtlicher Natur verwendet werden, welche eine 

Dienst- oder Arbeitsleistung irgendeiner Art beinhalten. Aufgrund dieser umfassenderen 

Bedeutungsmöglichkeit finden sich inder Literatur insbesondere 

für Verträge, welche das Leisten von Arbeit irgendeiner Art zum Inhalt haben, 

auch die Termini «Verträge auf Arbeitsleistung» oder «Dienstleistungsverträge». 

40 Bei diesen Begriffen wird bewusst auf eine nähere rechtliche Qualifikation 

im Rahmen des obligationenrechtlichen Systems der Nominat- und Innominatverträgeverzichtet. 

28 Mit «Arbeitsvertrag» kann schliesslich auch das schriftliche oder elektronische 

Dokument gemeint sein, in welchem die Parteien eines Arbeitsvertrags ihre vertraglicheBeziehunggeregelt 

haben. 

2. DieBedeutungsmöglichkeiten desBegriffs «Arbeitsverhältnis» 

29 Die Bedeutung des Begriffs «Arbeitsverhältnis» ist weniger vom Kontext abhängig 

als der Ausdruck «Arbeitsvertrag». Dies dürfte sich darauf zurückführen 

lassen, dass der Begriff «Arbeitsverhältnis» umgangssprachlich wenig gebraucht 

wird. Der Begriff des «Arbeitsverhältnisses» dürfte sich grundsätzlich 

auf das private und öffentliche Arbeitsrecht beschränken. Verträge, welche 

zwar eine Arbeitsleistung beinhalten, aber nicht als eigentliche Arbeitsverträge 

zu qualifizieren sind, dürften wohl nirgends als Arbeitsverhältnisse bezeichnet 

werden. Soweit inprivatrechtlichen 41 oder öffentlich-rechtlichen 42 Erlassen aus- 

39 

40 

41 

Zu den Unterschieden des privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses 

vgl. die Tabelle bei Geiser/Müller, S. 612 ff. 

Je nachdem, was unter «Arbeit» verstanden wird, könnte der wiederum nicht klar begrenzte 

Sammelbegriff «Verträge auf Arbeitsleistung» neben einem Arbeitsvertrag 

gemäss Art. 319 ff. ORund nebst Innominatverträgen auch die folgenden Nominatverträge 

umfassen: den Werkvertrag (Art. 363 ff. OR), den Verlagsvertrag 

(Art. 380 ff. OR), den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR), den Mäklervertrag 

(Art. 412 ff. OR), den Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR), die Kommission (Art. 425 ff. 

OR), den Frachtvertrag (Art. 440 ff. OR), die Anweisung (Art. 466 ff. OR), den Hinterlegungsvertrag 

(Art. 472 ff. OR) sowie einen Personengesellschaftsvertrag (Art. 530 

ff. OR). 

Zu den «Dienstleistungsverträgen» vgl. auch Christoph Leuenberger, Dienstleistungsverträge, 

in: ZSR 106 II (1987), S.1–92 sowie François Dessemontet, Les contrats de 

service, in: ZSR 106 II(1987), S.93–224. 

In der deutschen Fassung des OR wird der Begriff «Arbeitsverhältnis» ausserhalb der 

Art. 319–362 OR in den folgenden Bestimmungen verwendet: Art. 128 Ziff. 3ORund 

11


12 

serhalb des spezifischen Arbeitsrechts der Begriff «Arbeitsverhältnis» verwendet 

wird, beziehen sich die entsprechenden Bestimmungen jeweils auf die gesamte 

Rechtsbeziehung zwischen einem Arbeitgeber undeinem Arbeitnehmer. 

30 Der Begriff «Arbeitsverhältnis» ist –für sich allein betrachtet –nicht sehr aussagekräftig. 

Ausgehend vom Bedeutungsinhalt der beiden Wortbestandteile besagt 

der Begriff wohl nur, als dass ein rechtliches «Verhältnis» zwischen den 

beteiligten Parteien, dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, besteht. Die Arbeit, 

für welche der Arbeitgeber Lohn zuentrichten hat, ist –inAnlehnung an 

die Begriffe im internationalen Privatrecht 43 –die charakteristische Leistung 

und eignet sich zur Benennung des Vertragsverhältnisses, weil es die aussagekräftigste 

Bezeichnung darstellt. 

31 Nach STAEHELIN ist der Begriff des Arbeitsverhältnisses inhaltlich mehrdeutig. 

Nach diesem Autor bezeichnet der Begriff «Arbeitsverhältnis» entweder das 

durch den Arbeitsvertrag entstehende (Dauer-)Schuldverhältnis an sich (z.B. in 

Art. 321e Abs.2OR oder Art. 334OR) oder –spezifischer –das arbeitsvertragliche 

Dauerschuldverhältnis nach Antritt der Stelle. Als dritte Bedeutungsvariante 

weist STAEHELIN auf Art. 320 Abs.3OR hin, wo der Begriff des Arbeitsverhältnisses 

das faktische Vertragsverhältnis bei nichtigen oder anfechtbaren 

Arbeitsverträgen beschreibt. 44 

42 

43 

44 

Art. 134 Abs. 1Ziff. 4OR(Verjährung und deren Hinderung und Stillstand), Art. 364 

Abs. 1OR(Haftung des Werkunternehmers für die gleiche Sorgfalt wie ein Arbeitnehmer), 

Art. 398 Abs. 1OR(Haftung des Beauftragten für die gleiche Sorgfalt wie 

ein Arbeitnehmer), Art. 418a OR (Abgrenzung der Agentur zum Arbeitsvertrag), 

Art. 464 Abs. 1OR(Konkurrenzverbot des Prokuristen oder anderer Handlungsbevollmächtigter, 

die zum Arbeitgeber in einem Arbeitsvertrag stehen), Art. 728 Abs. 2 

Ziff. 1OR(Unvereinbarkeit eines arbeitsrechtlichen Verhältnisses des Revisors mit 

der zu revidierenden Aktiengesellschaft). ImZGB findet sich eine Bezugnahme auf 

ein Arbeitsverhältnis in Art. 165 ZGB. 

Für das Steuerrecht vgl. z.B. Art. 3Abs. 5DBG (persönliche Zugehörigkeit von natürlichen 

Personen mit Wohnsitz im Ausland aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses 

mit einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft), Art. 17 Abs. 1DBG 

(Steuerbarkeit von Einkünften aus privatrechtlichem oder öffentlich-rechtlichem Arbeitsverhältnis 

unter Einschluss derNebeneinkünfte). 

Für das Sozialversicherungsrecht vgl. z.B. Art. 10 AVIG, worin die Arbeitslosigkeit so 

definiert wird, dass eine Person dann ganz oder teilweise arbeitslos ist, wenn sie weder 

in einem Voll- noch in einem Teilzeitarbeitsverhältnis steht. 

Vgl. Art. 117 IPRG. 

ZH-Komm.-Staehelin, Vorbemerkungen zu Art. 319–343 N14.


B. Der«Arbeitsvertrag» unddas «Arbeitsverhältnis» aus historischerSicht 

32 Aus historischer Perspektive dürfte sich die Verwendung des Begriffs «Arbeitsverhältnis» 

im OR darauf zurückführen lassen, dass bei der umfassenden Revision 

des schweizerischen Arbeitsrechts Ende der 1960er- und zu Beginn der 

1970er-Jahre 45 in Deutschland sowohl die Theorie des «personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses» (oder «Gemeinschaftstheorie») als auch die «Eingliederungstheorie» 

und die «Vertragstheorie» diskutiert wurden. Diese Theorien 

dürften zur Verwendung des Begriffs des «Arbeitsverhältnisses» imGesetz 

Wesentliches beigetragen haben, was sich inder Botschaft 1967 und in einigen 

Stellungnahmen währendder Beratung derGesetzesvorlageimParlamentmanifestierte. 

46 Diese Theorien, deren präziser Gehalt zuweilen schwer auszumachen 

45 

46 

Vgl. BBl 1967 II, S. 241 ff.; die Revision des Arbeitsvertragsrechts im Obligationenrecht 

mit Bundesgesetz vom 25. Juni 1971, welche in der Literatur teilweise als auch 

«Revision 1971» bezeichnet wird,trat per 1. Januar 1972 in Kraft. 

BBl 1967 II, S.277 f.: «[…] Für die Begründung des Arbeitsverhältnisses gilt der 

Grundsatz der Abschlussfreiheit und inder Regel auch der Formfreiheit (Art. 320, 

Abs. 1des Entwurfs). Der Abschluss des Einzelarbeitsvertrags löst bereits bestimmte 

rechtliche Wirkungen aus, nämlich auf seiten des Arbeitnehmers die Pflicht zum Antritt 

der Arbeitsstelle und zur Aufnahme der Arbeit und auf seiten des Arbeitgebers die 

Pflicht zur Annahme der Arbeitsleistung und zur Aufnahme des Arbeitnehmers inden 

Betrieb oder Haushalt. […] Tritt der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle vertragsgemäss 

an und wird er in den Betrieb oder Haushalt aufgenommen, so entsteht auf Grund dieses 

objektiven Sachverhaltes ein unmittelbar auf die Personen der Vertragsparteien 

bezogenes Rechtsverhältnis das […] der Entwurf nun als ‹Arbeitsverhältnis› bezeichnet. 

Dieses hat eine Reihe typischer Pflichten beider Vertragsparteien zum Inhalt, die 

gegenüber dem bisherigen Recht eingehender geregelt, aber auch präziser und prägnanter 

umschrieben werden. Durch ihre Regelung wie durch die Vorschriften über die 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses sollen die Vertragsparteien im Arbeitsverhältnis 

materiell gleichgestellt und zur weitgehenden gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet 

werden. Dadurch will der Entwurf ihre Zusammenarbeit, aber auch ihre gegenseitige 

Verantwortung stützen und fördern.» 

BBl 1967 II, S. 296: «Die für den Begriff des Arbeitsvertrags wesentlichen Hauptpflichten 

der Vertragsparteien –Verpflichtung zur Leistung von Arbeit imDienst des 

Arbeitgebers und Verpflichtung zur Lohnzahlung –sind vermögensrechtlicher Art und 

reihen den Arbeitsvertrag indie Gruppe der zweiseitigen Schuldverträge ein. Freilich 

knüpfen sich an diesen Tatbestand eine ganze Reihe weiterer Pflichten, die mit dem 

Dienstantritt aktualisiert werden. […] Indiesen Nebenpflichten kommt zum Ausdruck, 

dass die Vertragsparteien nicht nur vermögenswerte Leistungen austauschen, sondern 

sich zur Zusammenarbeit verbinden. Die persönliche Bindung entsteht nicht schon mit 

dem Vertragsschluss, sondern erst mit dem Antritt der Arbeitsstelle und mit der Aufnahme 

des Arbeitnehmers in den Arbeitsbereich des Arbeitgebers. Da der Arbeitnehmer 

als Mensch mit seinen persönlichen Kräften in den Leistungsvollzug zutreten hat, 

wirkt erst die Erfüllung des Vertrags auf seine Person ein. Gleichzeitig werden die besondern 

Pflichten des Arbeitgebers ausgelöst. Erst dann nimmt das Rechtverhältnis 

13


14 

ist und deren Übergänge fliessend sind, haben sich in der Schweiz nicht durchsetzen 

können 47 und werden auch in Deutschland nicht mehr vertreten. 48 Dennoch 

soll auf diese Theorien insofern eingegangen werden, als sie die Begriffe 

des Arbeitsvertrags und des Arbeitsverhältnisses sowie deren Nebeneinander im 

Gesetz erklärend beleuchten. 

1. DieTheorie despersonenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses 

33 Die Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses besagt, dass 

zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber nebst der schuldrechtlichen 

bzw. vertraglichen Beziehung auch ein zusätzliches «personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis» 

entsteht. Das Arbeitsverhältnis als personenrechtliches 

Gemeinschaftsverhältnis beginnt allerdings nicht schon mit dem Abschluss eines 

Arbeitsvertrags («Vertragstheorie» 49 ). Vielmehr entsteht das personenrechtliche 

Gemeinschaftsverhältnis erst durch den Eintritt des Arbeitnehmers in die 

Arbeitsorganisation (Unternehmen, Betrieb oder Haushalt; «Eingliederungstheorie» 

50 )des Arbeitgebers. Dieses –auf der grundsätzlich persönlichen Arbeitspflicht 

des Arbeitnehmers beruhende –personenrechtliche Gemeinschaftsverhältnis 

zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber lässt nach der Gemeinschaftstheorie 

eine persönliche Verbundenheit entstehen. Diese Verbundenheit geht 

über die bloss vertragliche Verbindung hinaus. Die persönliche Verbundenheit 

vermag nach der Gemeinschaftstheorie insofern Rechtspflichten zu begründen, 

die über die konkreten, vertraglichen Vereinbarungen und über das generelle, 

schuldrechtliche Gebot des Handelns nach Treu und Glauben hinausgehen. 

Namentlich sind dies die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber 

dem Arbeitgeber und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem 

Arbeitnehmer. 51 

34 Obwohl schon inder zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts allgemein anerkannt 

war und auch heute allgemein anerkannt ist, dass ein Arbeitsvertrag aufgrund 

der persönlichen Arbeitspflicht des Arbeitnehmers einen stark personenbezoge- 

47 

48 

49 

50 

51 

zwischen den Vertragsparteien, das dem Grunde nach schuldrechtlicher Art ist und 

bleibt, auch Züge eines Gemeinschaftsverhältnisses an.» 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N9;Brand/Dürr et al., Vorbemerkungen, 

N10ff.; Brühwiler, Art. 319 N9;Geiser, Treuepflicht, S. 22 ff.; Meyer, S.50ff., 

insbesondere S. 63 ff., Nef, S.238 ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Vorbemerkungen zu 

Art. 319–343 N14. 

Münch.-Komm.-Müller-Glöge, §611 N161 f. m.w.H.; Palandt/Weidenkaff, Einf. V 

§611 N5/5a/5b. 

Vgl. zur Vertragstheorie auch unten Rz. 35f. 

Vgl. zur Eingliederungstheorie auch unten Rz. 35f. 

Vgl. Hueck/Nipperdey, S.105 f. und S.115 f.; Hueck/Nipperdey, Grundriss, S.43ff.; 

Kaskel/Dersch, S. 24 ff. und S. 113 f.; Nikisch, S. 158 ff. und S. 163 ff.

52 

53 

54 

55 

56 

57 

58 

59 


nen Charakter hat, wurde für das schweizerische Recht die Auffassung abgelehnt, 

mit einem Arbeitsvertrag entstehe ein «personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis». 

Die Ablehnung der Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses 

beruht auf verschiedenen, sich teilweise überschneidenden 

Überlegungen. Ein Hauptpunkt der Kritik an der Theorie des personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses war, dass sich weder imPersonenrecht 

des ZGB 52 noch im OR eine hinreichend klare, gesetzliche Grundlage für ein 

personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis findet. Es fehlt an dergesetzlichen 

Grundlage, welche eine über die schuldrechtliche Vertragsbeziehung hinausgehende 

«Gemeinschaft» zubegründen vermag. 53 Darauf abstellend ging die Argumentation 

weiter dahin, die Begriffe sowie die Struktur des personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses seien ohne verlässlich auszumachende Konturen, 

was im Hinblick auf die Rechtssicherheit schwere Bedenken auslöse. 54 Als 

weiterer Ablehnungsgrund gegen die Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses 

wurde auch angeführt, dass es in der Schweiz (damals 55 )– 

anders als etwa imdeutschen Recht mit dem Betriebsverfassungsgesetz –keine 

rechtliche Grundlage für die Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft im Unternehmen 

gebe. 56 In die gleiche Richtung zielten die Einwände, im schweizerischen 

Recht seien –imGegensatz zu Deutschland–die Begriffe Belegschaft 57 sowie 

Betriebsgemeinschaft 58 unbekannt. 59 Ein anderer Grund prinzipieller Natur gegen 

die Annahme eines arbeitsrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses wurde 

auch darin gesehen, dass eine «Gemeinschaft» nicht auf einem Interessengegensatz 

beruhen könne, wie er dem Arbeitsvertrag inhärent sei. Eine Gemeinschaft 

Vgl. demgegenüber die Berührungspunkte mit dem Arbeitsrecht aufweisenden, ehebzw. 

familienrechtlichen Bestimmungen in Art. 169 ZGB (Mitarbeit eines Ehegatten 

im Beruf oder Gewerbe des anderen) sowie Art. 334 f. ZGB (Angemessene Entschädigung 

von Kindern oder Grosskindern imgemeinsamen Haushalt für Arbeit oder zugewendeteEinkünfte, 

sog. Lidlohn). 

Brand/Dürr et al., Vorbemerkungen, N16; Meyer, S. 64; Nef, S.240. 

Meyer, S. 54 ff. 

D.h. vor dem 1.Mai 1994, anwelchem das Mitwirkungsgesetz in Kraft trat, welches 

eine im Kern gleiche Stossrichtung wie das deutsche Betriebsverfassungsgesetz aufweist. 

Meyer, S. 71 und S. 85 ff.; Nef. S.239. 

Unter «Belegschaft» kann die Gesamtheit aller ineinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer 

verstandenwerden; vgl. Hueck/Nipperdey, Grundriss, S.310 f. 

Unter «Betriebsgemeinschaft» kann das rechtlich vorgesehene und in Grundzügen 

organisierte Kollektiv verstanden werden, das sich aus Arbeitnehmern, leitenden Angestellten 

(Management) sowie dem Arbeitgeber (bzw. dessen Organpersonen) zusammensetzt. 

Vgl. Meyer, S. 71 f. 

Vgl. Meyer, S. 65 ff. und S. 71 ff. 

15


16 

setze (zumindest) gleichgerichtete (wenn auch nicht identische) Interessen voraus. 

60 

2. DieEingliederungstheorie und dieVertragstheorie 

35 Die Eingliederungstheorie beruht auf dem tatsächlichen Umstand, dass zwischen 

dem Abschluss des Arbeitsvertrags und dem Antritt der Arbeitsstelle 

meist eine gewisse Zeit vergeht. Darauf aufbauend wurde ausgeführt, das vom 

Arbeitsvertrag zu unterscheidende Arbeitsverhältnis entstehe nicht schon mit 

demAbschluss des Arbeitsvertrags. Das Arbeitsverhältnis beginne erst mit Stellenantritt 

bzw. mit Aufnahme des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers. 

Denn erst dadurch ordne sich der Arbeitnehmer (tatsächlich) indie (Arbeits-)Organisation 

des Arbeitgebers ein. Nach der Eingliederungstheorie sollten 

sich für die Zeit zwischen Abschluss des Arbeitsvertrags die Pflichten des 

Arbeitnehmers darauf beschränken, die Stelle im vereinbarten Zeitpunkt antreten 

zu müssen. Dem Arbeitgeber oblag die Pflicht, den Arbeitnehmer bei Stellenantritt 

in das personenrechtliche Gemeinschaftsverhältnis (bzw. indas Unternehmen, 

den Betrieb oder den Haushalt) aufzunehmen. 61 Insofern erscheint 

die Eingliederungstheorie der Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses 

vorgelagert. In der Phase zwischen Vertragsschluss und Arbeitsaufnahme 

wurde ein «Vor-Rechtsverhältnis» angesiedelt. 62 

36 Der Eingliederungstheorie stand die sogenannte Vertragstheorie gegenüber, 

nach welcher für die Begründung des Arbeitsverhältnisses der rechtsgültige 

Vertragsschluss ausreiche, aber gleichzeitig auch notwendige Voraussetzung 

bilde. Insofern wurde auch vom Arbeitsvertragsverhältnisgesprochen. 63 

37 Die hauptsächliche Kritik an der Eingliederungstheorie in der schweizerischen 

Literatur ging dahin, dass die dem schweizerischen Schuldrecht zugrunde liegende 

Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nicht ohne 

Not durch ein künstliches, gesetzlich nirgends vorgesehenes Zwischengebilde – 

das «Vor-Rechtsverhältnis» zwischen Vertragsschluss und effektivem Stellenantritt 

–aufgegebenwerden sollte. 64 

60 

61 

62 

63 

64 

Geiser, Treuepflicht, S. 25 ff.; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N9, 

wo ausgeführt wird, dass der Arbeitsvertrag überwiegend als Austauschvertrag konzipiert 

sei. Dass auch gewisse gemeinsame Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers 

das Arbeitsverhältnis kennzeichnen, vermöge daran (im Prinzip) nichts zu 

ändern. 

Vgl. BBl 1967 II, S. 277f.inFn. 46. 

Nef, S. 240. 

Nikisch, S. 138; vgl. auch Kaskel/Dersch, S.24f. 

Nef, S. 241; vgl. auch Geiser, Treuepflicht, S. 95.


3. Verlust derRelevanz derTheorien zumArbeitsverhältnis aufgrund der 

Gesetzesrevisionper 1. Januar 1972 

38 Werden die Theorie des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und 

die (damit verbundene) Eingliederungstheorie daraufhin untersucht, für welche 

Fragestellungen sie zur dogmatischen Begründung von Lösungen herangezogen 

wurden, lassen sich im Wesentlichen drei Problemfelder identifizieren. Zur Lösung 

eines dieser Problemfelder wurde auf die Theorie des personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses abgestellt, während zwei andere Problemfelder 

mithilfe der Eingliederungstheorie einem befriedigenden Ergebnis zugeführt 

werden sollten. 

39 Beim personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis drehte sich die Diskussion 

im Grundsatz um den (weiten) Fragenkomplex, ob –und falls ja, in welchem 

Ausmass – eine Partei des Arbeitsvertrags auf in unterschiedlichem Grade 

schützenswerte Interessen der anderen Partei Rücksicht nehmen muss. Mit «Interessen» 

sind dabei generelle Erwartungshaltungen der einen Vertragspartei im 

Hinblick auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen der anderen Partei gemeint. Diese 

Interessen betreffen zwar nicht unmittelbar das Austauschverhältnis von Arbeit 

gegen Lohn, sind imSinne von Nebenpflichten aber geeignet, das über den 

Austausch von Arbeit gegen Lohn hinausgehende Verhältnis zwischen Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber (positiv odernegativ)zubeeinflussen. 

40 Auf die Eingliederungstheorie wurde demgegenüber zum einen bei der Frage 

abgestellt, welche Rechte und Pflichten zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags 

bestehen, wenn sich der Arbeitsvertrag nach Arbeitsaufnahme –also in einer 

ex post-Betrachtung – ex tunc als ungültig erweist. Zum anderen wurde die 

Eingliederungstheorie herangezogen, umdiejenigen Rechtsprobleme zu lösen, 

die entstehen, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsaufnahme nicht planmässig 

erfolgen konnte; sei es aus Gründen, welche keiner Vertragspartei oder nur 

der einen oder anderen Vertragspartei angelastet und/oder der Risikosphäre der 

einen oder anderen Vertragspartei zugeordnet werden können. 

41 Mit Inkrafttreten des revidierten Arbeitsrechts per 1.Januar 1972 wurden mit 

Art. 321a OR für die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers und mit 

Art. 328 ORfür die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers neue bzw. präzisere gesetzliche 

Grundlagen geschaffen. Um die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers 

sowie die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers –spätestens nach Antritt 

der Arbeitsstelle –zubegründen, bedurfte es der Theorie des personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses im schweizerischen Recht somit nicht 

bzw. nichtmehr. 

42 Für die Problemfelder, welche mit der Eingliederungstheorie einer Lösung zugeführt 

werden sollten, gilt Ähnliches. Per 1.Januar1972 traten einerseits 

17


18 

Art. 320 Abs.3OR sowie Art. 324–324b OR, Art. 337c und Art. 337d OR andererseits 

in Kraft. Während sich Art. 320 Abs.3OR der Problematik des «faktischen 

Vertragsverhältnisses» annimmt, beziehen sich die Art. 324–324b OR, 

Art. 337c und Art. 337d OR auf die Rechtsfolgen, wenn sich bei der Leistungserbringung 

Schwierigkeiten einstellen; sei es, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers 

aus Gründen in der Sphäre einer Vertragspartei nicht erbracht werden 

kann, oder sei es, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Stellenantritt 

ohne wichtigen Grund fristlos entlässt oder der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle 

ohne wichtigen Grund nicht antritt bzw. ungerechtfertigt verlässt. Nicht zuletzt 

aufgrund dieser Bestimmungen dürfte sich die Diskussion um die Theorie eines 

personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses, die Eingliederungstheorie und 

dieVertragstheorie in derschweizerischen Lehreverloren haben. 65 

C. Diezeitlichen, sachlichen undpersönlichen Phasen desArbeitsvertrags und 

desArbeitsverhältnisses 

43 Bei der weiteren Untersuchung des Begriffs des Arbeitsverhältnisses kann als 

Gliederungskriterium auf die zeitlichen Phasen abgestellt werden, welche die 

gesamte Rechtsbeziehung zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer 

inder Regel durchläuft. Einem Zeitabschnitt in einem Arbeitsverhältnis 

lassen sich zudem regelmässig verschiedene, sachliche Problemlagen zuordnen, 

die inder betreffenden Phase eines Arbeitsverhältnisses Bedeutung erlangen 

können. 

1. Das Arbeitsverhältnis in derPhaseder Vertragsverhandlungen 

44 Der zeitlich erste Abschnitt, der bei einem weiten Verständnis des Begriffs des 

Arbeitsverhältnisses davon erfasst wird, besteht inder Phase der Vertragsanbahnung 

bzw. der Vertragsverhandlungen. Es geht um das Stadium vor einem 

Vertragsschluss. Gekennzeichnet ist dieser Abschnitt dadurch, dass unklar ist, 

ob es überhaupt zumAbschluss einesArbeitsvertrags kommen wird. 

45 Wie lange die Phase der Vertragsanbahnung dauert, ist von verschiedenen Umständen 

abhängig. Jenach Anforderungsprofil für die infrage stehende Position, 

der prospektiven Dauer des Arbeitsvertrags sowie den kurz-, mittel- und langfristigen 

geschäftlichen Plänen des Arbeitgebers einerseits und den beruflichen 

(und privaten) Zielen des Arbeitnehmers andererseits, kann die Phase der Vertragsanbahnung 

bzw. Vertragsverhandlungen sehr kurz sein, unter Umständen 

aber auch mehrere Monate umfassen. Obschon in dieser Phase noch kein Arbeitsvertrag 

entstanden ist, können sich insachlicher Hinsicht nebst den allge- 

65 

Vgl. Brand/Dürr et al., Vorbemerkungen, N12und N14;Nef. S. 241 f.


meinen Rechtspflichten im Rahmen von Vertragsverhandlungen 66 verschiedene, 

spezifisch arbeitsrechtlicheSchwierigkeiten ergeben. Der von beiden Parteien in 

Betracht gezogene Arbeitsvertrag zeitigt insofern arbeitsvertragsspezifische 

Vorwirkungen. Ohne hierin auf alle möglichen Problemstellungen näher einzugehen, 

sei etwa auf die Frage nach der Tragung der Kosten für die Stellenbewerbung 

und insbesondere die Vorstellungsgespräche sowie auf das sogenannte 

«Notwehrrechtder Lüge» hingewiesen. 

46 Das Gesetz enthält keine Regeln, welche sich spezifisch mit den Kosten der 

Bewerbung und Vorstellung befassen. 67 Im allgemeinen Schuldrecht gilt der 

Grundsatz, dass jede Partei die ihr durch Vertragsverhandlungen entstehenden 

Kosten selbst zutragen hat. Andere Vereinbarung vorbehalten, ist das «Verhandlungsverhältnis» 

kein Vertragsverhältnis. 68 Sofern allerdings absehbar ist, 

dass das Bewerbungs- und Vorstellungsprozedere für die arbeitsuchende Person 

mehr als nominale Kosten 69 mit sich bringt, ist eine Vereinbarung zwischen den 

Parteien zu empfehlen. Wird der Bewerbungsprozess nach Einreichen der übli- 

66 

67 

68 

69 

In seiner allgemeinen Form verlangt der Grundsatz von Treu und Glauben, dass die 

Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen dasjenige Verhalten an den Tag legen, 

welches von redlichen Parteien erwartet werden kann und darf. Daraus werden 

insbesondere eine Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln, der Schutz der Rechtsgüter des 

Verhandlungspartners sowie Aufklärungs- bzw. Informations- und Schutzpflichten abgeleitet. 

Wie intensiv bzw. wie weitgehend diese Pflichten sind, hängt vom in Betracht 

gezogenen Vertragsverhältnis ab. Die Folgen der Verletzung dieser Rechte und Pflichten 

im Stadium der Vertragsverhandlungen werden unter dem Stichwort culpa in 

contrahendo behandelt. Vgl. BGE 125 III 86 (E.3c, 89); BGE 120 II 331 (E. 5a, 336); 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. November 2005, 4C.247/2005, E. 3.1; Entscheid 

des Bundesgerichts vom 3. Januar 2003, 4C.320/2002, E. 3; Entscheid des 

Bundesgerichts vom 29. Oktober 2001, 4C.152/2001, E. 3a; aus der arbeitsrechtlichen 

Literatur vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 320 N2f.; BSK OR I-Bucher, Art. 1N78 ff.; 

Gauch/Schluep/Schmid, N962a ff.; Geiser, Treuepflicht, S. 89 f.; Koller, §28 N1ff.; 

Rudolph, S. 5f.; Streiff/von Kaenel, Art. 320 N14f.; Wyler, S. 84 ff., sowie im Ge- 

samten: Nicolas Kuonen, La responsabilité précontractuelle,Diss. FR, Zürich 2007. 

Zum teilweise divergierenden Meinungsstand in der Literatur zur Tragung der Bewerbungs- 

und Vorstellungskosten bei fehlender Parteivereinbarung vgl. BE-Komm.- 

Rehbinder, Art. 320 N7f.; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N7 (anders als 

die Vorauflage); BSK OR I-Portmann, Art. 320 N1f.; Brand/Dürr et al., Art. 320 N1; 

Brühwiler, Art. 320 N8c; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 320 N5;Carruzzo, 

Art. 320 N2f., Art. 327a N1 sowie Art. 328b N11; Geiser/Müller, N247 f.; Rudolph, 

S. 155 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 320 N14f.; Vischer, S. 68; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 320 N41. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N7;Gauch/Schluep/Schmid, N983; Koller, 

§27N3f. 

D.h. die Kosten für die Erstellung und den Versand von Bewerbungsunterlagen sowie 

eine kurze Anreise fürein Vorstellungsgespräch. 

19


20 

chen Bewerbungsunterlagen 70 auf Wunsch und Initiative des Arbeitgebers oder 

wenigstens mit Zustimmung des Arbeitgebers fortgesetzt und beinhaltet das 

weitere Bewerbungsverfahren mehr als ein bis maximal zwei halbtägige Vorstellungsgespräche 

beim Arbeitgeber 71 mit kurzen Anreisen, gebietet der 

Grundsatz von Treu und Glauben, dass der potenzielle Arbeitgeber sich insbesondere 

an den Reisespesen und etwaigen Übernachtungskosten zumindest zur 

Hälfte beteiligt. 72 

47 Beim «Notwehrrecht der Lüge» geht es um die Beurteilung der Frage, ob und 

inwiefern es einer arbeitsuchenden Person gestattet sein kann (und soll), auf unzulässige, 

ihre Persönlichkeitsrechte verletzende Fragen des Arbeitgebers in der 

Bewerbungsphase eine unvollständige oder gar unwahre Antwort zugeben. Ob 

überhaupt und inwieweit ein «Notwehrrecht der Lüge» gegeben ist, erscheint 

im Einzelnen umstritten. Die Mehrheit in Lehre und Rechtsprechung geht in 

generell-abstrakter Weise davon aus, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der 

Auskunfts- und Offenbarungspflicht imBewerbungsprozess diejenigen Fragen 

beantworten bzw. diejenigen Angaben aus eigenem Antrieb machen muss, die 

unmittelbar und aus objektiver Warte einen erheblichen Einfluss auf die fachliche 

und persönliche Eignung des Arbeitnehmers für die zu besetzende Stelle 

haben. Dennoch ist dem Schutz der Privat- und Intimsphäre von arbeitsuchenden 

Personen ein hoher Stellenwert einzuräumen. Bei Fragen, welche den Privat- 

und Intimbereich des Arbeitnehmers betreffen und für die zu besetzende 

70 

71 

72 

Z.B. Lebenslauf, Ausbildungs- und Arbeitszeugnisse sowie etwaige Referenzschreiben. 

Möglich ist esnatürlich auch, dass sich ein potenzieller Arbeitnehmer und ein potenzieller 

Arbeitgeber beim Arbeitnehmer zu einem Vorstellungsgespräch treffen oder 

sich an einem neutralen, geografisch in der Mitte liegenden Ort treffen, so dass jede 

Partei die Hälfte der Anreise aufsichnimmt. 

Die inder Lehre teilweise diskutierte Annahme eines Auftragsverhältnisses, wenn der 

Arbeitgeber den Arbeitnehmer zueinem Vorstellungsgespräch inseine Räumlichkeiten 

einlädt und infolgedessen nach Art. 402 Abs. 1ORdie Auslagen des Arbeitnehmers 

ersetzen muss, vermag nicht vollends zu überzeugen; vgl. Meier-Schatz, S. 15; 

Rehbinder, N63; Rudolph, S. 155 ff., sowie den in der Sache korrekten Entscheid des 

Arbeitsgerichts Zürich vom 19. September 1988, JAR 1990, S. 228 f. (E. 2, 229). 

Zwar könnte argumentiert werden, der Auftrag beschränke sich in seinem inhaltlichen 

Umfang auf das Erscheinen zum Vorstellungsgespräch, was auch die Pflicht des beauftragten, 

potenziellen Arbeitnehmers zur Interessenwahrung des potenziellen Arbeitgebers 

auf das pünktliche Erscheinen zum Vorstellungsgespräch beschränkt. In einer 

Gesamtbetrachtung erscheint diese Konstruktion die Realität indessen nur unvollständig 

zu erfassen, weil jede Partei berechtigterweise einen möglichst vorteilhaften 

Vertrag aushandeln möchte, was einem Auftragsverhältnis als Interessenwahrungsvertrag 

zuwiderläuft. Die überzeugendere, wenn auch weniger griffige Anspruchsgrundlage 

für eine, mangels anderer Abrede hälftige Kostenbeteiligung durch den Arbeitgeber 

liegt im Grundsatz von Treu und Glauben.


Position nicht unbedingt notwendig und deswegen mangels sachlicher Rechtfertigungunzulässig 

sind, dürfte ein «Notwehrrechtder Lüge» zu bejahen sein. 73 

2. Das Arbeitsverhältnis in derPhasenach Beendigung der 

Vertragsverhandlungen und voreinem etwaigenStellenantritt 

48 Der Natur der Sache folgend endet die Phase der Vertragsanbahnung üblicherweise 

mit einem von zwei Ergebnissen; entweder kommt ein Arbeitsvertrag zustande 

oder nicht. Als dazwischen liegendes Ergebnis könnte inBetracht kommen, 

dass die Parteien einstweilen noch keinen Arbeitsvertrag abschliessen 

wollen. Sie vereinbaren aber, zu einem späteren, bestimmten oder unbestimmten 

Zeitpunkt im Hinblick auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags wieder in 

Kontakt zutreten. Selbst wenn dies in der Praxis selten vorkommen dürfte, ist 

es ferner auch beim Arbeitsvertrag möglich, dass die Parteien einen Vorvertrag 

im Sinne von Art. 22 OR abschliessen, indem sie sich verpflichten, zueinem 

späteren Zeitpunkt einen Arbeitsvertrag abzuschliessen. 

49 Gleich wie bei Verhandlungen imHinblick auf den Abschluss eines anderen 

Vertragstyps haben sowohl der potenzielle Arbeitgeber als auch der potenzielle 

Arbeitnehmerdas Recht, dieVertragsverhandlungen zubeenden.Als Teilaspekt 

der Vertragsfreiheit besagt die Abschlussfreiheit, dass es jeder Verhandlungspartei 

frei steht, den verhandelten Vertrag nicht abzuschliessen. 74 Führen die 

Vertragsverhandlungen zum Ergebnis, dass kein Arbeitsvertrag abgeschlossen 

werden soll, können sich unter anderem Fragen der Geheimhaltung, der Abwerbung 

von Mitarbeitern des potenziellen Arbeitgebers durch den potenziellen 

Arbeitnehmerund desDatenschutzes zugunsten desArbeitnehmers stellen. 

50 Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers können dann tangiert werden, wenn 

der potenzielle Arbeitgeber den potenziellen Arbeitnehmer im Rahmen des Bewerbungsprozesses 

schon Informationen zugänglich machte, die der Arbeitgeber 

als Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betrachtet. Der die Offenlegung 

von Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen antizipierende Arbeitgeber 

kann daher ein legitimes Interesse daran haben, das «Vertragsverhandlungs- 

73 

74 

Vgl. Art. 328 und Art 328b OR; BGE132 II 161 (E. 4.2, 166 f.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 30. Juni 2008, 2C.103/2008, E. 6.2 und 6.3; BSK OR I-Portmann, 

Art. 320 N9 und N36; Brühwiler, Art. 320 N8b; Carruzzo, Art. 320 N3 sowie 

Art. 328b N3ff.; Geiser/Müller, N230 ff.; Pellegrini, S.102 ff. insbesondere 

S. 123 ff.; Rudolph, S. 118 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 328b N12und N19; Vischer, 

S. 69 f.; Weber-Scherrer, S. 65 ff. und S. 79 f.; Wyler, S.315 f.; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 320 N39. 

Statt mehrerer: Koller, §27N3. 

21


22 

Verhältnis» mittels eines Verhandlungsvertrags 75 oder einer Vertraulichkeitsvereinbarung 

näherzuregeln. 

51 Wird keine vertragliche Regelung getroffen, fällt eine vorgreifende Anwendung 

von Art. 321a Abs. 4ORausser Betracht. Die Pflicht zur Geheimhaltung des 

Arbeitnehmers nach Art. 321a Abs.4OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer 

von den Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen des Arbeitgebers «im Dienst 

des Arbeitgebers» erfahren hat. In der Verhandlungsphase steht der potenzielle 

Arbeitnehmer nicht imDienst des potenziellen Arbeitgebers. Eine Vorwirkung 

der arbeitsvertraglichen Treue- und Geheimhaltungspflicht, die über die Grundsätze 

von Treu und Glauben und der culpa incontrahendo 76 hinausgeht, wird zu 

Recht abgelehnt, denn Vertragswirkungen setzen rechtslogisch den Abschluss 

bzw. dasZustandekommen eines Vertrags voraus. 77 

52 Im Falle der Abwerbung von Mitarbeitern des Arbeitgebers, die der potenzielle 

Arbeitnehmer imRahmen der Vertragsverhandlungen unter Umständen kennengelernt 

hat, stellt sich die Rechtlage ähnlich dar. Liegt keine Vereinbarung 

vor, welche das Bewerbungsverfahren näher regelt, kann das aus der Treuepflicht 

des Arbeitnehmers fliessende Abwerbeverbot 78 mangels Abschluss des 

Arbeitsvertrags nicht direkt herangezogen werden. Ist der potenzielle Arbeitgeber 

der Auffassung, der potenzielle Arbeitnehmer verhalte sich während oder 

nach Abschluss der ergebnislosen Vertragsverhandlungen unrechtmässig, indem 

erversucht, bestehende Arbeitnehmer des potenziellen Arbeitgebers abzuwerben, 

ist er auf ausservertragliche Anspruchsgrundlagen verwiesen. Als Anspruchsgrundlagen 

für Unterlassungs- und etwaige Schadenersatzbegehren des 

potenziellen Arbeitgebers gegenüber dem potenziellen Arbeitnehmer können 

insbesondere die culpa in contrahendo und allenfalls Art. 2UWG infrage 

kommen. 

53 Im Rahmen der Vertragsanbahnung wird der potenzielle Arbeitnehmer regelmässig 

seine vollständigen Personendaten sowie allenfalls Daten von Familienmitgliedern 

bekannt geben müssen. Zusammen mit den üblichen Bewerbungsunterlagen 

79 und Dokumenten, welche imBewerbungsprozess zuweilen 

auf Veranlassung des Arbeitgebers erstellt werden, können sich diese Informa- 

75 

76 

77 

78 

79 

Vgl. Merz, N118 m.w.H. in Fn. 2. 

Vgl. Fn. 66. 

Geiser, Treuepflicht, S. 89 ff.; Wyler,S.107. 

Vgl. BGE 117 II72(E. 4a, 74); BGE 104 II 28 (E. 2a, 31); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 27. Juli 2005, 4C.100/2005, E. 3.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 

25. März 2003, 4C.2/2003, E. 6.2; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321a N3und 

N9;Brühwiler, Art. 321a N6; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 321a N5;Carruzzo, 

Art. 321a N2;Frick, S.34ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 321 N4Ziff. 3sowie 

N7,Fallgruppe 3;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 321a N18. 

D.h. in der Regel ein Lebenslauf, Ausbildungszeugnisse, Arbeitszeugnisse etc.


tionen zueinem Persönlichkeitsprofil verdichten und, in Abhängigkeit von der 

zu besetzenden Stelle, ebenfalls besonders schützenswerte Daten 80 enthalten. 

Auch inder Bewerbungsphase 81 hat der potenzielle Arbeitnehmer gestützt auf 

Art. 328b OR,, 82 Art. 4Abs.2 DSG und Art. 7Abs.1DSG Anspruch darauf, 

dass die Datenbearbeitung durch den potenziellen Arbeitgeber verhältnismässig 

ist und die Daten gegen unbefugte Einsichtnahme und unbefugtes Bearbeiten 

geschützt werden.Ebenso darf der potenzielle Arbeitnehmer verlangen, dass die 

von ihm vorgelegten Bewerbungsunterlagen –unabhängig davon, ob diese in 

physischer oder elektronischer Form vorgelegt wurden – nach gescheiterten 

Vertragsverhandlungen entweder herausgegeben oder gemäss Art. 15 

Abs.1DSG vernichtet bzw. (unwiderruflich) gelöscht werden. Ein Anspruch 

auf Vernichtung, nicht aber auf Herausgabe, besteht für diejenigen Unterlagen, 

welche der Arbeitgeber im Rahmen des Bewerbungsprozesses unter Umständen 

erstellt hat oder hat erstellen lassen. Zulässig ist es, dass der Arbeitgeber eine 

Liste derNamen von nichtberücksichtigten Bewerbern führt. 83 

54 Kommt es nach Verhandlungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, folgt als 

zeitlich nächste Phase regelmässig eine mehr oder weniger lange Periode zwischen 

dem mündlichen oder schriftlichen Vertragsschluss und dem effektiven 

Vollzugsbeginn, dem Arbeits- oder Stellenantritt. 84 Wurde ein Arbeitsvertrag 

abgeschlossen und ein in der Zukunft liegender Stellenantritt vereinbart, ergibt 

sich aufgrund der damit eingegangenen Verpflichtungen eine erste Intensivierung 

der Bindung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Beide Parteien sind 

(in der Regel stillschweigend) verpflichtet, im Hinblick auf die korrekte Vertragserfüllung 

ab Datum des vereinbarten Stellenantritts diejenigen Vorbereitungen 

zu treffen, die dafür erforderlich sind. Verlangt die konkrete Situation 

spezielle, positive Vorbereitungshandlungen, können sich für beide Parteien 

Mitwirkungs- bzw. Koordinationspflichten ergeben. Obwohl der Arbeitsvertrag 

noch nicht inVollzug gesetzt worden ist und auch noch nicht inVollzug gesetzt 

werden soll, können sich somit wegen des Auseinanderfallens von Vertragsschluss 

und Stellenantritt «Vorwirkungen» ergeben. Diese Vorwirkungen sind 

80 

81 

82 

83 

84 

Zu den Begriffen «Personendaten», «Persönlichkeitsprofil» und «besonders schützenswerte 

Daten» vgl. Art. 3lit. a, lit. cund lit. dDSG. 

Rudolph, S. 18 ff. m.w.H.; Streiff/von Kaenel, Art. 328b N4. 

Worin in der deutschen Fassung von «Arbeitsverhältnis», inden romanischen Fassungen 

indessen vom «Arbeitsvertrag»gesprochen wird. 

Vgl. zum Ganzen: BE-Komm-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N9;BSK OR I-Portmann, 

Art. 328b N35; Carruzzo, Art. 328b N2und N10; Geiser/Müller, N249; Rehbinder, 

N62ff. 

In diesem Zusammenhang sei neuerlich auf Art. 337 OR, Art. 337c OR sowie 

Art. 337d OR hingewiesen, worin die Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung 

durch den Arbeitgeber vor Stellenantritt und bei ungerechtfertigtem Nichtantritt bzw. 

Verlassen der Stelle durch den Arbeitnehmer geregelt werden. 

23


24 

als Neben(leistungs)pflichten 85 zu qualifizieren, welche die eine, die andere 

oder beide Parteien zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten können. 

86 

55 Neben den gebräuchlichen Vorbereitungshandlungen, die der Arbeitnehmer 87 

und der Arbeitgeber 88 zwischen Vertragsschluss und Stellenantritt vornehmen, 

kann diese Phase für die Vertragsparteien auch spezielle Pflichten mit sich 

bringen. Zuerwähnen sind insbesondere diejenigen Fälle, in denen der Stellenantritt 

seitens des Arbeitnehmers einen Umzug erforderlich macht, dessen Kosten 

der Arbeitgeber gestützt auf eine spezielle vertragliche Vereinbarung ganz 

oder teilweise übernimmt. Ist der Arbeitnehmer ausländischer Nationalität, verpflichtet 

sich der Arbeitgeber regelmässig auch, unter Mitwirkung des Arbeitnehmers 

eine allenfalls notwendige Arbeitsbewilligung einzuholen und den Arbeitnehmer 

und dessen Familie, allenfalls durch den Beizug eines professionellen 

Dritten 89 ,beim Umzug zu unterstützen. 

85 

86 

87 

88 

89 

Zur Unterscheidung vonNebenpflichten und Nebenleistungspflichten vgl. Fn. 425. 

Im Zusammenhang mit dem Beginn, der Dauer und der Intensität der Treuepflicht 

wohl teilweise anders: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 321a N30. Nach diesem Autor 

kann zwischen Vertragsschluss und Stellenantritt nur eine eingeschränkte Treuepflicht 

gelten, die keine positiven Handlungs-, sondern nur negative Unterlassungspflichten 

begründet. Diese Auffassung wäre als zu eng zu betrachten, wenn damit positive 

Handlungspflichten der Parteien vor Stellenantritt per se ausgeschlossen werden sollten. 

Demgegenüber ist richtig, dass die arbeitsvertragliche Treuepflicht sich erst im 

Zeitpunkt des Arbeitsantritts voll aktualisiert. Vor Stellenantritt besteht nur eine eingeschränkte 

«Treuepflicht», die allerdings nicht arbeitsvertragsspezifisch ist und bei jedem 

Vertragsverhältnis greift, bei welchem Vertragsschluss (als Verpflichtungsgeschäft) 

und die Erfüllung (bzw. die ersten effektiven Erfüllungshandlungen) der vertraglich 

übernommenen Hauptpflichten (als Verfügungsgeschäfte) zeitlich auseinanderfallen. 

Nach Geiser, S. 96, leitet sich die Treuepflicht aus der Arbeitspflicht ab. Daraus folgt, 

dass die Treue des Arbeitnehmers erst dann gefordert werden kann, wenn auch die Arbeitspflicht 

besteht. Letzteres ist meist erst mit Stellenantritt bzw. mit Eingliederung in 

den Betrieb des Arbeitgebers der Fall. Auch Geiser (a.a.O., S. 96) ist indes der Auffassung, 

dass sich zwischen Vertragsschluss und Stellenantritt Vorbereitungen oder bestimmte, 

spezielle Verhaltensweisen des Arbeitnehmers aufgrund der Eigenart der 

Stelle erforderlich sein können. 

Z.B. der Kauf eines Abonnements für die öffentlichen Verkehrsmittel für den Arbeitsweg 

oder die Anschaffung von angemessener Garderobe für die neue Stelle. 

Z.B. die Vorbereitung des Arbeitsplatzes sowie die Bereitstellung von spezieller Berufskleidung. 

Diese Dienstleistungen, die meist spezifisch für grenzüberschreitende Umzüge angeboten 

und in Anspruch genommen werden, werden auch als sog. «relocation services» 

bezeichnet.


56 Obwohl es sich bei diesen Vereinbarungen nicht direkt umarbeitsvertragliche 

Rechte und Pflichten handelt, sind diese unauflösbar mit dem vorausgegangenen 

Abschluss des Arbeitsvertrags verbunden. Der Abschluss des Arbeitsvertrags 

erweist sich für beide Parteien als conditio sine qua non für solche Vereinbarungen, 

die auch direkt imArbeitsvertrag geregelt sein können. Unabhängig 

davon, ob dies der Fall ist, rechtfertigt essich wegen des unauflösbaren 

Sachzusammenhangs, solche Vereinbarungen als akzessorische Nebenabreden 

zum Arbeitsvertrag zubetrachten. Sie werden damit zuintegralen Bestandteilen 

des Arbeitsverhältnisses, selbst wenn die Erfüllung des eigentlichen Arbeitsvertrags 

damit nur vorbereitet bzw. praktisch und/oder rechtlich erst ermöglicht 

wird. 

3. Das Arbeitsverhältnis in derErfüllungsphase 

57 Mit Antritt der Arbeitsstelle wird der Arbeitsvertrag in Vollzug gesetzt. Die 

Hauptpflichten beider Vertragsparteien aktualisieren sich. Es beginnt die eigentliche 

Vertragsdauer, welche befristet oder unbefristet sein kann. 90 Für die Regelung 

der Rechtsbeziehung inder Erfüllungsphase gilt, eingeschränkt durch das 

zwingende Gesetzesrecht, der Arbeitsvertrag. Enthält der Arbeitsvertrag für bestimmte 

Fragen keine Regelung, kommen die dispositiven Gesetzesbestimmungen 

zur Anwendung. 

58 Bei unbefristeten Arbeitsverträgen kommt es häufig vor, dass sich deren Inhalt 

im Laufe der Zeit ändert, ohne dass eine (Änderungs-)Kündigung ausgesprochen 

wird. Die Änderungen oder Modifikationen eines Arbeitsvertrags können 

sich dabei auf die Gesamtvergütung des Arbeitnehmers, d.h. den Lohn und/oder 

Sondervergütungen, die Funktion oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers, die Arbeitszeit, 

den Arbeitsort sowie weitere, das Arbeitsverhältnis im konkreten Einzelfall 

mitbestimmende Faktoren beziehen. 91 Sind die Vertragsänderungen nach 

den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts mängelfrei zustande gekommen, 

sind sie grundsätzlich sofort wirksam bzw. erlangen ihre rechtliche Wirksamkeit 

im vereinbarten Zeitpunkt. Während sich Vertragsänderungen, welche 

sich ausschliesslich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken, in der Regel stillschweigend 

vom Arbeitnehmer akzeptiert werden, stellt die Rechtsprechung an 

ein stillschweigendes Akzept des Arbeitnehmers von schlechteren Vertragsbedingungen 

zu Recht hohe Anforderungen an den vom Arbeitgeber zu leistenden 

Nachweis, dass eine stillschweigende Vertragsänderung zulasten des Arbeitnehmers 

erfolgt ist. 92 Denn eine Verschlechterung von einer oder mehreren 

90 

91 

92 

Siehe Art. 334 und 335 OR. 

Zu den Arten und Bezugsobjekten der Vertragsmodifikation vgl. Dogan Yenisey, 

S. 58 ff. sowie S. 112 ff. 

Für den Schutz des (Fix- oder Basis-)Lohns im Rahmen von Art. 341 OR geht die 

Tendenz in Lehre und Rechtsprechung dahin, eine Lohnreduktion für schon geleistete 

25


26 

Arbeit durch Parteivereinbarung –oder im Ergebnis auf das Gleiche hinauslaufend – 

durch einen nachträglichen Lohnverzicht für schon geleistete Arbeit für unzulässig zu 

erklären; vgl. BGE 124 III 469 (E.3a, 472 f.); Entscheide des Bundesgerichts vom 

3. Februar 2009, 4A_509/2008 und 4A_511/2008, E. 5; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 

2005, 4C. 242/2005, E. 3/4. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.2/5.2.1 (Auslassungen 

und Einschübe in eckigen Klammern nur hier): «5.2 La question litigieuse 

se limite ainsi àdéterminer si le droit suisse permet desoumettre lanaissance du droit 

au paiement d’un élément dusalaire àlacondition que l’employé soit toujours présent 

dans l’entreprise et qu’il n’ait nireçu nidonné son congé. 

5.2.1 Le salaire régi par l’art 322 al. 1COest une prestation enargent versée en 

contre-partie du travail fourni (ATF 131 III 615 consid. 5.1). Ils’agit d’un élément essentiel 

du contrat de travail […]. La fonction même dusalaire exclut donc la possibilité 

pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travails déjà 

accomplie àlacondition que le salarié soit encore dans l’entreprise (cf. ATF 109 II 

447 consid.5cp.448) ou qu’il n’aitpas donné ni reçu son congé. […] 

Le fait que l’art. 322 CO soit de droit dispositif n’y change rien. Certes, le Tribunal 

fédéral considère que l’art. 322 CO ne tombe pas sous le coup de l’art. 341 (ATF 124 

II 436 consid. 10e/aa p. 451 et les références citées, confirmé récemment in arrêt du 

Tribunal fédéral 4C.242/2005 du9novembre 2005 consid. 4.2 ;critique: Aubert, op. 

cit., N4ad art. 341 CO [CR CO-Aubert, Art. 341 N4]), de sorte que les parties peuvent, 

par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant 

l’échéance du délai légal de congé (arrêts du Tribunal fédéral 4C.242/2005 du 9novembre 

2005, consid. 4.2, et 4C.474/1996 du 18 février 1997 consid. 1infine). Ces 

accords ne valent toutefois que pour le futur etnepeuvent pas se rapporter àdes prestations 

detravail déjà accomplies. Par conséquent, la défenderesse ne saurait tirer du 

caractère dispositif del’art. 322 COledroit pour l’employeur desoumettre le versement 

du salaire afférent àun travail déjà fourni àl’exigence que l’employée soit encore 

dans l’entreprise ou qu’elle n’aitnireçu ni donné son congé.» 

In sorgfältiger Analyse kommt Wyler, S.259 ff., für den Basislohn zum Schluss, dass 

die Zahlung des Basislohns für schon geleistete Arbeit grundsätzlich zwingend ist, obschon 

Art. 361 ORund Art. 362 OR dies nicht explizit vorsehen und das Bundesgericht 

Art. 322 ORals nicht zwingende Bestimmung bezeichnet. Der Lohnanspruch des 

Arbeitnehmers für schon geleistete Arbeit fällt daher auch in den Schutzbereich von 

Art. 341 OR. Grundlage dieser Schlussfolgerung ist der Umstand, dass ein Arbeitsvertrag 

immer entgeltlich sein muss, woraus sich der zwingende Charakter des Lohnanspruchs 

für schon geleistete Arbeit ergibt (Einschub und Auslassung in eckigen 

Klammern nur hier, a.a.O., S.265): «Admettre sans restriction que le travailleur puisse 

renoncer à son salaire de base pour l’activité déjà exercée permettrait à 

l’employeur d’obtenir une quittance pour la totalité dusalaire de base dû au travailleur 

pour une période donnée. Cela n’est pas possible, car uncontrat detravail ne 

peut seconcevoir sans salaire (en nature ou en espèces). Le caractère essentiel du salaire 

[de base] lui confère son caractère impératif. En d'autres termes, on pourrait, a 

posteriori, priver totalement le travailleur de son salaire. Ceprincipe admis, il n'existe 

aucune justification objective pour faire une distinction entre un accord sur la réduction 

(partielle) et un accord portant sur lasuppression (totale) du salaire pour


Klauseln eines Arbeitsvertrags zulasten des Arbeitnehmers sind regelmässig geeignet, 

den Arbeitnehmer unter Druck zusetzen. Der Arbeitnehmer muss bei 

Ablehnen der Änderungsofferte befürchten, der Arbeitgeber werde zueiner Änderungskündigung 

oder gar zu einer Kündigung ohne Änderungsofferte greifen. 

93 

59 Wird ein Arbeitsvertrag modifiziert, kann sich die Frage stellen, obsolche Vertragsmodifikationen 

einen Einfluss auf den Bestand und die Gesamtdauer des 

Arbeitsverhältnisses haben. Von rechtlicher Bedeutung ist dies insbesondere 

deshalb, weil verschiedene gesetzliche Regelungen auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses 

abstellen. 94 Unabhängig davon, zu wessen Gunsten und inwelchem 

Ausmass sich gültige Modifikationen 95 eines Arbeitsvertrags auswirken, 

vermögen sie am (einheitlichen) Bestand und der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses 

in derRegel nichts zu ändern. 96 

60 Inhaltliche Vertragsmodifikationen können den Charakter eines Arbeitsverhältnisses 

unter Umständen zwar erheblich und nachhaltig verändern. Werden zum 

Beispiel im Laufe der Zeit wegen sich verändernder Umstände, die in der Sphäre 

beider Parteien liegen können, mehrere Vertragsmodifikationen vorgenommen, 

ist es möglich, dass der Inhalt des aktuellen Arbeitsvertrags mit dem oder 

denvorangegangenen Arbeitsverträgen nurnochwenig gemein hat. Dennoch ist 

grundsätzlich davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis dasselbe bleibt. 

Unter Berücksichtigung eines etwaigen, jeweils für die andere Partei erkennbaren 

Parteiwillens wird zur Beantwortung der Frage, ob ein einheitliches Arbeitsverhältnis 

vorliegt, auf die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb 97 

93 

94 

95 

96 

97 

l'activité passée. […] Ledroit àlarémunération dusalaire de base pour l’activité déjà 

effectuée revêt un caractère impératif protégé part l’art. 341 CO.» Vgl. auch BSK 

OR I-Portmann, Art. 341 N4; Carruzzo, Art. 341 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 341 N1;anders: Streiff/von Kaenel, Art. 341 N5lit. a. 

Vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 2005, 4C.242/2005; Port- 

mann/Stöckli, N226. 

Bedeutung erlangen kann diese Frage bei allen Bestimmungen, welche auf die Dienstjahre, 

die Seniorität oder Betriebszugehörigkeit abstellen: Für die Lohnfortzahlung bei 

unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers vgl. Art. 324a OR, für die 

Kündigungsfristen bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen vgl. Art. 335c OR, für die 

Sperrfristen aufgrund der Kündigung zur Unzeit vgl. Art. 336c f.OR, für die Lohnzahlung 

bei Versterben des Arbeitnehmers vgl. Art. 338 Abs. 2OR, für die Abgangsent- 

schädigung vgl. Art. 339b ff. OR. 

Vertragsmodifikationen können auch inZusammenhang mit Änderungskündigungen 

stehen; zum Begriff und den Formen der Änderungskündigung vgl. Carruzzo, Art. 320 

N15; Geiser, Änderungskündigung, Rz. 2.1 ff.; Joerin, S.31ff.; Wyler, S.441 und 

S. 537 ff. 

Vgl. Balsiger, S.74. 

Der Begriff «Betrieb» beschreibt nach ZH-Komm.-Staehelin, Art. 333 N5,eine auf 

Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Einheit, die wirtschaftlich 

27


28 

des Arbeitgebers abgestellt. 98 Mangels besonderer Umstände, 99 gilt dies auch 

dann, wenn die einzelnen Verträge rechtlich unter verschiedene Arbeitsvertragstypen 

zusubsumieren sind. 100 

61 Im Rahmen eines sich imVollzug befindlichen Arbeitsvertrags können Konstellationen 

auftreten, indenen davon gesprochen wird, dass ein bestehender Arbeitsvertrag 

durch einen neuen Arbeitsvertrag «ersetzt» werde. Möglich ist dies 

98 

99 

100 

selbstständig agiert; vgl. auch BGE 129 III 335 (E. 2.1, 336 f.). Diese Begriffsumschreibung 

unterscheidet sich von derjenigen in Art. 1Abs. 2ArG; vgl. auch Art. 4ff. 

ArGV 1. 

In diesem Sinne schon BGE 47 II 295 (E. 3,299 f.); vgl. ferner BGE 129 III 124 

(E. 3.2, 126 f.); BGE 112 II51(E. 3, 53 ff.); BGE110 II 268 (E. 2,270 f.); BSK OR I- 

Portmann, Art. 324a N15; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 335c N1; ZH- 

Komm-Staehelin, Art. 324a N38, Art.335c N5sowie Art. 339b N5. 

Vgl. den Entscheid der Chambre d’appel du canton de Genève vom 11. März 1971, 

Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 159, S. 90. Der Arbeitnehmer war Direktor, Verwaltungsrat 

und Alleinaktionär einer Aktiengesellschaft. Per 30. November 1969 verkaufte 

der Arbeitnehmer die Aktien der Gesellschaft und kündigte auf den gleichen Zeitpunkt 

seinen Arbeitsvertrag. Per 1. Januar 1970 wurde der Arbeitnehmer von derselben 

Gesellschaft wieder angestellt. Nach seiner Entlassung stellte sich der Arbeitnehmer 

auf den Standpunkt, die Dauer des Arbeitsvertrags vor Verkauf der Gesellschaft 

sei ihm anzurechnen. Die Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses rechtfertigte 

sich trotz formell gleichen Vertragsparteien nicht, weil der Arbeitnehmer bis zum 

Verkauf der Gesellschaft als Alleinaktionär der Gesellschaft wirtschaftlich sein eige- 

ner Arbeitgeber war. 

Z.B. absolviert eine Person bei demselben Arbeitgeber eine Lehre (Art. 344 ff. OR), 

ist danach als Handelsreisender mit Vollpensum imAussendienst (Art. 347 ff. OR) tätig, 

arbeitet in der Folge während einer bestimmten Zeit (z.B. aus familiären Gründen) 

mit einem Teilzeitpensum als Heimarbeitnehmer (Art. 351 ff. OR) und wird schliesslich 

zum Geschäftsführer befördert. Teilweise anders: Streiff/von Kaenel, Art. 334 

N6;BSK OR I-Portmann, Art. 324a N15, wonach vermutungsweise von einem neuen 

Arbeitsverhältnis auszugehen sei, wenn der Arbeitnehmer eine neue und völlig andere 

Funktion übernimmt (z.B. wenn ein Handelsreisender in den Innendienst wechselt); 

vgl. dazu auch den Entscheid der Chambre d’appel du canton de Genève vom 

1. Oktober 1964, Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 160, S. 91. Diese Ansicht vermag 

nicht zu überzeugen. Zum einen, dasich ander Betriebs- oder Konzernzugehörigkeit 

bei Übernahme einer neuen Funktion für denselben Arbeitgeber (oder einen Rechtsnachfolger 

bzw. eine andere Gruppengesellschaft) in der Regel nichts ändert. Zum anderen, 

weil nicht ersichtlich ist, weshalb für die Beurteilung der Frage, ob und wie 

lange ein Arbeitsverhältnis andauert(e), eine veränderte Funktion eines Arbeitnehmers 

für denselben Arbeitgeber (oder einen Rechtsnachfolger bzw. eine andere Gruppengesellschaft) 

die Annahme von separaten Arbeitsverhältnissen rechtfertigen sollte. 

Zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach einer Lehre oder einem Praktikum 

vgl. ferner: Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes deGenève vom 9. April 

1997, JAR 1998, S. 149 f. (E. 2c, S. 149 f.); Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 

13. Juni 1980, JAR 1981, S.263 ff. (E. 2,263 f.).

101 

102 

103 


z.B. dann, wenn ein Arbeitnehmer befördert wird. Unter solchen Umständen 

liegt inder Regel eine blosse Vertragsänderung vor. Vor allem in grösseren Unternehmen 

kann ein «Ersetzen» eines Arbeitsvertrags aber auch damit in Zusammenhang 

stehen, dass ein Arbeitnehmer ineine andere Abteilung oder eine 

andere Gruppen- oder Konzerngesellschaft (vorübergehend) abgeordnet oder 

versetzt 101 wird. Wird ein bestehender Arbeitsvertrag in diesem Sinne durch einen 

neuen (bzw. anderen) Arbeitsvertrag «ersetzt», ist diese Formulierung für 

sich genommen rechtlich unklar. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls 

ist zu ermitteln, wie das Ersetzen eines Arbeitsvertrags durch einen neuen 

Arbeitsvertrag rechtlich zu fassen ist. Es könnte etwa eine einvernehmliche 

Auflösung des Arbeitsvertrags 102 mit gleichzeitigem Abschluss eines «neuen» 

Arbeitsvertrags gemeint sein. Eine solche Konstellation hat auf das (ununterbrochene) 

Bestehen des Arbeitsverhältnisses in der Regel keinen Einfluss, 

selbst wenn der Abschluss des «neuen» Arbeitsvertrags auch inZusammenhang 

mit einer Änderungskündigung stehen könnte. Möglich ist es allerdings auch, 

dass beim «Ersetzen» eines Arbeitsvertrags, nebst oder inKombination mit inhaltlichen 

Modifikationen, ein neuer Arbeitgeber auftritt. Es ist dann zu prüfen, 

ob eine Vertragsübernahme vorliegen könnte, die sich dadurch auszeichnet, 

dass eine neue (Dritt-)Partei an die Stelle einer bisherigen (Vertrags-)Partei tritt 

und deren Rechtsposition mit allen Rechten und Pflichten abeinem bestimmten 

Zeitpunkt übernimmt. 103 Selbst wenn ein neuer, schriftlicher Arbeitsvertrag mit 

Zu den Begriffen der Abordnung und der Versetzung, insbesondere in Konzernverhältnissen, 

vgl. Heiz, S. 134 ff. 

Es läge ein Aufhebungsvertrag in analoger Anwendung von Art. 115 OR vor. Von 

einer analogen Anwendung von Art. 115 OR ist deshalb zusprechen, weil sich diese 

Bestimmung ihrem Wortlaut nach nur auf einzelne Forderungen, nicht aber auf ein 

ganzes Vertragsverhältnis bezieht; vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 335 N37; Gauch/ 

Schluep/Emmenegger, N3111 ff. sowie N3133. Die Zulässigkeit eines Aufhebungsvertrags 

ansich erscheint unbestritten, während die Frage, ob ein solcher im konkreten 

Einzelfall gültig ist, kontrovers ist, da damit zwingendes Gesetzesrecht umgangen 

werden könnte, vgl. dazu insbesondere: BGE 119 II 449 (E. 2a, 450); BGE 118 II 58 

(E. 2b, 61); Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Februar 2009, 4A_474/2008, 

E. 3.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Januar 2009, 4A_495/2008, E. 4.3.1; 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Juni 2005, 4C.37/2005, E. 2; BSK OR I- 

Portmann, Art. 335 N29ff.; Carruzzo, Art. 335c N3;Streiff/von Kaenel, Art. 335 

N10und Art. 341 N5;Wyler,S.455 ff. 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N3547 ff.; Schwenzer, N92.01 ff.; von einer «Vertragsübertragung» 

wird gesprochen, vgl. Koller, §83N23 f., wenn auf beiden Seiten 

eine andere Partei indas vorbestehende Rechtsverhältnis eintritt. Bei einem Arbeitsvertrag 

mit Vollpensum dürfte dies seitens des Arbeitnehmers aufgrund von dessen 

persönlicher Arbeitspflicht bei einer Vollzeitbeschäftigung praktisch nicht vorkommen; 

zum sogenannten Job Sharing, vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 

N30ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, S. 410 f., N7;Geiser, neue Arbeitsformen, 

Rz. 2.1 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 321 N4;Wyler,S.65und S. 105 f. 

29


30 

Übernahme des Vertrags durch einen anderen, formellen Arbeitgeber 104 unterzeichnet 

wird und der neue Arbeitsvertrag festhält, der vorangehende Arbeitsvertrag 

werde dadurch vollständig ersetzt, führt dies grundsätzlich nicht zu einer 

Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, was insbesondere in Konzernverhältnissen 

von Bedeutung sein kann. 105 Unter Berücksichtigung des anwendbaren 

Rechts in internationalen Verhältnissen 106 ist auch bei Transfers in Konzernverhältnissen 

regelmässig von einem weiter bestehenden und damit einheitlichen 

Arbeitsverhältnis auszugehen. Ein anderer (formeller) Arbeitgeber desselben 

Konzerns unter Weiterführung der als Einheit zu betrachtenden globalen 

Rechtsbeziehung soll und darf richtigerweise nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer 

Nachteile widerfahren, wenn wegen einer Konzernbeziehung ein 

koordiniertes Vorgehen vorliegt. 107 

62 Analog zuden Vertragsmodifikationen sind auch die gesetzlich vorgezeichneten 

Absenzen oder Perioden, in denen vom Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung 

zu erbringen ist oder erbracht werden kann, für den Bestand des Arbeitsverhältnisses 

ohne Belang. Der Bezug von Freizeit 108 oder Ferien, die Fälle der unverschuldeten 

Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 324a OR, 

Urlaub für Jugendarbeit sowie der Mutterschaftsurlaub unterbrechen das Arbeitsverhältnis 

nicht. Unabhängig davon, ob und wie lange der Lohnanspruch 

besteht, dauert das Arbeitsverhältnis ungeachtet dieser Absenzen fort. Sofern 

dies im konkreten Arbeitsverhältnis relevant werden kann, sind daher Freizeit, 

Ferien und die Fälle der unverschuldeten Arbeitsverhinderung mit Lohnfortzahlung 

in die Berechnung der Dienstjahre eines Arbeitnehmers einzubeziehen. 

Mangels anderer vertraglicher Vereinbarung hat dies auch für eine unverschul- 

104 

105 

106 

107 

108 

Der Begriff «Parteiwechsel» im Zusammenhang mit einer Vertragsübernahme ist vom 

Institut des Parteiwechsels im Zivilprozess, vgl. Art. 83 ZPO, zu unterscheiden, selbst 

wenn sich ein Parteiwechsel imProzess jeweils auf eine Veränderung der materiellen 

Rechtslage bezüglich des imStreit liegenden Rechtsverhältnisses bezieht. Vgl. auch 

unten Rz. 77ff. 

Druey/Vogel, S.250, und Heiz, S. 162 ff., sprechen davon, ob eine konsolidierte Betrachtungsweise 

zu erfolgen habe. 


BGE 112 II 51 (E. 3, 53ff.); Entscheid des Bundesgerichts vom 6. April 1994, 

JAR 1995, S. 128 ff. (E. 2,129 f.); Entscheid des Bundesgerichts vom 19. November 

1987, SJ 110 (1988), S.562 ff. (E. 2;563 f.); Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 162, 

S. 92 und Nr. 343, S. 342; vgl. ferner: von Büren, Konzern, S.404 ff.; Druey/Vogel, 

S. 250 ff.; Geiser/Uhlig,S.781 ff.; Heiz, S.162 ff. 

Für eine besondere Situation unter Berücksichtigung eines Konzernverhältnisses, in 

welcher einespezielle, wenn auch knappe und nur indirekte Vereinbarung zur Behandlung 

der Konzernverbundenheit des alten und neuen Arbeitgebers vorlag, vgl. den 

Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes deGenève vom 3. November 1997, 

JAR 1998, S. 174 ff. (E. 3b, S. 175 f.). 

Zur Entschädigung von (ordentlicher und ausserordentlicher)Freizeit vgl.Fn. 423.


dete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Lohnfortzahlungspflicht, 

für den Urlaub für Jugendarbeit sowie für den Mutterschaftsurlaub 

zu gelten. 109 

63 Obwohl der sogenannte unbezahlte Urlaub 110 keine explizite gesetzliche Regelung 

erfahren hat, 111 lässt auch unbezahlter Urlaub den Bestand des Arbeitsverhältnisses 

unberührt. Vorauszusetzen ist indessen, dass die Parteien im Zeitpunkt 

der Vereinbarung oder bei Antritt des unbezahlten Urlaubs sich (ausdrücklich 

oder stillschweigend) darauf verständigen, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers 

für den Arbeitgeber nach dem unbezahlten Urlaub inder einen 

oder anderen Form fortgesetzt werden soll. Ist dies der Fall, spielt es rechtlich 

auch keine Rolle, zu welchem Zweck der unbezahlte Urlaub bezogen wird und 

ob dieser Zweck in einem sachlichen Zusammenhang mit der gegenwärtigen 

oderkünftigen Tätigkeit desArbeitnehmers fürden Arbeitgeber steht. 112 

64 Ebenfalls vom Begriff des Arbeitsverhältnisses erfasst werden schliesslich weitere 

Zeitperioden, in welchen der Austausch der Hauptleistungen aus irgendeinem 

anderen Grund ganz oder teilweise unterbleibt, ohne dass die Parteien ihre 

Zusammenarbeit definitiv beenden wollen und auch tatsächlich definitiv beenden. 

Nebst dem unbezahlten Urlaub kann hier etwa auf die Kurzarbeit 113 hinge- 

109 

110 

111 

112 

113 

Vgl. econtrario: BGE 112 II51(E. 3, 53 ff.); Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt 

vom 8.November 1990, JAR 1993, S. 233 ff. (E. 2,253 ff.); Entscheid des 

Obergerichts Basel-Land vom 16. August 1988, JAR 1990, S. 318 ff. (E. 2,319 f.); 

Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes deGenève vom 25. Juni 1980, 

JAR 1982, S. 210 ff.; vgl. ferner: Balsiger, S. 66 ff.; Egli, indemnité, S. 67, Fn. 1. 

Definiert werden kann unbezahlter Urlaub als eine, auf einer Parteivereinbarung beruhende 

Suspendierung der Hauptleistungspflichten beider Parteien ohne Kündigung des 

Arbeitsvertrags. Vgl. BSK ORI-Portmann, Art. 329a N4;Brühwiler, Art. 329a N6; 

Cerottini, S. 64; Duc/Subilia, Art. 329a N3;Favre Moreillon, S. 137; Streiff/von Kaenel, 

Art. 329a N11; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 329d N18. 

Ebenfalls ohne gesetzliche Regelung geblieben sind zulässige Mischformen, die teilweise 

auch als «Sabbatical» bezeichnet werden. Eine Mischform zwischen bezahlten 

Ferien und unbezahltem Urlaub wäre etwa eine Vereinbarung, wonach der Arbeitgeber 

während der über den Ferienanspruch hinausgehenden Absenz des Arbeitnehmers 

einen Teil des Lohns bezahlt. 

Vgl. aber Art. 329 Abs. 3ORsowie Art. 35a Abs. 3ArG. 

Ein sachlicher Zusammenhang mit der Arbeit des Arbeitnehmers wäre bei einem Weiterbildungsurlaub 

zubejahen, während bei einem Vaterschaftsurlaub oder einem verlängerten 

Mutterschaftsurlaub persönliche und familiäre Gründe im Vordergrund stehen. 

Zum Weiterbildungsurlaub, der auch unter Fortführung der Lohnzahlung erfolgen 

kann, vgl.: Alexander I. de Beer, Der bezahlte Bildungsurlaub, Diss. ZH, Bern 1978. 

Kurzarbeit liegt vor, wenn die vereinbarte Arbeitszeit –in der Regel wegen schlechten 

Geschäftsgangs beim Arbeitgeber –(vorübergehend) reduziert oder ganz eingestellt 

wird; vgl. Art. 31 Abs. 1AVIG. Kurzarbeit muss auf einer Vereinbarung der Parteien 

beruhen. Der Arbeitnehmer kann dazu im Voraus seine Einwilligung geben, wobei die 

31


32 

wiesen werden, welche auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses keinen Einfluss 

hat. 

4. Das Arbeitsverhältnis in derPhase zwischen Kündigungund Endeder 

Vertragsdauer 

65 Unter Vorbehalt von befristeten Arbeitsverträgen, die gemäss Art. 334 

Abs.1OR ohne Kündigung enden, steht esjeder Partei grundsätzlich offen, den 

Arbeitsvertrag unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Fristen 114 

ordentlich zu kündigen. Gehen die Parteien nach einer gültig erfolgten, ordentlichen 

Kündigung von einer voraussichtlich definitiven Beendigung der Zusammenarbeit 

aus, tritt das Arbeitsverhältnis während der Kündigungsfrist –in 

Analogie zur Auflösung einer Gesellschaft –ineine «Liquidationsphase». Der 

allgemeine Zweck der Kündigungsfrist ist es, beiden Parteien eine bestimmte 

Zeitdauer einzuräumen, um sich auf die anstehende Beendigung der Zusammenarbeit 

einzustellen und gegebenenfalls Vorkehrungen für die Zeit danach zu 

treffen. 115 

66 Trotz der durch die gültige Kündigung eingeleiteten «Liquidationsphase» bestehen 

die Hauptpflichten beider Parteien dem Grundsatz nach unverändert weiter. 

Unter Vorbehalt des Bezugs von Ferien und der Kompensation von Überstunden 

(bzw. Überzeit 116 )hat der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 

seine Arbeitsleistung zu erbringen. Entsprechend hat der Arbeitgeber 

dafür den Lohn zu entrichten. Auf das Arbeitsverhältnis wirkt sich die Kündigung 

des Arbeitsvertrags, ungeachtet der damit einhergehenden Veränderung 

114 

115 

116 

Voraussetzungen zumindest inihren Grundzügen definiert sein müssen. Andernfalls 

läge eine Form von Teilzeitarbeit vor, inderen Rahmen dem Arbeitgeber die sogenannte 

Zeitsouveränität zukommt; vgl. dazu Geiser, Flexibilisierung, Rz.4.4 ff. Getragen 

wird die Idee der Kurzarbeit davon, dass Kündigungen wegen einer voraussichtlich 

bloss vorübergehenden Unterauslastung der Arbeitnehmer vermieden werden sollen. 

Der Lohn wird im Verhältnis zwischen vereinbarter Arbeitszeit und Kurzarbeitszeit 

anteilsmässig gekürzt, wobei Lohnausfälle des Arbeitnehmers teilweise durch 

Leistungen der Arbeitslosenversicherung aufgefangen werden können (vgl. Art. 1a, 

Art. 7Abs. 2lit. c und Art. 31 ff. AVIG sowie Art. 46 ff. AVIV); vgl. auch Geiser/Müller, 

N512; Streiff/von Kaenel, Art. 324 N7;Vischer, S.126. 


Beim Arbeitnehmer, der nicht in den Ruhestand geht, wird dies meist die Suche nach 

einer anderen Arbeitsstelle oder die Vorbereitung einer selbstständigen Tätigkeit sein. 

Der Arbeitgeber wird demgegenüber entweder einen neuen Arbeitnehmer suchen, bestehende 

Arbeitnehmer mit der Übernahme der Tätigkeit des ausscheidenden Arbeitnehmers 

betrauen und allgemein für eine geordnete Arbeitsübergabe und Beendigung 

des Arbeitsvertrags besorgt sein. 

Vgl. insb. Art. 321c OR sowie Art. 10 Abs. 2, Art. 11, Art. 12 f. und Art. 26 ArG sowie 

Art. 19, Art. 25 f., Art. 30, Art. 33 f., Art. 39 und Art. 73 ArGV 1.


von dessen Charakter, (nur) insofern aus, als dass der Endtermin der Erfüllungsphase– 

d.h. der Phase des Austauschs der jeweiligen Hauptleistungen– 

fixiert wird. 117 

67 In diesem Zusammenhang stellt die sogenannte Freistellung einen Sonderfall 

dar. Mitdem Begriff der Freistellung eines Arbeitnehmers wird meist ein Zeitraum 

während der Dauer des Arbeitsvertrags bezeichnet, in welchem der Arbeitnehmer 

–in der Regel (aber nicht notwendigerweise) nach ergangener Kündigung 

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist –auf freiwillige 118 Erklärung oder 

Anweisung des Arbeitgebers hin keine Arbeitsleistung (mehr) zu erbringen 

hat. 119 In allgemeinerer Weise wird auch von Befreiung von der Arbeitspflicht 

gesprochen. 120 Der Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber können 

verschiedene Ursachen zugrunde liegen. Ein Grund für eine Freistellung 

117 

118 

119 

120 

Unter Vorbehalt der Verlängerung der Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit aufgrund 

von besonderen Umständen gemäss Art. 336c und Art. 336d OR (Kündigung 

zur Unzeit durch den Arbeitgeber oder Arbeitnehmer). 

D.h. ohne vorangegangene vertragliche Vereinbarung. 

Vgl. Blesi, S. 15; Enriquez, S.5ff. 

Die Mehrheit inLehre und Rechtsprechung geht grundsätzlich von einer Zulässigkeit 

einer Freistellung aus, selbst wenn ihre dogmatische Erfassung und ihre Konsequenzen 

imEinzelfall teilweise strittig sind. Grundsätzlich infrage gestellt wird die Zulässigkeit 

einer Freistellung wohl nur von denjenigen Autoren, welche die (wiederum) 

umstrittene Frage einer (vertragskonformen) Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers 

weitgehend bejahen; vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 328 N13; BE- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 328 N13; CR CO I-Aubert, Art. 324 N9. 

Nach der wohl herrschenden Ansicht sind die folgenden Ausnahmen von der Zulässigkeit 

einer Freistellung zu nennen: (i) der Lehrarbeitsvertrag (Art. 344 ff. OR), dessen 

Zweck mit einer Freistellung zunichte gemacht werden könnte; (ii) eine vertragliche 

Vereinbarung, welche eine Freistellung des Arbeitnehmers ausschliesst oder einschränkt; 

(iii) diejenigen Fälle, in denen sich gestützt auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 

nach Art. 328 ORund als Ausnahme von der Grundregel ein Beschäftigungsrecht 

des Arbeitnehmers bzw. eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers ergibt, 

weil der Arbeitnehmer auf eine effektive Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit 

beimArbeitgeber angewiesen ist, um seiner beruflichen Qualifikationen und Fertigkeiten 

nicht verlustigzugehen. 

Zum gesamten Fragenkomplex zur Zulässigkeit der Freistellung: BGE 135 III 349 

(E. 4.2; 357); BGE 128 III 212 (E. 3b/cc, 220); BGE 128 III 271 (E.4, 

279 ff.); BGE118 II 139 (E. 1,140 f.); Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 

24. August 2009, A-76/2009, E. 12; Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 2007, 

4A_115/2007, E. 4; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Dezember 2004, 

4C.329/2004, E. 2/3; Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Juli 2002, 4C.71/2002, 

E. 3; Blesi, S. 78 ff. und S.134 ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 328 N13; 

Carruzzo, Art. 324 N3; CRCO-Aubert, Art. 324 N9; Enriquez, S.167 ff.; Geiser/Müller, 

N655 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 324 N13; Vischer, S. 236; Wyler, 

S. 320 ff. 

Vgl. die Tabelle bei Enriquez, S.87. 

33


34 

mit bzw. unmittelbar nach erfolgter Kündigung kann darin liegen, dass der Arbeitgeber 

möglicherweise Zweifel hat, ob die Umstände für eine fristlose Kündigung 

nach Art. 337ORausreichen. Unter solchen Umständen kann sich die 

Freistellung nach ordentlicher Kündigung in ihren praktischen Wirkungen bezüglich 

derArbeitspflicht (nicht aber der Lohnzahlungspflicht) als indirekte und 

abgeschwächte Form der fristlosen Kündigung erweisen. Weitere Freistellungsgründe 

können ineiner zerstörten Vertrauensbasis 121 oder den ungenügenden 

Arbeitsleistungen eines Arbeitnehmers liegen. Ebenfalls möglich ist es indessen, 

dass eine Freistellung als Massnahme im Zusammenhang mit einer Restrukturierungodereinem 

Sozialplan zurAnwendung gelangt. 122 

68 Werden dieWirkungen der Freistellung nicht näher präzisiert, kann die Freistellung 

mit einem Arbeitsverbot während der Dauer der Freistellung gekoppelt 

sein. 123 Ob der Arbeitgeber mit der Freistellung ein eigentliches Arbeitsverbot 

(unter Umständen inKombination mit einem Hausverbot) aussprechen wollte 

oder nicht, ergibt sich in der Regel aus den Umständen. Eine Freistellung kann 

somit bedeuten, dass der Arbeitgeber aus eigenem Entschluss auf die Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers verzichtet und damit gleichzeitig ausdrückt, dass er 

die Arbeitsleistung nicht mehr annehmen will. 124 Von einem Arbeitsverbot oder 

einer Verbotsfreistellung 125 dürfte etwa dann auszugehen sein, wenn der Arbeitnehmer 

mit der Freistellungserklärung des Arbeitgebers gleichzeitig aufgefordert 

wird, sämtliche ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel (z.B. Computer 

und portable Kommunikationsgeräte) sowie die Schlüssel für die Büroräumlichkeiten 

unverzüglich zurückzugeben.Ebenfallsdenkbar ist es allerdings,dass 

der Arbeitgeber es dem Arbeitnehmer imRahmen einer Freistellung (ganz oder 

121 

122 

123 

124 

125 

Zur Zerstörung der Vertrauensbasis können unterschiedliche Umstände führen. Sie 

können von unüberbrückbaren Meinungsdifferenzen inBezug auf die Geschäftsstrategie 

bis hin zuschwerwiegendem Fehlverhalten eines Arbeitnehmers gegenüber ande- 

ren Arbeitnehmern reichen (z.B. sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz). 

Vgl. Blesi, S. 12 ff.; Meier, Freistellung, S. 33 ff.; Entscheid des Zivilgerichts Kanton 

Basel-Stadt vom 8.Dezember 1997, BJM 1998, S.271 ff.; Entscheid des Bezirksgerichts 

Hinwil vom 3. Oktober 1984, JAR1985, S. 165 ff., (E. 1/2, 166 f.). 

Vgl. Enriquez, S. 15 ff. und S. 257 ff. 

Blesi, S. 139, spricht davon, dass sich der Arbeitgeber bei einer Freistellung selbst in 

Annahmeverzug setze. Der Arbeitnehmer brauche deswegen auch seine Arbeitsleistung 

nicht (mehr) anzubieten, um einen Annahmeverzug des Arbeitgebers überhaupt 

erst auszulösen,wie dies im Rahmen von Art. 324 OR regelmässig verlangt wird. 

Anders Enriquez, S.81ff., der von einem Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung 

ausgeht, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer erklärt, Letzterer 

brauche (bzw. dürfe) seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen. Dieser Verzicht 

schliesse den Annahmeverzug aus. Denn ein Annahmeverzug könne nur dann vorliegen, 

wenn die Arbeitsleistung an sich noch geschuldet sei, was nach einem Verzicht 

aufdie Arbeitsleistung aber nicht mehr der Fall sei. 

So die Terminologie bei Enriquez, S. 15 ff. und S. 258.


teilweise) überlassen will, ob und wie viel er während einer bestimmten Freistellungsperiode 

(noch) arbeiten will. Von einer solchen Freistellung ohne Arbeitsverbot 

bzw. einer Verzichtsfreistellung 126 wäre etwa dann auszugehen, 

wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung zusichert, 

er könne –unter Umständen über das gesetzlich geschuldete Mass gemäss 

Art. 329 ORhinaus –soviel (bezahlte) Freizeit beanspruchen, wie er für die 

Stellensuche brauche. Gleiches würde zutreffen, wenn der Arbeitgeber es explizit 

dem Arbeitnehmer überlässt, obLetzterer bestimmte Arbeiten vor Ablauf 

derKündigungsfrist noch ausführen will odernicht. 

69 Trotz dem in der Regel einseitigen Verzicht auf die Arbeitsleistung durch den 

Arbeitgeber bleiben die weiteren Rechte und Pflichten beider Parteien aus dem 

Arbeitsverhältnis durch die Freistellung grundsätzlich unberührt, selbst wenn 

sich mangels näherer gesetzlicher(odervertraglicher) Regelungder Freistellung 

im Zusammenhang mit der Anrechnung von anderweitig erzieltem Verdienst 127 

und dem Bezug von Ferien Probleme stellen können. Insbesondere behält der 

Arbeitnehmer bei einer Freistellung inder Regel seinen vollen Lohnanspruch 

(inklusive von allenfalls in Geld umzurechnenden Naturallohn, Gewinnbeteiligung 

und Provision 128 ). 

5. Das Arbeitsverhältnis in derPhasenach Beendigung desArbeitsvertrags 

70 Da jeder Arbeitsvertrag ein Ende nimmt –sei es durch Ablauf einer befristeten 

Vertragsdauer, 129 durch eine Aufhebungsvereinbarung, 130 durch Kündigung 131 

oder durch Tod 132 der einen oder anderen Partei –, können sich nach Beendigung 

der eigentlichen Vertragsdauer Zeitperioden anschliessen, inwelchen bestimmte 

Rechte und Pflichten weiter bestehen oder aber ihre Wirkungen erst 

entfalten. Diese Rechte und Pflichten, die (auch) nach Beendigung der Vertragsdauer 

wirken, können ihre Grundlage entweder imGesetz oder imArbeitsvertrag 

haben. Eswird teilweise auch von Nachwirkungen des Arbeitsvertrags 

bzw. desArbeitsverhältnisses gesprochen. 133 

126 

127 

128 

129 

130 

131 

132 

133 

So die Terminologie bei Enriquez, S. 15 ff. und S. 258. 

Vgl. Art. 324 Abs. 2OR. 

Blesi, S. 134ff.; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 N15und N18. 

Art. 334 Abs. 1OR. 

Vgl. Art. 115 und Art. 341 OR; vgl. auch oben Fn. 102. 

Art. 335 ff. OR. 

Siehe Art. 338 f.OR. 

BGE 130 III 699 (E. 5.1; 704 f.); BGE 80 IV 22 (E. 2b, 29 ff.); BGE 64 II 162 (E.8, 

171 ff.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321a N14; Rickenbach, S. 10; 

Streiff/von Kaenel, Art. 328 N21; ZH-Komm.-Staehelin, Art.321a N34. 

35


71 Als Beispiel einer spezifisch auf Gesetz beruhenden, nachwirkenden Pflicht des 

Arbeitnehmers ist auf dessen Geheimhaltungs- bzw. Verschwiegenheitspflicht 

hinzuweisen. Auch nach Beendigung der Zusammenarbeit ist der Arbeitnehmer 

gemäss Art. 321 Abs.4OR verpflichtet, die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse 

des Arbeitgebers zu wahren, soweit dies zum Schutz der berechtigten 

Interessen des Arbeitgebers weiterhin erforderlich ist. Es handelt sich dabei um 

die Fortsetzung einer bereits während der Dauer des Arbeitsvertrags bestehendenPflichtdes 

Arbeitnehmers überdessen Endehinaus. 

72 Als Beispiel einer nur gestützt auf Vertrag beruhenden Folgewirkung des beendeten 

Arbeitsvertrags ist das nachvertragliche Konkurrenzverbot zulasten des 

Arbeitnehmers zu erwähnen. 134 Gestützt auf ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot 

135 ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich während einer festzulegenden 

Zeitdauer in einem bestimmten, geografisch einzugrenzenden Gebiet von 

einem sachlich einzugrenzenden Markt fernzuhalten, inwelchem sein ehemaliger 

Arbeitgeber (oder mit ihm verbundene Gruppengesellschaften) tätig ist. 136 

Beim nachvertraglichen Konkurrenzverbot handelt sich es ebenfalls um die 

Fortsetzung einer bereits während der Dauer des Arbeitsvertrags bestehenden 

Pflicht des Arbeitnehmers über dessen Ende hinaus. ImGegensatz zur Geheimhaltungs- 

bzw. Verschwiegenheitspflicht über das Ende des Arbeitsvertrags 

hinaus bedarf das nachvertragliche Konkurrenzverbot aber einer besonderen 

vertraglichen Grundlage. 

73 Im Zusammenhang mit dem Lohn ist schliesslich auf Art. 339 Abs. 2 und 

Art. 339 Abs.3i.V.m. Art. 323 Abs. 3ORhinzuweisen. Gemäss diesen gesetzlichen 

Bestimmungen ist es möglich, dass Lohnforderungen des Arbeitnehmers 

aus Provisionsvereinbarungen sowie aus einem Anteil am Geschäftsergebnis 

erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags fällig werden. Auch insofern kann 

dasArbeitsverhältnis die eigentlicheVertragsdauer überdauern. 

134 

135 

136 

36 

Vgl. Art. 340–340c OR. Das Konkurrenzverbot während der Vertragsdauer gemäss 

Art. 321a Abs. 3ORentfällt –inÜbereinstimmung mit dem französischen Gesetzestext 

und entgegen dem Wortlaut der deutschen und der italienischen Fassungen –mit 

dem Ende der Vertragsdauer. 

Zu den Gültigkeitsvoraussetzungen eines vertraglichen Konkurrenzverbots vgl. 

Art. 340 OR sowie BSK OR I-Portmann, Art.340 N2f.; Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 340 N2ff.; Cotti, S. 29 ff. und S. 74 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 340 

N4;Vischer, S.276 ff.; Wyler,S.596 ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 340 N7ff. 

Für weitere nachwirkende Pflichten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers aus dem 

Arbeitsverhältnis vgl. Rickenbach, S. 34 ff. für den Arbeitgeber und S. 120 ff. für den 

Arbeitnehmer.

6. Das Arbeitsverhältnis beisukzessiven Arbeitsverträgen 


74 Bei einem weiten Verständnis des Begriffs des Arbeitsverhältnisses ist zu prüfen, 

inwiefern zwei oder mehrere Arbeitsverträge zwischen denselben (oder 

verbundenen 137 )Parteien mit mehr oder minder langen, dazwischen liegenden 

Zeitperioden ohne Arbeitsleistung von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis erfasst 

werden. Verwandt, aber nicht notwendigerweise identisch, mit der Frage 

nach dem Vorliegen eines solchen, mehrere separate Arbeitsverträge umfassenden 

Arbeitsverhältnisses ist der Fall, in welchem ein (Gesamt- oder Einzel-) 

Arbeitsvertrag explizit regelt, ob und inwiefern (frühere) Dienstjahre bei einem 

Arbeitgeber oder mehreren Arbeitgebern, die zur selben Konzernstruktur gehören, 

nach einem Unterbruch der Zusammenarbeit bei einer Wiederanstellung 

angerechnet werden. 138 Die rechtliche Relevanz der Frage nach dem Bestand eines 

einheitlichen Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen von mehreren Arbeitsverträgen 

mit zeitlichen Unterbrüchen zwischen den Tätigkeitsperioden ergibt sich 

aus denjenigen gesetzlichen Bestimmungen, welche für die Entstehung von Ansprüchen 

auf ebendiesen Bestand und die effektive oder prospektive Dauer eines(einheitlichen)Arbeitsverhältnisses 

abstellen. 139 

137 

138 

139 

Vgl. auch oben Rz. 61. 

Die Berücksichtigung von früheren Dienstjahren bei einer etwaigen, späteren Wiederanstellung 

ist dabei meist relevant für die Einstufung in eine die Seniorität mitberücksichtigende 

Lohntabelle sowie den Ferienanspruch, der in Abhängigkeit von Alter und 

Dienstjahren des Arbeitnehmers über das gesetzliche Minimum von vier Wochen gemäss 

Art. 329a Abs. 1ORhinausgehen kann. 

Dogmatisch sind solche Vereinbarungen nicht leicht zu erfassen. Klar erscheint, dass 

sie sich nicht auf den gegenwärtigen Arbeitsvertrag beziehen. Sie sollen nur für den 

Fall gelten, dass der aktuelle Arbeitsvertrag aufgelöst wird und zu einem späteren 

Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Bezüglich des künftigen Vertragsschlusses 

bleiben beide Parteien frei. Insofern untersteht die Wirkung der Vereinbarung 

zur Anrechnung von Dienstjahren einer suspensiven, zweiseitigen Potestativbedingung. 

Falls aber beide Parteien künftig wieder einen Arbeitsvertrag abschliessen 

und insofern ein neuer Arbeitsvertrag zustande kommt, vereinbaren die Parteien im 

Voraus, wie die Dauer des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses im künftigen Vertrag 

berücksichtigt werden soll. Meist stillschweigend vorausgesetzt wird dabei, dass 

die Struktur der Arbeitsverträge bezüglich der Aspekte, welche auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses 

abstellen, unverändert bleibt. 

Selbst wenn es sprachlogisch nicht vollständig zuüberzeugen vermag, erscheinen solche 

Vereinbarungen als punktuelle «Rahmenverträge». Unter einem Rahmenvertrag 

wird im Allgemeinen ein Vertrag verstanden, in welchem sich die Parteien auf einzelne 

Bedingungen einigen, die für künftige Verträge gelten sollen, ohne jedoch den 

künftigen Vertragsschluss zu präjudizieren; vgl. BSK OR I-Bucher, Vor Art. 1–40 

N40sowie Art. 22 N25; Gauch/Schluep/Schmid, N1099. 

Vgl. Art. 324a, Art. 328a, Art. 335c, Art. 336c Abs. 1 lit. b, Art. 338 Abs. 2 und 

Art. 339b Abs. 1OR. 

37


75 Ob und inwiefern es sich rechtfertigt, trotz verschiedenen Arbeitsverträgen und 

sich daraus ergebenden, zeitlich getrennten Tätigkeitsperioden des Arbeitnehmers 

in einer ex post-Betrachtung von einem einheitlichen (Voll- oder Teilzeit-) 

Arbeitsverhältnis auszugehen, kann letztlich nur im konkreten Einzelfall beurteilt 

werden. Auf tatsächlicher Ebene ist von Bedeutung, wie viele befristete 

oder unbefristete Arbeitsverträge mit Voll- oder Teilzeitpensum vorliegen, wie 

lange der oder die Unterbrüche andauerten und obder Arbeitnehmer inzeitlich 

paralleler und/oder sukzessiver Weise für einen oder mehrere andere Arbeitgeber 

tätig war. Mangels zulässiger Parteiabrede zum Bestand und der Einheit des 

Arbeitsverhältnisses sind als relevante Kriterien, die für oder gegen das Vorliegen 

eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses sprechen können, insbesondere die 

Parteiwillen imZeitpunkt des Abschlusses und der Beendigung der einzelnen 

Arbeitsverträge zuberücksichtigen. Gleiches gilt für die Gründe beider Parteien, 

welche der jeweiligen Beendigung und dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags 

zugrunde lagen. Zubeachten sind schliesslich die unterschiedlichen 

Zwecksetzungen der infrage stehenden gesetzlichen Regelungen, 140 für welche 

auf die Einheit und die Gesamtdauer eines Arbeitsverhältnisses abgestellt wird, 

diesich aussukzessiven Arbeitsverträgen ergibt. 141 

76 Besondere Bedeutung erhält die Frage, ob ein einheitliches Arbeitsverhältnis 

vorliegt, wenn mehrere kurze Arbeitsverträge zwischen denselben Parteien sich 

aneinanderreihen. Eine solche Vorgehensweise bei der Regelung des Vertragsverhältnisses 

kann, muss aber nicht zwingend, unzulässig sein. Unzulässig ist 

diese, häufig als «Kettenarbeitsverträge» bezeichnete Vorgehensweise dann, 

140 

141 

38 

Basierend auf dem Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» verfolgt Art. 324a Abs. 1OR 

den Zweck, den Arbeitnehmer für eine beschränkte Zeit vor dem finanziellen Risiko 

zu schützen, das eine Verhinderung an der Arbeitsleistung wegen Krankheit, Unfall 

oder der Erfüllung von gesetzlichen Pflichten mit sich bringt. Demgegenüber soll die 

Abgangsentschädigung gemäss Art. 339b ff. OR dafür sorgen, dass ein älterer Arbeitnehmer 

nach jahrzehntelanger Tätigkeit für einen Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis 

nicht ohne Ausrichtung von irgendwelchen Vorsorgeleistungen beenden muss (vgl. 

BBl 1967 II, S. 395). 

Mit Einführung des (eingeschränkten) BVG-Obligatoriums (vgl. Art. 2BVG) Mitte 

der 1980er-Jahre mit mindestens paritätischer Beitragsleistung im sogenannten obligatorischen 

Bereich (vgl. Art. 8, Art. 9sowie Art. 66 Abs. 1BVG) hat die Abgangsentschädigung 

in der Praxis anBedeutung verloren. Der Grund dafür liegt inder Regelung 

gemäss Art. 339d OR, wonach Leistungen einer (BVG-) Fürsorgeeinrichtung, die 

durch Arbeitgeberbeiträge finanziert wurden, oder durch den Arbeitgeber oder einen 

Dritten zugesicherte Leistungen auf einer Abgangsentschädigung anzurechnen sind 

bzw. von der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung dispensieren. Für die praktische 

Bedeutung der Abgangsentschädigung seit Einführung des BVG-Obligatoriums 

vgl. Balsiger, S. 46 f. 

Für die Beurteilung, ob die Voraussetzung von mindestens 20 Dienstjahren für eine 

Abgangsentschädigung erfüllt ist, vgl. BGE 112 II51(E. 3, 53 ff.); BGE 110 II 268 

(E. 2,270 f.).

142 

143 


wenn sie ohne sachliche Rechtfertigungsgründe erfolgt, und dazu führt, dass 

Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers nicht zum Tragen kommen, 

welche eine bestimmte (Mindest-)Dauer des Arbeitsverhältnisses voraussetzen. 

142 Liegen unzulässige Kettenarbeitsverträge vor, ist nicht mehr die Dauer 

des einzelnen Arbeitsvertrags ausschlaggebend. Relevant wird das einheitliche 

Arbeitsverhältnis. Dessen Dauer ergibt sich dann aus der Summe aller Arbeitsperioden 

sowie etwaigen, dazwischen liegenden Zeiträumen, während derer das 

Arbeitsverhältnis zwar ruht, aber nicht als vollständig aufgelöst bezeichnet werdenkann. 

143 

Als sachliche Rechtfertigungsgründe können nach Rehbinder, N299, Besonderheiten 

des Arbeitsverhältnisses beim Bühnenengagement, bei der Aushilfsarbeit, beim Einsatz 

im Saisonbetrieb und bei Stellen mit Ausbildungszweck infrage kommen. Der 

Wunsch des Arbeitnehmers, sich nicht längerfristig binden zu wollen, kann ebenfalls 

ein sachlicher Rechtfertigungsgrund für das Aneinanderreihen von kurzen, befristeten 

Arbeitsverhältnissen sein. Schliesslich nennt Rehbinder (a.a.O.) –unter Hinweis auf 

den Entscheid des Tribunal Cantonal du Canton de Neuchâtel vom 20. April 1995, 

JAR 1996, S. 108 ff. –auch die wirtschaftliche Situation des Unternehmens als Rechtfertigungsgrund. 

Der angeführte Entscheid des Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel vermag im 

Ergebnis indessen nicht zuüberzeugen. In concreto wurde ein erster, auf acht Monate 

befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen. Ohne Unterbruch des Arbeitsverhältnisses 

folgten zwei weitere, wiederum befristete Arbeitsverträge. Die Dauer aller drei befristeten 

Arbeitsverträge belief sich insgesamt auf knapp eineinhalb Jahre. Nach Auffassung 

des Gerichts ergab sich aus den drei befristeten Arbeitsverträgen kein unbefristeter 

Arbeitsvertag (Art. 334 Abs. 2OR), weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jeweils 

mitteilte, es könnten aus wirtschaftlichen Gründen nur befristete Arbeitsverträge 

abgeschlossen werden. Im Ergebnis ist es dem Arbeitgeber damit gelungen, den beschränkten 

Schutz einer Kündigungsfrist von zwei Monaten (Art. 335c Abs. 1OR) zu 

unterwandern, was in Anbetracht des Grundsatzes, dass das Wirtschaftsrisiko nicht 

(vollständig) auf den Arbeitnehmer überwälzt werden kann (Art. 324 OR), nicht überzeugt. 

Eswäre dem Arbeitgeber wohl ohne Weiteres zuzumuten gewesen, den letzten 

Arbeitsvertrag auf denselben Endtermin hin unter Beachtung einer Kündigungsfrist 

(von zwei Monaten gemäss Art. 335c Abs. 1ORbzw. von einem Monat gemäss 

Art. 335c Abs. 2OR) zu kündigen. Vgl. zur Überwälzung des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos 

in diesem Zusammenhang auch Rehbinder, rechtfertigende Gründe, 

S. 55. 

Vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 13. September 2007, 4A_216/2007, 

E. 1.3; Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Juni 2000, 4C.22/2000, E. 2; BSK OR 

I-Portmann, Art. 334 N8;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 334 N6;Carruzzo, 

Art. 334 N2und N4;Streiff/von Kaenel, Art.334 N6f.; Vischer, S. 228 f.; Wyler, 

S. 453 ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Art.319 N56. 

39


7. Das Arbeitsverhältnis beistrukturellen Veränderungen aufseitendes 

Arbeitgebers 

77 Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung gemäss Art. 321 ORgrundsätzlich 

in eigener Person zuerbringen. 144 Ein Fortbestehen desselben Arbeitsverhältnisses 

mit einem anderen als dem ursprünglichen Arbeitnehmer ist beim Einzelarbeitsvertrag 

daher grundsätzlich nicht möglich. 145 Demgegenüber können sich 

aufseiten des Arbeitgebers Veränderungen ergeben. 

78 Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Personengesellschaft mit 

quasi-Rechtspersönlichkeit im Aussenverhältnis, sind gestützt auf das Fusionsgesetz 

verschiedene Arten von strukturellen Veränderungen möglich. Gemäss 

Art. 27 Abs.1FusG findet für den Übergang von Arbeitsverhältnissen im 

Rahmen einer Fusion 146 auf die übernehmende Gesellschaft Art. 333 ORAnwendung. 

Gleiches gilt gemäss Art. 49 Abs.1FusG bei einer Spaltung, 147 gemäss 

Art. 76 Abs. 1FusG bei einer Vermögensübertragung, 148, 149 sowie bei der 

Fusion und der Vermögensübertragung bei Stiftungen 150 und bei der Fusion, 

Umwandlung oder Vermögensübertragung bei Vorsorgeeinrichtungen. 151,152 

144 

145 

146 

147 

148 

149 

150 

151 

152 

40 

Vgl. auch oben Rz. 12ff. 

Besonderheiten können sich allenfalls bei Gruppenarbeitsverhältnissen im Sinne einer 

«Eigengruppe» und, je nach Ausgestaltung, unter Umständen beim Job Sharing ergeben; 

vgl. dazu BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N30ff. (Job Sharing), 

Art. 319 N39und Art. 321 N4;Geiser, neue Arbeitsformen, Rz. 3.1 ff.; Streiff/von 

Kaenel, Art. 319 N12sowie Art. 321 N4(für das Job Sharing); Wyler,S.105 f. 

ZumBegriff und den zulässigen Arten von Fusionen vgl. Art. 3f.FusG. 

ZumBegriff und den zulässigen Arten von Spaltungen vgl. Art. 29f.FusG. 

ZumBegriff der Vermögensübertragung vgl. Art. 69 FusG. 

Im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan (Art. 37lit. iFusG) sowie im (Vermögens-) 

Übertragungsvertrag (Art. 71Abs. 1lit. eFusG) muss eine Liste der Arbeitsverhältnisse 

enthalten sein, die übergehen sollen. Ferner sind gemäss Art. 14 Abs. 3 

lit. iFusG (im Fusionsbericht), gemäss Art. 39 Abs. 3lit. gFusG (im Spaltungsbericht) 

und gemäss Art. 74 Abs. 2lit.dFusG (entweder im Anhang zur Jahresrechnung 

oder an der Generalversammlung) jeweils die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen 

auf die betroffenen Arbeitnehmer zu erläutern und zu begründen und Hinweise 

aufden Inhalt eines allfälligen Sozialplanszumachen. 

Vgl. Art. 85 Abs. 4FusG i.V.m. Art. 27 f. FusG sowie Art. 86Abs. 2FusG i.V.m. 

Art. 76 FusG. 

Vgl. Art. 96 Abs. 5FusG i.V.m. Art. 27 f. FusG. 

Bei der Umwandlung ändert der Arbeitgeber einzig seine Rechtsform bzw. sein 

Rechtskleid (z.B. wird gemäss Art. 54 Abs. 1lit.aFusG eine GmbH ineine Aktiengesellschaft 

umgewandelt). Die Rechtsverhältnisse werden dadurch gemäss Art. 53 FusG 

nicht verändert, sodass ein Übergang des Arbeitsverhältnisses trotz neuer Rechtsform 

nicht notwendig ist, da die sich umwandelnde Gesellschaft rechtlich und wirtschaftlich 

die gleiche bleibt; vgl. BBl 2000, S. 4446. Allerdings findet Art. 27 Abs. 3FusG für


Ebenso kann ein Betriebsübergang gestützt auf Art. 181 ORimSinne einer 

Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts erfolgen. Art. 333 ORfindet auch 

bei einer Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts nach Art. 181ORAnwendung. 

153 Bei Tod oder bei Verschollenerklärung 154 einer natürlichen Person 

als Arbeitgeber geht gestützt auf Art. 338a Abs.1OR i.V.m. Art. 560 ZGB die 

Arbeitgeberposition grundsätzlich auf die Erbengemeinschaft über, da Art. 333 

OR sinngemäss füranwendbarerklärt wird. 155 

79 Art. 333 Abs.1OR sieht vor, dass das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und 

Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber übergeht, sofern 

der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses 

findet damit gestützt auf eine spezifische gesetzliche Anordnung 

statt. Unter Vorbehalt der Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer 

erfolgt erex lege. 156 Wird der Übergang vomArbeitnehmer nicht abgelehnt, tritt 

der Übernehmer (oder die übernehmende Gesellschaft) des Betriebs oder eines 

Betriebsteils somit in alle Rechte und Pflichten des Arbeitsvertrags ein; und 

zwar so, wie er ihn vorfindet. 157 Ob sich das Arbeitsverhältnis vor Betriebsübergang 

schon inder Kündigungsphase befand, ist unerheblich. 158 Arbeitsverhältnisse, 

welche allerdings vor dem Tag der Betriebsnachfolge endeten, gehen 

nicht über. Somit liegt Zulasten des Arbeitgebers ein Übernahmezwang für 

(noch) laufende Arbeitsverhältnisse vor. 159 Eine Differenzierung nach der hierarchischen 

Stufe eines Arbeitnehmers in der Unternehmensorganisation sieht 

Art. 333 OR nicht vor, weshalb alle noch bestehenden Arbeitsverhältnisse 

übergehen. 160 Will der neue Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden, so hat 

er den Arbeitsvertrag nach den vertraglichen oder gesetzlichen Regeln zu kündigen, 

sofern dies noch nicht geschehen ist. 161 Eine Vereinbarung zwischen dem 

153 

154 

155 

156 

157 

158 

159 

160 

161 

die Haftung für Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsvertrag auch bei der Umwandlung 

Anwendung. 

Vgl. statt mehrerer: BSK OR I-Tschäni, Art. 181 N9. 

Art. 38 Abs. 1ZGB. 

Zum Ganzen vgl. auch Geiser, Fusionsgesetz, Rz. 1ff.; Kradolfer, S. 3ff.; Vischer, 

S. 217 ff. 

BGE 123 III 466 (E. 3,467 ff.); Carruzzo, Art. 333 N9; Vischer, S. 217. 

BGE 135 III 349 (E. 4.1, 356); BGE 112 II 51 (E. 3b/aa, 56); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 23. Oktober 2006, 4C.155/2006, E. 3.2; für die einzelnen Fallvarianten, 

welche unter Art. 333 OR fallen können, vgl. statt mehrerer:Kradolfer, S. 188 f. 

BGE 134 III 102 (E. 3.1.1; 106). 

BGE 129 III 335 (E. 5.1, 340 f.); BGE 127 V183 (E. 4d, 187 f.); BGE 123 III 466 

(E. 3b, 468 f.). 

Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Oktober 2006, 4C.155/2006, E. 3.2. 

Ob es zulässig ist, wenn der übertragende Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag ausschliesslich 

deshalb kündigt, um den in Art. 333 Abs. 1ORvorgesehenen Übergang 

auf den Übernehmer zu vereiteln, ist umstritten. Zum Meinungsstand vgl. statt mehrerer: 

BSK OR I-Portmann, Art. 333 N10; nach BGE 127 V183 (E. 7,194) ist eine sol- 

41


42 

vorangehenden und dem übernehmenden Arbeitgeber, dass eines, mehrere oder 

alle Arbeitsverhältnisse, welche zum Betrieb zu zählen sind, nicht übergehen 

sollen,ist ausgeschlossen. 162 

80 Im hier interessierenden Zusammenhang ist wesentlich, dass durch die erwähnten 

strukturellen Veränderungen aufseiten des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis 

nicht unterbrochen wird. Selbst wenn somit ein neuer Arbeitgeber als Partei 

des inhaltlich unveränderten Arbeitsvertrags in das Arbeitsverhältnis eintritt 

und der Arbeitsvertrag allenfalls ersetzt und modifiziert wird –sei es mit freier 

Zustimmung des Arbeitnehmers oder imRahmen einer Änderungskündigung –, 

bleibt das Arbeitsverhältnis dasselbe. Insbesondere die bisherigen Dienstjahre 

eines Arbeitnehmers bleiben vollumfänglich erhalten. 163 

D. Folgerungen zum Arbeitsvertrag und zumArbeitsverhältnis 

81 Mit AUBERT 164 ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis 

inder Tat unterschiedliche Realitäten oder Dimensionen betreffen. Die beidenBegriffesind 

inrechtlicher und tatsächlicher Hinsichtnichtdeckungsgleich. 

82 Der rechtliche Begriff des Arbeitsverhältnisses ist weiter als derjenige des Arbeitsvertrags. 

Dies kann schon damit begründet werden, dass dasselbe Arbeitsverhältnis 

sich aus zeitlich abgegrenzten Arbeitsverträgen zusammensetzen 

kann. Wie nachfolgend imRahmen der Ausführungen zuArt. 320 Abs.2OR 

näher gezeigt wird, 165 ist auch die Aussage, «ohne Arbeitsvertrag könne kein 

Arbeitsverhältnis existieren», 166 in dieser Form nicht zutreffend. Denn gestützt 

auf Art. 320 Abs. 2ORkann –bei gegebenen Voraussetzungen –aus einem 

(faktischen) Arbeitsverhältnis ein Arbeitsvertrag entstehen. Ferner ist hervorzuheben, 

dass das Arbeitsverhältnis in verschiedener Hinsicht und für längere 

Dauer über das Ende des eigentlichen Arbeitsvertrags hinauswirken kann. 

Selbst wenn der Arbeitsvertrag in zeitlicher Hinsichtbeendet ist, können gesetzliche 

und vertragliche Regelungen imRahmen des Arbeitsverhältnisses weiterhin 

Wirkungen zeitigen. Desgleichen können während des Arbeitsvertrags begründete 

Provisionsforderungen oder Ansprüche auf einen Anteil am Ge- 

162 

163 

164 

165 

166 

che Kündigung nicht gültig bzw. nichtig; vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts 

vom 14. April 2005, 4P.299/2004, E. 3.1, wonach eine Kündigung, welche nicht 

«übergangsbedingt», sondern aus anderen Gründen ausgesprochen wurde, als gesetzeskonform 

erachtet wurde. 

BGE 132 III 32 (E. 4.2.2.1, 38 f.). 

BGE 129 III 335 (E. 5.1, 340 f.); BGE 127 V183 (E. 4c, 187 f.); vgl. auch Kradolfer, 

S. 188 f.(zum Bestand des übergehenden Arbeitsvertrags/Arbeitsverhältnisses) und 

S. 216 ff. (zum Inhalt des übergehenden Arbeitsvertrags/Arbeitsverhältnisses). 

CR CO I-Aubert, Art. 319 N25. 

Vgl. unten Rz. 117 ff. 

Vgl. oben Rz. 20.


schäftsergebnis erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags fällig werden. Auch 

in Anbetracht dieser, vom Gesetz vorgezeichneten Konstellationen kann gesagt 

werden, dass das Arbeitsverhältnis und der Arbeitsvertrag inrechtlicher Hinsichtnichtkongruentsind. 

83 Schliesslich kann auf der tatsächlichen und personalen Ebene den Begriffen des 

Arbeitsvertrags und des Arbeitsverhältnisses unterschiedliche Bedeutung zugemessen 

werden. Zwar kann im schweizerischen Recht dem Arbeitsverhältnis 

nicht der Charakter eines seinerseits nicht klar umrissenen personenrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnisses 167 zuerkannt werden. Dennoch ist beim Arbeitsverhältnis 

häufig eine enge persönliche Verbindung der Vertragsparteien gegeben, 

welche inihren Treue-, Sorgfalts- und Fürsorgepflichten zum Ausdruck kommt. 

Vor allem bei über mehrere Jahre dauernden Arbeitsverhältnissen rechtfertigt es 

sich, dieses als ein besonderes, schuldrechtliches Rechtsverhältnis zu charakterisieren. 

Die Besonderheit liegt darin, dass die enge persönliche Verbindung im 

Rahmen des vertraglichen Schuldverhältnisses nach einer intensivierten Anwendung 

des Grundsatzes von Treu undGlauben verlangt. 168 

III. Das System der zwingenden Bestimmungen in Art. 361 und Art. 362 OR 

84 Unter der Überschrift «Zwingende Vorschriften» finden sich imvierten und 

letzten Abschnitt des Zehnten Titels des ORdie Art. 361 und Art. 362 OR. Diese 

zwei Artikel fanden mit der per 1. Januar 1972 in Kraft getretenen Revision 

des Arbeitsvertragsrechts Eingang ins Gesetz. 169 Gemäss der Botschaft 1967 170 

lag der mit der Einführung dieser Bestimmungen verfolgte Zweck darin, mittels 

abschliessenden Aufzählungen von absolut und relativ zwingenden Bestimmungen 

inArt. 361 Abs.1und Art. 362 Abs.1OR Rechtssicherheit zu gewährleisten. 

171 Es sollte jeder Zweifel über den Verbindlichkeitsgrad der inArt. 361 

Abs.1 und Art. 362 Abs.1OR aufgeführten Bestimmungen ausgeschlossen 

werden. 172 Indirekt ergibt sich aus diesen Ausführungen inder Botschaft 1967, 

dass in Art. 361 Abs.1und Art. 362 Abs.1OR nur diejenigen Bestimmungen 

enthalten sein können, welche überhaupt geeignet sind, der Parteidisposition 

167 

168 

169 

170 

171 

172 

Vgl. oben Rz. 33f. 

Vgl. auch Dünner, S.41f. 

Zum historischen Hintergrund von Art. 361 und 362 OR im Gesamten vgl. auch BBl 

1967 II, S. 289 ff. und S. 423; BBl 1984 II, S. 616 ff.; Brand/Dürr et al., Art. 361 

N1ff. sowie Art. 362 N2; Brühwiler, Art. 319 N 1a; Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 361/362 N1ff.; Daxelhoffer, S. 18 ff.; Duc/Subilia, Art. 361/362 

N1ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 361 N1f. sowie Art. 362 N1f.; Wyler,S.83f. 

BBl 1967 II, S. 241 ff. 

Kritisch zu diesem gesetzgebungstechnischen Ansatz: Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 361/362 N2. 

BBl 1967 II, S. 289 ff. und S.423 f. 

43


44 

beim Abschluss eines Arbeitsvertrags zuunterliegen. Nicht inArt. 361 Abs. 1 

und Art. 362 Abs. 1OReingeschlossen sind daher diejenigen Normen, welche 

Begriffsdefinitionen, gesetzliche Verweisungen und Vorbehalte zugunsten des 

öffentlichen (Arbeits-)Rechts sowie gesetzliche Vermutungen und Auslegungsregeln 

enthalten. 173 

85 Anlässlich der Revision der Bestimmungen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 

174 welche per 1.Januar 1989 in Kraft traten, wurden die Kataloge in 

Art. 361 Abs.1und Art. 362 Abs.1OR revidiert. 175 Grund dafür waren insbesondere 

die (berechtigte) Kritik in der Literatur 176 an mehreren, inden Katalogen 

inArt. 361 Abs.1 und Art. 362 Abs.1 OR aufgeführten Bestimmungen 

unddie Rechtsprechungdes Bundesgerichts. 177 

86 Gestützt auf die Erläuterungen in der Botschaft zur Revision der Bestimmungen 

zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Botschaft 1984) wurden aus den Katalogen 

inArt. 361 Abs. 1und Art. 362 Abs. 1OR mehrere Arten von Bestimmungen 

gestrichen. Dabei handelte es sich vorab um diejenigen arbeitsrechtlichen 

Normen, bei denen sich schon aufgrund des Wortlauts ergibt, ob, in welchem 

Umfang und unter Einhaltung welcher Formalien vom Gesetzestext abweichende, 

vertragliche Regelungen zulässig sind. 178 Ebenso wurden diejenigen 

Normen aus Art. 361 Abs. und Art. 362 Abs. 2ORgestrichen, welche die Nichtigkeit 

einer abweichenden vertraglichen Regelung durch die Parteien selbst 

vorsehen. 179 Schliesslich wurden auch diejenigen Bestimmungen aus Art. 361 

Abs.1und Art. 362 Abs. 1OR gestrichen, welche sich an eine Behörde richten 

odernur «im Rahmendes dispositiven Rechts vonBedeutung sind». 180 

87 Auch nach dem 1.Januar1989 wurden verschiedene, weitere Änderungen und 

Anpassungen in den Katalogen von Art. 361 Abs.1 und Art. 362 Abs. 1OR 

vorgenommen. Sämtliche Änderungen und Anpassungen der Kataloge in 

Art. 361 Abs.1und Art. 362 Abs.1OR, welche seit ihrem ursprünglichen in 

Kraft treten per 1. Januar 1972 vorgenommen wurden, liessen indessen die 

173 

174 

175 

176 

177 

178 

179 

180 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 361 N3. 

BBl 1984 II, S. 551 ff. 

BBl 1984 II, S. 616 ff. 

Vgl. Daxelhoffer, z.B. S. 27 und S. 152 ff.; Schweingruber, Art. 361 Ziff. 1und 4; 

Tschudi, S.88. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1981, SJ 104 (1982), S.229–232 

(E. 2/4, S.231 f.). 

Z.B. wurde Art. 321c Abs. 3ORaus dem Katalog von Art. 361 Abs. 1ORgestrichen; 

vgl. auch BBl 1984 II, S. 616; BBl 1971 I, S. 1454; AS1988 II, S. 1477. 

Z.B. wurde Art. 323b Abs. 3ORaus dem Katalog von Art. 362 Abs. 2ORgestrichen; 

vgl. BBl 1984 II, S. 616; BBl 1971 I, S. 1456; AS1988 II, S. 1478. 

BBl 1984 II, S. 616, wo als Beispiel die Verweisungsnorm in Art. 350 OR erwähnt 

wird.


rechtliche Struktur des jeweils ersten Absatzes der beiden Bestimmungen unberührt. 

88 Von den im Katalog von Art. 361 Abs.1OR aufgeführten Bestimmungen des 

Arbeitsvertragsrechts darf nach dem Wortlaut von Art. 361 Abs.1OR weder 

zuungunsten des Arbeitnehmers noch zuungunsten des Arbeitgebers abgewichen 

werden. Die im Katalog von Art. 361 Abs.1OR aufgeführten Bestimmungen 

werden deshalb meist als «absolut zwingende» Normen bezeichnet. 

Teilweise finden sich auch die Begriffe «beidseitig» 181 oder «zweiseitig» 182 

zwingende Normen. 183 Ergänzend und differenzierend zuArt. 361 Abs. 1OR 

enthält der Katalog in Art. 362 Abs.1OR diejenigen Normen des Arbeitsvertragsrechts, 

von denen zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden 

darf. Verschiedentlich werden diese Bestimmungen auch als «halbzwingende» 

oder «relativ» 184 bzw. «einseitig» 185 zwingende Normen bezeichnet. 

89 Im Allgemeinen können unter absolut zwingenden oder unabänderlichen 186 

Normen imPrivatrecht diejenigen, auf das infrage stehende Rechtsverhältnis 

anwendbaren Rechtssätze verstanden werden, von denen die Parteien bei der 

Gestaltung ihrer vertraglichen Beziehung gar nicht abweichen dürfen. 187 Es liegt 

181 

182 

183 

184 

185 

186 

187 

Z.B. bei Portmann/Stöckli, N132; KUKO OR-Pietruszak, Art. 361 N1. 

Z.B. bei Daxelhoffer, S. 28. 

Die Terminologie in Literatur und Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Zumeist dürfte 

der Begriff «absolut zwingende Normen» im Sinne einer Sammelbezeichnung für alle 

im Katalog von Art. 361 Abs. 1ORaufgeführten Normen verwendet werden. Andererseits 

gibt es auch Autoren, welche den Begriff der «absolut zwingenden Normen» 

enger fassen und darunter nur bestimmte, im Katalog von Art. 361 Abs. 1ORaufgeführte 

Bestimmungen verstehen und als Oberbegriff für alle im Katalog von Art. 361 

Abs. 1ORaufgeführten Bestimmungen den Ausdruck «zweiseitig zwingende Normen» 

verwenden. Vgl. Daxelhoffer, S. 27 f.; Kunz, S. 32. 

Z.B. Streiff/von Kaenel, Art. 362 N2. 

Z.B. bei Portmann/Stöckli, N132; KUKO OR-Pietruszak, Art. 362 N1. 


Bei Kunz, S. 25 (vgl. auch S. 32), findet sich die Umschreibung, dass diejenigen 

Rechtsvorschriften des Privatrechts zwingend sind, «die ohne Rücksicht auf einen abweichenden 

Parteiwillen Geltung haben. Es ist dem Rechtssubjekt, das ein bestimmtes 

Rechtsgeschäft eingeht, nicht gestattet, derartige Bestimmungen auszuschalten oder 

auch nur durch eine teilweise anderslautende eigene Regelung zu ersetzen.». Vgl. 

auch BSK OR I-Wiegand, Art. 19/20 N20; Gauch/Schluep/Schmid, N646 f.; Koller, 

§13N107 ff. 

Als Beispiel für eine absolut zwingende Bestimmung, deren zwingender Gehalt sich 

nicht schlüssig aus dem Wortlaut der Bestimmung selbst ergibt, könnte auf das Auflösungsrecht 

beim einfachen Auftrag nach Art. 404 Abs. 1ORhingewiesen werden. 

Gemäss konstanter, indessen kritisierter Rechtsprechung des Bundesgerichts hat diese 

Norm (absolut) zwingenden Charakter. Das Auflösungsrecht darf weder vertraglich 

wegbedungen noch eingeschränkt werden; vgl. u.a.: BGE 115 II464 (E. 2;465 ff.); 

45


46 

damit eine Einschränkung des Prinzips der Vertragsfreiheit vor. Dieses Prinzip 

leitet sich in verfassungsrechtlicher Hinsicht aus der Wirtschaftsfreiheit gemäss 

Art. 27 BV ab. 188 Ausgehend von diesem Begriffsverständnis ist die Überschrift 

vor Art. 361 OR– «Zwingende Vorschriften» –zutreffend. 

90 Der klare Wortlaut von Art. 361 Abs.1OR und Art. 362 Abs.1OR zeigt jedoch 

auf, dass diese beiden Normen sich vom Grundgedanken einer absolut 

zwingenden oder unabänderlichen Rechtsnorm entfernen. Gemäss vorstehender 

Umschreibung besteht das Regelungsziel einer absolut zwingenden Norm gerade 

darin, den von dieser Norm erfassten Regelungspunkt der Parteidisposition 

vollständig zuentziehen. Der jeweilige Ingress von Art. 361 Abs.1OR und 

Art. 362 Abs.1OR erklärt indessen abweichende vertragliche Regelungen von 

den darin genannten Normen nicht als absolut unzulässig. 189 Unter qualifizierten 

188 

189 

Entscheid des Bundesgerichts vom 31. März 2005, 4C.447/2004, E. 5.4; Entscheid des 

Bundesgerichts vom 10. Februar 2009, 4A_437/2008, E. 1.4–1.6. Im letztgenannten 

Entscheid untersuchte das Bundesgericht, ob die Kontroverse um den absolut zwingenden 

Charakter von Art. 404 Abs. 1OReine Frage von grundsätzlicher Bedeutung 

im Sinne von Art. 74 Abs. 2lit. aBGG sei. Das Bundesgericht verneinte dies und trat 

auf die zivilrechtliche Beschwerde mangels eines hinreichenden Streitwerts gemäss 

Art. 74 Abs. 1BGG nicht ein, obschon die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid 

von der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuArt. 404 Abs. 1ORabgewichen 

war. 

Vgl. statt mehrerer: Gauch/Schluep/Schmid, N612 ff.; Häfelin/Haller/Keller,N630. 

Die Gesetzgebungstechnik, womit ineiner oder mehreren speziellen Normen eines 

Erlasses anderen, spezifisch in den speziellen Normen genannten Bestimmungen desselben 

Erlasses zwingender oder relativ zwingender Charakter zugewiesen wird, findet 

sich auch in Art. 97 und 98 VVG sowie in Art. 162 SSG. Vgl. dazu auch Daxelhoffer, 

S. 17 f. 

Art. 361 Abs. 1OR unterscheidet sich von Art. 97 Abs. 1 VVG und Art. 162 

Abs. 1SSG. Der Unterschied liegt darin, dass Art. 97 Abs. 1VVG («Folgende Vorschriften 

dieses Gesetzes dürfen durch Vertragsabrede nicht geändert werden: […]) 

und Art. 162 Abs. 1SSG («Durch Vertragsabrede dürfen nicht geändert werden 

[…]») Bestimmungen des jeweiligen Erlasses aufführen, welche durch vertragliche 

Abrede gar nicht geändert (d.h. weder eingeschränkt oder erweitert noch verschärft 

oder gemildert) werden dürfen. Es handelt sich dabei folglich umabsolut zwingende 

Vorschriften, die der Parteidisposition zur Gänze entzogen sind. Gemäss Wortlaut von 

Art. 361 Abs. 1ORfindet sich diese Kategorie von absolut zwingenden Bestimmungen 

im Arbeitsvertragsrecht nicht. 

Art. 98 Abs. 1VVG und Art. 162 Abs. 2SSG entsprechen der Struktur von Art. 362 

Abs. 2OR. 

Alle diese Bestimmungen enthalten Vorschriften, welche ein auf vertraglicher Abrede 

beruhendes Abweichen von bestimmten Gesetzesvorschriften zuungunsten der geschützten 

Vertragspartei unterbinden (der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte 

gemäss Art. 98 Abs. 1VVG oder der Seemann, der Inhaber einer Originalausfertigung 

eines Konnossements oder der Passagier gemäss Art. 162 Abs. 2lit. acSSG 

sowie der Arbeitnehmer gemäss Art. 362 Abs. 2OR).


Umständen ist eine Abweichung möglich. ImVergleich zum jeweiligen Ingress 

von Art. 361 Abs. 1und Art. 362 Abs.1OR erscheint die Überschrift vor Art. 

361 Abs.1OR –«ZwingendeVorschriften»–insofern als widersprüchlich. 

91 Ungeachtet der Revision der Kataloge in Art. 361 Abs. 1und Art. 362 Abs.1 

OR im Rahmen der Revision des Kündigungsrechts dürfte in der Lehre und 

Rechtsprechung unbestritten sein, dass die (heutigen) Kataloge gemäss Art. 361 

Abs.1OR und Art. 362 Abs.1OR nicht abschliessend sind. Eskann daher 

auch absolut zwingende sowie relativ zwingende Bestimmungen geben, welche 

in der entsprechenden Liste inArt. 361 Abs.1OR und Art. 362 Abs. 1OR 

nichtaufgeführtsind. 190 

A. Die Zulässigkeit vertraglicher Abweichungen von Art. 361 OR 

92 Die Zulässigkeit eines Abweichens von einer in Art. 361 Abs.1OR aufgeführten 

Bestimmung beurteilt sich gemäss Wortlaut des Ingress von Art. 361 Abs. 1 

OR danach, ob die abweichende vertragliche Regelung weder zuungunsten des 

Arbeitgebers noch zuungunsten des Arbeitnehmers geht. Im Ergebnis macht 

dies einen wertenden Vergleich zwischen dem Regelungsgehalt der einzelnen, 

in Art. 361 Abs.1OR aufgeführten, gesetzlichen Norm und der davon abweichenden 

vertraglichen Parteivereinbarung erforderlich. 

93 Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 191 wurde in der Botschaft 

1984 erklärt, eine Bestimmung des Arbeitsvertragsrechts sollte nur dann 

in den Katalog von Art. 361 Abs.1OR Eingang finden, wenn deren Regelungsgehalt 

beide Parteien schützt. 192 Diese Aussage ist durch den Wortlaut des 

Ingress‘ von Art. 361Abs.1OR gedeckt. 

94 Klassifizierend wurde in der Botschaft 1984 weiter ausgeführt, dass sich die im 

Katalog von Art. 361 Abs.1OR einzureihenden Bestimmungen gliedern lassen. 

In der Botschaft wurden zwei Kategorien mit wiederum zwei Untergruppen gebildet. 

Wird auf diese Gliederung inder Botschaft 1984 abgestellt, können somit 

vier Gruppen von andersartigen Normtypen unterschieden werden, welche 

in Art. 361Abs.1OR Eingang gefunden haben: 

190 

191 

192 

(1) Gemäss der Botschaft 1984 besteht die erste dieser vier Gruppen von 

zweiseitig zwingenden Bestimmungen aus «Normen, die zwar nicht direkt 

das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffen, 

Vgl. BGE 132 III 32 (E.4.2.2.2, 40); BGE 126 III 337 (E. 7b, 344); BGE 124 III 469 

(E. 2a, 271); BGE 124 III 305 (E. 3, 309); Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 361/362 N1f.; Streiff/von Kaenel, Art. 361 N3und Art. 362 N6;Wyler,S.83f. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1981, SJ 104 (1982), S.229–232 

(E. 2/4, S.231 f.). 

BBl 1984 II, S. 617. 

47


193 

194 

195 

48 

welche dennoch indas Arbeitsverhältnis hineinspielen und inBerücksichtigungöffentlicher 

Interessen erlassen wurden». 193 

(2) Indie zweite Gruppe gehören diejenigen «Vorschriften, mit welchen der 

Gesetzgeber nach Abwägung der gegensätzlichen Interessen der Parteien 

einedefinitive Lösunggetroffen hat». 194 

(3) Zur dritten Gruppe zählen gemäss Botschaft 1984 diejenigen «Bestimmungen, 

welche beiden Parteien einen Mindestschutz gewähren. Laufen 

die von der Norm geschützten Parteiinteressen parallel, kann von der 

gesetzlichen Regelung abgewichen werden, dass die vertraglich günstigere 

Regelung beiden Parteien im gleichen Ausmass zugutekommt 

[…].». 195 

(4) Indie vierte und letzte Gruppe sind gemäss Botschaft 1984 schliesslich 

diejenigen Bestimmungen einzureihen, «in denen der Schutz der einen 

Partei unabhängig vom Schutz der anderen bestehen kann.». Unter diesen 

Voraussetzungen «darfvon der gesetzlichen Regelung auch so abgewichen 

werden, dass die günstigere vertragliche Regelung nur einer 

Partei zugutekommt; ausgeschlossen sind aber Vereinbarungen, die den 

In BBl 1984 II, S. 617, werden folgende Beispiele genannt: Art. 325 Abs. 2OR(Abtretung 

und Verpfändung von Lohnforderungen), Art. 331 Abs. 1und 2OR(Zuwendungen 

für die Personalvorsorge) und Art. 342 Abs. 2OR(Zivilrechtliche Wirkungen des 

öffentlichen Rechts). 

In BBl 1984 II, S. 617, werden folgende Beispiele genannt: Art. 321c Abs. 1OR 

(Überstundenarbeit), Art. 329d Abs. 2 und 3 OR (Ferienlohn), Art. 337 Abs. 2OR 

(Fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen), Art. 337b Abs. 1OR (Folgen bei gerechtfertigter 

[fristloser] Auflösung), Art. 337d OR (Folgen bei ungerechtfertigtem 

Nichtantritt oder Verlassen der Stelle; Abs. 4des damaligen Art. 337d OR wurde per 

1. Januar 1989 gestrichen; vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 337d N1), Art. 339 Abs. 1OR 

(Fälligkeit der Forderungen), Art. 339a OR (Rückgabepflichten), Art. 340b Abs. 1und 

2OR(Folgen der Übertretung des Konkurrenzverbotes) sowie, gemäss damaliger Vorlage, 

die Art. 335a Abs. 1(E-)OR (Kündigungsfristen; BBl 1984 II, S. 632 f., diese 

Norm trat unverändert in Kraft, fand aber keinen Eingang in den Katalog inArt. 361 

Abs. 1OR) und Art. 336d (E-)OR (Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitnehmer; 

BBl 1984 II, S. 635, diese Normtrat unverändert in Kraft). 

In BBl 1984 II, S. 617, werden folgende Beispiele genannt: Art. 336 aOR (Kündigung 

im Allgemeinen bei unbestimmter Vertragszeit; vgl. BBl 1971 I, S. 1435; Art. 336 

Abs. 1aOR entspricht heute weitgehend Art. 335 Abs. 1OR; Art. 336 Abs. 2aOR 

entspricht dem heutigen Art. 335a Abs. 1OR; vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 N1 

sowie Art. 335a N1), Art. 336b Abs. 2aOR (Kündigung beim überjährigen Arbeitsverhältnis; 

vgl. BBl 1971 I, S. 1436; Art. 336b Abs. 2ORfloss in den heutigen 

Art. 335c Abs. 2ORein, vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335c N1), Art. 336c aOR 

(Kündigung beim landwirtschaftlichen Arbeitsverhältnis; vgl. BBl 1971 I, S. 1436; auf 

Art. 336c aOR wurde verzichtet und die Norm wurde aufgehoben; vgl. BBl 1984 II, 

S. 591 sowie AS 1988 II, S. 1472 ff.) sowie Art. 350 OR (Besondere Kündigung beim 

Handelsreisenden).


gesetzlichen Mindestschutz der einen oder anderen Partei verletzen 

[…].». 196 

95 DieAusführungen in der Botschaft 1984 lassen aufdie gesetzgeberischen Intentionen 

schliessen, welche bei der Überarbeitung des Katalogs von Art. 361 

Abs.1OR verfolgt wurden. Sie sind deswegen im Sinne des historischen Auslegungselements 

197 zu berücksichtigen. Werden die Erläuterungen inder Botschaft 

1984 zu den vier Gruppen von Bestimmungen kritisch gewürdigt, ist den 

Ausführungen in der Botschaft 1984 zur ersten und vierten Gruppe 198 im Ergebnis 

zuzustimmen. 

96 Die Unabänderlichkeit derjenigen Vorschriften gemäss der ersten Gruppe, welche 

–obwohl innerhalb des Privatrechts –einem öffentlichen Interesse 199 dienen 

und überdies nur indirekt das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 

betreffen, ist insbesondere aufgrund der jeweiligen ratio legis nachvoll- 

196 

197 

198 

199 

In BBl 1984 II, S. 617, werden folgende Beispiele genannt: Art. 323b Abs. 2OR(Verrechnung 

mit Gegenforderungen), Art. 336e aOR (Kündigung zur Unzeit durch Arbeitgeber; 

vgl. BBl 1971 I, S. 1436 f.; Art. 336e aOR wurde aufgehoben [vgl. 

AS 1988 II, S. 1474 f.], ist jedoch weitgehend identisch mit dem heutigen Art. 336c 

OR, der sich im Katalog von Art. 362 Abs. 1ORbefindet); vgl. Streiff/von Kaenel, 

Art. 336c N1), Art. 336f aOR (Kündigung zur Unzeit durch Arbeitnehmer, vgl. 

BBl 1971 I, S. 1437; Art. 336f aOR wurde aufgehoben [vgl. AS1988 II, S.1474 f.], 

entspricht indes fast wörtlich dem heutigen Art. 336d OR; vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 

336d N 1), Art. 336g aOR (Kündigung wegen Militärdienstes; vgl. BBl 1971 I, 

S. 1437; Art. 336g aOR wurde aufgehoben [AS 1998, S. 1472], Teile davon wurden in 

die heutigen Art. 336a und 336b OR verschoben; vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 336a 

N1und Art. 336b N1)sowie, gemäss damaliger Vorlage, die Art. 335 Abs. 2E-OR 

(Begründung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses; vgl. BBl 1984 II, S. 632; bis 

auf eine sprachliche Anpassung entspricht Art. 335 Abs. 2 E-OR dem heutigen 

Art. 335 Abs. 2OR), Art. 336 E-OR (Missbräuchliche Kündigung im Allgemeinen; 

vgl. 1984 II, S.633; Art. 336 Abs. 1E-OR wurde überarbeitet, mit Art. 336a E-OR 

kombiniert und findet sich im Wesentlichen im heutigen Art. 336 OR; Art. 336 Abs. 2 

E-OR entspricht dem heutigen Art. 336a Abs. 1OR; Art. 336 Abs. 3E-OR wurde 

überarbeitet und findet sich heute teilweise in Art. 336a Abs. 2OR), Art. 336b E-OR 

(Kündigung wegen Militärdienstes oder Erfüllung gesetzlicher Pflichten; vgl. 1984 II, 

S. 634; Art. 336b Abs. 1E-OR entspricht im Wesentlichen dem heutigen Art. 336 

Abs. 1lit. eOR; Art. 336b Abs. 2E-OR wurde überarbeitet und findet sich heute teilweise 

in Art. 336a Abs. 2OR), Art. 337 Abs. 1(E-)OR (Fristlose Auflösung aus wichtigen 

Gründen; vgl. BBl 1984 II, S. 636, trat unverändert inKraft). 

Zum historischen Auslegungselement mit seinen unterschiedlichen Spielarten vgl. 

Kramer, S. 116 ff.; BE-Komm.-Meier-Hayoz, Art. 1ZGB N151 ff. sowie N214 ff. 

Vgl. oben Rz. 94(1) und Rz. 94(4). 

Diese «öffentlichen Interessen» werden in der Botschaft 1984 nicht explizit genannt. 

Nach Daxelhoffer, S. 28 ff., bezweckte der Gesetzgeber insbesondere die Vermögensund 

Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu schützen. Beim Arbeitgeber steht der 

Vermögensschutz imVordergrund. 

49


50 

ziehbar und sachlich begründet. Als Beispiel mag das Abtretungs- und Pfändungsverbot 

gemäss Art. 325 OR 200 zugunsten von Dritten dienen. Danach sind 

–nach herrschender Lehre 201 –die Abtretung und die Verpfändung von künftigen 

Lohnforderungen gemäss Art. 325 Abs.2OR (zur Sicherung bzw.) zur Begleichung 

anderer Verbindlichkeiten als Unterhalts- und Unterstützungspflichten 

des Arbeitnehmers gemäss Art. 325 Abs.1OR nichtig. 202 Der Arbeitnehmer 

soll davor geschützt werden, wegen einer Lohnzession seinen Lebensunterhalt 

nicht mehr bestreiten zu können. Trotz der gesetzgeberischen Intention, die Bestimmungen 

dieser Gruppe für die Parteien eines Arbeitsvertrags unabänderlich 

auszugestalten, erscheint die dogmatische Einordnung unter Art. 361 Abs.1OR 

aus zwei Gründen wenig glücklich. Der erste Grund liegt darin, dass die Unabänderlichkeit 

der Bestimmungen dieser ersten Gruppe sich mit dem (klaren) 

Wortlaut des Ingress von Art. 361 Abs.1OR nicht inEinklang bringen lässt. 

Der zweite Grund liegt darin, dass sich die imöffentlichen Interesse aufgestellten 

Regeln nicht nur auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 

beziehen. Wenn vom Gedanken ausgegangen wird, dass die Regeln des 

Arbeitsvertragsrechts sich (nur) auf die Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Vertragsparteien beziehen (sollten), 

erscheinen diese absolut zwingenden Regelungen imArbeitsrecht als Fremdkörper. 

97 Bei der vierten Gruppe von Bestimmungen gemäss Art. 361 Abs.1OR sind die 

Parteiinteressen gestützt auf die Erläuterungen in der Botschaft 1984 voneinander 

unabhängig. Daher wird erklärt, es dürfe von diesen Bestimmungen auch 

zugunsten von nur einer Partei abgewichen werden. Allerdings darf der Mindestschutz 

der anderen Partei dabei nicht in Mitleidenschaft gezogen werden. 

Als Beispiel sei hier Art. 335 Abs. 2ORangeführt. 203 Danach muss die den Arbeitsvertrag 

kündigende Partei auf Verlangen der anderen Partei die Kündigung 

schriftlich begründen. In Abweichung von der gesetzlichen Grundregel könnte 

in diesem Fall etwa vereinbart werden, dass der Arbeitgeber seine Kündigung 

200 

201 

202 

203 

Zur wenig glücklichen Formulierung von Art. 325 Abs. 2OR, welche dem Wortlaut 

nach nur die Zession künftiger Lohnforderungen «zur Sicherung» von Verbindlichkeiten 

des Arbeitnehmers, nicht aber andere Formen der Zession erfasst werden, insbesondere 

die Zession zahlungshalber, vgl. statt mehrerer: BSK OR-I, Portmann, Art. 

325 N1;Bucher, Lohnzession, S. 112; Mang, S. 53 ff. Zur Zession im Allgemeinen 

sowie zur Zession zahlungshalber vgl. statt mehrerer: Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3398 ff. sowie N3413 und N3512 f.; Koller, §84N1ff. sowie §84N186 ff. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 325 N2;CHK-Emmel, Art. 325 N2;CRCOI- 

Aubert, Art. 325 N1;Mang, S. 53 ff.; KUKO OR-Pietruszak, Art. 325 N5; Rehbinder, 

N216; Vischer, S. 119; Wyler, S. 267; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 325 N2 und 

N6;zurückhaltend: BSK OR I-Portmann, Art. 325 N1. 

Vgl. BGE 120 III 18 (E.4,20); BGE 117 III 52 (E. 3a, 55 f.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom19. Januar 2004, 7B.4/2004, E. 1. 

BBl 1984 II, S. 617; vgl. auch Fn. 196.


ohne entsprechende Aufforderung des Arbeitnehmers begründen muss. 204 Ein 

Konflikt mit dem Wortlaut von Art.361 Abs. 1ORist bei dieser Gruppe nicht 

auszumachen. 

98 Bei der zweiten Gruppe von Bestimmungen lag, sodie Botschaft 1984, die gesetzgeberische 

Intention vor, eine definitive Interessenabwägung zwischen sich 

widerstrebenden Parteiinteressen zu treffen. Diese Gruppe von Bestimmungen 

sowie der dieser Gruppe zugrunde liegende Begründungsansatz erscheint aus 

zwei Gründen problematisch. Zum einen hat sich die wirtschaftliche Realität in 

den vergangenen Jahrzehnten beträchtlich gewandelt. Die damaligen Intentionen 

des Gesetzgebers mögen der heutigen wirtschaftlichen Realität womöglich 

nicht mehr inallen Aspekten gerecht zuwerden. Über den Wandel der wirtschaftlichen 

Realität hinaus ist zum anderen kaum mehr erkennbar, auf welcher 

dogmatischen Grundlage dem historischen Auslegungselement gegenüber der 

grammatikalischen Auslegung von Art. 361 Abs.1OR per seein Vorrang eingeräumt 

werden sollte und müsste. Es sollte daher eine differenzierende Betrachtungsweise 

erfolgen, welche zu flexibleren Lösungen führen kann, ohne 

dass dabei wohlverstandene Schutzinteressen beider Parteien vernachlässigt 

odergar geopfert werden müssten. 

99 Fällt eine vertragliche Vereinbarung in den Anwendungsbereich einer in 

Art. 361 Abs.1OR aufgeführten Bestimmung, erscheint essachgerecht, in einem 

ersten Schritt die abstrakten Parteiinteressen zu ermitteln, welche durch die 

entsprechende Bestimmung berührt werden. Stellt sich dabei heraus, dass diese 

abstrakten Interessen der Parteien sich im Grundsatz widerstreben, wäre in einem 

zweiten Schritt zu prüfen, obessich im Sinne einer geltungszeitlichen 

Auslegung 205 der infrage stehenden Sachnorm auf objektiv-sachlicher Basis 206 

in der Tat (noch) rechtfertigt, den Parteien jeglichen vertraglichen Gestaltungsspielraum 

abzusprechen. Wäre dies zu bejahen, läge (nach wie vor) ein Fall einerdefinitiven,gesetzgeberischen 

Interessenabwägungvor,welche es zu beachten 

gilt. Eine abweichende Vereinbarung wäre unzulässig. 

100 Sollten jedoch Zweifel angebracht sein, obes(nach wie vor) sachgerecht ist, 

den Parteien bei prinzipiell gegensätzlichen Interessen jeglichen Gestaltungsspielraum 

abzusprechen, wären der gesetzlichen Bestimmung die vertraglichen 

Vereinbarungen gegenüberzustellen. Dabei sollte das Augenmerk nicht auf eine 

einzelne vertragliche Vereinbarung und eine einzige inArt. 361 Abs.1OR genannte 

gesetzliche Bestimmung gelegt werden. Vielmehr sollten alle vertraglichen 

Vereinbarungen und gesetzlichen Bestimmungen berücksichtigt werden, 

204 

205 

206 

Ebenso: Streiff/von Kaenel, Art. 361 N4. 

Vgl. Kramer, S.116 ff. 

Daxelhoffer, S. 28 ff., insbesondere S.31f.; Streiff/von Kaenel, Art. 362 N3;ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 362 N3. 

51


52 

die demselben sachlichen Themenkomplex zugeordnet werden können. 207 Sämtliche 

Regelungen imVertrag zum relevanten Themenkomplex sind danach am 

Regelungskomplex zu messen, zuwelchem auch eine inArt. 361 Abs.1OR 

aufgeführte Bestimmung gehört. Erst aufgrund eines solchen Vergleichs sollte 

beurteilt werden, obsich ein Festhalten aneiner definitiven, gesetzgeberischen 

Interessenabwägung noch rechtfertigt. Bleiben aufgrund eines solchen Gesamtvergleichs 

Zweifel an einer definitiven, gesetzgeberischen Interessenabwägung 

bestehen, wäre danach für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer jeeinzeln zu 

prüfen, obund inwiefern der Komplex der zusammenhängenden, vertraglichen 

Abreden im wertenden Vergleich zur gesetzlichen Gesamtregelung im Ergebnis 

eine Schlechterstellung der einen oder anderen Partei bedeutet. Wäre im Ergebnis 

eine Schlechterstellung einer Partei zu bejahen, wäre die abweichende vertragliche 

Regelung unzulässig. Ergäbe der wertende Vergleich jedoch eine Besserstellung 

einer Partei, ohne dass die andere Partei dadurch im Ergebnis objektiv 

schlechter gestellt wird, oder werden sogar beide Parteien objektiv besser 

gestellt, sollte eine solche vertragliche Vereinbarung nicht von vornherein an 

einer schematischen und damit (allzu) einschränkenden Auslegung von Art. 361 

Abs.1OR scheitern. 

101 Als Beispiel für eine Norm, bei welcher der Gesetzgeber gemäss Botschaft 

1984 eine definitive Interessenabwägung hat treffen wollen, kann auf Art. 339 

Abs.1OR hingewiesen werden. Gemäss dieser Bestimmung werden –soweit 

keine gesetzliche Ausnahme vorgesehen ist 208 –alle gegenseitigen Forderungen 

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

209 fällig. Der wesentliche Zweck dieser Bestimmung dürfte darin liegen, 

die Folgen der Beendigung des Arbeitsvertrags möglichst rasch abzuwickeln. 

Diese gesetzgeberische Intention ist zwar nachvollziehbar. Weshalb deswegen 

jedoch sämtliche Forderungen und Gegenforderungen zwischen den Parteien 

ungeachtet der Art und des Ursprungs der einzelnen Forderung sofort fällig 

werden müssten, wenn den Parteien aus sachlichen Gründen eine andere Lösung 

günstiger und ausgewogenererscheint, istdurchausfragwürdig. 210 

207 

208 

209 

210 

In der Lehre wird dafür auch der Begriff des «Gruppenvergleichs» verwendet: BSK 

OR I-Rehbinder/Portmann, Art. 362 N 1; Streiff/von Kaenel, Art. 362 N3; ZH- 


Vgl. Art. 339 Abs. 2und 3OR. 

In der deutschen und italienischen Fassung von Art. 339 Abs. 1ORspricht das Gesetz 

von «Beendigung des Arbeitsverhältnisses» bzw. «con la fine del rapporto dilavoro». 

Die französische Fassung, «à la fin ducontrat»,erscheint präziser gefasst. 

Vgl. ZH-Komm.-Staehelin, Art. 339 N13, welcher zu Recht darauf hinweist, dass es 

keinen triftigen Grund gibt, weshalb, z.B. bei der Rückzahlung des Arbeitnehmers von 

im Voraus zuviel bezahltem Auslagenvorschuss (Art. 327c Abs. 2OR), keine andere 

vertragliche Lösung möglich sein soll.


102 Als dritte Gruppe der inArt. 361 Abs.1OR enthaltenen Bestimmungen erwähnt 

die Botschaft 1984 diejenigen, bei welchen die Interessen der Parteien 

parallel verlaufen. Indiesen Fällen ist gemäss Botschaft 1984 eine besserstellende 

Abweichung von der fraglichen, inArt.361 Abs. 1ORenthaltenen Bestimmung 

zulässig. Verlangt wird dabei weiter, dass beide Parteien im gleichen 

Ausmass bessergestellt werden. Vom Gesetzestext von Art. 361 Abs.1OR erscheint 

dieses Postulat indes nicht gedeckt. 211 Die formelhafte Forderung, bei 

einer Abweichung von einer in Art. 361 Abs. 1ORaufgeführten Bestimmungen 

müssten beide Parteien in gleichem Ausmass begünstigt werden, vermag daher 

nicht vollends zu überzeugen. Auch in solchen Konstellationen sollte, wiederum 

ohne wohlverstandene Schutzbedürfnisse zu vernachlässigen, eine differenzierende 

Betrachtungsweise Platz greifen. Insbesondere wenn eine einseitige 

(Mehr-)Begünstigung zwischen den Parteien thematisiert wurde und die 

(Mehr-)Begünstigung auf einer für die Parteien relevanten, objektiv-sachlichen 

Grundlage steht, wäre unter dem Aspekt der Abweichung von einer in Art. 361 

Abs.1OR aufgeführten Bestimmung nur zugunsten einer Partei im Grundsatz 

nichts einzuwenden. Allenfalls problematisch könnte eine einseitige 

(Mehr-)Begünstigung wohl nur dann werden, wenn diese einseitige (Mehr-) 

Begünstigung andere, (einseitig oder zweiseitig) zwingende Mindestschutzrechte 

der minderbegünstigten Partei auszuhöhlen droht. Ein solches Szenario müsste 

im Einzelfall untersucht werden. Keine solchen Schwierigkeiten dürften allerdings 

dann zu erwarten sein, wenn z.B. eine Erweiterung der Fälle der missbräuchlichen 

Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1OR nur zugunsten der einen 

oder anderen Partei vereinbart wird. 212 Ebenso wenig würde eine solche Gefahr 

im Rahmen der Frist von Art. 336b Abs. 1OR für das schriftliche Opponieren 

bestehen, umeine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geltend 

machen zu können. Zwarwird in allen Fassungen von Art. 336b Abs.1OR von 

einem imperativen «müssen» («devoir»; «dovere») gesprochen. Gleichwohl ist 

schwerlich einzusehen, weshalb –vor allem bei kurzen Kündigungsfristen –ei- 

211 

212 

Vgl. auch oben Rz. 17f.Anhand der Beispiele, welche inder Botschaft 1984 für diese 

Gruppe von unter Art. 361 Abs. 1ORfallenden Bestimmungen angeführt werden (vgl. 

oben Fn. 195), dürfte indieser Aussage teilweise auch der Gedanke der Kündigungsparität 

innewohnen, welcher die Revision des Kündigungsrechts massgeblich prägte. 

Kritisch zum Paritätsgedanken äussern sich etwa Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 336 N12; vgl. auch Streiff/von Kaenel, Art. 336 N10. 

Vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 336 N1, wo die einseitige Verbesserung zugunsten 

des Arbeitnehmers bejaht wird; KUKO OR-Schwaibold, Art. 336 N 5 f.; anders: 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 336 N12, welche –trotz Kritik ander Berechtigung 

des Paritätsgedankens im Rahmen von Art. 336 OR –nur eine paritätische Abweichung 

von Art. 336 Abs. 1ORzulassen; im Ergebnis wohl gleicher Ansicht: ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 336 N39; vgl. auch Streiff/von Kaenel, Art. 336 N10, welche 

die Parität zugunsten des Arbeitgebers imRahmen von Art. 336 ORmangels Relevanz 

in der Praxisals «Fiktion» bezeichnen. 

53


54 

ne einseitige (Mehr-)Begünstigung der einen oder anderen Partei 213 zur Erhebung 

einer Einsprache unstatthaft sein soll, wenn sich die Parteien gestützt auf 

sachliche Gründe darauf verständigt haben. 214 Eine weitere Stütze fände die Zulässigkeit 

der einseitigen (Mehr-)Begünstigung schliesslich auch im Umstand, 

dass die Verwirkung des Rechts auf eine Entschädigung gemäss Art. 336b 

Abs.2OR in Kombination mit der Klagefrist von 180 Tagen nach Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses beiden Parteien einen hinreichenden Mindestschutz 

gewährt. 215 

103 Gegen eine einseitige (Mehr-)Begünstigung wird teilweise auch eingewendet, 

verfahrensrechtliche 216 Bestimmungen seien der Parteidisposition entzogen. 217 

Dieser Auffassung kann indessen nur beschränkte Überzeugungskraft zuerkannt 

werden, dadas nationale ebenso wie das internationale Zivilprozessrecht den 

Parteien eines Arbeitsvertrags, wenn auch beschränkte, Gestaltungsmöglichkeiten 

eröffnet. 218 

B. Die Zulässigkeit vertraglicher Abweichungen von Art. 362 OR 

104 ImRahmen von Art. 362 Abs.1OR ist nach dem Wortlaut dieser Bestimmung 

ein Abweichen zuungunsten des Arbeitnehmers unzulässig. ImUmkehrschluss 

ergibt sich daraus das sogenannte Günstigkeitsprinzip. 219 Danach kann für den 

Arbeitnehmer eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden, welche –in 

Abweichung von der infrage stehenden Norm des Arbeitsvertragsrechts –für 

213 

214 

215 

216 

217 

218 

219 

Vgl. ZH-Komm.-Staehelin, Art. 336b N10; beispielsweise könnte vereinbart werden, 

dass der Arbeitnehmer innert einem Monat und der Arbeitgeber innert zweier Monate 

nach Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache jeweils mit eingeschriebenem 

Brief erheben kann. 

Anders: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 336b N10, welcher eine paritätische Verbesse- 

rung des Mindestschutzes verlangt. 

Die inArt. 336b Abs. 2ORstatuierte Verwirkungsfrist für die Entschädigungsklage 

erscheint als Bestimmung, welche definitionsgemäss der Parteidisposition entzogen 

ist; BGE 119 II 434 (E. 2a; 435); BGE115 V22(E. 3a, 24); hingegen wurde die Möglichkeit 

einer Wiederherstellung einer Verwirkungsfrist gemäss Art. 139 aOR bejaht, 

vgl. BGE 100 II 278 (E.3,284 f.); BGE 93 II 367 (E. 3, 367f.); wohl anders inBezug 

auf die Verwirkungsfrist: Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,Art. 336b N4. 

Vgl. die Marginalie zu Art. 336b OR. 

Streiff/von Kaenel, Art. 336b N6. 

Art. 18 ff. LugÜ, insb. Art. 21 LugÜ (Art. 5Ziff. 1und Art. 17 Ziff. 5aLugÜ); Art. 34 

und 35 ZPO (vgl. auch die früheren Art. 21 und 24 GestG). 

Brand/Dürr et al., Überschrift vor Art. 362 N2;BSK OR I-Portmann, Art. 362 N1. 

Zum Günstigkeitsprinzip bei Gesamtarbeitsverträgen, vgl. Art. 357 Abs. 2ORsowie 

aus der Literatur: Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 357 N16; CR CO I-Aubert, 

Art. 357 N5;Portmann/Stöckli, N1121 und N1149; Streiff/von Kaenel, Art. 356 N7 

und Art. 357 N3.


den Arbeitnehmer günstiger ist. Art. 362 Abs.1OR stellt damit einseitige Mindestschutzvorschriften 

zugunsten desArbeitnehmers auf. 

105 Indenjenigen Konstellationen, in welchen der Arbeitgeber eine über das gesetzlich 

statuierte Minimum hinausgehende, positive Leistung zuhanden des Arbeitnehmers 

erbringt, stellt sich die Frage, ob damit der Arbeitnehmer besser 

gestellt wird, nicht. Beispielsweise dürfte nicht inAbrede gestellt werden können, 

dass im Vergleich zum gesetzlichen Minimumvon vier Wochen Ferien pro 

Jahr gemäss Art. 329a Abs. 1ORsich eine fünfte Woche bezahlte Ferien zugunsten 

desArbeitnehmers auswirkt. 

106 Die von der gesetzlichen Mindestschutzvorschrift abweichende Vereinbarung 

zugunsten des Arbeitnehmers kann auch in anderer Form als einer zusätzlichen, 

positiven Leistung des Arbeitgebers bestehen, welche über das gesetzliche Minimum 

hinausgeht. So könnte der Arbeitgeber sich in Abweichung von 

Art. 321e Abs.1OR gegenüber dem Arbeitnehmer auch dazu verpflichten, den 

Arbeitnehmer für einen, dem Arbeitgeber mit leichter oder mittlerer Fahrlässigkeit 

zugefügten Schaden nicht zu belangen. Eine weitergehende Freizeichnungsvereinbarung 

zugunsten des Arbeitnehmers würde hingegen am zwingenden 

220 Art. 100 Abs.1OR scheitern. Denn nach der letztgenannten Bestimmung 

sind im Voraus getroffene Abreden, welche eine Haftung für rechtswidrige Absicht 

und grobe Fahrlässigkeit ausschliessen, nichtig. 221 Es läge ineinem solchen 

Fall eine einseitige Einschränkung einer dem Arbeitgeber zustehenden 

Rechtspositionvor,welchesich zugunsten desArbeitnehmers auswirkt. 

107 Eine weitere Art der Besserstellung des Arbeitnehmers könnte darin bestehen, 

dass vertraglich vereinbart wird, den Schutz vor einer missbräuchlichen Kündigung 

gemäss Art. 336 Abs.2OR zugunsten des Arbeitnehmers zu erweitern. So 

kann sich ein Arbeitgeber verpflichten, den Schutz von Art. 336 Abs.2 

lit. bORauch auf nicht gewählte Vertreter der Arbeitnehmer 222 und auf andere 

Arbeitnehmer auszudehnen, welche z.B. die Funktion einer innerbetrieblichen 

Ansprech- und Vertrauensperson für andere Arbeitnehmer ausüben. 223 Ebenfalls 

möglich wäre es, eine solche arbeitgeberseitige Zusage mit einem zeitlichen 

Element, 224 das Art. 336b Abs.2lit. bORebenfalls innewohnt, 225 zu verknüp- 

220 

221 

222 

223 

224 

BSK OR I-Wiegand, Art.100 N1. 

Brand/Dürr et al., Art. 321e N13; Brühwiler, Art. 321e N5c; BSK OR I-Portmann, 

Art. 321e N19; Duc/Subilia, Art. 321e N15; Streiff/von Kaenel, Art. 321e N5;ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 321e N41. 

Zum gewählten Arbeitnehmervertreter vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 336 N12; Troxler, 

S. 112. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. März 1992, JAR 1993, S. 203 ff. (E. 2, 

204 f.). 

Dieses zeitliche Element darf nicht mit dem zeitlichen Kündigungsschutz gemäss 

Art. 336c OR verwechselt werden;BGE 133 III 512 (E. 6.1, 513 f.). 

55


56 

fen. Die vertragliche Zusage des Arbeitgebers könnte folglich darin bestehen, 

einer innerbetrieblichen Vertrauensperson nicht nur während der Ausübung dieser 

Funktion, sondern auch während einer bestimmten Zeit nach Aufgabe dieser 

Funktion 226 einen erweiterten sachlichen Kündigungsschutz zu gewähren. 227 Die 

Position eines solchen Arbeitnehmers dürfte sich damit –über die gesetzlich 

vorgesehene Beweislastumkehrhinaus–weiter verbessern. 228 

C. DieRechtsfolgen beiVerletzung von Art. 361und 362OR 

108 Die Rechtsfolgen einer Verletzung von Art. 361 Abs.1und Art. 362 Abs.1OR 

sind imjeweiligen Absatz 2einheitlich geregelt. Wenn eine vertragliche Abrede 

in einem Arbeitsvertrag Art. 361 Abs.1OR oder Art. 362 Abs.1OR verletzt, 

ist dieentsprechendevertraglicheAbredenichtig. 

109 Nach unbestrittener Ansicht wird die nichtige Vereinbarung durch die zwingende 

gesetzliche Bestimmung ersetzt. Es tritt daher keine Nichtigkeit des ganzen 

Arbeitsvertrags ein. Art. 361 Abs. 2und Art. 362 Abs. 2ORsind besondere 

Vorschriften, welche der allgemeinen Norm inArt. 20 OR vorgehen, sodass die 

Frage nach dem hypothetischen Willen der Parteien, obder Vertrag auch ohne 

dienichtigeAbredeabgeschlossen worden wäre, keineBedeutungzukommt. 229 

225 

226 

227 

228 

229 

Troxler, S. 110. 

Vgl. auch Art. 12Abs. 2Mitwirkungsgesetz, wonach Mitglieder der Arbeitnehmervertretung 

von der Arbeitgeberseite während des Mandats und nach dessen Beendigung 

wegen Ausübung dieser Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen. Gleiches gilt für 

Kandidaten, welche sichzur Wahl stellen. 

Weitergehend Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 336 N10, die unabhängig vom 

zeitlichen Element in Art. 366b Abs. 2lit. aORjede Kündigung aufgrund der Position 

als Arbeitnehmervertreter als missbräuchlich betrachten. 

Zur Beweislast und den Beweisthemen vgl. BGE 133 III 512 (E. 6.1, 513 f.); Entscheid 

des Bundesgerichts vom 12. August 1997, JAR 1998, S. 199 ff. (E. 2a/3b, 

199 f.); Entscheid des Bundesgerichts vom 17. November 1994, JAR 1995, S. 154 ff. 

(E. 1b, 154 ff.). 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 361/362 N5;BSK OR I-Portmann, Art. 361 

N3und Art. 362 N1;CRCOI-Aubert, Art. 361/362 N3;Streiff/von Kaenel, Art. 361 

N6und Art. 362 N7;ZH-Komm.-Staehelin, Art.361 N12und Art. 362 N5.

§3 Die Entstehung des Arbeitsvertrags als notwendige Voraussetzung 

von Lohn 

IV. Die Entstehung des Arbeitsvertrags nach den allgemeinen Regeln 

des OR 

110 Für das Zustandekommen des Arbeitsvertrags gelten –wie für alle Verträge – 

die allgemeinen Bestimmungen des OR. Der Abschluss des Arbeitsvertrags 

setzt somit voraus, dass die Parteien handlungsfähig sind oder bei minderjährigen 

oder entmündigten Personen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters 

vorliegt. 230 Nach Art. 1ORist weiter erforderlich, dass für die Entstehung eines 

(Einzelarbeits-)Vertrags zwischen den Parteien inhaltlich übereinstimmende, 

gegenseitige oder aufeinander bezogene Willenserklärungen ausgetauscht werden. 

Der Austausch der Willenserklärungen kann dabei ausdrücklich (schriftlich,mündlich,telefonisch 

231 )oderkonkludent 232 erfolgen. 

111 Schriftlichkeit ist für den Abschluss eines Arbeitsvertrags grundsätzlich nicht 

erforderlich. Gemäss Art. 320 Abs.1OR kann ein Arbeitsvertrag formfrei abgeschlossen 

werden,soweit dasGesetz keineandere Bestimmungen enthält. 233 

112 Den Parteien steht esaber ohne Weiteres frei, selbst eine bestimmte Form zu 

vereinbaren. 234 Darüber hinaus verlangen verschiedene gesetzliche Bestimmun- 

230 

231 

232 

233 

234 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N1;Brühwiler, Art. 320 N6f.; Duc/ 

Subilia, Art.320 N7;Rehbinder, N55; Wyler, S. 79. 

Vgl. Art. 4Abs. 2OR. 

Vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N188 ff., N382 und N445; Koller, §3 N114 ff. und 

§12N3f.; Schwenzer,N26.26 und N27.08 ff. 

Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit bestehen für die «besonderen Einzelarbeitsverträge» 

(siehe die Überschrift des Zweiten Abschnitts des Zehnten Titels des 

OR) sowie für den Heuervertrag für Schiffsbesatzungen. Diese Formvorschriften sind 

indessen von unterschiedlichem Gehalt. Für den Lehrvertrag gemäss Art. 344a 

Abs. 1ORund den Heuervertrag in Art. 69 Abs. 2SSG ist die schriftliche Form Gültigkeitsvoraussetzung. 

Für den Handelsreisendenvertrag gilt gemäss Art. 347a 

Abs. 1lit. cOR, dass u.a. das Entgelt und der Auslagenersatz in einem schriftlichen 

Vertrag festzuhalten sind. Geschieht dies nicht, gelten die gesetzlichen Vorschriften 

und die üblichen Arbeitsbedingungen. Für den Heimarbeitsvertrag gilt für Lohn und 

Entschädigung für zubeschaffendes Material gemäss Art. 347a Abs. 1und 2ORAnaloges, 

vgl. auch Art. 3HArG. Für Gesamtarbeitsverträge vgl. Art. 356c OR; für Normalarbeitsverträge 

vgl. Art. 360 Abs. 2OR; für die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 

vgl. Art. 8AVG, Art. 19 Abs. 1–3 AVG und Art. 48 AVV. 

Art. 16 OR. 

57

§3 ENTSTEHUNG DES ARBEITSVERTRAGS ALS NOTWENDIGE VORAUSSETZUNG VON LOHN 

58 

gen 235 dispositiver Natur, dass eine Parteiabrede, welche von einer gesetzlichen 

Regelung abweicht, schriftlich getroffen werden muss. 236 In diesem Fällen handelt 

es sich beider SchriftformumGültigkeitsvoraussetzungen. 237 

113 Von Bedeutung im Zusammenhang mit der Schriftlichkeit des Arbeitsvertrags 

ist auch Art. 330b OR. Diese Bestimmung auferlegt dem Arbeitgeber die 

Pflicht, den Arbeitnehmer über die bedeutsamsten Vertragspunkte 238 schriftlich 

zu informieren, sofern das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit oder für 

mehr als einen Monat eingegangen wurde. 239 Aufgrund des Wortlauts sowie der 

systematischen Stellung von Art. 330b OR ergibt sich, dass die Möglichkeit des 

formlosen Abschlusses eines Arbeitsvertrags durch diese Bestimmung nicht 

tangiert wird. 240 

114 Die Vereinbarung zwischen den Parteien muss sich zumindest auf die wesentlichen 

Vertragspunkte beziehen, damit der Vertrag zustande kommt. 241 Die Willenserklärungen 

der Parteien müssen beim Arbeitsvertrag die in Art. 319 

Abs.1OR genannten, wesentlichen Punkte umfassen. 242 Dies bedeutet, dass die 

beiden bestimmten Parteien sich einig sein müssen, dass der Arbeitnehmer auf 

235 

236 

237 

238 

239 

240 

241 

242 

Für eine Zusammenstellung der Bestimmungen, welche für ihre Gültigkeit einer 

schriftlichen Vereinbarung bedürfen, siehe: Gauch, OR-Textausgabe, S.107 (nach 

Art. 320 OR); Wyler,S.82f.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 N5. 

Vgl. beispielsweise Art.321c Abs. 3ORfür den vertraglichen Ausschluss der Entschädigung 

für Überstundenarbeit; Art. 323 Abs. 2OR, wonach die Fälligkeit für die 

Provision bei Geschäften, für deren Durchführung mehr als sechs Monate erforderlich 

sind, mittels schriftlicher Vereinbarung hinausgeschoben werden kann; Art. 324a Abs. 

4 OR, welcher es den Parteien bei schriftlicher Vereinbarung erlaubt, eine von 

Art. 324a Abs. 1–3 ORabweichende Regelung für die Lohnzahlung des Arbeitgebers 

im Falle einer unverschuldeten Verhinderung des Arbeitnehmers am Erbringen der 

Arbeitsleistung zu treffen, sofern diese für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig 

ist. 

Vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 320 N33; Wyler, S. 82 f.; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 320 N5. 

Dies sind, in abschliessender Aufzählung –vgl. KUKO OR-Pietruszak, Art. 330b 

N2–, die Namen der Vertragsparteien (Art. 330b Abs. 1lit. aOR), das Datum des 

Beginns des Arbeitsverhältnisses (Art. 330b Abs. 1lit. bOR), die Funktion des Arbeitnehmers 

(Art. 330b Abs. 1lit. cOR), der Lohn und allfällige Lohnzuschläge 

(Art. 330b Abs. 1lit. dOR) sowie die wöchentliche Arbeitszeit (Art. 330b Abs. 1 

lit. eOR). 

Art. 330b Abs. 1OR. 

Vgl. BSK OR-I-Portmann, Art. 320 N 32 sowie Art. 330b N 9; CHK-Emmel, 

Art. 330b N1;KUKO OR-Pietruszak, Art. 330b N6. 

Gauch/Schluep/Schmid, N330; Koller, vor §6N1; Schwenzer, N28.05 und N29.03. 

Portmann/Stöckli, N88f.; vgl. auch Gauch/Schluep/Schmid, N329 ff.; Guhl/Koller, 

§13N8; Schwenzer, N29.03 ff.; zuden Ausnahmen von diesem Prinzip vgl. sogleich 

unten Rz. 117 ff.


Zeit eine Arbeitsleistung unter Eingliederung ineine fremde Arbeitsorganisation 

erbringt, fürwelcheder ArbeitgeberLohnentrichtet. 

115 Mit der Entstehung des Arbeitsvertrags wird die obligationenrechtliche Basis 

für die Erfüllung des Inhalts des Arbeitsvertrags gelegt. Der Vertrag ist das 

Verpflichtungsgeschäft, worin vom Arbeitnehmer Arbeit gegen Lohn und vom 

Arbeitgeber Lohn gegen Arbeit versprochen wird. Gestützt auf das Verpflichtungsgeschäft 

werden die vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht und damit 

die auf Vertrag beruhenden Verpflichtungen erfüllt. 243 Der Arbeitsvertrag 

ist damit ein kausales Geschäft, da «der Rechtsgrund der Zuwendung zum Inhalt 

des Geschäfts gehört» 244 und die Forderungen vom Rechts- oder Schuldgrund 

abhängen. 245 

116 Der Inhalt und Umfang der Arbeit, zu welcher sich der Arbeitnehmer verpflichtet, 

muss dem Grundsatz nach festgelegt sein. 246 Hingegen ist es gemäss 

Art. 322 Abs.1OR nicht notwendig, dass die Parteien –abgesehen von der 

grundsätzlichen Einigung darüber, dass der Vertrag entgeltlich sein soll –eine 

bestimmte Lohnhöhe festlegen. Das Gesetz sieht inArt. 322 Abs. 1ORvor, 

dass bei fehlender Verabredung der Lohnhöhe derjenige Lohn zubezahlen ist, 

der üblich oder durch Normalarbeitsvertrag 247 oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt 

ist. Lässt sich kein üblicher Lohn feststellen, so kann (und muss) das 

Gerichtden Lohn nach billigem Ermessen bestimmen. 248 

V. DieEntstehung des Arbeitsvertrags nach Art. 320 Abs. 2OR 

117 Art. 320 Abs.2OR sieht für die Entstehung 249 des Arbeitsvertrags vor, dass der 

Arbeitsvertrag «auch dann als abgeschlossen [gilt], wenn der Arbeitgeber Arbeit 

in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen 

nurgegen Lohn zu erwarten ist». 

118 Die Einordnung dieser Bestimmung zu Beginn des Titels zum Arbeitsvertrag 

lässt sich darauf zurückführen, dass imschweizerischen Vertragsrecht die Ab- 

243 

244 

245 

246 

247 

248 

249 

Vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N136 ff.; Schwenzer, N3.30 ff. 

Schwenzer, N3.42. 

von Tuhr/Peter, S. 203 und 266 f.; vgl. auch Guhl/Koller, §12N23 f. 

Portmann/Stöckli, N89. 

Vgl. als Beispiele für die Anwendung eines Normalarbeitsvertrags den Entscheid des 

Bundesgerichts vom 2. April 2004, 4P.277/2003; Entscheid des Bundesgerichts vom 

17. Oktober 1996, JAR 1997, S. 116 ff. (E. 4a/aa, 116). 

BSK OR I-Portmann, Art. 322 N7mit Hinweis auf den Entscheid des Tribunale 

d’appello del cantone Ticino vom 1.Dezember 2000, JAR 2001, S. 188 ff. (E. 3, 

189 f.), für die Entschädigung von Pikettdienst; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322 N1;Streiff/von Kaenel, Art. 322 N7. 

Vgl. die Marginalie zu Art. 320 OR. 

59


60 

rede, ob ein Vertrag entgeltlich oder unentgeltlich sein soll, im Allgemeinen als 

objektiv wesentlicher Vertragspunkt zubetrachten ist. 250 Wollen die Parteien 

einen Vertrag schliessen, wird nach den allgemeinen Regeln des ORvon ihnen 

verlangt, dass sie sich mindestens über die wesentlichen Vertragspunkte einigen. 

Anderslautende gesetzliche Regel vorbehalten, kommt daher aus umgekehrter 

Perspektive kein Vertrag zustande, wenn sich aus den Willenserklärungen 

der Beteiligten keine Hinweise darauf ergeben, obihr Rechtsverhältnis entgeltlich 

oder unentgeltlich sein soll. 251 Wäre diese allgemeine Regel auch für 

den Arbeitsvertrag unverändert anwendbar, käme bei fehlender Regelung der 

Entgeltlichkeit kein Arbeitsvertrag zustande. 

119 Für den Arbeitsvertrag gilt die allgemeine schuldrechtliche Regel in dieser absoluten 

Form indes nicht. Zu präzisieren ist zum einen, dass das Zustandekommen 

eines Arbeitsvertrags nicht ausschliesslich damit steht und fällt, ob sich die 

Parteien betreffend die Entgeltlichkeit geeinigt haben. Denn mit Art. 320 

Abs.2OR liegt eine spezielle gesetzliche Regel vor, welche den Arbeitsvertrag 

unter bestimmten Voraussetzungen trotz fehlender Abrede betreffend die Entgeltlichkeit 

der Arbeitsleistung entstehen lassen kann. Die allgemeine Regel 

wird durch Art. 320 Abs.2OR modifiziert, aber nicht vollständig verdrängt. 

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Abrede, es werde für die Arbeit 

Lohn gezahlt, für die Qualifikation einer Vereinbarung als Arbeitsvertrag nach 

Art. 319 Abs.1OR begriffsnotwendig ist. Einen «unentgeltlichen Arbeitsvertrag» 

kann es deswegen nicht geben. 252 Wenn Arbeit unentgeltlich geleistet 

wird, liegt entweder ein Vertrag über eine Arbeitsleistung vor, der als einfacher 

Auftrag, als gemischter Vertrag oder als Innominatvertrag zu qualifizieren ist, 253 

250 

251 

252 

253 

Vgl. Koller, §6N31ff.; zum Begriff und Inhalt der objektiv bzw. subjektiv wesentlichen 

Vertragspunkte vgl. BE-Komm.-Kramer, Art. 1N122 f. sowie Art. 2N5ff.; 

Bucher, S. 117 ff.; CRCOI-Dessemontet, Art. 2N1ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N 

329 ff.; Koller, §6N17ff. sowie §6N26ff.; Schwenzer, N29.03 ff. Beim einfachen 

Auftrag gemäss Art. 394 Abs. 3ORist die Frage der Entgeltlichkeit des Vertrags nach 

Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Essentiale für den Vertragsschluss; vgl. 

BGE 116 II 695 (E. 2b/bb, 697 f.). 

Bucher, S. 117 f.; Gauch/Schluep/Schmid, N330. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 2004, 4P.194/2004, E. 2.3; BBl 

1967 II, S. 295 und S. 313; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N 12; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 319 N5; CRCOI-Aubert, Art. 319 N14; Duc/ 

Subilia, Art.319 N10; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. 319 N 1.6; Geiser, 

Treuepflicht, S. 10; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N2; Vischer, S. 4f.; Wyler, S. 58; 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 319 N23f. 

Vgl. Art. 394 Abs. 2OR, BGE 64II9(E. 2,10) sowie BSK OR I-Weber, Art. 394 

N22ff.


oder die Arbeitsleistung ist als reine Gefälligkeit 254 zu betrachten. Die reine Gefälligkeit 

begründet keine gerichtlich durchsetzbaren Rechte und Pflichten, da 

denParteien derGeschäfts- oderRechtsfolgewille fehlt. 255 

120 Dass Art. 320 Abs. 2ORinüberwiegender Weise eine Schutzfunktion zugunsten 

von arbeitnehmenden Personen zukommt, dürfte in der Lehre und Rechtsprechung 

unbestritten sein. 256 Die Schutzfunktion liegt einerseits darin, dass 

bei verschiedenen schuldrechtlichen Aspekten vertragliche (im Gegensatz zu 

ausservertraglichen) Rechtsbehelfe einen weiter gefassten und umfassenderen 

Schutz bieten. 257 Andererseits ergibt sich aus der Anordnung in Art. 320 

Abs.2OR, wonach der Arbeitsvertrag bei gegebenen Voraussetzungen als abgeschlossen 

gilt, dass die Schutzbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts zugunsten 

derArbeitnehmerzur Anwendung gelangen. 

121 ImFolgenden soll Art. 320 Abs.2OR einer eingehenderen Prüfung unterzogen 

werden. Dabei ist das Augenmerk zuerst auf den Anwendungsbereich (A.) und 

die Voraussetzungen dieser Bestimmung (B.) zu richten. Anschliessend wird 

versucht, die Funktionen und die Rechtsnatur (C.) dieser Bestimmung näher zu 

fassen. 

A. DerAnwendungsbereich von Art. 320 Abs. 2OR 

122 Obwohl der Gesetzestext nur implizit darauf hinweist, befasst sich Art. 320 

Abs.2OR mit einem Sonderproblem bei der Entstehung eines Arbeitsvertrags. 

Wie dargelegt 258 ist gestützt auf Art. 319 Abs. 1ORdie Entgeltlichkeit für ei- 

254 

255 

256 

257 

258 

Zum Begriff der Gefälligkeit sowie zur Abgrenzung zwischen Vertrag bzw. rechtlicher 

Bindung und Gefälligkeit vgl. Hürlimann-Kaup, N4ff. und N108 ff.; Kost, S.21 

f. und S. 28 ff. 

Zum Rechtsfolgewillen siehe Gauch/Schluep/Schmid, N171a und 353a f.; Koller, §3 

N2ff. sowie §3N18; Schwenzer, N27.01 ff.; Hürlimann-Kaup, N110, spricht, um 

terminologische Missverständnisse zu vermeiden, von «Vertragswille». 

CR CO I-Aubert, Art. 320 N8;Portmann/Stöckli, N101; Streiff/von Kaenel, Art. 320 

N6,S.108; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 N8und N11. Mit Schuler, S. 133 f., ist 

darauf hinzuweisen, dass die Entstehung eines Arbeitsvertrags gestützt auf Art. 320 

Abs. 2ORauch für den Arbeitgeber vorteilhaft sein kann. Der Arbeitgeber kann sich 

bei der Entstehung des Arbeitsvertrags nach Art. 320 Abs. 2ORebenfalls auf (arbeits-)vertragliche 

Rechtsbehelfe berufen, was sich beispielsweise bei der Wahrung 

von Geschäftsgeheimnissen oder bei der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen 

gegenüber demArbeitnehmer als vorteilhaft erweisen kann. 

Beispielsweise sei auf die Verjährungsfristen imORhingewiesen, die für auf Vertrag 

beruhenden Obligationen inder Regel fünf bis zehn Jahre dauern (vgl. Art. 127 ff. 

OR), während bei ausservertraglichen Obligationen eine relative Verjährungsfrist von 

einem Jahr und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren gilt (vgl. Art. 60 und 

67 OR). 


61


62 

nen Arbeitsvertrag ein begriffsnotwendiges Element. Daraus folgt, dass die 

Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung eine unabdingbare Voraussetzung für das 

Zustandekommen eines Arbeitsvertragsdarstellt. 

123 Art. 320 Abs.2OR bezieht sich nun spezifisch auf diejenigen Fallkonstellationen, 

in welchen feststeht, dass die Frage der Entgeltlichkeit von den Parteien 

gar nicht behandelt wurde, oder aus anderen Gründen unklar ist, ob überhaupt 

ein Entgelt gezahlt werden soll oder nicht. Es geht um den Konsens betreffend 

dieEntgeltlichkeit derArbeitsleistung imArbeitsvertrag. 259 

124 Zusätzlich wird von Art. 320 Abs.2OR implizit vorausgesetzt, dass die anderen 

Begriffsmerkmale des Arbeitsvertrags erfüllt sind. Insbesondere ist es notwendig, 

dass eine Arbeitsleistung zugunsten des Arbeitgebers erbracht worden 

ist. Fehlt esnebst der Grundsatzvereinbarung, ob ein Lohn für die Arbeitsleistung 

geschuldet sein soll, an einem weiteren Begriffsmerkmal des Arbeitsvertrags, 

ist Art. 320 Abs.2OR nicht anwendbar. Mangeln könnte esetwa am 

Subordinationsverhältnis, 260 oder es könnte sich herausstellen, dass das Element 

des Leistens von Arbeit auf Zeit nicht erfüllt ist. So etwa, wenn ein Werk, 261 

d.h. ein Arbeitserfolg, geschuldet ist und damit mehr als ein erfolgsgeneigtes 

und erfolgsgeeignetes 262 Tätigwerden des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber, 

wieesbeim Arbeitsvertrag derFall ist. 263 

125 Liegen –mit Ausnahme einer erkennbaren Abrede über die Entgeltlichkeit der 

Arbeitsleistung –sämtliche Begriffsmerkmale eines Arbeitsvertrags vor, bedeutet 

dies noch nicht zwangsläufig, dass Art. 320 Abs.2OR einschlägig ist. Trotz 

des zwingenden Charakters von Art. 320 Abs.2OR 264 kann ineiner Gesamtbetrachtung 

auch ein Innominatvertrag (in der Regel wohl in gemischter Ver- 

259 

260 

261 

262 

263 

264 

Vgl. Biedert, S.74f.mit Hinweis auf das Votum Hug im Protokoll der Expertenkommission: 

«Art. 320 Abs. 2ORdeckt den mangelnden Konsens,nicht aber die nachträg- 

liche Ungültigkeit.» (zitiert nach Biedert, S.75, Fn. 135). 

So beispielsweise, wenn aufgrund einer vorbestehenden Beziehung von einer (wirtschaftlich 

betrachtet) einfachen Gesellschaft auszugehen ist; vgl. BGE 109 II 228 

(E. 2b, 230 f.); BGE 108 II 204 (E. 4a, 208 f.) zur Auflösung eines Konkubinats; Entscheid 

des Bundesgerichts vom 17. Januar 2008, 4A_441/2007, E. 3/4. 


Geiser, Treuepflicht, S. 60. 

Zur zuweilen schwierigen Abgrenzung des Arbeitsvertrags von anderen Verträgen auf 

selbstständige und unselbstständige Arbeitsleistung imGesamten vgl. BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N42ff.; Brand/Dürr et al., Art. 319 N16ff.; Brühwiler, 

Art. 319 N9ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N6;Duc/Subilia, Art. 319 

N17ff.; Gerber, S. 62 ff.; Portmann/Stöckli, N15ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 319 

N4ff.; Vischer, S. 19 ff.; Wyler,S.59ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 319 N30ff. 

Zumzwingenden Charakter von Art. 320 Abs. 2ORvgl. unten Rz. 228 ff.


trag) 265 vorliegen. Mit Ausnahme der fehlenden Regelung zur Entgeltlichkeit 

kommen insolchen Situationen zuden Begriffsmerkmalen des Arbeitsvertrags 

weitere rechtserhebliche Umstände hinzu, die sich nicht (oder nur bedingt) 

dem Arbeitsvertragsrecht zuordnen lassen, sondern an andere (im Gesetz geregelte 

oder ungeregelte) Vertragstypen anknüpfen. Bei derartigen Konstrukten 

kann die Arbeitsleistung als eine von mehreren, sich gegenüberstehenden 

(Haupt-)Leistungen erscheinen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Schutzbedürfnisse 

der Beteiligten stellt die (nicht unumstrittene) Rechtsprechung für 

die Ermittlung der anwendbaren Rechtsnormen auf das Prinzip des Regelungsschwerpunktes 

ab. 266 Gestützt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung wäre 

bei einem Regelungsschwerpunkt ausserhalb des Arbeitsrechts Art. 320 

Abs.2OR nicht unmittelbar anwendbar. Im Rahmen einer Interessenabwägung 

unter Berücksichtigung des jeweiligen Schutzbedürfnisses der beteiligten Parteien 

könnte der Schutzgedanke von Art. 320 Abs. 2ORallenfalls modo legislatoris 

gestützt aufArt. 1Abs.2ZGB Berücksichtigung finden. 267 

126 Art. 320 Abs.2OR kommt auch indenjenigen Fällen nicht zur Anwendung, in 

welchen die Parteien ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart haben. 268 Die 

265 

266 

267 

268 

Zur Terminologie der verschiedenen Arten und Formen von Innominatverträgen sowie 

zu den zusammengesetzten Verträgen vgl. statt mehrerer: BSK OR I-Amstutz/ 

Schluep, Einl. vor Art. 184 N5ff.; Schluep, S.771 ff. 

Vgl. BGE 131 III 566 (E. 3.1, 569); BGE 118 II 157 (E. 3a, 161 f.); BGE 115 II 452 

(E.3a, 454 f.); BGE 109 II 462 (E.3d, 466); Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Juni 

2002, 4C.66/2002, E. 2.1; BSK OR-I-Portmann, Art. 319 N 42; ZK-Komm.- 

Staehelin, Art. 319 N42; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N2,S.69, welche zuRecht 

darauf hinweisen, dass damit Rechtsunsicherheiten inKauf genommen werden; ablehnend: 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N6. 

BSK OR I-Amstutz/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff. N79; Schluep, S. 780 ff., insbeson- 

dere S.795 ff. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N18; Brand/Dürr et al., Art. 320 N11; 

BSK OR I- Portmann, Art. 320 N19; Geiser/Müller, N262; Portmann/Stöckli, N102, 

die darauf hinweisen, dass Unentgeltlichkeitsvereinbarungen auf einem legitimen 

praktischen Bedürfnis beruhen; Streiff/von Kaenel, Art. 320 N6; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 320 N10. Anders: Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 

3. März 2004, ARV 2004, S. 170 ff. (E. 5.2c, S. 171). Das Arbeitsgericht Zürich kam 

in diesem Entscheid vorab zum Ergebnis, es lägen gestützt auf Art. 320 Abs. 2OR 

zwischen den Klägern (Arbeitnehmer) und der Beklagten (Arbeitgeberin) Arbeitsverträge 

vor. Anschliessend führte das Arbeitsgericht aus (Bemerkung in eckiger Klammer 

hinzugefügt): 

«[…] An der Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Arbeitsvertrag vermöchte 

nichts zu ändern, wenn die Beklagte den Klägern schon zu Beginn der Anstellung ausdrücklich 

erklärt hätte, sie würden für ihre Tätigkeit nicht entschädigt und die Kläger 

dies so akzeptiert hätten (so sinngemäss die Beklagte). Ein solcher vor oder bei Arbeitsaufnahme 

erklärter Verzicht [auf Lohn], der die Qualifikation des Vertragsverhältnisses 

als Arbeitsvertrag in Frage stellen würde, ist aufgrund von 

63


64 

Zulässigkeit einer unentgeltlichen Arbeitsleistung, die vom Arbeitsempfänger 

nötigenfalls eingefordert werden könnte, ergibt sich sowohl aus dem Grundsatz 

der Vertragsfreiheit als auch aus dem Umstand, dass ein unentgeltlicher Auftrag 

zulässig ist. 269 Für die Anwendung von Art. 320 Abs.2OR ist es demgegenüber 

unerheblich, ob die Parteien überhaupt einen Vertrag eingehen wollten oder 

nicht. 270 

127 Das Fehlen einer Einigung oder zumindest die Unklarheit darüber, ob eine Vergütung 

für eine Arbeitsleistung geschuldet sein soll, kann sich aus verschiedenen 

Situationen ergeben. 271 Folgende Situationen können unterschieden werden: 

Beide Parteien haben sich zur Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung gar nicht geäussert; 

272 beide Parteien haben sich zur Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung geäussert, 

wobei keine Einigung erzielt wurde oder die Erklärungen unklar 

sind; 273 nur eine Partei hat sich zur Entgeltlichkeit geäussert, worauf die andere 

Partei keinehinreichend interpretierbare Gegenerklärung abgegeben hat. 274 

128 Das Fehlen einer Abrede zur Entgeltlichkeit der Arbeit kann ihren Ursprung 

darin haben, dass sich beide Parteien entweder keine oder nur unvollständige 

Gedanken über die Entgeltlichkeit gemacht haben und sich etwaige Überlegungen 

nach aussen hin inkeiner erkennbaren Art und Weise manifestiert haben. 275 

Retrospektiv steht einzig fest, dass eine Arbeitsleistung erbracht wurde. Insolchen 

Fällen liegen in Bezug auf die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung keine 

verwertbaren Willenserklärungen vor. Ist eine solche Situation gegeben, fehlt es 

an einem Konsens betreffend die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung. Wenn unter 

Dissens die Negation bzw. das Nichtvorhandensein eines Konsens verstan- 

269 

270 

271 

272 

273 

274 

275 

Art. 320 Abs. 2ORnur in einem sehr begrenzten Rahmen möglich und ausgeschlossen, 

soweit es –wie vorliegend –umeine Tätigkeit geht, die üblicherweise nur gegen 

Entgelt erbracht wird […].» 

Diese Ansicht ist abzulehnen. Obwohl Art. 320 Abs. 2ORinnerhalb seines Anwendungsbereichs 

als zwingend zu betrachten ist (vgl. dazu unten Rz. 228 ff.), beschränkt 

sich der zwingende Charakter der Bestimmungen auch auf ihren Anwendungsbereich. 

Also auf Fälle, in denen unklar ist, ob für eine Arbeitsleistung ein Lohn geschuldet 

sein soll oder nicht. Liegt bezüglich der Frage der Entgeltlichkeit keine Unklarheit vor, 

besteht kein Anlass dazu, Art. 320 Abs. 2ORanzuwenden. Zu den diesbezüglichen 

Problemfällen vgl. unten Rz. 135 f. 

Vgl. Art. 394 Abs. 3ORsowie stattmehrerer BSK OR I-Weber, Art. 394 N16ff. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 14. März 2002, 4C.307/2001, E. 2a; vgl. auch den 

Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Februar 2000, JAR 2001, S. 135 ff.; Brühwiler, 

Art. 320 N12a m.w.H.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 N7. 

Vgl. Hürlimann-Kaup, N116 ff. 

Siehe unten Rz. 128. 

Siehe unten Rz. 129 ff. 

Siehe unten Rz. 132 ff. 

Brühwiler, Art. 320 N 12a zweiter Absatz; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 N 8; 

vgl. auch Müller, Abschluss, S. 51 f.


den wird, liegt folglich Dissens vor. 276 Nach der von KOLLER verwendeten 

Terminologie ist dann, wenn sich die Parteien zu einem zuregelnden (vertragswesentlichen) 

Punkt überhaupt nicht geäussert haben, ein uneigentlicher (und 

wesentlicher) Dissens gegeben. 277 

129 Denkbar wäre es andererseits auch, dass die Parteien den Punkt der Entgeltlichkeit 

zwar einmal aufgeworfen haben, sich aber nicht einig geworden sind, ob im 

Grundsatz ein Entgelt entrichtet werden soll oder nicht. Die Parteien haben sich 

über die Frage der Entgeltlichkeit also geäussert, ihre Willenserklärungen 

stimmen aber nicht überein. Unter solchen Voraussetzungen liegt kein natürlicher 

Konsens vor, welcher verlangen würde, dass die wirklichen Willen der 

Parteien unabhängig von allfälligen Erklärungsfehlern übereinstimmen. Ebenso 

ist esmöglich, dass auch kein mittels Vertrauensprinzip 278 ermittelter, d.h., kein 

normativer Konsens gegeben ist, weil etwa die Erklärungen der Parteien unklar 

276 

277 

278 

BE-Komm.-Kramer, Art. 1N137; Bucher, S. 143; Gauch/Schluep/Schmid, N325; 

Koller, §6N7;Künzle, S. 56; Schwenzer, N29.07. 

Koller, §6N8f. Die Terminologie in der Lehre zuden verschiedenen Ausprägungen 

eines Dissens ist uneinheitlich. Koller spricht bei gänzlich fehlenden Willenserklärungen 

von einem «uneigentlichen» Dissens; bei vorhandenen, aber nicht übereinstimmenden 

Willenserklärungen von einem «eigentlichen» Dissens. Das Begriffspaar «uneigentlich/eigentlich» 

bezieht sich auf das Vorhandensein von Willenserklärungen. 

Bei fehlenden oder vorhandenen, aber nicht übereinstimmenden Willenserklärungen 

zu einem wesentlichen Vertragspunkt verwendet Koller, §6 N12, den Begriff des 

«wesentlichen» Dissens, währenddessen ein «unwesentlicher» Dissens vorliegt, wenn 

sich die fehlenden oder vorhandenen, aber nicht übereinstimmenden Willenserklärungen 

auf einen unwesentlichen Vertragspunkt beziehen. Das Begriffspaar «wesentlich/unwesentlich» 

bezieht sich auf einen Vertragspunkt. Sowohl beim wesentlichen 

und unwesentlichen Dissens kann dieser somit «eigentlich» oder «uneigentlich» sein. 

Anders als Koller sprechen Bucher, S. 145, und Gauch/Schluep/Schmid, N326, dann 

von einem «uneigentlichen» Dissens, wenn sich der Dissens auf einen unwesentlichen 

Vertragspunkt bezieht und deshalb das Zustandekommen des Vertrags nicht hindert. 

Umgekehrt liegt nach diesen Autoren dann ein «eigentlicher» Dissens vor, wenn bezüglich 

eines wesentlichen Vertragspunktes keine Einigung vorliegt und der Vertrag 

daher nicht entsteht. 

Aufgrund der klareren Begriffsverwendung wird hier die Terminologie von Koller 

verwendet. 

Obwohl das Vertrauensprinzip gesetzlich nicht explizit geregelt ist, wird esvon der 

Lehre und der Rechtsprechung einhellig anerkannt; vgl. statt mehrerer: Gauch/ 

Schluep/Schmid N207 ff.; Koller, §3 N154 ff. sowie §3N175 ff.; Schwenzer, 

N27.40 ff. Nach BGE 129 III 118 (E. 2.5, 122) hat der Richter nach dem Vertrauensprinzip 

eine Willenserklärung so auszulegen, wie sie vom jeweiligen Empfänger unter 

Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände inguten Treuen verstanden werden 

konnte bzw. durfte und musste («Il [le juge] doit donc rechercher comment une déclaration 

ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction del'ensemble des 

circonstances.»; a.a.O., Einschub hinzugefügt). 

65


66 

und mehrdeutig sind. 279 Haben die Parteien versucht, die Frage der Entgeltlichkeit 

zu regeln, ist dies aber nicht gelungen, spricht KOLLER von einem eigentlichen 

(und wesentlichen) Dissens. 280 Wenn sich die Parteien ihrer Nichteinigung 

bewusst sind, liegt zusätzlich ein offener Dissens vor. Ist hingegen einer oder 

beiden Parteien nicht bewusst, dass die Erklärungen der Parteien zur Entgeltlichkeit 

der Arbeitsleistung nicht übereinstimmen, wird von einem einseitig 

oderbeidseitig versteckten Dissens gesprochen. 281 

130 Dass trotz eines beidseitig offenen Dissens zwischen den Parteien zur Frage der 

Entgeltlichkeit eine Arbeitsleistung erbracht wird, ist zwar wenig wahrscheinlich, 

aber trotzdem möglich. Eskönnte etwa der Fall eintreffen, inwelchem ein 

Arbeitgeber in einen Personalengpass gerät und unbedingt eine zusätzliche Arbeitskraft 

braucht. Ein pragmatischer Arbeitgeber könnte folglich Unklarheiten 

oder das vorangegangene Scheitern bezüglich der Abrede, ob Lohn gezahlt 

werden soll, bewusst ausser Acht lassen. Die Regelung der Lohnfrage wird auf 

«später» verschoben. Der Arbeitnehmer könnte das Gleiche denken und erst die 

dringend anstehende Arbeit in Angriff nehmen. Ineiner solchen Situation greift 

Art. 320 Abs.2OR. 

131 Liegt bei einer oder beiden Parteien hingegen ein versteckter Dissens vor und 

wird eine Arbeitsleistung erbracht, aktualisiert sich der mangelhafte Vertragsschluss 

zumeist dann, wenn der Arbeitnehmer eine Lohnforderung geltend 

macht, der Arbeitgeber sich jedoch auf den Standpunkt stellt, ein Lohn sei 

mangels Vertrag nicht geschuldet. Der umgekehrte Fall, dass der Arbeitgeber 

einen Lohn zahlen will, der Arbeitnehmer diesen jedoch unter Berufung auf einen 

Dissens ablehnt und die Parteien darüber inStreit geraten, dürfte praktisch 

kaum vorkommen. Bei beiden Varianten liegt ein Anwendungsfall von Art. 320 

Abs.2OR vor. 282 

132 Als dritte Konstellation wäre es möglich, dass nur von einer Partei eine auf die 

Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung bezogene ausdrückliche oder konkludente 

Willenserklärung abgegeben wurde, woraufdie andere Partei nichts hinreichend 

Verwertbares entgegnet hat. Ist eine solche Konstellation gegeben, sind verschiedene 

Ausgangslagen vorstellbar, die zu unterschiedlichen Ergebnissen 

279 

280 

281 

282 

Koller, §3N179 f. mit Beispielen und §6N3f.; vgl. auch das Beispiel bei Schulin/Vogt, 

Tafel 23, Fn. 5. Zur Frage, ob für eine Arbeitsleistung Lohn geschuldet sei, 

wären die Antworten «vielleicht.», «Wir werden sehen.» oder aber ein Schulterzucken 

unklar und/oder mehrdeutig. 

Koller, §6N9. 

BE-Komm.-Kramer, Art. 1N138 ff. und N141 ff.; Bucher, S. 144; Koller, §6N9; 

Künzle, S. 56 f.; Schwenzer, N29.08. 

Wenn in den in Rz. 130 und Rz. 131 genannten Fällen sich eine der Parteien (zumeist 

wohl der Arbeitgeber) darauf beruft, es sei kein Vertrag entstanden, könnte ein Fall 

von Art. 320 Abs. 3ORvorliegen.


betreffend die Anwendbarkeit von Art. 320 Abs.2OR führen können. Versucht 

man, die möglichen Ausgangslagen zu gliedern, kann einmal davon ausgegangen 

werden, der Arbeitsempfänger habe sich zur Entgeltlichkeit geäussert, während 

die Arbeit leistende Person nichts entgegnet hat. 283 Im umgekehrten Fall 

hat die Arbeit leistende Partei zur Entgeltlichkeit eine Erklärung abgegeben, 

während derArbeitsempfängereineErklärung schuldig blieb. 284 

133 Wird angenommen, der Empfänger der Arbeitsleistung habe erklärt, das Verhältnis 

zwischen den Parteien solle entgeltlich sein, und nimmt die Arbeit leistende 

Person, welche die Erklärung des Arbeitsempfängers richtig verstanden, 

sich dazu aber in keiner erkennbaren Weise geäussert hat, die Arbeit mit Wissen 

des Arbeitsempfängers auf, darf die Arbeitsaufnahme inder Regel als konkludente, 

zustimmende Willenserklärung der Arbeit leistenden Person aufgefasst 

werden. Esist ein (entgeltlicher) Arbeitsvertrag zustande gekommen. Das 

Fehlen einer Vereinbarung der Lohnhöhe hindert das Zustandekommen des 

Vertrags nicht, sondern ist nach Art. 322 Abs.1OR zu lösen. 285 Ein Rückgriff 

aufArt. 320 Abs.2OR erscheintunter solchen Voraussetzungen entbehrlich. 

134 Der ebenfalls mögliche Fall, dass der Arbeitgeber einen Lohn zahlen will, die 

Arbeit leistende Partei die Arbeit erbringt, aber vorher mitzuteilen vergisst, sie 

wolle keinen Lohn, dürfte selten vorkommen. Unter Vorbehalt von besonderen 

Umständen, die deutlich auf einen unentgeltlichen Vertrag bzw. eine Gefälligkeit 

hinweisen, sowie unter Vorbehalt einer vorangehenden Übung zwischen 

den Parteien wäre in diesem Fall davon auszugehen, es liege ein Arbeitsvertrag 

vor, wenn sich der Arbeitgeber auf das Zustandekommen des Arbeitsvertrags 

verlässt.EineAnwendungvon Art. 320 Abs. 2ORerscheintnichterforderlich. 

135 Geht man hingegen davon aus, der Arbeitsempfänger habe erklärt, die Arbeitsleistung 

solle unentgeltlich erbracht werden, und wird von der betreffenden Person 

Arbeit geleistet, ohne dass sie sich zudieser, von ihr richtig verstandenen 

Erklärung geäussert hat, ergäbe sich aufgrund des Vertrauensprinzips, die Arbeit 

sei nicht zu vergüten. 

136 ImEinzelfall könnte sich der Richter jedoch einem nicht einfach zu lösenden 

Problem gegenübersehen. Soz.B., wenn Arbeit inbedeutendem Ausmass über 

längere Zeit hinweg geleistet wurde und die Arbeit leistende Person möglicherweise 

damit rechnen konnte, später für ihre Arbeit entschädigt zuwerden, sich 

diese Erwartung aber nicht erfüllt. Insolchen Fällen sollte mit der herrschenden 

Lehre und Rechtsprechung Art. 320Abs.2OR zur Anwendung gelangen. Aus 

dem blossen Stillschweigen der Arbeit leistenden Person sollte weder eine Zustimmung 

zur vom Arbeitsempfänger erklärten Unentgeltlichkeit der Arbeits- 

283 

284 

285 

Vgl. gleich anschliessend Rz. 133. 



67


68 

leistung noch ein Lohnverzicht abgeleitet werden. 286 Wenn Arbeit unentgeltlich 

erbracht werden soll, verlangt der Schutzzweck von Art.320 Abs. 2OR, dass 

entweder die Umstände eindeutig auf einen unentgeltlichen Vertrag, auf eine 

Arbeitsleistung bzw. auf eine Gefälligkeit hinweisen, oder dass die Unentgeltlichkeit 

im Hinblick auf eine inihrer Art und ihrem zeitlichen Umfang hinreichend 

umrisseneArbeitsleistung ausdrücklich vereinbart wird. 287 

137 Betrachtet man die umkehrte Ausgangslage, kann eine Arbeit leistende Person 

anbieten, unentgeltlich arbeiten zu wollen. Sie kann von vornherein einen Lohn 

explizit ablehnen. Wird unter solchen Begebenheiten vonseiten des Arbeitsempfängers, 

der die Erklärung der leistenden Partei korrekt verstanden hat, keine 

Erklärung abgegeben und wird die Arbeitsleistung mit Wissen und Dulden des 

Arbeitsempfängers erbracht, ist nach dem Vertrauensprinzip von einem unentgeltlichen 

Vertrag auf eine Arbeitsleistung oder von einer Gefälligkeit auszugehen. 

288 Verstärkt würde dieses Ergebnis dann, wenn zusätzlich Umstände vorliegen, 

welche auf Unentgeltlichkeit hindeuten. 289 Auch indiesem Fall erscheint 

ein Abstellen aufArt. 320 Abs.2OR grundsätzlich nichtnotwendig. 

138 Indes ist zu beachten, dass sich im Laufe der Zeit die Umstände derart verändern 

können, dass die ursprüngliche Erklärung der Arbeit leistenden Person, 

unentgeltlich tätig sein zu wollen, sich als zu wenig tragfähig erweisen kann. Es 

wäre möglich, dass sich eine einfach scheinende Arbeit als wesentlich komplizierter 

und zeitaufwendiger erweist, als die Beteiligten ursprünglich angenommen 

haben. Wird über längere Zeit in erheblichem Umfang Arbeit geleistet, 

kann diese Tatsache dazu führen, dass sich imNachhinein beide Parteien bei 

objektiver Betrachtungsweise sagen müssen, das ursprüngliche Verständnis der 

ohne Lohn arbeitenden Partei könne sich nicht auf eine solche Situation bezo- 

286 

287 

288 

289 

Vgl. BGE 95 II 126 (E. 4,131 f.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N17u.a. 

m.H. auf BGE 90 II 443 (E. 1, 445 f.); Entscheid der Chambre d’appel des 

prud’hommes duCanton de Genève vom 17. Mai 2004, JAR 2005, S. 370 ff. (E. 3, 

371 f.); Entscheid des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 23. Oktober 

1980, JAR 1981, S. 221 f.; Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 3. Juni 1980, 

JAR 1981, S. 222 f.; Entscheid des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 

1. Februar 1979, JAR 1981, S. 218 f. 

Vgl. auch Portmann/Stöckli, N106. 

Heute ist in der Regel davon auszugehen, Arbeit werde gegen Lohn geleistet; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 320 N11. Im Fall, dass die Arbeit unentgeltlich erbracht wird, 

erscheint daher eine Gefälligkeit wahrscheinlicher als ein unentgeltlicher Vertrag auf 

eine Arbeitsleistung. 

Zu den Umständen, welche auf Unentgeltlichkeit hinweisen können, vgl. unten 

Rz. 177 ff. Wenn unklar ist, ob ein unentgeltlicher Vertrag auf eine Arbeitsleistung 

oder eine Gefälligkeit vorliegt, können sich insbesondere dann Probleme ergeben, 

wenn im Zusammenhang mit der unentgeltlich erbrachten Arbeitsleistung Schäden 

entstanden sind und dafür Ersatz gefordert wird. Vgl. dazu etwa BGE116 II 695 (E.2, 

696 ff.) sowie ausführlich Hürlimann-Kaup, N108 ff. und N319 ff.


gen haben, wie sie sich nun ergeben hat. Dass die Beteiligten nicht von sich aus 

auf die eigentlich vereinbarte Unentgeltlichkeit zurückkommen, ist zwar zu berücksichtigen, 

aber dürfte nicht entscheidend sein. Als Gegenstück zum Fall, in 

welchem der Arbeitsempfänger erklärte, die Arbeit solle unentgeltlich erbracht 

werden und die Arbeit leistende Person nichts entgegnete, 290 kann der Schutzzweck 

von Art. 320 Abs.2OR die Anwendung der Norm auch dann gebieten, 

wenn die arbeitende Person einmal erklärte, ohne Lohn arbeiten zu wollen, diese 

Erklärung aber ohne Gegenerklärung blieb. Die Anwendung von 

Art. 320 Abs.2OR in der letzteren Konstellation rechtfertigt sich insbesondere 

in denjenigen Fällen, inwelchen die tatsächlich geleistete Arbeit so weit von 

dem Mass an Arbeit entfernt ist, das beide Beteiligten vernünftigerweise voraussehen 

konnten, dass es selbst bei Berücksichtigung der Erklärung der arbeitenden 

Person, sie wolle keinen Lohn, unbillig erscheinen würde, ihr ein Entgelt 

zurGänze abzusprechen. 291 

139 Wenn hingegen die arbeitende Person auf irgendeine hinreichende Art und 

Weise ihren Willen geäussert hat, für Lohn arbeiten zu wollen, und der Arbeitsempfänger 

darauf inkeiner mit ausreichender Sicherheit interpretierbaren Art 

und Weise reagiert hat, ergibt sich eine weitere Situation, in welcher eine Arbeitsleistung 

erbracht wurde, esaber aneinem Konsens bezüglich der Entgeltlichkeit 

fehlt. Art. 320 Abs.2OR ist in dieser Konstellation anwendbar. 

140 Was die Frage anbelangt, von welchem Beteiligten die Initiative zueinem, 

nachmalig bezüglich der Entgeltlichkeit als mangelhaft erkannten Vertragsschluss 

ausgegangen ist, vertrat das Arbeitsgericht Bern in einem Entscheid 

vom 14.Juli 1987 292 die Ansicht, die erste und grundsätzliche Voraussetzung 

von Art. 320 Abs.2OR sei, dass die Leistungsbeanspruchung auf die Initiative 

des Leistungsempfängers zurückgehe. 293 Anders ausgedrückt bedeute dies, dass 

290 

291 

292 

293 

Siehe oben Rz. 135. 

Vgl. BGE 113 II414 (E. 2b/bb, 417); BGE 67 II 200 (203); was die Bestimmung eines 

Zeitpunktes anbelangt, abwelchem eine Entlöhnung geschuldet sein dürfte, wäre auf 

den Zeitpunkt abzustellen, in welchem beiden Parteien bewusst war bzw. hätte bewusst 

sein müssen, dass ihre ursprüngliche Annahme bezüglich der unentgeltlich zu 

leistenden Arbeit unrealistisch ist. Lässt sich dem Sachverhalt keine zeitliche Zäsur 

entnehmen, die einen sachlichen Anknüpfungspunkt für ein Entgelt für die danach geleistete 

Arbeit bietet, so dürfte sich der Richter ander ganzen Dauer der Arbeitsleistung 

sowie am üblichen Lohn inSinne von Art. 322 Abs. 1ORorientieren müssen. 

Der Lohn pro Zeitabschnitt wäre wegen der ursprünglichen Erklärung der Arbeit leistenden 

Person, unentgeltlich tätig sein zu wollen, indessen nach Billigkeit zu reduzieren. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Bern vom 14. Juli 1987, JAR 1989, S. 106 ff.; bestätigt 

durch den Appellationshof mit Entscheid vom 25. November 1987. 

Diese Ansicht dürfte von Bucher, 1. Aufl., S. 241 f.(S. 273 f.inder 2. Aufl.), beeinflusst 

worden sein. 

69


70 

der Arbeitsempfänger das Tätigwerden der Arbeit leistenden Person gewünscht 

und auch akzeptiert haben müsse. Eine Entschädigung sei dann nicht geschuldet, 

wenn die Arbeit leistende Person die Arbeitsleistung dem Leistungsempfänger 

unaufgefordert aufgedrängt habe, obwohl der Leistungsempfänger eine 

solche Leistung zuseinen Gunsten ausdrücklich nicht wollte. Dieser im Urteil 

des Arbeitsgerichts Bern dargelegten Auffassung ist insofern zuzustimmen, als 

dass sich ein Leistungsempfänger keine von ihm abgelehnte Arbeitsleistung 

aufdrängen lassen muss. Im Weiteren ist diesbezüglich eine differenziertere Betrachtungsweise 

angezeigt. 294 Zweifelhaft erscheint hingegen die Aussage, im 

Rahmen von Art. 320 Abs. 2ORmüsse ein Leistungsempfänger die Arbeitsleistung 

der Arbeit leistenden Person akzeptiert haben. 295 Abzulehnen ist 

schliesslich die Auffassung, dass der Leistungsempfänger die Arbeitsleistung 

gewünscht haben und die Leistungsbeanspruchung auf seine Initiative zurückgehen 

müsse. 

141 Der Aussage, die Arbeitsleistung müsse auf die Initiative des Leistungsempfängers 

zurückgehen, ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich dem Gesetzestext 

nicht entnehmen lässt, Art. 320 Abs.2OR sei nur dann anwendbar, wenn der 

Arbeitsempfänger die Initiative ergriffen habe –hingegen nicht, wenn die Initiative 

von der Arbeit leistenden Person ausging. Zwar ist es richtig, dass der 

Leistungsempfänger bzw. der Arbeitgeber die Arbeitsleistung entgegennehmen 

muss. Aus der Voraussetzung der Entgegennahme der Arbeitsleistung durch 

den Arbeitgeberkann jedoch nicht gefolgert werden,der Arbeitgeber müsse den 

ersten Schritt in Richtung eines möglichen Vertragsschlusses getan haben. 296 In 

Bezug auf die Frage, wer Initiator für den (nachmalig als mangelhaft erkannten) 

Versuch war, einen Arbeitsvertrag abzuschliessen, 297 ist der Gesetzestext neutral. 

Die vom Arbeitsgericht Bern aufgestellte Voraussetzung, der Arbeitgeber 

müsse als erster Beteiligter aktiv geworden sein, würde zudem den Anwendungsbereich 

von Art. 320 Abs.2OR ohne ersichtlichen Grund und in Abweichung 

von den allgemeinen Regeln des OR 298 einschränken. Nach den allgemeinen 

Regeln des ORspielt esfür die Entstehung eines Vertrags grundsätzlich 

keine Rolle, 299 von welcher Partei die Initiative oder die erste, auf einen mögli- 

294 

295 

296 

297 

298 

299 

Vgl. dazu unten Rz. 144 ff. und insbesondere Rz. 151 ff. 

Vgl. Näheres dazu Rz. 144 ff. und insbesondereRz. 147 ff. 

Zur Bedeutung der Wendung «Entgegennahme der Arbeitsleistung» durch den Arbeitgeber 

siehe unten Rz. 144 ff. 

Sollte überhaupt ein solcher Versuch, etwa in Form von nicht zu Ende geführten oder 

ergebnislosen Vertragsverhandlungen, stattgefunden haben. 

Zu erinnern ist daran, dass durch Art. 320 Abs. 2ORdie allgemeinen Regeln für das 

Zustandekommen eines Vertrags ergänzt, aber nicht vollständig verdrängt werden; 

vgl. oben. Rz. 118 ff. 

Anders ist die Rechtslage bei der Zusendung unbestellter Sachen, vgl. Art. 6a OR.


chen Vertragsschluss gerichtete Erklärung ausgeht. 300 Von rechtlicher Bedeutung 

ist vielmehr, wie eine Erklärung der die Initiative ergreifenden Partei zu 

verstehen ist. Relevant ist, ob es sich bei einer auf einen möglichen Vertragsschluss 

gerichteten Erklärung etwa umeine unverbindliche erste Anfrage, eine 

Einladung zur Offertstellung an das Gegenüber oder umeine genügend bestimmte 

Offerte handelt, die von der anderen Partei angenommen, offengelassen 

oder abgelehnt werden kann. Wesentlich ist der Erklärungsinhalt –nicht 

aber, ob die zubeurteilende Erklärung die erste, zweite oder gar zehnte Erklärung 

warund vonwelcher Partei dieursprünglicheInitiativeausgegangen ist. 

142 Somit sind für all diejenigen Konstellationen, aus denen sich ergibt, dass bezüglich 

der Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung kein natürlicher oder normativer 

Konsens vorliegt und dennoch Arbeit zugunsten einer Partei geleistet wird, die 

in Art. 320Abs.2OR festgehaltenen Voraussetzungennäher zu prüfen. 

B. DieVoraussetzungenvon Art. 320Abs.2OR 

143 Aufgrund des konditionalen Aufbaus von Art. 320 Abs.2OR müssen zwei, 

jeweils zweigliedrige Voraussetzungen erfüllt sein, damit die statuierte Rechtsfolge, 

dieEntstehung einesArbeitsvertrags,eintritt: 301 

(1) Jemand erbringt (a) eine Arbeitsleistung auf Zeit, die (b) vom Arbeitgeberentgegengenommen 

wird, 

(2) wobei diese, vom Arbeitgeber entgegengenommene Arbeitsleistung (a) 

denUmständen nach (b) nurgegen Lohn zuerwarten ist. 

1. DieEntgegennahmeder Arbeitsleistung auf Zeit 

144 Betrachtet man die Voraussetzung (1), sobesteht ihr erstes Unterelement (1)(a) 

–das Leisten von Arbeit auf Zeit –ineiner üblicherweise äusserlich feststellbaren 

Tatsachenvoraussetzung.Inder Regeldürfte dieses Elementkeinegrösseren 

Probleme bereiten; denn objemand eine Arbeitsleistung 302 auf Zeit erbracht hat, 

300 

301 

302 

Aus verhandlungsstrategischen und -taktischen Überlegungen mag dies unter Umständen 

anders zu beurteilen sein. 

In Anlehnung anMüller, Abschluss, S. 52 ff. (noch zu Art. 320 Abs. 2aOR, für den 

Text von Art. 320 Abs. 2aOR siehe unten Fn. 384). 

Allgemein ausgedrückt ist unter Arbeit eine Leistung des Arbeitnehmers zu verstehen, 

welche ein Bedürfnis des Arbeitgebers erfüllt und deshalb für den Arbeitgeber einen 

Wert besitzt. Ob die Arbeitsleistung etwas stofflich Greifbares hervorbringt oder nicht, 

ist nicht von Bedeutung. Auch geistige Arbeit ist Arbeit imRechtssinne. Die Arbeitsleistung 

muss jedoch positiv sein. Dies bedeutet, dass ein reines Unterlassen einer 

Handlung keine Arbeitsleistung darstellt. Vgl. auch die Umschreibungen bei BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N2; Brand/Dürr et al., Art. 319 N6f.; Brun- 

71


72 

wird sich in den meisten Fällen ohne grössere Schwierigkeiten ermitteln und 

beweisen lassen. 303 

145 Das zweite Unterelement (1)(b) –die Entgegennahme der Arbeitsleistung durch 

den Arbeitgeber –erscheint ebenfalls als eine Tatsachenvoraussetzung, die jedoch 

ein möglicherweise schwieriger darzulegendes und schwieriger zu beurteilendesWissenselementbeinhaltet. 

146 Das Fehlen einer Einigung zur Entgeltlichkeit einer Arbeitsleistung kann sich 

auf unterschiedliche Art und Weise ergeben. 304 Von besonderem Interesse sind 

nun diejenigen Situationen, in welchen eine verwertbare Erklärung des Arbeitsempfängers 

zur Entgeltlichkeit einer erbrachten Arbeitsleistung fehlt. Zum einen 

kann dies der Fall sein, wenn zwischen den Parteien gar keine Abrede zur 

Entlöhnung der Arbeitsleistung getroffen wurde. Zum anderen auch dann, wenn 

die Entgeltlichkeit zwar besprochen wurde, aber keine Einigung erzielt wurde, 

oder wenn der Arbeitsempfänger auf die Erklärung der Arbeit leistenden Person, 

sie wolle gegen Lohn arbeiten, keinerlei Reaktion zeigt. Besonders deutlich 

wirft dabei die letztgenannte Situation die Frage auf, obder Arbeitsempfänger 

303 

304 

ner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 319 N2; Geiser/Müller, N101; Portmann/Stöckli, 

N5;Vischer, S.2;Wyler, S.58; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 319 N5und N8. 

Als mittlerweile weitgehend gelöster Problemfall im Zusammenhang mit einer Arbeitsleistung 

auf Zeit kann auf die «Arbeit auf Abruf» hingewiesen werden. Unter Arbeit 

auf Abruf wird –imGegensatz zur Gelegenheitsarbeit –in der Regel ein unbefristetes 

Teilzeitarbeitsverhältnis verstanden, in welchem der Zeitpunkt und die Dauer des 

einzelnen Arbeitseinsatzes im Voraus nicht feststeht. Zur Festlegung eines Einsatzes 

können sich die Parteien jeweils einvernehmlich auf einen Einsatz einigen, sodass der 

Arbeitnehmer ein Einsatzangebot auch ablehnen könnte. Es wird unter solchen Voraussetzungen 

von unechter Arbeit auf Abruf gesprochen. Hat der Arbeitnehmer dem 

Ruf des Arbeitgebers hingegen ohne Ablehnungsmöglichkeit zufolgen, wird von echter 

Arbeit auf Abruf gesprochen. Streitig war längere Zeit, ob und in welchem Umfang 

Lohn zubezahlen ist, wenn der Arbeitnehmer Bereitschaftsdienst leistet bzw. sich auf 

Abruf zur Verfügung hält, ohne sich am eigentlichen Arbeits- oder Einsatzort zubefinden, 

und diese Bereitschaftszeit in beschränktem Umfang auch für andere, arbeitsfremde 

Tätigkeiten nutzen kann. Das Bundesgericht hat diesbezüglich entschieden, 

dass gestützt auf Art. 320 Abs. 2ORauch Bereitschaftsdienst ausserhalb des Betriebs 

zu entschädigen ist, wenn auch –anderslautende Abrede vorbehalten –zueinem geringeren 

Lohn; BGE 124 III 249 (E. 3, 251 f.); diese Rechtsprechung wurde in 

BGE 125 III 65 (E. 4/5, 68f.) bestätigt und konkretisiert; vgl. auch Aubert, travail à 

temps partiel irrégulier, S.175 ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, S.409 f. N6; 

Geiser, Schranken, Rz. 2.19 ff.; Portmann/Stöckli, N915 ff.; Roncoroni, S.1410 ff.; 

Streiff/von Kaenel, Art.319 N18f.sowie Art. 324 N14; Wyler, S. 71 ff.; Entscheid 

des Arbeitsgerichts Zürich vom 3.September 1986, JAR 1988, S. 134 ff.; Entscheid 

des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Juni 2008, Entscheide des Arbeitsgericht Zürich 

2008, Nr. 1,S.5f. 

Vgl. oben Rz. 127 ff.


von der erbrachten Arbeitsleistung bis zum Zeitpunkt, inwelchem er mit einer 

Lohnforderung des Arbeitnehmers konfrontiert wird, überhaupt etwas gewusst 

hat. Es geht folglich um den arbeitgeberseitigen Empfang der ausdrücklichen 

oder konkludenten Willenserklärung der Arbeit leistenden Person, gegen Entgelt 

arbeiten zu wollen. 

147 Damit von einer «Entgegennahme» im Sinne von Art. 320 Abs.2OR gesprochen 

werden kann, muss erstellt sein, dass der Arbeitsempfänger von der Arbeitsleistung 

wusste oder davon hätte wissen können und müssen. Das gemäss 

Art. 320 Abs.2OR im Begriff «Entgegennahme der Arbeitsleistung» enthaltene 

Wissenselement besteht darin, dass der Arbeitsempfänger davon Kenntnis 

hat, dass zu seinen Gunsten Arbeit geleistet wird. Zuergänzen ist dies mit der 

Aussage von MÜLLER, dass es zur Erfüllung der Voraussetzung der Entgegennahme 

der Arbeitsleistung nach Art. 320 Abs.2OR zusätzlich notwendig ist, 

dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung duldet 305 bzw. die mit Wissen des Arbeitsempfängers 

erbrachte Arbeitsleistung nichtablehnt. 

148 Dass es notwendig ist, dass der Arbeitgeber von der Arbeitsleistung Kenntnis 

hat oder zumindest davon Kenntnis haben könnte und müsste, und es durchaus 

möglich ist, dass der Arbeitgeber von der Arbeitsleistung gerade nichts weiss 

und davon weder hätte wissen können noch müssen, ergibt sich etwa aus dem 

Bundesgerichtsentscheid 4C.307/2001 vom 14. März 2002. Indiesem Fall kam 

das BUNDESGERICHT zum Ergebnis, dass der einzige Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, 

die als Auffanggesellschaft für die verbleibenden Aktiven eines 

sanierungsbedürftigen Handwerksbetriebs gegründet wurde, von den Arbeitsleistungen 

des Handwerkerehepaars für die Gesellschaft nichts gewusst hat 

und davon auch nichts hätte wissen müssen. Dass offenbar ein Berater und der 

Revisor der Gesellschaft um die fraglichen Arbeitsleistungen wussten, änderte 

nichts, weil diese Personen weder formelle noch faktische Organe der Gesellschaft 

waren und über keine Ermächtigung verfügten, für die Gesellschaft Verträgeabzuschliessen. 

306 

149 Wenn der Arbeitsempfänger von der Arbeitsleistung folglich keine Kenntnis 

hat, von der Arbeitsleistung zu seinen Gunsten ebenso wenig hätte wissen kön- 

305 

306 

Müller, Abschluss, S. 52 f. (noch zu Art. 320 Abs. 2aOR; für den Text von Art. 320 

Abs. 2aOR siehe unten Fn. 384) mit Hinweis auf den Entscheid des Gewerbegerichts 

Bern vom 13. September 1938, in: Arbeitsrechtliches Mitteilungsblatt, VI. Jg. (1938), 

Heft 4, Nr. 77. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 14. März 2002, 4C.307/2001, E. 2b/c; vgl. auch 

den Entscheid des Arbeitsgerichts der Stadt Bern vom 7. Juni 1994, JAR 1997, 

S. 100 ff. (102 f.), in welchem das Gericht zum Schluss kam, die Person, welche mit 

dem klagenden Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, habe über eine 

Duldungsvollmacht des beklagten Arbeitgebers verfügt. Deshalb wurde die Entstehung 

eines Arbeitsvertrags vomGericht bejaht. 

73


74 

nen und müssen und überdies kein Stellvertretungsverhältnis vorliegt, aufgrund 

dessen das Wissen des Stellvertreters dem Arbeitsempfänger zuzurechnen ist, 

hat der Arbeitsempfänger imSinne von Art. 320 Abs.2OR nichts entgegengenommen. 

Die Voraussetzung der Entgegennahme der Arbeitsleistung ist nicht 

erfüllt, und ein Arbeitsvertrag nach Art. 320 Abs.2 OR kann deswegen nicht 

zustande kommen. 

150 ImZusammenhang mit den Situationen, in welchen zur Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung 

keine verwertbare Erklärung des Arbeitsempfängers vorliegt, 307 

aber dennoch eine Arbeitsleistung zu seinen Gunsten erbracht wurde, erscheint 

überdies eine Differenzierung notwendig. Diese Differenzierung setzt beim 

Stand der Arbeitsleistung indem Zeitpunkt an, inwelchem der Arbeitsempfängervon 

derArbeitsleistung Kenntnis erhält. 

151 Inder Konstellation, in welcher nur von der Arbeit leistenden Person eine Erklärung 

vorliegt, sie wolle gegen Lohn arbeiten, und der Arbeitsempfänger darauf 

nichts entgegnet, liegt erst ein Arbeitsangebot vor. Erfährt der Arbeitsempfänger 

von diesem Angebot, braucht erdarauf grundsätzlich nicht zureagieren, 

obwohl eine Reaktion der Klarheit halber zweifelsohne vorteilhaft wäre. Das 

Ausbleiben einer Reaktion auf eine angebotene, noch nicht begonnene Arbeitsleistung 

kann nicht als stillschweigende Entgegennahme betrachtet werden, da 

Schweigen grundsätzlich nicht als Annahmeerklärung für eine Vertragsofferte 

gilt. Wenn ohne anderslautende gesetzliche Anordnung bzw. ohne besondere 

Umstände, die eine Annahmeerklärung nach den Umständen nicht erwarten lassen, 

308 oder ohne andere Vereinbarung zwischen den Parteien «niemand auf unberufene 

Anfragen zuantworten» braucht, 309 hat dies auch für eine Entgegennahmenach 

Art. 320Abs.2OR zu gelten. 310 

152 Reagiert also ein potenzieller Arbeitsempfänger auf eine ihm angebotene Arbeitsleistung 

nicht und beginnt und beendet 311 der Arbeitnehmer nichtsdestotrotz 

eine Arbeitsleistung, welche dem Arbeitsempfänger nur in Form eines Arbeitsangebotes 

einmal zur Kenntnis gebracht wurde, ist die erste Voraussetzung 

von Art. 320 Abs.2OR nicht erfüllt. Das Wissen des Arbeitgebers um ein von 

ihm –gewollt oder ungewollt –nicht beachtetes und unbeantwortet gebliebenes 

307 

308 

309 

310 

311 


Vgl. Art. 6und 6a OR. 

von Tuhr/Peter, S.188 f.; vgl. auch Engel, S.131 mit Hinweis auf BGE 38 II 623 

(E. 2,625 f.); Gauch/Schluep/Schmid, N450 f. mit Hinweis auf BGE 123 III 53 

(E. 5a, 59 f.); Koller, §3 N124 und §7 N97ff.; Mathys, S. 26 ff.; Schwenzer, 

N27.11 und N28.33 ff. 

Vgl. auch den Entscheid des Arbeitsgerichts Bern vom 14. Juli 1987, JAR 1989, 

S. 106 ff. (107), bestätigt durch den Appellationshof mit Entscheid vom 25. November 

1987. 

Vgl. dazu auch unten Rz.154 sowie Rz. 156 ff.


Arbeitsangebot reicht nicht aus, umdas Erfordernis der Entgegennahme der 

Arbeitsleistung imSinne von Art. 320 Abs.2OR zu erfüllen. Keine Bedeutung 

hat esdabei, dass es sich um eine Arbeitsleistung handeln könnte, welche die 

zweite Voraussetzung –das Vorliegen von Umständen, welche die Arbeitsleistung 

nur gegen Lohn erwarten lassen 312 –von Art. 320 Abs.2OR erfüllen würde. 

Ebenfalls unerheblich ist es, mit welchen Absichten die Arbeit leistende 

Person gehandelt hat. Dem Arbeitnehmer, der einem Arbeitgeber eine Arbeitsleistung 

–irrtümlich oder absichtlich –aufdrängt, und nach dem Leisten der 

Arbeit vorbringt, der Arbeitgeber habe die vorgängig angebotene Arbeitsleistung 

nicht abgelehnt, wäre eine Berufung auf Art. 320 Abs.2OR zu versagen. 

313 

153 Die Begründung für dieses Ergebnis liegt im Schutz des privaten Rechtsverkehrs. 

Dieses Ordnungsprinzip gebietet, dass sich jemand darauf verlassen können 

darf und muss, dass für ihn ohne sein Wissen und Zutun grundsätzlich keine 

rechtlich durchsetzbaren Verpflichtungen entstehen. Eine Person, zu deren 

Gunsten eine Arbeitsleistung erbracht wurde, muss sich –wie jede andere am 

privaten Rechtsverkehr teilnehmende Person auch –aufgrund der von der Vertragsfreiheit 

abgeleiteten Abschlussfreiheit eine (Arbeits-)Leistung, und damit 

einen Vertrag, nicht aufdrängen lassen. 314 Dies auch dann nicht, wenn diese 

Leistung bzw. der in Aussicht stehende Vertrag für diese Person nützlich und 

günstig oder möglicherweise sogargeboten wäre. 

154 Für Arbeitsleistungen, von denen der Arbeitsempfänger zum ersten Mal erst 

nach deren Abschluss oder Beendigung erfährt, also nicht einmal von einem 

Arbeitsangebot wusste, muss das für Arbeitsangebote soeben dargelegte Prinzip 

312 

313 

314 


Zu prüfen wäre jedoch, ob dem Arbeitsempfänger als begünstigter Partei ein Vermögensvorteil 

erwächst. Wäre dies der Fall, könnten sich allenfalls Ansprüche gestützt 

auf die culpa in contrahendo oder die Geschäftsführung ohne Auftrag 

(Art. 419 ff. OR) ergeben, woauch die Absichten der Arbeit leistenden Person zum 

Tragen kommen könnten. Ansprüche könnten sich auch gestützt auf die ungerechtfertigte 

Bereicherung ergeben (Art. 62 ff. OR, Ersparniskondiktion), wobei die Mehrheit 

der Lehre davon ausgeht, dass Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag Bereicherungsansprüche 

ausschliessen, vgl. BSK OR I-Schulin, Art. 62 N40m.w.H. Allfällige 

Schadenersatzansprüche wären nach den Regeln zur Geschäftsführung ohne Auftrag 

oder nach den Bestimmungen zur unerlaubten Handlung (Art. 41 ff. OR) zu beurteilen, 

wobei die herrschende Lehre bei diesen Instituten von Anspruchskonkurrenz 

ausgeht; vgl. BSK OR I-Weber, vor Art. 419 N20m.w.H.; differenzierend: Schmid, 

N1277 ff. 

Auf die Fälle des privatrechtlichen Kontrahierungszwangs soll hier nicht eingetreten 

werden. Vgl. zum Kontrahierungszwang: BE-Komm.-Kramer, Art. 19 N92ff. und 

N108 ff.; Bucher, S. 89 f.; Engel, S.99ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N1102 ff.; Koller, 

§22N1ff.; Schwenzer, N26.10 ff.; ZH-Komm.-Schönenberger/Jäggi, Art. 1 

N527 ff. 

75


76 

afortiori gelten. Eskann gestützt auf Art. 320 Abs.2OR kein Arbeitsvertrag 

entstehen, dadie Voraussetzung der Entgegennahme der Arbeitsleistung nicht 

erfüllt ist. 

155 Ausnahmen vom eben geschilderten Grundsatz könnten sich jedoch dann ergeben, 

wenn der Arbeitsempfänger bei früheren Gelegenheiten für Arbeitsleistungen 

imNachhinein ein Entgelt bezahlt hat. Falls sich in einer Gesamtbetrachtung 

eine Übung oder ein Muster ableiten lässt, könnte daraus gefolgert werden, 

die betroffenen Parteien hätten sich im Sinne von Art. 6ORstillschweigend 

darauf geeinigt, das Schweigen des Arbeitgebers bedeute jeweils die Annahme 

einer Offerte und führe zu einem Vertragsschluss. 315 Um den Grundsatz, dass 

ein Schweigen keine rechtlichen Wirkungen zeitigt, nicht übermässig aufzuweichen, 

ist ein solches Ergebnis mit Vorsicht anzunehmen. 316 Zu verlangen wäre 

etwa, dass der Arbeitgeber mehrere Male nachträglich Lohn für eine weder ausdrücklich 

noch konkludent angenommene Arbeitsleistung bezahlt hat und dass 

für den Arbeitnehmer keine Indizien erkennbar waren, welche darauf hindeuteten, 

der Arbeitgeber habe seine Ansicht geändert. 317 Andererseits können die 

Parteien in Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz vereinbaren, das Schweigen 

des Arbeitgebers auf ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers solle als Annahmegelten. 

318 

156 Verglichen mit den Situationen, in denen der Arbeitsempfänger nur von einem 

unbeantwortet gebliebenen Arbeitsangebot wusste oder überhaupt erst von einer 

schon abgeschlossenen Arbeitsleistung erfährt, sind die Fälle gesondert zu prüfen, 

inwelchen der Arbeitsempfänger –nach einem eventuellen Arbeitsangebot 

–von der Arbeitsleistung Kenntnis erhält, während die Arbeitsleistung erbracht 

wird. Dass sich eine gesonderte Prüfung solcher Situationen rechtfertigt, lässt 

sich aufunterschiedlicheÜberlegungen stützen. 

315 

316 

317 

318 

Abhängig von der Häufigkeit und Regelmässigkeit der Arbeitseinsätze könnten einzelne, 

befristete Arbeitsverträge vorliegen. Wegen der Unzulässigkeit von Kettenarbeitsverträgen 

ist indessen jeweils zu berücksichtigen, dass auch bereits ein sogenannt 

uneigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis und damit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis 

vorliegen könnte. Vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art.334 N5f. und S. 408 f., 

N5;ZH-Komm.-Schönenberger/Staehelin, Art. 319 N71ff.; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 319 N50ff. 

Vgl. Koller, §7N98. 

Wollte man –im Bewusstsein, dass einer Ziffer eine immanente «Willkür» zukommt 

und sich nicht abschliessend begründen lässt sowie dass überdies die konkreten Umstände 

des Einzelfalls anderes nahelegen können –eine Anzahl der nachträglichen 

Lohnzahlungen angeben, wäre nach drei nachträglichen Lohnzahlungen wohl eine 

Übung oder ein Muster zu bejahen. 

Koller, §7N99.


157 Einmal kann darauf hingewiesen werden, dass der Arbeitsempfänger bei einer 

gegenwärtig erbrachten Arbeitsleistung mit einer aktuellen und andauernden Situation 

konfrontiert wird, inwelche erüblicherweise unmittelbar aktiv eingreifen 

kann. ImGegensatz zu einer bereits abgeschlossenen Arbeitsleistung sieht 

sich der Arbeitsempfänger somit nicht nur mit einer vollendeten Tatsache konfrontiert. 

Verglichen mit einem Arbeitsangebot stellt sich die Lage für den Arbeitsempfänger 

bei einer gegenwärtig erbrachten Arbeitsleistung auch anders 

dar, weil er beim Ersteren annehmen kann und darf, dass ein rationaler 319 Arbeitnehmer 

üblicherweise nicht das Risiko eingeht, ohne vorgängige Lohnvereinbarung 

zu arbeiten. Mit anderen Worten muss der Arbeitsempfänger bei einem 

blossen Arbeitsangebot nicht damit rechnen, dass ihm eine Leistung aufgedrängt 

wird. Erweist sich diese vernünftige Annahme des Arbeitgebers, dass 

ein rationaler Arbeitnehmer ohne Lohnzusage nicht arbeitet, indessen als falsch, 

verliert die rational-ökonomisch motivierte Überlegung ihren hypothetischen 

Charakter unddamit ihre Grundlage. 

158 Esist daher zubeurteilen, obder Arbeitsempfänger imFall, in welchem er von 

einer gegenwärtigen und andauernden Arbeitsleistung erfährt, nichts zu unternehmen 

braucht und daraus das gleiche Ergebnis –d.h. keine Entgegennahme 

der Arbeitsleistung nach Art. 320 Abs.2OR –resultiert wie bei einem Arbeitsangebot 

bzw. einer bereits abgeschlossenen Arbeitsleistung oder obanden Arbeitsempfänger 

indiesem Fall erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Dies 

würde bedeuten,dass derArbeitsempfängertätig werden müsste. 

159 Gründe, die für ein Tätigwerden des Arbeitsempfängers sprechen, können vorerst 

in den gleichen Überlegungen gefunden werden, die schon genannt wurden, 

um eine gesonderte Prüfung dieser Fallvariante zu rechtfertigen. 320 Als weiteres 

Argument liesse sich anführen, dass es unbillig erscheinen könnte, wenn der 

Arbeitsempfänger davon erfährt, dass ihm eine nutzenstiftende Leistung erbracht 

wird, von ihm aber nicht verlangt würde, auf die ihm nun bekannte, aber 

unklare Situation bezüglich der Entgeltlichkeit zu reagieren. Selbst wenn man 

berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer sich ohne (sicheren) Rechtsgrund in die 

Rechtssphäre des Arbeitgebers vorgewagt hat, könnte sich eine solche Lösung 

am Schutzcharakter von Art. 320Abs.2OR zugunsten des Arbeitnehmers stossen. 

Dies insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer irrtümlich glaubte, es sei 

bereits ein Arbeitsvertrag entstanden, und der Arbeitgeber einmal den Rechtsschein 

hataufkommen lassen, der Arbeitnehmer könntebei ihmeine Anstellung 

finden. Würde vom Arbeitgeber nicht verlangt, dass er auf die gegenwärtig erbrachte 

Arbeitsleistung reagiert, würde für den Arbeitgeber zudem der fragwürdige 

Anreiz geschaffen, die Arbeit leistende Person vorerst weiterarbeiten zu 

319 

320 

Gemäss Duden, Fremdwörterbuch, S. 880, bedeutet der Begriff «rational» so viel wie 

«vernünftig» oder «von der Vernunft» bestimmt. 

Siehe oben Rz. 157. 

77


78 

lassen, umsich, wenn er mit einer Lohnforderung konfrontiert wird, darauf zu 

berufen, esliege kein Vertrag vor. Der Arbeitgeber könnte somit versuchen, es 

einfach darauf ankommen zulassen. Erkönnte abwarten, ob der Arbeitnehmer 

dazu bereit und inder Lage ist, seine nicht ohne Schwierigkeiten zu begründende 

Lohnforderung allenfalls gerichtlich einzufordern. 

160 Als Einwand gegen die Ansicht, der Arbeitgeber müsse tätig werden, wenn er 

von einer gegenwärtig erbrachten und vernünftigen Arbeitsleistung 321 erfährt, 

die ernicht veranlasst hat, ist wiederum anden auf dem Schutz der Verkehrssicherheit 

beruhenden Grundsatz zu denken, dass sich niemand eine Leistung 

aufdrängen lassen muss. Verstärkt würde dieser Grundsatz, wenn sich ergäbe, 

der Arbeitnehmer versuche absichtlich, dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung 

gegen Entgeltaufzudrängen. 

161 Werden die angeführten Argumente einander gegenübergestellt und gegeneinander 

abgewogen, spricht mehr dafür, dass der Arbeitgeber tätig werden muss, 

als dagegen. Wenn der Arbeitgeber von einer gegenwärtig erbrachten Arbeitsleistung 

zu seinen Gunsten erfährt, ohne dass er diese veranlasst hätte, kann und 

darf von ihm nach Treu und Glauben (Art. 2Abs.1ZGB) erwartet werden, dass 

er innert nützlicher Frist tätig wird und versucht, die Situation auf eine klare 

Basis zu stellen. Beizufügen ist, dass mit dieser grundsätzlichen Aussage, ein 

Arbeitgeber müsse in einer solchen Situation tätig werden, noch nichts darüber 

gesagt ist, welcher Arbeitgeber gegenüber welchem Arbeitnehmer innert welcher 

Frist wiegrosseAnstrengungen aufsich nehmenmuss. 

162 Was den Zeitpunkt, das Mass und die konkrete Art der Anstrengungen betrifft, 

die von einem Arbeitgeber erwartet werden können und dürfen, wenn er von einer 

gegenwärtigen und rechtsgrundlosen Arbeitsleistung zu seinen Gunsten 

erstmals erfährt, lässt sich losgelöst vom Einzelfall kaum inallgemeiner Weise 

umschreiben. ImSinne einer generell-abstrakten Umschreibung wäre zu verlangen, 

dass der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Umstände innert nützlicher 

Frist in einem ihm zumutbaren Umfang Anstrengungen unternimmt. Abgesehen 

von aussergewöhnlichen Begebenheiten, welche esdem Arbeitgeber 

verunmöglichen, tätig zu werden, oder ihm unverhältnismässig grossen Aufwand 

verursachen, dürfte es im Allgemeinen zumutbar sein, dass der Arbeitgeber 

oder ein von ihm bestimmter Vertreter innert nützlicher Frist 322 ernsthaft 

321 

322 

In den Fällen, in welchen der Arbeitnehmer mit seiner Tätigkeit dem Arbeitgeber ein 

unvorteilhaftes Kosten-Nutzen-Verhältnis bietet oder Risiken aufbürdet, welche dem 

Arbeitgeber im Verhältnis zum zuerwartenden Nutzen zuhoch erscheinen oder dem 

Arbeitgeber gar Schaden zufügen, ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber aus Ei- 

geninteresseeinschreitet. 

Eine starre Frist zu postulieren würde zwar der Rechtssicherheit dienen, aber die Umstände 

des Einzelfalls unberücksichtigt lassen. In Analogie zur Mängelrügefrist im 

Kaufrecht gemäss Art. 201 Abs. 1ORsollte innert nützlicher Frist bedeuten, dass der


versucht, mit dem Arbeitnehmer Kontakt aufzunehmen –sei es persönlich, 

schriftlich, per E-Mail oder per Telefon –und ihm mitteilt, dass nach seiner Ansicht 

die Arbeitsleistung ohne Rechtsgrund erbracht wird. Unterlässt der Arbeitgeber 

innert nützlicher Frist und ohne hinreichenden Grund jeglichen Versuch 

der Kontaktaufnahme, wäre zu folgern, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung 

unter wissentlichem Dulden und damit im Sinne von Art. 320 

Abs.2OR entgegengenommen hat. Die erste Voraussetzung für die Entstehung 

eines Arbeitsvertragsnach Art. 320 Abs.2OR wäre damiterfüllt. 

163 Gelingt dem Arbeitgeber die Kontaktaufnahme mit dem Arbeitnehmer, ist es 

ihm selbstverständlich unbenommen, die Arbeit leistende Person davon in 

Kenntnis zu setzen, dass er die Arbeitsleistung ablehne und sie die Arbeit unverzüglich 

einstellen solle. In diesem Fall lägekeine«Entgegennahme» vor.Ein 

Arbeitsvertrag gestützt aufArt. 320 Abs.2OR entstehtnicht. 323 

164 Einer Aufforderung, die Arbeit einzustellen, hat die Arbeit leistende Person 

Folge zu leisten, weil sie ohne Rechtsgrund indie Sphäre des Arbeitgebers eingedrungen 

ist. Die Einstellung der Arbeitsleistung hat dabei so zu erfolgen, dass 

dem vermeintlichen Arbeitgeber aus dem Abbruch der Arbeit kein Schaden entsteht. 

165 Andererseits könnte der Arbeitgeber zur gegenwärtig geleisteten Arbeit auch 

eine zustimmende Willenserklärung abgeben und das bereits in Vollzug gesetzte 

Angebot annehmen. Selbst wenn keine weiteren Absprachen getroffen würden, 

insbesondere zur Lohnhöhe, käme bei Vorliegen der übrigen Begriffsmerkmale 

mittels Genehmigung ein Arbeitsvertrag zustande. Ein Abstellen auf 

Art. 320 Abs.2OR erscheintnichtmehrnotwendig. 

166 Möglich wäre zudem, dass die Beteiligten nach geglückter Kontaktaufnahme 

durch den Arbeitgeber versuchen, sich über die Konditionen der Arbeitsleistung 

und insbesondere den dafür zuentrichtenden Lohn zu einigen. Gelingt die 

grundsätzliche Einigung, die Arbeitsleistung sei zu vergüten, kommt ein Arbeitsvertrag 

zustande. Wiederum erübrigt sich aus dogmatischer Sicht ein Abstellen 

auf Art. 320 Abs.2OR. 

167 Gelingt es den Parteien hingegen nicht, zu einer Einigung zu gelangen, und 

fährt der Arbeitnehmer fort, unter wissentlichem Dulden des Arbeitgebers die 

betreffende Arbeit zu verrichten, kann und darf das Wissen des Arbeitgebers 

323 

Mitteilungsversuch erfolgen soll, sobald esnach dem Geschäftsgang angezeigt erscheint; 

zur Mängelrügefrist nach Art. 201 Abs. 1ORvgl. statt mehrerer: BSK OR I- 

Honsell, Art. 201 N9. 

Wiederum wären etwaige Ansprüche der einen oder anderen Partei aus culpa in 

contrahendo, Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung oder 

aus unerlaubter Handlung zuprüfen; vgl. oben Fn. 313. 

79


80 

um die Arbeitsleistung als Entgegennahme gewertet werden. Fährt der Arbeitnehmer 

indessen mit der Arbeitsleistung fort, obwohl der Arbeitgeber nach ergebnislosen 

Verhandlungen ihm mitgeteilt hat, er wolle die Arbeitsleistung 

nicht, wäre dem Arbeitnehmer ein Anrufen von Art. 320 Abs.2OR zu versagen. 

168 Für die oben erwähnten Konstellationen, 324 in denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung 

annimmt, ist zusätzlich zu prüfen, obeine Genehmigung der in 

Vollzug gesetzten Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber für die gesamte Dauer 

der Arbeitsleistung gilt und folglich ex tunc wirkt oder erst ab dem Zeitpunkt 

derGenehmigung für dieZukunft–ex nunc. 

169 Dasich der Arbeitnehmer ohne Rechtsgrund in die Sphäre des Arbeitgebers 

vorgewagt hat und in der vorliegenden Fallkonstellation vorausgesetzt ist, dass 

der Arbeitgeber umgehend nach Kenntnis auf die bis zu diesem Zeitpunkt 

vertragslos zu seinen Gunsten erbrachte Arbeitsleistung reagiert, kommt dem 

Arbeitgeber gestützt auf die der Vertragsfreiheit immanente Abschlussfreiheit 

eine Wahlmöglichkeit zu. Der Arbeitgeber kann einerseits die Dauer dergesamten 

Arbeitsleistung ex tunc genehmigen. Damit wird der Rechtsgrund für ein 

Entgelt für die gesamte Arbeitsleistung geschaffen. Andererseits steht esdem 

Arbeitgeber frei, seineAnnahme nur fürdie Zukunftwirken zulassen. 

170 Ein Nachteil einer Annahme der Arbeitsleistung ex nunc wäre darin zu erblicken, 

dass der Arbeitnehmer für seine Arbeitsleistung vor der Annahme ex nunc 

Ansprüche gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage geltend machen könnte. 

Dies würde die rechtliche Beurteilung komplizieren. Aus Sicht des Arbeitgebers, 

der gewillt ist, mit dem Arbeitnehmer einen Vertrag zu schliessen, erscheint 

daher eine Genehmigung ex tunc einfacher. Bei der Lohnhöhe könnte 

entsprechend berücksichtigt werden, dass der Vertrag auf ungewöhnliche Weise 

zustande kam. 325 

171 ImSinne eines Zwischenfazits kann festgehalten werden, dass die erste Voraussetzung 

von Art. 320 Abs.2OR –die Entgegennahme der Arbeitsleistung auf 

Zeit durch den Arbeitgeber –dann erfüllt ist, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers zumindest unter wissentlichem Dulden entgegennimmt, 

obwohl betreffend die Frage, ob die Arbeitsleistung entgeltlich oder unentgeltlich 

erbracht werden soll, kein (natürlicher oder normativer) Konsens 

324 

325 

Vgl. oben Rz. 165 und Rz. 167. 

In der Praxis dürfte sich der Arbeitgeber, der gewillt ist, mit dem Arbeitnehmer einen 

Arbeitsvertrag einzugehen, obwohl ihm die Arbeitsleistung bis anhin aufgedrängt 

wurde und obwohl er die Arbeitsleistung mit sofortiger Wirkung ablehnen könnte, in 

einer verhältnismässig starken Verhandlungsposition befinden. Für den Zeitabschnitt 

vor der Genehmigung könnte etwa ein geringeres Entgelt vereinbart oder der Lohn 

könnte für eine bestimmte Periodereduziert werden.


vorliegt. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber selbst bzw. ein bevollmächtigter 

Stellvertreter um die Arbeitsleistung weiss oder zumindest darum wissen könnte 

und müsste. 

172 Weiss der Arbeitgeber von Beginn an, dass die Arbeitsleistung erbracht wird, 

und unternimmt er nichts, um die Arbeitsleistung zu beenden, stellen sich bezüglich 

derEntgegennahmeder Arbeitsleistung keineweiteren Schwierigkeiten. 

Die Voraussetzung ist erfüllt, weil der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht abgelehnt 

hat, obwohl er dies hätte tun können undhätte tun müssen. 

173 Weiss der Arbeitgeber hingegen vorerst nicht, dass der Arbeitnehmer eine ihm 

nützliche Arbeitsleistung erbringt, sind inAbhängigkeit vom Zeitpunkt, inwelchem 

der Arbeitgeber von der Arbeitsleistung erfährt, verschiedene Konstellationen 

zuunterscheiden. 

174 Erfährt der Arbeitgeber von einem blossen Arbeitsangebot, welches vom Arbeitnehmer 

ausgeht, braucht er darauf grundsätzlich nicht zu reagieren. Erbringt 

der Arbeitnehmer trotz fehlender Stellungnahme des Arbeitgebers auf das Arbeitsangebot 

eine Arbeitsleistung, oder erfährt der Arbeitgeber gar zum ersten 

Mal von der Arbeitsleistung, nachdem diese bereits abgeschlossen ist, ist das 

Erfordernis der Entgegennahme der Arbeitsleistung nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer 

kann sich nicht auf Art. 320 Abs.2OR berufen, weil er einem Arbeitgeber 

seine Arbeitsleistung ohne dessen Wissen und Zutun nicht aufdrängen 

kann. 

175 Erfährt der Arbeitgeber von der Arbeitsleistung, während sie erbracht wird, darf 

von ihm nach Treu und Glauben erwartet werden,dass er versucht, dieSituation 

zu bereinigen. Nimmt der Arbeitgeber die sich schon in Vollzug befindliche 

Arbeitsleistung an, kommt ein Arbeitsvertrag zustande. Dabei steht dem Arbeitgeber 

die Wahl zu, die gesamte Arbeitsleistung rückwirkend zugenehmigen 

odernur fürdie Zukunftein Arbeitsverhältnis zu begründen. 

176 Unterlässt es der Arbeitgeber hingegen, die unklare Situation betreffend die von 

ihm nicht veranlasste, nun aber bekannte Situation zubereinigen, obwohl es 

ihm hätte zugemutet werden können, ist davon auszugehen, erhabe die Arbeitsleistung 

unter wissentlichem Dulden imSinne von Art. 320 Abs.2OR entgegengenommen. 

Unter solchen Umständen ist die Voraussetzung (1) 326 der Entgegennahmeder 

Arbeitsleistung erfüllt. 

326 


81


2. DieUmstände,welchedie Leistung der Arbeit nur gegen Lohn erwarten 

lassen 

177 ImVerhältnis zur Voraussetzung (1) 327 –dem Leisten von Arbeit auf Zeit, welche 

vom Arbeitgeber entgegengenommen wird –sind die Elemente der Voraussetzung 

(2)–das Vorliegen von Umständen (2)(a), welche erwarten lassen, dass 

die Arbeitsleistung nur gegen Lohn geleistet wurde (2)(b) –als zusätzlich zu erfüllende 

Faktoren zu betrachten, welche die Entgegennahme der Arbeit qualifizieren. 

Die Voraussetzung (2) ist folglich mit Voraussetzung (1) verknüpft und 

braucht nur geprüft zuwerden, falls sich ergibt, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung 

entgegengenommen hat. 

178 Die Voraussetzung (2)(a) besteht aus einem unbestimmten Rechtsbegriff, der 

durch die Voraussetzung (2)(b) konkretisiert wird, wobei Voraussetzung (2)(b) 

ihrerseits in einem auszulegenden, unbestimmten Rechts- oder Wertbegriff besteht. 

328 

179 Umdie im Sinne von Art. 320 Abs.2OR massgeblichen Umstände näher zu 

bestimmen, ist zu ermitteln, welche Umstände für bzw. dagegen sprechen, dass 

die Arbeitsleistung nur gegen Lohn zuerwarten sei. Zu ergänzen ist dies mit der 

Anmerkung, dass der deutsche und französische Gesetzestext, wonach der Arbeitsvertrag 

bloss zustande kommt, wenn die Arbeitsleistung «nur» gegen Lohn 

erbracht wird, zu eng ist. Die bundesgerichtliche Praxis hält zu Recht fest, dass 

der Lohn nicht der einzige und ausschliessliche Grund für die Arbeitsleistung 

sein darf und muss. 329 Es reicht aus, wenn der Lohn ein wichtiges Motiv für die 

Arbeitsleistung darstellt, was insbesondere im italienischen Gesetzestext 330 seinen 

Ausdruck findet. Der italienische Gesetzestext hält fest, dass der Arbeits- 

327 

328 

329 

330 

82 


Zu den unbestimmten Rechts- bzw. Wertbegriffen vgl. Kramer, S. 59 f., sowie Koch/ 

Rüssmann, S. 201 ff. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 23. August 1999, JAR 2000, S. 109 ff., wo in E. 2b 

ausgeführt wird, dass es «[…] zur Annahme eines Arbeitsvertrags nach Art. 320 

Abs. 2ORentgegen der Ansicht der Beklagten genügen [muss], wenn das Entgelt als 

eines unter mehreren Motiven für die erbrachte Arbeitsleistung angesehen werden 

kann. Auch ausserhalb familienrechtlicher Beziehungen im weitesten Sinn ist für die 

Arbeitsleistung häufig das Entgelt nicht einziges Motiv. Viele Menschen suchen in der 

Arbeit vielmehr auch eine persönliche Befriedigung und eine gesellschaftliche Anerkennung. 

Es wäre wirklichkeitsfremd, würde ein Arbeitsvertrag nur dann angenommen, 

wenn der Erwerb als einziges Motiv für die Arbeitsleistung erscheint»; zurückhaltender: 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N17; Brand/Dürr et al., Art. 320 

N9;Brühwiler, Art. 320 N12a letzter Absatz; Vischer, S. 48. 

Für den Text von Art. 320 Abs. 2aOR und Art. 320 Abs. 2ORinder geltenden Fassung 

inallen drei Sprachen siehe unten Fn. 384.


vertrag auch zustande kommt, wenn die Arbeitsleistung den Umständen nach 

nichtohne Lohn erwartet werden kann. 331 

180 Betrachtet man die Kasuistik 332 zu den Umständen, welche eine Lohnzahlung 

als angezeigt erscheinen lassen, und wird der Versuch unternommen, die inder 

Rechtsprechung untersuchten Kriterien gemäss ihren Eigenarten zu erfassen, 

lassen sich drei Merkmale oder Kategorien von Kriterien bilden. Diesen Merkmalen 

oder Kategorien von Kriterien kommen bei der Beurteilung, ob die Arbeitsleistung 

nur gegen Lohn zu erwarten ist, jeweils für sich allein und durch 

ihrZusammenwirken Gewichtzu. 333 

181 Das erste Merkmal liegt inder Nähe der persönlichen Beziehung zwischen den 

betroffenen Parteien. Dabei stellt eine familienrechtliche Beziehung –etwa in 

Form einer Ehe, einer eingetragenen Partnerschaft oder eines Kindsverhältnisses 

–oder ein Konkubinatsverhältnis den einen Extrempunkt des Spektrums 

dar. 334 Der Fall von zwei sich vorgängig unbekannten Beteiligten nimmt den 

anderen Extrempunkt desSpektrumsein. 

331 

332 

333 

334 

Der italienische Gesetzestext von Art. 320 Abs. 2ORlautet: «Esso èconsiderato conchiuso 

anche quando il datore di lavoro accetta, per un certo tempo, l’esecuzione d’un 

lavoro, lacui prestazione secondo lecircostanze non può attendersi senza salario.» 

(Hervorhebung hinzugefügt). 

Siehe etwa BGE 113 II 414 (E. 2,415 ff.); BGE109 II 228 (E. 2, 229 f.) m.w.H.; 

BGE 107 Ia 107 (E. 2,109 ff.); BGE 95 II 126 (E. 2/3/4, 129 f.); BGE 90 II 443 (E.1, 

445 ff.); BGE87II164 (E. 2/3, 165 ff.); BGE 67 II 200 (203 ff.); BGE 66 II 227 (E. 3, 

232 f.); BGE 50 II 441 (E: 3,447 f.); BGE 49 II 1(E. 2, 2ff.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 23. August 1999, JAR 2000, S. 109 ff.; Aubert, quatre cents arrêts, 

Nr. 56–60, S. 55 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 15. Oktober 1986, 

JAR 1988, S. 136 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts Bern vom 14. Juli 1987, 

JAR 1989, S. 106 ff.; Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1987, 

JAR 1988, S. 109 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts der Stadt Bern vom 7.Juni 1994, 

JAR 1997, S. 100 ff.; Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes deGenève 

vom 3.Juli 1996, JAR 1997, S. 97 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 

2. März 2004, ARV 2004, S. 170 ff. (E. 5.2a, S. 171). 

Vgl. auch Hürlimann-Kaup, N138 ff. 

Auf die in der Literatur und Rechtsprechung nicht restlos geklärte Frage, ob und unter 

welchen Umständen Art. 320 Abs. 2ORzwischen Eheleuten, Konkubinatspartnern 

oder eingetragenen Partnern zur Anwendung gelangen kann, wenn die Parteien von 

sich keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben, soll hier nicht weiter eingegangen 

werden. Zum Meinungsstand vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 320 N14; 

Geiser/Müller, N223 ff.; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. 320 N2.24 ff.; Wyler, 

S. 73 ff.; sowie Isabelle Augsburger-Bucheli, La collaboration entre époux au sens de 

l’article 165 alinéa 1 er du code civil, in: Le travail et le droit, Enseignement de 3 e cycle 

dedroit 1993, Jean-Louis Duc (Hrsg.), Freiburg imÜechtland 1994, S.209–221; 

Suzette Sandoz, Présomption decontrat detravail entre époux ou contribution extraordinaire?, 

in: Droit dutravail, droit des assurances sociales, Questions choisies, Col- 

83


182 Für sich allein betrachtet kann aus dem Merkmal der Beziehungsnähe gefolgert 

werden, dass jenäher bzw. enger die persönliche Beziehung zwischen den Beteiligten 

ist, desto zurückhaltender darauf geschlossen werden sollte, dass das 

Leisten von Arbeit «nur gegen Lohn» zuerwarten ist. Als Begründung dafür 

kann angeführt werden, dass je näher die beteiligten Personen einander stehen, 

desto eher auch aus objektiver Warte angenommen werden darf, die Arbeit 

würde aus persönlicher Verbundenheit und Wohlwollen, reiner Gefälligkeit, 

familienrechtlicher Verpflichtung oder einer Kombination dieser Motive erbracht. 

Es liegt deswegen nahe, dass die Beziehungsnähe und die Erwartung einerLohnzahlung 

ineinem umgekehrt proportionalen Verhältnis stehen. 335 

183 Als zweite Kategorie von Merkmalen können die Charakteristika der fraglichen 

Arbeitsleistung genannt werden. Die Charakteristika der Arbeitsleistung umfassen 

als Sammelausdruck die sachlich-qualitativen, zeitlichen und örtlichen 

Merkmale der Arbeitsleistung. Die sachlich-qualitativen Merkmale beziehen 

sich auf die Art und Intensität der Arbeitsleistung. In der zeitlichen Dimension 

ist der Zeitpunkt, der Umfang und die Dauer der Arbeitsleistung zu nennen. Zusätzlich 

können auch die Häufigkeit und die Regelmässigkeit der Arbeitsleistung 

der zeitlichen Dimension zugeordnet werden, selbst wenn die Häufigkeit 

und Regelmässigkeit auch sachlich-qualitative Aspekte aufweisen. Inörtlicher 

Hinsicht kann berücksichtigt werden, wodie Arbeitsleistung erbracht wird und 

eventuell auch die Distanz zwischen dem Wohnort des Arbeitnehmers und dem 

Ortder Arbeitsleistung. 

184 Betrachtet man diese Charakteristika der Arbeitsleistung, kann umso eher gefolgert 

werden, die Arbeitsleistung sei nicht ohne Entgelt zu erwarten, jeintensiver 

sie ist, je länger sie dauert und jehäufiger und regelmässiger sie erbracht 

wird. 336 Ebenso darf angenommen werden, essei eine Gegenleistung für die 

Arbeit umso eher verlangt, jelänger der Weg ist, den der Arbeitnehmer auf sich 

nimmt. Der Grund für diese positive, wenn auch je nach Kriterium unterschiedlich 

starke Korrelation zwischen den Charakteristika der Arbeitsleistung und 

deren Entgeltlichkeit liegt darin, dass je mehr Zeit, Energie und Kosten eine 

Person zugunsten einer anderen aufwendet, desto dringender das Gebot der 

Fairness und Billigkeit nach einer Gegenleistung ruft. Je grösser die Bemühungen 

und der Aufwand der arbeitenden Person in der zubetrachtenden Zeitspan- 

335 

336 

84 

loque de Lausanne 1994, IRAL, Lausanne 1994, S. 29–41; Andrea Prospero, Rapport 

entre l’art. 165 CC et l’art. 320 al. 2CO,in: Droit dutravail, droit des assurances sociales, 

Questions choisies, Colloque de Lausanne 1994, IRAL, Lausanne 1994, S.45– 

98. ZumLidlohn siehe Art. 334 und Art. 334 bis ZGB. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N18; Hürlimann-Kaup, N 140; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 320 N14f. 

Vgl. auch Hürlimann-Kaup, N140; ZH-Komm.-Staehelin, Art.320 N14f.


ne sind, desto wahrscheinlicher wird auch, dass es sich umkeine Gefälligkeit 

(mehr) handelt. 

185 Die dritte Kategorie von Merkmalen bezieht sich auf die Eigenschaften des jeweils 

involvierten Arbeitnehmers und Arbeitgebers. Unter den Eigenschaften 

des Arbeitnehmers können seine Fähigkeiten, seine Ausbildung und die von 

ihm aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung üblicherweise gegen Lohn erbrachten 

Tätigkeiten verstanden werden. Bei den Eigenschaften des Arbeitgebers 

steht imVordergrund, obessich um eine Privatperson, einen Einzelunternehmer, 

eine Personengesellschaft oder umeine juristische Person mit entweder 

ideellem oderwirtschaftlichem Zweck handelt. 

186 Mit Blick auf den Arbeitnehmer kann umso eher darauf geschlossen werden, 

dass die Arbeitsleistung nur gegen Lohn geleistet wird, jegenauer die fragliche 

Arbeitsleistung mit derjenigen Tätigkeit übereinstimmt, welche der Arbeitnehmer 

aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung ausübt, umseinen Lebensunterhalt 

zuverdienen. 337 Die Grundlage für diese Schlussfolgerung liegt darin, 

dass der Arbeitnehmer seine Fähigkeiten formt, weiterentwickelt und inbestimmten 

Bereichen mittels einer (Berufs-)Ausbildung in solchem Masse spezialisiert, 

dass erdie Anforderungen der Arbeitswelt im Hinblick auf eine bestimmte, 

bezahlte Erwerbstätigkeit erfüllt. Auf der anderen Seite ist anzumerken, 

dass eine Person nicht selten gerade deswegen um eine ausserrechtliche 

Gefälligkeit gebeten wird, weil sie über bestimmte Fähigkeiten oder über eine 

bestimmte Ausbildung verfügt. 

187 Betreffend die Eigenschaften des Arbeitgebers kann angenommen werden, dass 

die Zahlung eines Lohns bei juristischen Personen oder Personengesellschaften 

mit jeweils wirtschaftlichem Zweck kaum wegzudenken ist, während es bei 

Einzelunternehmern, juristischen Personen mit ideellem Zweck und Privatpersonen 

tendenziell unwahrscheinlicher erscheinen kann, dass die Arbeitsleistung 

nur unter der Voraussetzung einer Lohnzahlung geleistet wird. Die Basis für 

diese Schlussfolgerung ist darin zu erblicken, dass der Gesetzgeber insbesondere 

für die Teilnahme am gewinnorientierten Wirtschaftsverkehr besondere Gesellschaftsformen 

zur Verfügung stellt. Je mehr ein Arbeitgeber von den besonderen 

Vorteilen profitiert, welche solche Gesellschaftsformen im Geschäftsverkehr 

gewähren,desto begründeter erscheintes, von Entgeltlichkeit auszugehen. 

188 Umdas Zusammenspiel dieser Kriterien darzustellen, mögen zwei Beispiele 

nützlich sein. Nimmt man beispielsweise an, die Eltern einer kinderreichen Familie 

richten ein Mal jährlich in ihrer Garage eine Tauschbörse für Kinderkleider 

und Spielsachen ein und helfen dabei auf Anfrage der Eltern die Grosseltern 

mit, dürfte kaum jemand ernsthaft inBetracht ziehen, dass es sich bei der Mit- 

337 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N18; Hürlimann-Kaup, N139. 

85


86 

arbeit der Grosseltern um etwas anderes als eine Gefälligkeit handelt. Diese Gefälligkeit 

hat nichts mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags zutun. Das gleiche 

Resultat, wenn auch schon ein etwas weniger deutlich, dürfte sich ergeben, 

wenn anstelle der Grosseltern ein in der Nachbarschaft wohnendes, älteres Paar 

von den Eltern, die im Vorstand des örtlichen Elternvereins sind, gebeten wird, 

bei der vom Verein mit ideellem Zweck zwei Mal jährlich organisierten 

Tauschbörse mitzuhelfen. Ineiner anderen Situation könnte etwa die Mutter der 

kinderreichen Familie ihre als Raumpflegerin tätige Nachbarin fragen, obsie 

bereit wäre, die Wohnung der Familie nach den jeweiligen Geburtstagsfeiern 

der Kinder zu reinigen. Dadie Nachbarin ihren Lebensunterhalt mit Reinigungsarbeiten 

verdient, kann man sich durchaus fragen, obdie Nachbarin dies 

entgeltlich oder unentgeltlich tun wolle. Auch die Mutter müsste sich bewusst 

sein, dass sich diese Frage stellen könnte. Liegen keine weiteren qualifizierenden 

Umstände vor, dürfte in einem solchen Fall im Zweifel wohl auf Entgeltlichkeit 

zu schliessen sein. Wenn hingegen bekannt ist, dass sich die beiden 

Frauen bestens verstehen und dass der Sohn der Raumpflegerin an die Geburtstagfeiern 

jeweils eingeladen ist, könnte auch der plausible Schluss gezogen 

werden, die Raumpflegerin erweise ihrer Nachbarin einen Freundschafts- oder 

Nachbarschaftsdienst, der sich mit der Zeit durch einen künftigen Freundschafts- 

oder Nachbarschaftsdienst der Mutter ausgleichen wird. Wäre jedoch 

bekannt, dass sich die beiden Frauen nicht sehr mögen und sich die kinderlose 

Raumpflegerin jeweils über den Lärm wegen der Geburtstagsfeiern beklagt, erscheint 

eswesentlich weniger wahrscheinlich, dass sie bereit ist, die Wohnung 

der Nachbarsfamilie nach den sie störenden Feiern unentgeltlich zu reinigen. 

Fragt schliesslich die Mutter der kinderreichen Familie in ihrer Eigenschaft als 

Managerin einer Aktiengesellschaft ihre Nachbarin, ob diese bereit wäre, fürdie 

nächsten zwei Jahre jeweils am Dienstag- und Freitagnachmittag die Büros der 

Unternehmung zu reinigen, legen diese Umstände nahe, dass es sich in keiner 

Art und Weise um eine Gefälligkeit handeln kann. Beide Parteien müssten davon 

ausgehen, esgehe umentgeltliche Arbeitsleistungen, selbst wenn sie die 

Frage der Entgeltlichkeit mit keinem Wort ansprechen und die Mutter mit diesem 

Arbeitsangebot inerster Linie versuchen möchte, das belastete Verhältnis 

zurNachbarin zu verbessern. 

189 Aufgrund dieser Bespiele ergibt sich, dass alle oben genannten Merkmale oder 

Kategorien von Kriterien relativ sind. Sie sprechen jeweils nur tendenziell für 

oder tendenziell gegen die Annahme der Entgeltlichkeit. Wegen der Unsicherheit, 

welche diesen Kriterien aufgrund ihrer Relativität zukommt, hat im Einzelfall 

jeweils eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Kriterien stattzufinden, um 

beurteilen zu können, obdie Arbeitsleistung nur gegen Lohn zuerwarten ist 

oder nicht. Andererseits bedeutet eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Kriterien 

nicht, dass allen Einzelkriterien gleiche Bedeutung und gleiches Gewicht 

zukommt. Vielmehr sind die Einzelkriterien auch jeweils unter Berücksichti-


gung der gesamten Umstände einzeln zu gewichten und zuden anderen Kriterien 

in Beziehung zusetzen. 

190 Wollte man einzelnen Kriterien ein besonderes Gewicht zusprechen, wäre ein 

solch besonderes Gewicht wohl den Kriterien der Beziehungsnähe, der Dauer, 

während der die Arbeitsleistungen erbracht wurden, sowie den Eigenschaften 

des Arbeitnehmers zuzusprechen. Bei der Beziehungsnähe kann das besondere 

Gewicht damit begründet werden, dass dieses Kriterium sich wohl ambesten 

dazu eignet, die reine Gefälligkeit von einer rechtlich bindenden Beziehung abzugrenzen. 

Bei der Dauer der Arbeitsleistung und den Eigenschaften des Arbeitnehmers 

geht die Begründung dahin, dass diese Kriterien dem Schutzgedanken 

von Art. 320 Abs. 2OR am besten gerecht werden. Der Schutzgedanke 

von Art. 320 Abs.2OR ist darin zu erblicken, dass fehlende oder unvollständige 

Abreden betreffend die Entgeltlichkeit von Arbeit einen Vertragsschluss 

nicht verhindern und den Arbeitnehmer nicht um einen vertraglichen Lohnanspruch 

bringen sollen. 

3. DerBeurteilungszeitraum fürdie massgeblichen Umstände 

191 Der Wortlaut von Art. 320 Abs. 2OR enthält weder einen Anhaltspunkt darauf, 

von welchem Zeitpunkt aus die massgeblichen Umstände zu betrachten sind, 

noch spricht die Bestimmung an, welcher Zeitraum für die Ermittlung der 

massgeblichenUmstände entscheidend sein soll. 

192 Noch zuArt. 320 Abs. 2aOR 338 sprach sich MÜLLER dafür aus, dass gestützt 

auf eine historische und systematische Interpretation nur auf die Umstände abgestellt 

werden sollte, die für den Arbeitsempfänger imZeitpunkt der Arbeitsleistung 

aus objektiver Warte erkennbar waren. 339 Diese Auffassung erscheint 

zu Recht überholt. In der Rechtsprechung und Literatur erscheint heute anerkannt, 

dass alle Umstände in die Beurteilung einzubeziehen sind. Auch diejenigen, 

welche im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsleistung noch nicht bekannt 

oder erkennbar waren. 340 Die Begründung dafür liegt einerseits im Schutzzweck 

der Norm, andererseits in der Relativität der Faktoren, welche die massgeblichen 

Umstände ausmachen und für die Entstehung eines Arbeitsvertrags nach 

Art. 320 Abs.2OR relevant sein können, und schliesslich imCharakter des Arbeitsvertragsals 

Dauerschuldverhältnis. 

338 

339 

340 

Vgl. für den Text von Art. 320 aOR unten Fn. 384 . 

Müller, Abschluss, S. 53 ff.; vgl. auch Messerli,S.47ff. 

BGE 113 II 414 (E. 2/b/bb, 417); BGE 107 Ia 107 (E. 2b, 109 f.); BGE 95II126 

(E. 3d, 130 f.); BGE 90 II 443 (E. 1;445); BGE 67 II 200 (203); Brühwiler, Art. 320 

N12a; Hürlimann-Kaup, N137; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 N11. 

87


C. DieFunktionen und dieRechtsnatur vonArt. 320 Abs.2OR 

193 Das BUNDESGERICHT sowie ein Teil der Lehre 341 bezeichnen Art. 320 

Abs.2OR als eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung (sog. praesumptio 

iure et de iure), welche zur Folge hat, «[…] dass auch unabhängig von einem 

übereinstimmenden Willen über alle wesentlichen Punkte ein Arbeitsvertrag zustande 

kommt» 342 . Andere Stimmen inder Lehre sehen in der Bestimmung von 

Art. 320 Abs.2OR indessen nicht (nur) eine unwiderlegbare Vermutung oder 

nicht (nur) die gesetzliche Anordnung eines stillschweigenden oder konkludenten 

Vertragsabschlusses, sondern (auch) einen Anwendungsfall der faktischen 

Vertragsverhältnisse 343 oder die gesetzliche Begründung eines faktischen Vertragsverhältnisses. 

344 

194 Diese Meinungsunterschiede dürften ihren Ursprung in der weiten, rechtsmethodisch 

nicht leicht zufassenden Formulierung von Art. 320 Abs. 2ORhaben. 

Die methodischen Schwierigkeiten in diesem Zusammenhang könnten darauf 

zurückführen sein, dass sowohl die faktischen Vertragsverhältnisse als auch die 

unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutungen nah verwandte Fiktionen 345 sind, 

wobei für die unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutungen anzufügen ist, dass 

sie, wenn man sie nicht als Fiktionen anerkennen will, wohl als fiktionsähnliches 

Institutzubetrachten sind. 

195 Umsich der Tragweite und der Rechtsnatur von Art. 320 Abs.2OR anzunähern, 

sollen zuerst die Grundlagen der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutungen 

undder faktischen Vertragsverhältnissedargestelltwerden. 

341 

342 

343 

344 

345 

88 

BBl 1967 II, S. 297; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N17; Brand/Dürr et al., 

Art. 320 N9;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 320 N13; Duc/Subilia, Art. 320 

N11; Keller/Schöbi, S.37f.und S. 58; Meier-Schatz, S. 17 f.; Müller, Abschluss, 

S. 58; Streiff/von Kaenel, Art. 320 N6;Vischer, S. 48; Würsch/Dallafior, S. 275; Wyler, 

S. 70 f. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 14. März 2002, 4C.307/2001, E. 2a. 

BSK OR I-Portmann, Art. 320 N19; Brühwiler, Art. 320 N11f.; CR CO I-Aubert, 

Art. 320 N8ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N1184 ff., insbesondere N1188; 

Guhl/Koller, §46N46 (mit Verweis auf BGE 107 Ia 107); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 

320 N6f. insbesondere N7a.E.; a.M.: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N17; 

Keller/Schöbi, S. 58; Syz, S. 37. 

Portmann/Stöckli, N100. 

So finden sich bei Metzger, S.208, für den Begriff «Fiktion» u.a. die folgenden Definitionen: 

«(1) [G]esetzlich fingierte Sachumstände werden als eingetreten betrachtet, 

sobald die gesetzlichen Voraussetzungen der Fiktion (Fiktionsbasis) bewiesen sind 

(S. praesumptio iuris et de iure, unwiderlegbare Vermutung), (2) Es werden zwei ungleiche 

Tatbestände bewusst gleich behandelt, indem etwas angenommen wird, das effektiv 

gar nicht besteht […].»


1. Diegesetzlichen Vermutungen 

196 Ausgehend von der Wortbedeutung sind unter Vermutungen imjuristischen 

Kontext Schlüsse «von Bekanntem auf Unbekanntes» 346 oder «Wahrscheinlichkeitsschlüsse» 

347 zu verstehen. Die Vermutungen weisen folglich eine Struktur 

auf, bei der etwas Bekanntes gegeben bzw. bewiesen ist (die sog. Vermutungsbasis, 

Prämisse oder factum probans) und dieses Bekannte als Grundlage für 

den Schluss auf das Unbekannte bzw. Unsichere dient (factum probandum oder 

ius probandum). In der Literatur wird diese Struktur mit dem Begriff «Voraussetzungsgebundenheit 

der Vermutung» umschrieben und als bestimmendes Wesensmerkmalvon 

Vermutungenbezeichnet. 348 

197 ImRahmen einer systematischen Betrachtung können Vermutungen in tatsächliche 

und gesetzliche Vermutungen gegliedert werden. Bei der tatsächlichen 

Vermutung (sog. praesumptio hominis) zieht der Richter aufgrund der Lebenserfahrung 

eine Schlussfolgerung von bewiesenen Tatsachen auf zusätzliche, 

nicht bewiesene Tatsachen. 349 Wenn hingegen das Gesetz einen Wahrscheinlichkeitsschluss 

vorsieht, liegt eine gesetzliche Vermutung vor (sog. praesumptio 

iuris). 350 Diese Unterscheidung gewinnt ihre Bedeutung aufgrund der 

verschiedenen prozessualen Wirkungen dieser Vermutungsarten. Inprozessualer 

Hinsicht unterscheiden sich tatsächliche und gesetzliche Vermutungen dadurch, 

dass tatsächliche Vermutungen inden Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung 

gehören und keine Umkehrung der Beweislast bewirken, 351 

während das prozessual bestimmende Merkmal von gesetzlichen Vermutungen 

ist, dass sie dieBeweislast umkehren. 352 

198 Mit dem Begriff der Beweislast wird die Antwort auf die Frage bezeichnet, wer 

die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. 353 Nach der Grundregel in 

Art. 8ZGB hat, «wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein 

einer behaupteten Tatsache zubeweisen, der aus ihr Rechte ableitet». 

Daraus folgt, dass wer die relevanten Tatsachen nicht beweisen kann, im 

Prozess unterliegen soll. Allgemein ausgedrückt ist mit Beweislastumkehr folglich 

der prozessuale Vorteil zugunsten der Partei gemeint, der dieser Partei in 

346 

347 

348 

349 

350 

351 

352 

353 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N317; Deschenaux, S. 264; Guggenbühl, S. 3. 

ZH-Komm.-Egger, Art. 8ZGB N22. 

Guggenbühl, S.13f.; anders: Rüegg,S.16und S. 35 ff. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N362 f.; Deschenaux, S.264; Habscheid, §53 

N646; Hohl, N937 f.; Vogel/Spühler, §45N50. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N364 ff.; Deschenaux, S.264 f.; Guggenbühl, S.8; 

Habscheid, §53N646; Hohl, N935; Kummer, S. 140; Vogel/Spühler, §45 N45. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N363; Deschenaux, S.266; Kuhn, S. 100 f.; Vogel/Spühler,§45 

N51. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N336; Hohl, N936; Vogel/Spühler, §45 N48. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N20; Hohl, N1163; Vogel/Spühler, §45 N27. 

89


90 

Abweichung von der Grundregel in Art. 8ZGB gewährt wird. 354 Im Falle von 

Vermutungen kann diejenige Partei, der dieser prozessuale Vorteil zukommt, 

als Vermutungsträger bezeichnet werden, während die andere Partei, welche einen 

prozessualen Nachteil erleiden könnte, die Position des Vermutungsgegners 

einnimmt. 355 

199 Bei gesetzlichen Vermutungen ergibt sich der prozessuale Vorteil für den Vermutungsträger 

daraus, dass er nicht das Unbekannte oder Unsichere belegen 

muss, sondern sich damit begnügen kann, die Vermutungsbasis zu beweisen. 

Wenn es dem Vermutungsträger (mittels Hauptbeweis) gelingt, die Vermutungsbasis 

zu beweisen, wird der «Mechanismus der rechtlichen Vermutung» in 

Gang gesetzt. Aufgrund der gesetzlichen Anordnung wird von der bewiesenen 

Vermutungsbasis vorläufig 356 auf das Unbekannte bzw. Unsichere geschlossen. 

Bei genauerer Betrachtung bewirkt die gesetzliche Vermutung somit eine Änderung 

des Beweisthemas für den Vermutungsträger, weil er nicht den Vermutungsgegenstand, 

357 d.h. das Unbekannte, worauf geschlossen wird, sondern die 

Vermutungsbasis zu beweisen hat. Für den Vermutungsgegner erfolgt die Beweislastumkehr, 

sobald dieVermutungsbasis bewiesen ist. 358 

200 Der Vermutungsgegner hat die Möglichkeit, sich gegen den prozessualen Nachteil 

der Beweislastumkehr auf zwei Arten zur Wehr zusetzen. Einerseits kann 

der Vermutungsgegner (mittels Gegenbeweis) versuchen, derart erhebliche 

Zweifel bezüglich der Vermutungsbasis aufkommen zulassen, dass der Richter 

zum Schluss kommt, der Vermutungsträger habe die Vermutungsbasis nicht 

bewiesen. Diesfalls setzt die Gegenwehr des Vermutungsgegners auf der Vorstufe 

der Vermutung an; denn wenn es dem Vermutungsgegner gelingt, den 

Beweis derVermutungsbasis zu verunmöglichen,verhindert er damit auch, dass 

der Vermutungsmechanismus in Gang gesetzt wird. 359 Unter solchen Voraussetzungen 

kommt der prozessuale Vorteil der Vermutung nicht zum Tragen. Der 

Vermutungsträger trägt die Folgen der Beweislosigkeit. Andererseits kann der 

Vermutungsgegner (mittels Beweis des Gegenteils) zu zeigen versuchen, dass 

trotz bewiesener Vermutungsbasis die vom Gesetz angestellte Vermutung bzw. 

354 

355 

356 

357 

358 

359 

Hohl, N1192; Kummer, S. 139 mit Beispiel. 

Es wird hier auf die von Kummer verwendete Terminologie zurückgegriffen, BE- 

Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N319, N329 sowie N333 ff. 

von Canstein, S. 32. 

Vgl. dazu auch Rz. 201 f. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N333 und N352; Siegrist, S. 228; ähnlich Deschenaux, 

S. 266; vgl. auch für das deutsche Recht: Habscheid, Vermutungen, S. 363 

m.w.H. 

Vgl. Guggenbühl, S.83, sowie den Entscheid des Bundesgerichts vom 14. März 2002, 

4C.307/2001, E. 2, worin das Bundesgericht zum Schluss kam, Art. 320 Abs. 2OR 

führe i.c. nicht zur Entstehung eines Arbeitsvertrags, da die vermeintliche Arbeitgeberin 

die Arbeitsleistung nicht wissentlich entgegengenommen habe.


der gesetzlich angeordnete Wahrscheinlichkeitsschluss nicht korrekt ist. 360 Die 

Umkehr der Beweislast ist darin zu erblicken, dass der Vermutungsgegner (und 

nicht der Vermutungsträger) darlegen muss, dass die Vermutung, d.h. der vom 

Gesetz angeordnete Wahrscheinlichkeitsschluss, in concreto nicht richtig ist. 

Bei Misslingen des Beweises des Gegenteils bezüglich des Vermutungsgegenstands 

trägtder Vermutungsgegner dieFolgender Beweislosigkeit. 361 

201 Die gesetzlichen Vermutungen können weiter unterteilt werden. Sie lassen sich 

in Rechts- und Tatsachenvermutungen sowie in widerlegbare und unwiderlegbare 

Vermutungengliedern. 

202 Beim Begriffspaar der Tatsachen- und Rechtsvermutungen wird nach dem 

«Vermutungsgegenstand» 362 differenziert, also nach dem unterschiedlichen Objekt 

oder Ergebnis (das «Was»), worauf der in der Vermutung niedergelegte 

Wahrscheinlichkeitsschluss abzielt. Dies bedeutet, dass bei «Tatsachenvermutungen 

aus einem vorgegebenen und sachfremden, nicht unmittelbar rechtserheblichen 

Sachumstand auf das Bestehen oder ausnahmsweise auf das Nichtbestehen 

eines anderen, nunmehr tatbestandseigenen Sachumstandes [geschlossen 

wird]». Demgegenüber «[knüpfen] die Rechtsvermutungen aneinen bestimmten 

und vorgegebenen, meist sachfremden und nicht unmittelbar rechtserheblichen 

Sachumstand an. Weitergehend als Tatsachenvermutungen schliessen 

sie daraus unmittelbar auf das Bestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses». 

363 

203 Die Unterscheidung zwischen widerlegbaren und unwiderlegbaren Vermutungen 

beruht auf der unterschiedlichen «Vermutungsanordnung», 364 also auf unterschiedlichen 

Eigenschaften (das «Wie»), die dem Vermutungsgegenstand 

zugemessen werden. Dies heisst, dass «eine gesetzliche Vermutung widerlegbar 

ist, wenn ihre Unrichtigkeit im Einzelfall mit Hilfe eines Widerlegungsbeweises 

festgestellt werden darf. Unwiderlegbare Vermutungen erheben die vom Gesetz 

getroffenen Anordnungen zur definitiven Rechtsfolge. Einem Widerlegungsbe- 

360 

361 

362 

363 

364 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N337 f.; Deschenaux, S. 266 f.; Habscheid, §53 

N646; Kummer, S. 140 f.; Vogel/Spühler, §44 N23; ZH-Komm.-Egger, Art. 8ZGB 

N28f. 

Vgl. Hohl, N1192 ff. und insbesondere N1197 f., wodie Wirkungsweise der gesetzlichen 

Vermutung als «teilweise» Umkehr der Beweislast bezeichnet wird, da der Beweis 

der Vermutungsbasis dem Vermutungsträger, der Beweis des Gegenteils (zumeist 

also der Beweis des Nichtbestehens der präsumierten Tatsache oder des präsumierten 

Rechts) jedoch dem Vermutungsgegner auferlegt wird. 

Guggenbühl, S.11; ZH-Komm.-Egger, Art. 8ZGB N24; zu den (widerlegbaren) Tatsachen- 

bzw. Rechtsvermutungen insgesamt siehe Guggenbühl, S.22ff. und S. 40 ff. 

Guggenbühl, S.11; vgl.auch BE-Komm.-Kummer,Art. 8ZGB N322 ff. 

Guggenbühl, S.12. 

91


92 

weis sind sie nicht zugänglich.» 365 Ob es sich bei einer gesetzlichen Vermutung 

um eine widerlegbare oder unwiderlegbare Vermutung handelt, ist durch Auslegungder 

entsprechenden Normzuermitteln. 366 

204 Erneut ist darauf hinzuweisen, dass es selbst bei einer unwiderlegbaren Vermutung 

dem Vermutungsgegner nicht verwehrt wird, den Beweis der Vermutungsbasis 

durch den Vermutungsträger mittels Gegenbeweis zuvereiteln. Da 

dies möglich bleibt, beschränkt sich die Unwiderlegbarkeit selbst bei «unwiderlegbaren» 

Vermutungen auf die präsumierte Tatsache oder das präsumierte 

Recht. 

205 Die unwiderlegbaren Vermutungen werden von zahlreichen Autoren nicht als 

echte, auf einem Wahrscheinlichkeitsschluss beruhende Vermutungen anerkannt, 

da die Vermutungsanordnung bei bewiesener Vermutungsbasis nicht 

mehr durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden kann. Von diesen 

Autoren werden die unwiderlegbaren Vermutungen als Fiktion 367 bezeichnet. 368 

Nach KUMMER, der zwischen unwiderlegbaren Vermutungen und Fiktionen 

keinen Unterschied sieht, 369 ist folglich die relevante Abgrenzung zwischen den 

widerlegbaren Vermutungen und den Fiktionen vorzunehmen. Die Zuordnung 

zur einen oder anderen Kategorie hat durch Auslegung der betreffenden Gesetzesnorm 

zuerfolgen, wobei gefragt werden muss, ob der Beweis des Gegenteils 

offenstehe. 370 

206 Andere Autoren grenzen die unwiderlegbaren Vermutungen von den Fiktionen 

ab. Als Unterschied wird angeführt, dass bei einer Fiktion bewusst Tatbestände 

gleichgesetzt werden, die unmöglich gleich sein können, während bei einer 

Vermutung der vermutete Tatbestand oder das vermutete Rechtsverhältnis tatsächlich 

vorliegen kann, selbst wenn dies unsicher und nur mit mehr oder weni- 

365 

366 

367 

368 

369 

370 

Guggenbühl, S.12; vgl. auch Habscheid, §53 N646; Hohl, N936; Vogel/Spühler, 

§45N49. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N346; Deschenaux, S. 267 f.; Guggenbühl, S.84. 

Nach Forstmoser/Vogt, §6N172, liegt eine Fiktion vor, wenn «der Gesetzgeber einen 

Sachverhalt gewissen Rechtsfolgen unterwirft, obwohl nicht alle Tatbestandselemente 

erfüllt sind, oder zumindest ungewiss ist und offen bleibt, obsie erfüllt sind». 

Vgl. auch die Definitionen bei Metzger, S.208 (vgl. Fn. 345 oben), sowie Guggenbühl, 

S.87. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N350; BSK ZGB I-Schmid, Art. 8N70; Deschenaux, 

S. 267; Forstmoser/Vogt, §N177; Guggenbühl, S.88ff.; Hohl, N936; Kuhn, 

S. 101; Rüegg, S.35; von Tuhr/Peter, S.165; ZH-Komm.-Egger, Art. 8ZGB N26; 

vgl. auch Guggenbühl, S.86m.w.H. Für das deutsche Recht siehe Habscheid, Vermutungen, 

S. 364 ff. m.w.H. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N350. 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N344 ff.


ger hoher Wahrscheinlichkeit der Fall ist. 371 Der Unterschied zwischen diesen 

beiden Positionen liegt folglich in der unterschiedlichen Realitätsnähe. Erbezieht 

sich auf die Divergenz zwischen den realen Begebenheiten und der Vermutungsanordnung. 

Denjenigen Autoren, welche auf diesen, in den tatsächlichen 

Verhältnissen gründenden Unterschied zwischen unwiderlegbaren Vermutungen 

und Fiktionen hinweisen, ist darin zuzustimmen, dass diese Unterscheidung 

getroffen werden kann. Unklar bleibt bei diesen Autoren indessen, inwiefern 

dieser Differenzierungsmöglichkeit rechtlicheRelevanzzukommt. 

207 Unabhängig von der Tragweite dieser unterschiedlichen Auffassungen ergibt 

sich jedoch, dass die rechtlichen Wirkungen der Fiktion und der unwiderlegbaren 

Vermutung insofern gleich sind, als sie beide Rechtsfolgen anordnen; entweder 

direkt als Rechtsvermutung bzw. auf das Bestehen oder Nichtbestehen 

eines Rechtsverhältnisses gerichtete Fiktion oder indirekt mittels einer Tatsachenvermutung 

oder Tatsachenfiktion, welchen eine Durchgangsfunktion im 

Hinblick auf ein Rechtsverhältnis zukommt. Beide Institute erweisen sich somit 

im Kern als materiell-rechtliche Normen. Bei bewiesener Vermutungsbasis 

bzw. Fiktionsbasis tritt die vorgesehene Rechtsfolge exlege ein. Nach GUG- 

GENBÜHL und HABSCHEID lässt sich ein Unterschied zwischen Fiktionen und 

unwiderlegbaren Vermutungen nur nach dem gesetzgeberischen Motiv ausmachen,ansonsten 

stimmen sie nach Ansicht dieser Autoren überein. 372 

2. Diefaktischen Vertragsverhältnisse 

208 Bei den sogenannten «faktischen Vertragsverhältnissen» oder «faktischen Verträgen» 

handelt es sich um eine von HAUPT in Deutschland begründete Lehre, 373 

die indie schweizerische Doktrin und Rechtsprechung Eingang gefunden hat. 374 

371 

372 

373 

374 

Habscheid, §53N646 a.E., insbesondere Fn. 12; Keller/Schöbi, S.37f.und S. 58; 

Siegrist, S. 238 ff.; vgl. auch Guggenbühl, S.86m.w.H. 

Guggenbühl, S.90f.; Habscheid, Vermutungen, S. 366 m.w.H.; vgl. zur unwiderlegbaren 

Vermutung und deren Rechtsnatur im deutschen Recht: §292 ZPO; Stein/Jonas/ 

Leipold, §292 N4f. m.w.H. 

Haupt, S.5ff.; vgl. dazu auch Gauch/Schluep/Schmid, N 1185; Syz, S. 11 ff.; 

Würsch/Dallafior, S. 273 f. 

In Deutschland ist die Lehre von faktischen Vertragsverhältnissen mittlerweile wieder 

aufgegeben worden; vgl. Staudinger/Dilcher, Einl. zu§104–185 N27ff.; insbesondere 

N28. 

Obwohl die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen inder Schweiz in der Literatur 

und Gerichtspraxis seit vielen Jahren diskutiert wird, erscheint deren Tragweite 

nach wie vor unklar. 

Vom Bundesgericht wurde die Lehre inneuerer Zeit in BGE 108 II 112 (E. 4, 113) 

betreffend ein Mietverhältnis erwähnt, deren Anwendung indessen offengelassen, und 

danach in BGE 110 II 244 (E. 2d, 248 f.) für einen nichtigen Leasingvertrag anerkannt. 

InBGE 119 II 437 (E. 3b/bb, 441) wurde die Lehre für ein Mietverhältnis i.c. 

93


94 

Die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen betrifft Fallkonstellationen, 

375 in denen die Prüfung der Rechtsbeziehung zwischen zwei Parteien ergibt,dass 

nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln kein Vertrag zustande 

gekommen ist, aber dennoch das rechtspolitische Bedürfnis besteht, die gerade 

nicht auf einem Vertrag beruhende Rechtsbeziehung sozubehandeln, wie wenn 

ein gültiger Vertrag entstanden wäre. 376 Es geht somit umdie Frage, ob, wann 

und inwieweit sich unter Berufung auf die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen 

eine Ergänzung, eine Abweichung oder eine Durchbrechung 377 

derRegeln und Grundsätze zurEntstehung von Verträgen rechtfertigen lässt. 378 

209 Das Bedürfnis, einen vertragslosen Zustand so zu behandeln, wie wenn ein Vertrag 

vorläge, akzentuiert sich dann, wenn zwischen den Beteiligten eine Beziehung 

besteht, die üblicherweise mittels eines Vertrags geregelt würde, und die 

erste Partei ihre Leistung schon erbracht hat, danach die dafür vorgesehene Gegenleistung 

aber nicht erhält, obschon die zweite Partei von der (Vor-)Leistung 

375 

376 

377 

378 

anerkannt (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 21. August 2007, 

4A_207/2007, E. 5.1), im Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Januar 2002, 

4C.284/2000, E. 2c, geprüft und für nicht anwendbar befunden sowie in 

BGE 129 III 320 (E. 7.1.3, 329) für einen fünfjährigen Vertrag betreffend die Entsorgung 

von Klärschlamm angesprochen, jedoch nicht angewendet («Damit erübrigt sich 

die Annahme eines sogenannt faktischen Vertragsverhältnisses, […]. Dies gilt jedenfalls 

dort, wo–wie bei der Irrtumsanfechtung –die Invalidierung des Vertrags nicht 

von Amtes wegen festgestellt, sondern durch Ausübung eines Gestaltungsrechts herbeigeführt 

wird. […]»;a.a.O., 329 m.w.H.). 

Zur Doktrin siehe: BE-Komm.-Kramer, Art. 1N21 ff. und 238 ff.; BSK OR I-Bucher, 

Art. 1N70 ff., woinN70 «[…] die Lehre seit BGE 110 II 249 inder schweizerischen 

Gerichtspraxis als explizit anerkannt […]» bezeichnet wird; Bucher, S. 270 ff.; von 

Büren, S.211 f.; Engel, S.192 f.; Gauch/Schluep/Schmid, N1184 ff. und insbesondere 

N1193 f.; Jeanprêtre, S. 14 ff.; Keller/Schöbi, S. 57 ff.; Koller, §2N128 f., §3 

N223 f. sowie §6N39; Merz, N12 ff. und insbesondere N13, wo ausgeführt wird, 

dass sich diese Sachverhalte mit herkömmlichen privatrechtlichen Begriffen erfassen 

lassen; Portmann/Stöckli, N98 ff.; Schmid, N1842 ff.; Schwenzer, N28.58 ff., insbesondere 

N28.61 f., bezeichnet die Lehre in dem Sinne als überflüssig, als dass die sich 

stellenden Probleme mit anderen Ansätzen gelöst werden können; Syz, S.89f., welche 

die Lehre, mit Ausnahme der Anwendung auf nichtige Dauerschuldverhältnisse, 

ablehnt. 

Haupt, S.9 ff., anerkennt, dass es unmöglich sein dürfte, für faktische Vertragsverhältnisse 

einen einheitlichen und eindeutigen Tatbestand zu normieren. Daher gliedert 

er die Erscheinung der faktischen Vertragsverhältnisse in drei typische Fallgruppen: 

(1) die faktischen Vertragsverhältnisse kraft sozialen Kontakts, (2) kraft Einordnung in 

ein Gemeinschaftsverhältnis und (3) kraft sozialer Leistungsverpflichtung; vgl. auch 

Syz, S. 52 f. 

Schwenzer, N28.58; Syz, S. 7f.und S. 11 ff. 

Syz, S.72ff. 

Gauch/Schluep/Schmid, N1193; Schmid, N1853.

379 


zweifellos profitiert hat. 379 Wegen Fehlens eines gültigen Vertrags kann die erste 

Partei, welche schon geleistet hat und nun die Gegenleistung verlangt, nicht 

die für Verträge zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe nutzen, sondern muss 

sich auf eine andere Anspruchsgrundlage abstützen (z.B. auf die unerlaubte 

Handlung nach Art. 41 ff. OR oder auf die ungerechtfertigte Bereicherung nach 

Art. 62 ff. OR). Dies birgt indes die Gefahr, dass die Partei, die schon geleistet 

hat, leer ausgehen könnte, weil nicht alle Anspruchsvoraussetzungen der ausservertraglichen 

Anspruchsgrundlagen erfüllt sind oder bewiesen werden können. 

Im Rahmen der unerlaubten Handlung ist etwa denkbar, dass sich ein 

Als häufig erwähnte Beispiele aus Deutschland können exemplarisch einer der «Flugplatzfälle» 

(angeführt bei Haupt, S.7)und der «Parkplatzfall» genannt werden. Dabei 

ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Fälle jeweils öffentlich-rechtliche Aspekte 

aufwiesen. Nach Bucher, S. 271, Fn. 1, und Syz, S. 5, Fn. 5, ist damit vorauszusetzen, 

dass die Rechtsbeziehungen rein privatrechtlich beurteilt werden: 

Im 1933 entschiedenen «Flugplatzfall» (Archiv für Luftrecht, IV. Band, Heft 2, 1934, 

S. 105 f.) wurde der Eigentümer eines Flugzeugs, das auf dem Flugplatz der Klägerin 

gelandet ist, verpflichtet, die Gebühren für die auf Anordnung der Polizei eingeschaltete 

Landebeleuchtung zu bezahlen. Die Einwendungen des Eigentümers des Flugzeugs, 

er habe die Gebührenordnung nicht gekannt, er habe die Beleuchtung nicht angefordert, 

und essei noch hell genug gewesen, sind mit der Begründung abgewiesen 

worden, dass «[…] es allgemein bekannt [ist], dass derartige, dem Verkehr dienende 

Unternehmungen nur gegen Erstattung von durch Gebührenordnung festgelegten Gebühren 

zur Verfügung stehen. Wer derartige Einrichtungen benutzt, unterwirft sich 

stillschweigend diesen einseitig auferlegten Bedingungen und muss es sich gefallen 

lassen, dass sein Verhalten als Vertragsantrag oder Annahme eines Vertragsantrages 

zu den Bedingungen des Vertragsgegners aufgefasst wird.» 

Im 1956 entschiedenen «Parkplatzfall» (BGHZ 21, S. 319 ff) wurde festgehalten, dass 

«[W]er während der Bewachungszeiten die besonders kenntlich gemachte Parkfläche 

zum Parken benutzt, führt schon dadurch, dass er das tut, ein vertragliches Rechtsverhältnis 

herbei, das ihn zur Bezahlung eines Entgelts entsprechend dem Parkgeldtarif 

verpflichtet. Auf seine etwaige abweichende innere Einstellung –mag sie auch von 

dem parklustigen Kraftfahrer bei Beginn des Parkens dem Ordner der Klägerin gegenüber 

zum Ausdruck gebracht worden sein –kommt es nicht an. (a.a.O., S.334 f.). 

«Dazu kommt noch folgendes: Gegenüber demjenigen, der während der Bewachungszeit 

auf der Parkfläche parkt […], esaber von vornherein ablehnt, das tarifmässige 

Entgelt zu entrichten, stehen der Klägerin zwar die aus ihrem Besitz ander Parkfläche 

folgenden Schutzrechte zu. Indessen haben ihre Ansprüche wegen Besitzentziehung 

[…] und wegen Besitzstörung […] offensichtlich kaum praktische Bedeutung. Und ob 

die Klägerin […] von ihrer Selbsthilfebefugnis […] mit Erfolg Gebrauch zu machen 

vermag, erscheint recht zweifelhaft. Nur die Auffassung, dass die Klägerin einen vertragsmässigen 

Anspruch auf Zahlung des Entgelts unabhängig davon hat, obder parkende 

Kraftfahrzeugführer eine auf Vertragsschluss abzielende rechtsgeschäftliche 

Erklärung abgibt, wird nach Lage der Umstände einige Gewähr dafür bieten, dass er 

sich der Regelung fügt, die bezüglich der Benutzung der Parkfläche wirksam getroffen 

ist.» (a.a.O., S. 336). Zur in Deutschland geübten Kritik an dieser Entscheidung siehe 

Lambrecht, S.97ff. m.w.H. 

95


96 

Schaden nicht rechtsgenügend nachweisen lässt oder die Begründung der Widerrechtlichkeit 

Probleme bereitet. Im Bereich der ungerechtfertigten Bereicherung 

könnte die Fussangel darin bestehen, dass keine Bereicherung (mehr) vorliegt. 

Im Ergebnis dürfte es daher oft der Fall sein, dass die Partei, die schon geleistet 

hat, schlechter gestellt wird, wenn sie sich auf eine ausservertragliche 

Anspruchsgrundlage berufen muss, als wenn die vertraglichen Behelfe zur Anwendung 

gelangenwürden. 

210 Umdiese als unbefriedigend empfundene Situation zubeseitigen, greift die 

Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen im Sinne der Füllung einer Gesetzeslücke 

(Art. 1Abs. 2ZGB) ein, sodass das aufgrund der gegebenen Fakten 

als vertragsgleich oder vertragsähnlich zu bezeichnende Rechtsverhältnis nach 

denRegeln desVertragsrechts zu behandeln ist. 380 

211 Indiesem Zusammenhang weisen insbesondere KELLER/SCHÖBI darauf hin, 

dass sich die faktischen Vertragsverhältnisse als Fiktionen erweisen, wenn der 

Rechtsbeziehung zwischen den Parteien vertragliche Wirkungen beigemessen 

werden, obwohl gerade kein Vertrag zustande gekommen ist. 381 Es werden 

Rechtsbeziehungen, die festgestelltermassen nicht auf einem nach den allgemeinen 

Regeln zustande gekommenen Vertrag beruhen, dennoch vertragliche 

oder vertragsähnliche Wirkungen zuerkannt. Im Ergebnis wird ein Nicht- 

Vertrag behandelt, wiewenn erdoch ein Vertrag wäre. 

3. DieDoppelfunktionvon Art. 320 Abs.2OR 

212 Inder deutschen und der italienischen Fassung des Gesetzestexts von Art. 320 

Abs.2OR fällt auf, dass einleitend erwähnt wird, der Arbeitsvertrag gelte «[…] 

auch dann als abgeschlossen […]» bzw. «[…] èconsiderato conchiuso anche 

quando […]», während der französische Text davon spricht, dass der Arbeitsvertrag 

«[…] est réputé conclu lorsque […]». Ein explizites Äquivalent des 

«auch» bzw. des «anche» des deutschen und italienischen Gesetzestexts ist in 

derfranzösischen Versionnichtenthalten. 382 

213 Dem «auch» in der deutschen und italienischen Fassung können auf der semantischen 

Ebene verschiedene Bedeutungen zukommen. So kann dem «auch» die 

Bedeutung zukommen, dass sich eine Situation ähnlich wie eine andere verhalte 

oder dass zusätzlich zu etwas noch etwas anderes hinzukommt. Damit kann das 

«auch» als Synonym von «gleichermassen» oder «genauso wie» bzw. «ausser- 

380 

381 

382 

Bucher, S. 271; Gauch/Schluep/Schmid, N1185; Syz, S. 83 ff. 

Keller/Schöbi, S. 37 f. und S.57f.; vgl. auch oben die Definitionen und Hinweise zur 

FiktioninFn. 345 und Fn. 367. 

Vgl. auch Montavon, S. 5f.


dem» oder «überdies» angesehen werden. 383 Die deutsche und die italienische 

Fassung des Gesetzestexts erscheinen deshalb präziser gefasst und imZusammenhang 

mitden allgemeinen Bestimmungendes OR als aussagekräftiger. 

214 Nach VON BÜREN, wenn auch noch zu Art. 320 Abs. 2aOR, 384 will die Bestimmung 

«nicht den Grundsatz wiederholen, dass auch stillschweigend ein 

Vertrag abgeschlossen werden könne», sondern «weitergehend Lohnansprüche 

vermitteln, woselbst bei ausgedehntester Behandlung des Vertragsbegriffs sich 

von dem Abschluss eines Dienstverhältnisses nicht ernsthaft sprechen lässt». 385 

Den Gedanken VON BÜRENS aufgreifend kann Art. 320 Abs.2OR eine Doppelfunktion 

zugeschrieben werden, die ihren Ausdruck insbesondere in der zwei 

Alternativen eröffnenden Verwendung des Wortes «auch» bzw. «anche» des 

deutschen unddes italienischen Gesetzestextsfindet. 

215 Der erste Aspekt der Doppelfunktion besteht darin, wiederholend zuverdeutlichen, 

dass der Abschluss eines Arbeitsvertrags («auch» im Sinne von «genauso 

wie» alle anderen Verträge) den allgemeinen Regeln des OR untersteht. Der 

zweite und aussergewöhnlichere Aspekt der Doppelfunktion von Art. 320 

383 

384 

385 

Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 119 f. 

Art. 320 Abs. 2aOR (Kursivschrift) lautete wie folgt (der leichteren Vergleichbarkeit 

wegen wird der geltende Wortlaut von Abs. 2inNormalschrift dem Wortlaut von 

Abs. 2aOR gegenübergestellt): 

Art. 320 

B. Entstehung 

I. Im allgemeinen 

B. Forme du 

contrat 

IEngénérale 

B. Formazione 

I. In genere 

2 Er gilt auch dann als vereinbart, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen 

werden, deren Leistung nach den Umständen nur 

gegen Lohn zu erwarten ist. 

2 Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit 

inseinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung 

nach den Umständen nur gegen Lohn zuerwarten ist. 

2 Il est notamment présumé conclu dès que dutravail aété accepté 

pour un temps donné et que, d’après les circonstances, ce travail 

ne devait être fournique contre un salaire. 

2 Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps 

donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne 

doit être fourni que contre unsalaire. 

2 Si ritiene concluso anche se siano accettati per un dato tempo 

dei servici, la cui prestazione secondo le circostanze non può attendersi 

senza mercede. 

2 Esso èconsiderato conchiuso anche quando il datore dilavoro 

accetta, per uncerto tempo, l’esecuzione d’un lavoro, la cui prestazione 

secondo le circostanze non può attendersi senza salario. 

von Büren, S.212; zustimmend: Bucher, S. 274. 

97


98 

Abs.2OR liegt darin, dass die Norm für die Entstehung eines Arbeitsvertrags 

(«auch» imSinne von «ausserdem» oder «überdies») eine zusätzliche, zu den 

allgemeinen Regeln des OR hinzutretende oder die allgemeinen Regeln des OR 

ergänzende Grundlage für einen Vertragsschluss schafft. Die Aussage VON BÜ- 

RENS wäre daher sozuergänzen, dass die Bestimmung «nicht nur den Grundsatz 

wiederholen will, dass auch stillschweigend ein Vertrag abgeschlossen 

werden könne», sondern «weitergehend Lohnansprüche vermitteln [will], wo 

selbst bei ausgedehntester Behandlung des Vertragsbegriffs sich von dem Abschluss 

eines Dienstverhältnisses nicht ernsthaft sprechen lässt». 386 Ein stillschweigender 

oder konkludenter Vertragsschluss ist und bleibt selbstverständlich 

möglich, wobei es unerheblich ist, ob der Konsens, welcher den Vertrag 

begründet, ein natürlicher oder ein normativer ist. 387 

216 Ineinem neueren Entscheid hat das BUNDESGERICHT unter Hinweis auf SCHÖ- 

NENBERGER/STAEHELIN 388 festgehalten, dass gemäss Art. 320 Abs.2OR «[…] 

auch unabhängig von einem übereinstimmenden Willen über alle wesentlichen 

Punkte ein Arbeitsvertrag zustande kommt […]. Was sich die Parteien vorgestellt 

und was sie gewollt haben, ist dabei belanglos. Massgebend ist nur der 

objektive Tatbestand.» 389 Im Rahmen einer zusätzlichen Entstehungsmöglichkeit 

eines Arbeitsvertrags ist in Anbetracht der Formulierung der Bestimmung 

in Art. 320 Abs.2OR sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kennzeichnend, 

dass die allgemeinen Regeln für die Entstehung von Verträgen –die 

vom durch das Vertrauensprinzip 390 modifizierten Austausch von Willenserklärungen 

geprägt werden –zwar die Grundlage für das von Art. 320 Abs.2OR 

behandelte Problem bilden, aber für die Lösung dieses Problems nicht (mehr) 

entscheidend sind. 

217 Unter dem Gesichtspunkt einer zusätzlichen Entstehungsmöglichkeit für einen 

Arbeitsvertrag ist es weitestgehend unerheblich, obund allenfalls wie die Beteiligten 

ihren Willen nach aussen hin kundgetan haben. Ebenso gleichgültig ist 

386 

387 

388 

389 

390 

von Büren, S.212 (Hervorhebung und Einschub in eckigerKlammer hinzugefügt). 

Zum natürlichen und normativen Konsens im Allgemeinen siehe: BE-Komm.-Kramer, 

Art. 1N121 ff.; Bucher, S. 122; Gauch/Schluep/Schmid, N309 ff.; Koller, §2N3ff.; 


ZH-Komm.-Schönenberger/Staehelin, Art. 320 N7;vgl. auch ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 320 N7. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 14. März 2002, 4C.307/2001, E. 2a m.w.H. Da das 

Bundesgericht in diesem Entscheid zur Auffassung gelangte, die Arbeitsleistung sei 

vom Arbeitgeber nicht entgegengenommen worden, erübrigte sich die Prüfung der 

Frage, ob Umstände vorlagen, welche erwarten liessen, die Arbeitsleistung sei nur gegen 

Lohn zuerwarten, was i.c. wohl der Fall gewesen wäre. 

Auch Vertrauensgrundsatz genannt, vgl. dazu BE-Komm.-Merz, Art. 2ZGB N121 

und N124 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N206 ff.; Koller §3 N175 ff.; Schwenzer 

N27.33 ff.; sowie ausführlich Meier-Hayoz, S. 41 ff. sowie S. 67 ff.


es, ob und wie der jeweilige Erklärungsempfänger diesen Willen verstanden hat 

bzw. hat verstehen dürfen und müssen. Davon zusprechen, die Willen der Parteien 

seien indes vollständig belanglos, erscheint jedoch nicht korrekt. Dies ergibt 

sich aus dem Erfordernis, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung entgegengenommen 

haben muss. Das Erfordernis der «Entgegennahme der Arbeitsleistung» 

kann einmal dann erfüllt sein, wenn der Arbeitgeber um die Arbeitsleistung 

wusste und sie duldete. Da ein Dulden –gleich wie ein Tun oder ein 

Unterlassen –ein Willenselement enthält, ist es von Bedeutung, dass der Arbeitgeber 

gerade nichts getan hat, um die ihm bekannte Arbeitsleistung abzulehnen. 

In anderen Konstellationen kann das Erfordernis der «Entgegennahme 

der Arbeitsleistung» erfüllt sein, wenn der Arbeitgeber um die Arbeitsleistung 

hätte wissen können und müssen.Ineinem solchen Fall hat sich der Arbeitgeber 

zuzuschreiben, dass er nichtdie Sorgfalt an den Taggelegthat, dievon ihmverlangt 

werden kann. Indiesem Fall handelt es sich um ein Unterlassen mit mehr 

oder minder stark ausgeprägtem Willenselement, das sich zum Nachteil des Arbeitgebers 

auswirkt, weil er (bewusst oder unbewusst) nicht die erforderliche 

Sorgfalt an denTag legte. 

218 Darüber hinaus ist der Lehre und Rechtsprechung aber darin zuzustimmen, dass 

im Rahmen von Art. 320 Abs.2OR vom Willen der Parteien abstrahiert wird. 

Die gesetzlichen Voraussetzungen stellen einzig auf die Entgegennahme der 

Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber sowie auf die Umstände ab, die sich so 

darstellen müssen, dass die Arbeitsleistung nicht ohne Entrichtung von Lohn zu 

erwarten war. Unter dem Begriff «Umstände» sind nur äussere Umstände zu 

verstehen. Diese äusseren Umstände müssen derart sein, dass der Richter aus 

objektiver Warte zum Schluss kommt, die untersuchten und gewichteten Umstände 

erfüllen die gesetzliche Anforderung, dass die Arbeit nicht ohne Lohn zu 

erwarten gewesen sei. 

219 Umzubegründen, weshalb es sinnvoll ist, von einer zusätzlichen Grundlage für 

einen Vertragsschluss zu sprechen, kann wiederum auf die durch die Verwendung 

des «auch» bzw. «anche» indizierte Alternativität abgestellt werden. Von 

einer «Durchbrechung» 391 der allgemeinen Regeln des ORzusprechen, lässt 

sich indessen nur schwer rechtfertigen, denn Art. 320 Abs.2OR erscheint nicht 

als lex specialis, welche die Anwendung der allgemeinen Regeln als lex generalis 

vollumfänglich ausschliesst. Art. 320 Abs.2OR erscheint vielmehr als besondere 

Norm, die aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes in spezifischen 

Konstellation von den allgemeinen Regeln zum Vertragsschluss ergänzend abweicht. 

392 

391 

392 

Syz, S.72ff.; vgl. auch oben Rz. 208. 

Vgl. auch Brühwiler, Art. 320 N12a. 

99


4. DieDoppelnatur vonArt. 320 Abs.2OR 

220 Für die Qualifikation von Art. 320 Abs. 2OR als gesetzliche Rechtsvermutung 

können im Wortlaut und der grammatikalischen Struktur dieser Bestimmung 

vorderhand zwei Stützen gefunden werden. Die Basis für die erste Stütze liegt 

in der Verwendung des Wortes «gelten», selbst wenn das Verb «gelten» bloss 

als Indiz für das Vorliegen einer gesetzlichen Vermutung gewertet werden 

kann. 393 Die zweite Stütze ist darin zu erblicken, dass die Bestimmung wegen 

ihres konditionalen Aufbaus («wenn-dann»-Struktur 394 )eine vom Gesetzgeber 

angeordneteSchlussfolgerung enthält, dievom Richter vorzunehmen ist. 

221 Dass Art. 320 Abs. 2OR ein unwiderlegbarer Charakter zukommen soll, lässt 

sich zum einen durch historische Auslegung aufzeigen. 395 So wurde schon in 

der 1967 veröffentlichten Botschaft des Bundesrats zur Revision des Arbeitsvertragsrechts 

der damalige Entwurf von Art. 320 Abs.2OR, der unverändert 

Gesetz wurde, als unwiderlegbare Vermutung bezeichnet. 396 Andererseits lässt 

sich die Unwiderlegbarkeit von Art. 320 Abs. 2ORauch mittels teleologischer 

Auslegung 397 derBestimmung ermitteln. 

222 In der Lehre und Rechtsprechung dürfte unbestritten sein, dass Art. 320 

Abs.2OR eine Schutzfunktion zugunsten des Arbeitnehmers zukommt. Die 

Bestimmung will verhindern, dass der Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber eine 

nutzenstiftende Arbeitsleistung erbringt, aufgrund eines fehlenden Konsens 

oder aufgrund von Beweisschwierigkeiten betreffend den Vertragsschluss sich 

ohne vertraglichen Lohnanspruch wiederfindet. 398 Art. 320 Abs.2OR hat daher 

auch den Zweck und die Aufgabe, die entgeltliche von der unentgeltlichen Arbeitsleistung 

abzugrenzen. 399 

223 Dass die Bestimmung als unwiderlegbar zubetrachten ist, ergibt sich aus diesem 

Schutzzweck. Denn eswäre dem Arbeitnehmer wenig geholfen, wenn er 

im Streitfall einen Vertragsschluss beweisen müsste, der möglicherweise schon 

längere Zeit zurückliegt und der sich nur aufgrund von schwer erkennbaren, 

393 

394 

395 

396 

397 

398 

399 

100 

BE-Komm.-Kummer, Art. 8ZGB N349; Forstmoser/Vogt, §6N174; Habscheid, 

§53N646. 

Guggenbühl, S.8mit Hinweis. 

Vgl. zur historischen Auslegungsmethode: BE-Komm.-Meier-Hayoz, Art. 1ZGB 

N151 ff. und N214 ff.; Kramer, S. 116 ff. 

BBl 1967 II, S. 297. 

Vgl. zur teleologischen Auslegungsmethode: BE-Komm.-Meier-Hayoz, Art. 1ZGB 

N192 ff.; Kramer, S. 146 ff.; sowie für das öffentliche Recht: Häfelin/Haller/Keller, 

N120 ff. 

BGE 113 II 414 (E. 2b/bb, 417); BGE 67 II 200 (203); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 320 

N8. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 320 N17.


konkludenten Willenserklärungen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers 

nachweisen liesse. Die Beweislast, die dem Arbeitnehmer nach Art. 8ZGB aufgebürdet 

würde, wäre nach der Wertung des Gesetzgebers wohl häufig zu hoch. 

Ohne die Bestimmung in Art. 320 Abs.2OR müsste der Richter im Rahmen 

der Beweiswürdigung, worin auch allfällige Gegenbeweise des Arbeitgebers 

einzubeziehen sind, wohl meist zum Schluss gelangen, der Vertragsschluss sei 

nicht rechtsgenügend bewiesen worden. Die inder Norm angelegte Vermutung 

führt dazu, dass nicht die schwer darzulegenden Willenserklärungen zu beweisen 

sind. Der Arbeitnehmer hat (bloss) rechtsgenügend darzulegen und zubeweisen, 

dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung entgegengenommen hat und 

dass die Würdigung der Umstände des Einzelfalls ergeben, dass die Arbeitsleistung 

nicht ohne Lohn erwartet werden konnte. Darin findet sich die Verschiebung 

desBeweisthemas,wie es fürVermutungen typisch ist. 

224 Als weitere Konsequenz der Unwiderlegbarkeit der Vermutung ergibt sich, dass 

es dem Arbeitgeber darzulegen verwehrt wird, essei kein Vertrag zustande gekommen, 

weil die Anforderungen der allgemeinen Regeln des ORfür einen 

Vertragsschluss (Konsens) nicht erfüllt worden sind. Hingegen kann und darf 

der Arbeitgeber Umstände darlegen, die sich zum Beweis eignen, die Voraussetzung 

der Entgegennahme der Arbeitsleistung seien nicht erfüllt oder die Arbeitsleistung 

sei nichtnur gegenLohn zu erwarten gewesen. 

225 Mit Recht kann daher Art. 320 Abs.2OR als unwiderlegbare Vermutung bezeichnet 

werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zwischen den Parteien 

im Hinblick auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags inirgendeiner Art 

und Weise Willenserklärungen ausgetauscht wurden. Ein Wahrscheinlichkeitsschluss 

auf einen nur schwer beweisbaren, weil höchstens konkludent geäusserten 

Vertragswillen der Parteien ist naheliegend. 400 Wenn die Voraussetzungen 

von Art. 320 Abs.2OR erfüllt sind, wird ein nach der Lebenserfahrung wohl 

häufig bestehender, aber kaum beweisbarer Konsens durch die gesetzliche Anordnung 

desVertragsschlussesersetzt. 

226 Unter anderen tatsächlichen Voraussetzungen kann Art. 320 Abs.2OR aber 

auch als Anwendungsfall der faktischen Vertragsverhältnisse und als Fiktion 

bezeichnet werden. Diese Bezeichnung rechtfertigt sich dann, wenn aus den tatsächlichen 

Umständen hervorgeht, dass zwischen den Parteien nicht einmal versucht 

wurde, die Frage der Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung zu regeln, oder 

sich die Parteien anerkanntermassen diesbezüglich nichtgeeinigthaben. 

227 Wenn die Voraussetzungen von Art. 320 Abs.2OR bei solchen Ausgangslagen 

erfüllt sind, entsteht der Vertrag aufgrund der gesetzlichen Rechtsfolgeanordnung 

trotzdem. Von einer auf einem Wahrscheinlichkeitsschluss beruhenden 

400 

Guggenbühl, S.89. 

101


102 

Vermutung oder einem stillschweigenden Vertragsschluss kann unter solchen 

Verhältnissen indessen nicht mehr die Rede sein. Der Vertragsschluss wird 

vielmehr fingiert, indem trotz der Feststellung, dass nach den allgemeinen Regeln 

kein Vertrag entstanden ist, ein Vertragsschluss vom Gesetz angeordnet 

wird. 

D. Derzwingende Charakter von Art. 320 Abs.2OR 

228 Umzubeantworten, obder Bestimmung in Art. 320 Abs.2OR ein zwingender 

Charakter zukommt, helfen Art. 361 Abs.1OR und Art.362 Abs.1OR nicht 

weiter. Art. 320 Abs.2OR wird weder inArt. 361 Abs.1OR noch in Art. 362 

Abs.1OR erwähnt. 

229 Inden arbeitsrechtlichen Materialien, inder arbeitsrechtlichen Literatur sowie 

in der Rechtsprechung ist unbestritten, dass durch das Fehlen einer Bestimmung 

in den Katalogen von Art. 361 Abs.1OR und Art. 362 Abs.1OR nicht ohne 

Weiteres darauf geschlossen werden darf, eine Norm sei deswegen dispositiver 

Natur. So kann eine arbeitsvertragliche Bestimmung des ORbeispielsweise in 

Art. 361 Abs.1OR bzw. Art. 362 Abs.1OR nicht aufgeführt sein, weil sich 

der zwingende Charakter einer Norm bereits aus ihrem Wortlaut erschliesst 401 

oder weil sich deren Inhalt nicht auf die Ausgestaltung des Vertragsinhaltes bezieht, 

sondern sich an eine Behörde richtet. 402 Dies hat zur Folge, dass–wenn 

eine Bestimmung in den Katalogen von Art. 361 Abs.1OR und Art. 362 

Abs.1OR nicht aufgeführt ist –auf dem Wege der Auslegung zuermitteln ist, 

ob und in welchem Umfang der infrage stehenden Bestimmung ein dispositiver 

oder aber ein (relativ oder absolut) zwingender Charakter beizumessen ist. Im 

Folgenden soll daherder Charaktervon Art. 320Abs.2OR untersucht werden. 

230 Aus dem Wortlaut und den Materialien zu Art. 320 Abs.2OR ergeben sich die 

ersten Hinweise, dass dieser Norm zwingender Charakter zukommt. In der 

Formulierung, dass der Arbeitsvertrag bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen 

«als abgeschlossen gilt», ist eine Anordnung enthalten, die einem 

gesetzgeberischen Befehl entspricht. Der Befehl findet seinen Niederschlag insbesondere 

in der Verwendung des Verbs «gelten», dem die Bedeutung zukommt, 

dass dem gestützt auf Art. 320 Abs.2OR entstehenden Arbeitsvertrag 

401 

402 

Vgl. etwa den ersten Teilsatz von Art. 325 Abs. 1OR oder Art. 327a Abs. 3OR; 

BBl 1984 II, S. 616. 

Vgl. etwa den zweiten Teilsatz von Art. 325a Abs. 1OR; vgl. auch BBl 1984 II, 

S. 616 f.; BGE 124 III 469 (E. 2a, 471 m.w.H.), worin die Kataloge von 

Art. 361 Abs. 1ORund Art. 362 Abs. 1ORals nicht abschliessend bezeichnet werden; 

vgl. ebenfalls Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 361/362 N2ff.; Duc/ 

Subilia, Art.361/362 N6; Streiff/von Kaenel, Art. 361 N3; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 361 N3ff.


rechtlicher Bestand verliehen wird. Der Vertrag ist gültig und inKraft. Dass der 

Gesetzgeber die Bestimmung umgekehrt nicht als nachgiebiges Recht verstanden 

wissen wollte, wird indirekt auch durch die Botschaft 1967 bestätigt. Inden 

Ausführungen in der Botschaft 1967 zu Art.320 Abs.2OR ist kein Anhaltspunkt 

dafür zu finden, dass den Parteien im Fall eines fehlenden Konsens 

betreffend die Entlöhnung der Arbeitsleistung ein Dispositionsspielraum imZusammenhang 

mitder Entstehung eines Arbeitsvertrags verbleiben sollte. 

231 Auch anhand einer teleologischen Auslegung von Art. 320 Abs. 2ORist zu 

schliessen, dass die Bestimmung innerhalb ihres Anwendungsbereichs als 

zwingend zu betrachten ist. Im Vorangegangenen wurde schon darauf hingewiesen, 

403 dass der Art. 320 Abs.2OR zugrunde liegende Zweck und damit 

dessen Funktion im Schutz des Arbeitnehmers besteht. Essoll verhindert werden, 

dass ein Arbeitnehmer bei unklarer oder fehlender Regelung, ob ein Lohn 

für seine Arbeitsleistung bezahlt werden soll oder nicht, sich ohne vertraglichen 

Lohnanspruch wiederfindet, sollten die objektiven Umstände genügend deutlich 

darauf hinweisen, dass die Arbeitsleistung nicht ohne Lohnzahlung zu erwarten 

war. Wäre Art. 320 Abs.2OR nicht als zwingende Bestimmung zu betrachten, 

würde das Erreichen des mit der Bestimmung verfolgten Zwecks regelmässig 

vereitelt. 404 

232 Der zwingende Charakter von Art.320 Abs. 2ORlässt sich des Weiteren auch 

durch die Überlegung verdeutlichen, dass es den Parteien durch Art. 320 

Abs.2OR nicht verwehrt wird, eine unentgeltliche, vertraglich geschuldete Arbeitsleistung 

zu vereinbaren, oder es bei einer Arbeitsleistung im Sinne einer 

Gefälligkeit zu belassen. Die Bestimmung schränkt die aus der Vertragsfreiheit 

abgeleitete Abschlussfreiheit der Parteien nur im Anwendungsbereich von 

Art. 320 Abs.2OR ein. 405 Wollen die Parteien indessen einen auf eine unentgeltliche 

Arbeitsleistung gerichteten Vertrag abschliessen oder es bei einer Gefälligkeit 

bewenden lassen, ist aus der Existenz von Art. 320 Abs. 2ORabzuleiten, 

dass sie dies mit hinreichender Klarheit tun müssen. 406 Liegen keine hinreichend 

klaren Parteiabreden vor, haben sich die Parteien die von ihnen imEr- 

403 

404 

405 

406 

Vgl. z.B. oben Rz. 222 f. 

Ebenso wohl ZH-Komm.-Staehelin, Art. 361 N3a.E., wo ausgeführt wird, die gesetzlichen 

Vermutungen im Sinne von Fiktionen könnten nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen 

werden, denn sonst läge keine Fiktion, sondern eine widerlegbare Vermutung 

vor, welche nur fürdie Verteilung der Beweislast von Bedeutung sei. 

Vgl. oben Rz. 122 ff. und dort insbesondere Rz. 124; a.M. Arbeitsgericht Zürich vom 

3. März 2004, ARV 2004, S. 170 ff. Vgl. dazu auch oben Rz. 126 und Fn. 268. 

Anders als bei Portmann/Stöckli, N102, geht mit der Zulässigkeit von Abreden auf 

unentgeltliche Arbeitsleistungen jedoch keine (eigentliche) Relativierung des zwingenden 

Charakterseinher. 

Ebenso Portmann/Stöckli, N102, welche ferner zu Recht darauf hinweisen, dass Unentgeltlichkeitsvereinbarungen 

auf einem legitimen Bedürfnis beruhen. 

103


104 

gebnis gemeinsam zu vertretende Unklarheit entgegenhalten zu lassen. Die Parteien 

geraten demnach nur dann in den Anwendungsbereich von Art. 320 

Abs.2OR, wenn ihnen keine hinreichend klare und beweisbare Regelung ihrer 

Beziehunggelingt. 

233 Aus den nicht existenten oder nichthinreichend aufschlussreichen Willenserklärungen 

der Parteien bzw. aus damit zusammenhängenden Beweisproblemen 

hinsichtlich der Frage, obfür die Arbeit ein Lohn geschuldet sein soll oder 

nicht, ergibt sich die Grundlage für den Umstand, dass bei der Prüfung der tatsächlichen 

Begebenheiten imRahmen von Art. 320 Abs.2OR im Grundsatz 

nur auf objektive Kriterien abzustellen ist. Diese (je nach Situation ganz oder 

teilweise) Abstraktion von den Parteiwillen im Hinblick auf den Abschluss eines 

Arbeitsvertrags ebnet wiederum den Weg für die Schlussfolgerung, dass die 

Bestimmung insofern zwingend ist, als dass Art. 320 Abs.2OR angewendet 

werden muss, wenn es den Parteien nicht gelungen ist oder sie es sonst wie versäumt 

haben, die Frage der Entlöhnung derArbeitsleistung klar (und beweisbar) 

zu regeln. 

234 Vergleicht man diese Eigenart von Art. 320Abs.2OR mit den in der Botschaft 

des Bundesrats zur Revision der Normen des Kündigungsschutzes von 1984 

erwähnten verschiedenen Gruppen von zwingenden Normen, die in 

Art. 361 Abs.1OR enthalten sind, kann Art. 320 Abs.2OR ebenfalls einer 

bzw. mehrerer solcher Gruppen zugeordnet werden. 407 Daraus ergibt sich ein 

weiterer Pfeiler, auf welchen sich der zwingende Charakter von Art. 320 

Abs.2OR abstützen lässt. 

235 Zum einen enthält Art. 320 Abs. 2OReine definitive gesetzgeberische Wertung. 

Diese gesetzgeberische Wertung besteht darin, dass der ansich mangelhafte, 

fehlende oder nicht beweisbare Abschluss eines zwingend entgeltlichen 

Arbeitsvertrags durch die gesetzliche Anordnung eines Vertragsschlusses ersetzt 

wird, wenn der Richter zur Auffassung gelangt, die Arbeitsleistung habe 

nicht ohne Lohnzahlung erwartet werden können. 408 Diese definitive gesetzgeberische 

Wertung ist zwar nicht «eindeutig», dadem Richter bei der Beurteilung 

der Umstände des Einzelfalls ein gewisser Ermessenspielraum zuerkannt 

wird und werden muss. Ein Aufweichen des zwingenden Charakters von 

Art. 320 Abs.2OR ist darin aber nicht zuerblicken. Vielmehr lässt sich das 

Eröffnen eines richterlichen Ermessensspielraums durch den Gesetzgeber damit 

erklären, dass Art. 320 Abs. 2ORgenügend Raum für eine den Umständen des 

Einzelfalls angepasste, richterliche Abwägung belassen soll, die ihrerseits durch 

die Formulierung der Bestimmung insoweit gelenkt wird, dass die Arbeits- 

407 

408 

BBl 1984 II, S. 616 f. 

Was aufgrund der im Einzelfall vorliegenden Umstände zu ermitteln ist; vgl. dazu 

oben Rz. 177 ff.


leistung nicht ohne Lohn zuerwarten war. Zum anderen kann der gesetzgeberischen 

Wertung, welche die Entstehung eines Arbeitsvertrags inAbweichung 

von der Grundnorm zur Beweislast in Art. 8ZGB und im Zweifel über die allgemeinen 

Regeln des ORhinaus fördert, ein öffentliches Interesse zugeschrieben 

werden. Das öffentliche Interesse ander Förderung der Entstehung eines 

Arbeitsvertrags beruht auf der Erkenntnis, dass ein Arbeitnehmer wegen seiner 

(wirtschaftlichen) Abhängigkeit von einem regelmässigen Arbeitseinkommen 

und seiner Eingliederung inden Betrieb des Arbeitgebers im allgemeinen als 

die schwächere und daher schutzbedürftigere Partei zu bezeichnen ist. Damit ist 

Art. 320 Abs.2OR in seinem skizzierten Anwendungsbereich 409 als zwingende 

Normzubetrachten. 

236 Ist Art. 320 Abs. 2ORdamit als zwingende Norm zubetrachten, fällt der zu 

behandelnde Einzelfall in den Anwendungsbereich der Bestimmung und sind 

die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht die Rechtsfolge darin, dass ein 

Arbeitsvertrag entsteht. 

409 

Vgl. oben Rz. 122 ff. 

105

§4 Der Lohn im Arbeitsrecht und in anderen Disziplinen 

VI. Der arbeitsrechtliche Lohnbegriff 

237 Das Obligationenrecht enthält keine Legaldefinition des Begriffs «Lohn» («salaire»; 

«salario»). Art. 319 Abs.1OR hält nur –aber immerhin –fest, dass der 

«Lohn» die Gegenleistung des Arbeitgebers für die Arbeit des Arbeitnehmers 

darstellt und nach Zeiteinheiten oder nach der geleisteten Arbeit bemessen wird. 

Art. 319 Abs.2OR stellt weiter klar, dass auch Teilzeitarbeit von den Regelungen 

des Einzelarbeitsvertrags erfasst wird. Teilzeitarbeit kann in verschiedenen 

Varianten und Ausprägungen vorkommen. 410 Sie zeichnet sich dadurch aus, 

dass die Arbeitszeit im Vergleich zu einer Vollzeitstelle ineinem Betrieb oder 

in einer Branche reduziert ist. 411 Anstoss für den Abschluss eines Teilzeitarbeitsvertrags 

ist das Bedürfnis von Arbeitgebern und/oder Arbeitnehmern nach 

einer Reduktion des zeitlichen Arbeitsumfangs und einer damit einhergehenden 

Flexibilisierung desArbeitsverhältnisses. 

238 Das Fehlen einer Legaldefinition des Begriffs «Lohn» im OR könnte Anlass zur 

Vermutung geben, der Gesetzgeber habe angenommen, es sei allgemein bekannt, 

was der Begriff «Lohn» bedeutet und beinhaltet. Diese Annahme hat 

durchaus ihre Berechtigung, denn der Begriff «Lohn» dürfte in der Alltagssprache 

praktisch immer mit abhängiger Arbeit mit Erwerbszweck inVerbindung 

gebracht werden. 412 Lohn bezeichnet auch umgangssprachlich das Entgelt für 

die Arbeitsleistung im Arbeitsverhältnis. Was aus allgemein schuldrechtlicher 

sowie aus spezifisch arbeitsrechtlicher Perspektive als «Lohn» zu bezeichnen 

ist, deckt sich indessen nicht mit dem allgemeinen Gehalt, der dem Ausdruck 

«Lohn» in derUmgangsspracheüblicherweise zugemessen wird. 

239 Inden Art. 319–362ORwird der Begriff «Lohn» in verschiedenen Bedeutungszusammenhängen 

gebraucht. Daraus kann der Schluss gezogen werden, 

dass der Gesetzgeber den Ausdruck «Lohn» als Oberbegriff versteht und verwendet. 

413 Unter dem Schirm dieses Oberbegriffs können verschiedene Teilas- 

410 

411 

412 

413 

Vgl. die grafische Übersicht bei Streiff/von Kaenel, Art. 319 N18. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art.319 N25; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

S. 407 N1; Byrne-Sutton, S. 35; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N18; Wyler, S. 132; 


Als Synonyme für «Lohn» werden auch die Begriffe «Gehalt», «Entgelt», «Entlöhnung/Entlohnung», 

«Salär», «Verdienst» oder, bei künstlerischen Tätigkeiten, «Gage» 

verwendet. 

Im Vergleich zu anderen Nominatverträgen kann die Verwendung des Begriffs 

«Lohn» im Gesetz als Oberbegriff für die Vergütung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers 

als sehr konsequent bezeichnet werden. Einzig in Art. 349a Abs. 1OR, 

Art. 349c Abs. 1ORund Art. 349d Abs. 2ORwird für den Handelsreisenden auch 

107

§4 DER LOHN IM ARBEITSRECHT UND IN ANDEREN DISZIPLINEN 

108 

pekte des Lohns unterschieden werden. Hierin werden insbesondere die Lohnberechnungsmechanismen, 

die Lohnkategorien sowie die Lohnzahlungsmittel 

unterschieden, die nachfolgend untertsucht werden. 414 Bevor jedoch auf diese 

spezifisch arbeitsrechtlichen Teilaspekte des Lohns näher eingegangen wird, erscheint 

essinnvoll, den allgemeineren, schuldrechtlichen Aspekten des Lohns 

nachzugehen, welche sich aufgrund der Eigenheiten des Arbeitsvertrags als besonders 

geregeltem Vertragstyp ergeben. 

240 Wird das Arbeitsverhältnis als ein Netz von Rechten und Pflichten beider Parteien 

verstanden 415 und danach die Perspektive auf die Leistungspflichten des 

Arbeitgebers verengt, könnte unter Lohn in einem weiten Sinne all das verstanden 

werden, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer irgendwann, irgendwo, in 

irgendeiner Form, unter irgendeiner Bezeichnung und inirgendeiner Art und 

Weise zukommen lässt oder erspart. Einzige Voraussetzung wäre, dass ein (hinreichender) 

Zusammenhang zwischen der fraglichen Leistung des Arbeitgebers 

und dem Arbeitsverhältnis hergestellt werden kann. Umdas Feld noch weiter 

zu öffnen und ohne den Anspruch zuerheben, jeden vorstellbaren persönlichen, 

örtlichen, zeitlichen, sachlichen und funktionalen Faktor und etwaige Variationen 

und Kombinationen davon aufzugreifen, könnte bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses 

unter Lohn im weitesten Sinne etwa Folgendes verstanden 

werden: 

414 

415 

vom «festen Gehalt» gesprochen. Diesem «festen Gehalt» («traitement fixe»; «stipendio 

fisso») oder Fixlohn des Handelsreisenden steht die Provision als variable Vergütungskomponente 

gegenüber. Beide Vergütungskomponenten ergeben den (Gesamt-) 

Lohn des Handelsreisenden. 

Im ZGB wird in Art. 197 Abs. 1Ziff. 1,Art. 224, Art 276 Abs. 3, Art. 323 Abs. 1und 

Art. 414 ZGB jeweils vom «Arbeitserwerb» eines Ehegatten, eines Kindes oder einer 

bevormundeten Person gesprochen. Der Begriff des «Arbeitserwerbs» erfasst auch den 

Lohn aus abhängiger Arbeit, muss aber nicht auf diesen beschränkt sein. Auch das 

Einkommen aus selbstständiger Tätigkeitist «Arbeitserwerb». 

Vgl. dazu unten Rz. 322 ff. sowie Rz. 426 ff. 

Obwohl das Arbeitsverhältnis in rechtlicher Hinsicht inder Regel ein Zweiparteienverhältnis 

ist, erscheint die Bezeichnung des Arbeitsverhältnisses als «Netz» insofern 

zutreffend, als dass die Wirkungen eines Arbeitsvertrags bzw. des Arbeitsverhältnisses 

nicht auf die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer während der Dauer 

des Arbeitsvertrags beschränkt sind. Der Arbeitsvertrag sowie das Arbeitsverhältnis 

bilden –jenach Stadium, d.h. vor, während und nach der Dauer des Arbeitsvertrags – 

auch die Grundlage für verschiedene, in Art und Intensität unterschiedliche Verhaltenspflichten 

beider Parteien im Verhältnis zu Drittpersonen (z.B. ehemalige, bestehende 

und potenzielle Vertragspartner des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers [Kunden 

und Lieferanten des Arbeitgebers; ehemalige oder künftige Arbeitgeber des Arbeitnehmers], 

und, falls die arbeitgebende Gesellschaft ineine Konzernstruktur eingebunden 

ist, mitGruppengesellschaften,deren Kunden, Lieferanten und Arbeitnehmern).

Lohn istdas, wasdem 


(1) Arbeitnehmerodereinem Dritten namensdes Arbeitnehmers, 

(2) gestützt aufoderimZusammenhang mit 

(3) dem Arbeitsvertrag oder demArbeitsverhältnis, 

(4) vom Arbeitgeber oder von einem Dritten namens desArbeitgebers, 

(5) direktoderindirekt, 

(6) inirgendeiner Form, 

(7) mit keinem oder irgendeinem bestimmten, bestimmbaren oder aber unsicheren 

materiellen Wert, 

(8) zuirgendeinem früheren oderspäteren Zeitpunkt, 

(9) anirgendeinem Ort, 

(10) in exklusiver oderpartizipativer Zuteilung, 

(11) mitkeinen oderirgendwelchen arbeitgeberseitigen Motiven, 

(12) mit keinen oder irgendwelchen weiteren, von etwaigen Motiven des Arbeitgebers 

abhängenden, für den Arbeitnehmer erkennbaren oder nicht 

erkennbaren arbeitgeberseitigen Absichten oderZwecken, 

(13) unter keinen oder irgendwelchen Nebenabreden, Voraussetzungen oder 

Bedingungen, 

(14) zugewendet odererspart wird. 

241 Esist offensichtlich, dass eine derart umfassende Umschreibung von «Lohn» 

nicht sinnvoll ist. Abgesehen davon, dass sie unpraktisch ist, wäre eine Umschreibung 

von Lohn in solch ausufernder Form aus allgemein schuldrechtlicher 

sowie spezifisch arbeitsrechtlicher Perspektive zuweit, unpräzise und teilweise 

sogar falsch. Falsch wäre eine solche Umschreibung einmal deswegen, 

weil nicht jede Leistung des Arbeitgebers zuhanden des Arbeitnehmers auch 

von ihrer arbeitsrechtlichen Verbindung erfasst und beherrscht sein muss. Nicht 

jede Zuwendung des Arbeitgebers anden Arbeitnehmer –oder umgekehrt – 

kann als «Lohn» oder «lohnrelevant» bezeichnet werden. Zu weit wäre eine 

solche Begriffsbestimmung auch deswegen, weil das Arbeitsrecht, als Teil des 

Schuldrechts, zwischen verschiedenen Formen des Leistungsinhalts –d.h. einem 

Tun, Dulden oder Unterlassen –unterscheidet, was für den arbeitsrechtlichen 

Lohnbegriff ebenfalls von Bedeutung ist. Ebenso würde eine derart weite 

Umschreibung die im Obligationenrecht wesentliche Unterscheidung zwischen 

Haupt- und Neben(leistungs)pflichten aufheben und den Unterschied zwischen 

materiellen und immateriellen Leistungenbis zurUnkenntlichkeit verwischen. 

242 Gestützt auf die soeben angeführten sowie weitere rechtliche Differenzierungskriterien 

soll nachfolgend dem schuldrechtlichen Bedeutungsgehalt von «Lohn» 

im Obligationenrecht nachgegangen werden. Umdie Konturen des schuldrechtlichen 

Lohnbegriffs klarer hervortreten zu lassen, ist es auch angezeigt, dem 

109


110 

schuldrechtlichen Lohnbegriff den «Lohnbegriff» in anderen Rechtsgebieten 

gegenüberzustellen. 416 Insbesondere um besondere Vergütungsformen imArbeitsverhältnis 

besser erfassen zu können, erscheint esweiter auch notwendig, 

den schuldrechtlichen Lohnbegriff vor dem Hintergrund ökonomischer Gesichtspunkte 

zubetrachten. Damit soll auch die Basis dafür gelegt werden, um 

untersuchen zu können, ob, und, falls ja, inwiefern sich ökonomische Gesichtspunkte 

in arbeitsrechtlicher Hinsicht auswirken könn(t)en und/oder soll(t)en. 417 

Aus dem Versuch, den schuldrechtlichen Lohnbegriff näher zufassen, durch die 

Betrachtung der Behandlung des «Lohns» inanderen Rechtsgebieten sowie gestützt 

auf ökonomische Überlegungen wird ersichtlich werden, dass es sich 

beim Lohn um einen facettenreichen Begriff handelt. Zwar kann und muss dem 

Lohn zweifelsohne ein arbeitsrechtlicher Kerngehalt zuerkannt werden. Über 

diesen Kerngehalt hinaus ist der Lohn in der Rechtswirklichkeit aber äusserst 

vielfältig und wandelbar. 

A. DieElemente desarbeitsrechtlichen Lohnbegriffs 

1. DerLohnals Hauptleistung desArbeitgebers fürdie Arbeitsleistung des 

Arbeitnehmers im gesetzlich moderierten Synallagma 

243 Inseiner abstrakten, schuldrechtlichen Grundbedeutung beschreibt der Begriff 

«Lohn» eine der beiden Hauptleistungen im Arbeitsvertrag. Der Begriff 

«Hauptleistung» seinerseits kann inverschiedener Hinsicht verwendet werden. 

Wird von Hauptleistung gesprochen, kann damit beabsichtigt sein, eine Obligation 

zubezeichnen, welche einen (Nominat- oder Innominat-)Vertrag charakterisiert. 

418 Zusammen mit weiteren Wesenselementen ist meist eine der zwei 

Hauptleistungen eines (vollkommen synallagmatischen) Vertrags dahingehend 

wesentlich, dass sich diese Hauptleistung besonders eignet, einen bestimmten 

Vertrag begrifflich und inhaltlich von anderen (Nominat- und Innominat-)Verträgen 

zu unterscheiden. Die Unterscheidung von verschiedenen Vertragstypen 

ist aus rechtlicher Sicht bedeutungsvoll, umdie auf ein Vertragsverhältnis anwendbaren 

Rechtsnormen zu ermitteln. Gelegentlich wird der Begriff der 

Hauptleistung aber auch als Synonym für ein essenzielles Element eines Vertrags 

verwendet. Im allgemeinen Schuldrecht sind die essentialia negotii diejenigen 

Elemente, worüber sich die Parteien in einem Mindestmass austauschen 

und einigen müssen, umüberhaupt einen Vertrag abzuschliessen. Für das Ausloten 

des schuldrechtlichen Lohnbegriffs sind diese beiden Bedeutungsvarianten 

desBegriffs Hauptleistung nichtvon besonderer Bedeutung. 

416 

417 

418 


Vgl. dazu auch unten Rz.294 ff. 

Schwenzer, N4.21.


244 Umdie schuldrechtliche Bedeutung des Lohns näher zufassen, erscheint hingegen 

bedeutsam, dass der Lohn deshalb Hauptleistung ist, weil darin nicht nur 

die grundlegende, sondern die vom Gesetz gemäss Art. 319 Abs.1OR beim 

Arbeitsvertrag sogar zwingend vorgesehene Gegenleistung des Arbeitgebers für 

die Arbeitsleistung bzw. das zur Verfügung stellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers 

zu erblicken ist. Lohn ist der gesetzlich zwingend vorgesehene Hauptgrund 

für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers – das do ut des aus dem 

Blickwinkel des Arbeitnehmers. Für das Aufleben dieser Hauptleistungspflicht 

des Arbeitnehmers ist vorauszusetzen, dass das Arbeitsverhältnis effektiv in 

Vollzug gesetzt wurde oder eine Konstellation vorliegt, welche aufgrund einer 

gesetzlichen Anordnung demeffektiven Vollzug gleichgestellt wird, obwohldie 

Arbeitsaufnahme (noch) nichterfolgtist. 

245 Das für den Arbeitsvertrag gesetzlich zwingend statuierte Austauschverhältnis 

zwischen Arbeit und Lohn wird –beruhend auf einem Umkehrschluss –zuweilen 

im prägnanten, negativ formulierten Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» 

zusammengefasst. 419 Die Wendung «ohne Arbeit kein Lohn» könnte suggerieren, 

das Synallagma zwischen Arbeitsleistung und Lohn im Arbeitsvertrag sei 

ein unumstössliches oder unzerbrechliches Prinzip. Wenn dieses Prinzip mit der 

Dauer eines Arbeitsverhältnisses in Beziehung gesetzt wird, könnte weiter gefolgert 

werden, jedem Lohnfranken oder jeder anderen Leistung des Arbeitgebers 

an den Arbeitnehmer müsse in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht eine 

eingrenzbare Arbeitsleistung zugeordnet werden können. Würde die Wendung 

«ohne Arbeit kein Lohn» insolch engem Sinne verstanden, würde das Austauschverhältnis 

zwischen Arbeitsleistung und Lohn indessen in verfälschter 

Weise wiedergegeben. Eine Verfälschung läge vor, weil das Gesetz Ausnahmen 

vom Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» vorsieht. Das zwingend statuierte 

Austauschverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn wird in einem gesetzlich 

moderierten Ausmass gelockert, ohne dass das Prinzip «ohne Arbeit kein 

Lohn» indessen ausgehöhlt würde. 420 

246 Eine wichtige Ausnahme vom Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» liegt einmal 

im Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Ferien gemäss Art. 329a 

Abs.1OR i.V.m. Art. 329d Abs. 1OR. Der Arbeitgeber ist von Gesetzes wegen 

verpflichtet, dem Arbeitnehmer pro volles Dienstjahr wenigstens vier Wo- 

419 

420 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N22und Art. 324 N38; Meier-Schatz, 

S. 38. 

Vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Dezember 2008, 4A_291/2008, E. 3.2.; 

Entscheid des Bundesgerichts vom 12. März 2009, 4A_559/2008, E. 4. In letzterem 

Entscheid hielt das Bundesgericht für ein befristetes Arbeitsverhältnis fest, dass, falls 

der Arbeitnehmer über längere Zeit keine ersichtliche Arbeitsleistung zugunsten des 

Arbeitgebers erbringt, sich auch in einem befristeten Arbeitsverhältnis eine fristlose 

Kündigung rechtfertigt, womit die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers für die 

verbleibende Zeit des befristeten Arbeitsvertragsentfällt. 

111


421 

422 

423 

112 

chen Ferien zu gewähren und ihm den darauf entfallenden Lohn zuentrichten. 

Dabei gilt gemäss Art. 329d Abs.1OR, dass der Arbeitnehmer während der Ferien 

lohnmässig so zu stellen ist, wie wenn er gearbeitet hätte. Im Vergleich zu 

Zeitabschnitten, während derer vom Arbeitnehmer Arbeit geleistet wird, soll 

der Arbeitnehmer während der Ferien gemäss dem Lebensstandardprinzip 421 

weder eine Lohnsteigerung noch eine Lohnreduktion hinnehmen müssen. 422 

Weitere Ausnahmen vom Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» ergeben sich beispielsweise 

auch aus der Regelung zum Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäss 

Art. 324 OR, der Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung 

des Arbeitnehmers gemäss Art. 324a OR und in der Regel auch aus 

den vertraglichen Regelungen zur ausserordentlichen Freizeit nach Art. 329 

Abs.3OR. 423 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 329d N1. 

BGE 132 III 172 (E. 3.1, 174); BGE 129 III 664 (E. 7.3, 673); BGE 129 III 493 

(E. 3.1, 495); BGE 118 II 136 (E. 3b, 137); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 329d 

N 1; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 329d N1; Wyler, S. 352; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 329d N1. 

Im Gesetz ist nicht geregelt, ob ordentliche und ausserordentliche Freizeit (zu den 

Begriffen vgl. statt mehrerer: Streiff/von Kaenel, Art. 329 N2 und N6) gemäss 

Art. 329 Abs. 1und Abs. 3ORzuentschädigen ist. Ohne vertragliche Vereinbarung 

oder Übung (vgl. Art. 322 Abs. 1OR) lehnt das Bundesgericht eine Lohnzahlungspflicht 

mangels gesetzlicher Grundlage ab; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 

3. Januar 2006, 4C.298/2005, E. 5.2.2. 

Mit Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 329 N1a.E., ist festzuhalten, dass sich die 

Frage nach der Lohnzahlung –unabhängig vom vereinbarten Lohnberechnungsmechanismus 

(Akkord-, Stunden-, Wochen-, Monats- oder Jahreslohn) –bei ordentlicher 

Freizeit gemäss Art. 329 Abs. 1ORgar nicht stellt. Für die «üblichen freien Stunden 

und Tage» gemäss Art. 329 Abs. 3ORdürfte, sofern keine explizite vertragliche Vereinbarung 

und kein Fall von unverschuldeter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers 

gemäss Art. 324a OR vorliegt, für die meisten «üblichen» Ereignisse (vgl. z.B. die 

Liste bei ZH-Komm.-Staehelin, Art. 329 N15) gestützt auf eine Übung gemäss 

Art. 322 Abs. 1ORein Lohnanspruch zubejahen sein. Dies dürfte insbesondere auch 

für die Stellensuche gelten, welche in Art. 329 Abs. 3ORspeziell erwähnt wird. 

Ohne entsprechende vertragliche Grundlage ist eine Pflicht zur Kompensation, also 

zum Nachleisten von (bezahlter oder unbezahlter) ausserordentlicher Freizeit durch 

den Arbeitnehmer, mangels gesetzlicher Grundlage zu verneinen. Eine vertragliche 

Vereinbarung zur Kompensation bei (bezahlter oder unbezahlter) ausserordentlicher 

Freizeit, die sich wohl auch konkludent oder aus einer Betriebsübung ergeben kann, 

wäre hingegen als zulässig zubetrachten. Sie scheitert nicht ander relativ zwingenden 

Ausgestaltung von Art. 329 Abs. 3OR(vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 329 N20; anders: 

Streiff/von Kaenel, Art. 329 N11; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 329 N19). Eine 

vertragliche Vereinbarung, ausserordentliche Freizeit sei zukompensieren, wäre jedoch 

den Voraussetzungen von Art. 321c Abs. 1ORzuunterstellen. Für den Arbeitgeber 

müsste die Kompensation somit betrieblich notwendig und für den betroffenen 

Arbeitnehmer zumutbar sein (vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 329 N21). Die


247 Inall diesen Konstellationen hat der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf 

Lohn, ohne dass jedem Lohnfranken inzeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht 

eins zueins eine bestimmte Arbeitsleistung zugeordnet werden könnte. Da jedoch 

die Regelungen desORinverschiedenen Bestimmungen auf die Dauer eines 

(Dienst-, Geschäfts- oder Kalender-)Jahres abstellen, 424 lässt sich trotz der 

Ausnahmen vom Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» retrospektiv meist sehr 

genau errechnen, welcher Lohn bzw. wie viele Lohnfranken auf eine bestimmte 

Zeitspanne entfallen, inwelcher der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber effektiv 

tätig gewesen ist. 

248 Wird der Lohn als «Hauptleistung» des Arbeitgebers bezeichnet, ergibt sich aus 

der Begriffsverwendung sowie der (Rechts-) Logik weiter, dass –nebst der essenziellen 

Leistung von Lohn imArbeitsvertrag –auch andere, zusätzliche 

Rechte und Pflichten zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrags bestehen. Es 

handelt sich um Nebenpflichten und Nebenleistungspflichten. 425 Die Neben(leistungs)pflichten 

der Parteien haben für den Arbeitsvertrag ebenfalls charakterisierende 

Funktion. 426 Sie sind vom Grundsatz her inihrer schuldrecht- 

424 

425 

426 

Kompensation von unbezahlter ausserordentlicher Freizeit wäre zu vergüten. Bei bezahlter 

ausserordentlicher Freizeit rechtfertigt sich dies nicht, da ansonsten eine Doppelzahlung 

vorläge. Eine Überstundenentschädigung bei der Kompensation von (bezahlter) 

ausserordentlicher Freizeit dürfte nicht geschuldet sein, weil (und solange) es 

sich (tatsächlich) umKompensation von ausserordentlicher Freizeit handelt. Über die 

Kompensation hinaus geleistete Arbeit wäre indessen zusätzlich mit Überstundenzuschlag 

von 25% zu vergüten, sofern der Zuschlag nicht gültig ausgeschlossen wurde 

(vgl. Art. 321c OR). 

So etwa inArt. 322a Abs. 1und Abs. 3, Art. 322d Abs. 1, Art. 323 Abs. 3, Art. 324a 

Abs. 2, Art. 328a Abs. 2, Art. 329a Abs. 1und Abs. 3, Art. 329b Abs. 1und Abs. 2, 

Art. 329c Abs. 1, Art. 329e Abs. 3, Art. 331 Abs. 3, Art. 335c Abs. 1und 2, Art. 336c 

Abs. 1lit. bOR. 

Nebenpflichten (teilweise auch als «nicht leistungsbezogene Nebenpflichten» oder 

«unselbständige Nebenpflichten» bezeichnet) sind von Nebenleistungspflichten (teilweise 

auch als «leistungsbezogene Nebenpflichten» oder «primäre» oder «selbstständige 

Nebenpflichten» bezeichnet) abzugrenzen. Der prinzipielle Unterschied zwischen 

Nebenpflichten und Nebenleistungspflichten liegt darin, dass die Ersteren im Gegensatz 

zu den Letzteren nicht selbständig einklagbar sind. Wird eine Nebenleistungspflicht 

verletzt, kann der Gläubiger somit (auch) auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. 

Wird eine Nebenpflicht verletzt (z.B. eine Schutzpflicht), steht die Erfüllungsklage 

grundsätzlich nicht zur Verfügung. Als Rechtsfolge entsteht ein Schadenersatzanspruch, 

sofern die weiteren Voraussetzungen dafür erfüllt sind; vgl. BSK OR I- 

Wiegand, Art. 97N32ff.; Gauch/Schluep/Emmenegger, N2638 ff.; Koller, §2N76 

ff. sowie §58N2ff.; Schwenzer, N4.24 sowie N67.07 ff. 

Zu den Neben(leistungs)pflichten des Arbeitgebers gehören etwa die Fürsorgepflicht 

des Arbeitgebers zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers nach Art. 328 

ff. OR sowie die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer gemäss Art. 327a OR 

die notwendigerweise entstandenen Geschäftsauslagen zu ersetzen. Zu den Ne- 

113


114 

lichen Bedeutung indessen hinter der Lohnzahlung einzuordnen. Für die Umschreibung 

des Begriffs «Lohn» sind die Neben(leistungs)pflichten des Arbeitgebers 

damit ein kontrastierendes Gegenstück zum Lohn als Hauptleistung des 

Arbeitgebers imArbeitsvertrag. Sie bleiben aber für die nähere inhaltliche Bestimmung 

desBegriffs«Lohn» im arbeitsrechtlichen Sinne unerheblich. 

249 Die mit dem Lohn aus tatsächlichem Blickwinkel wohl amnächsten verwandte 

–und deswegen vom Lohn klar zu trennende –Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers 

besteht darin, dem Arbeitnehmer gemäss Art. 327a Abs.1OR alle 

mit der Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen ersetzen zu 

müssen. Aus wirtschaftlicher Perspektive haben der Lohn und der Auslagenersatz 

gemeinsam, dass für den Arbeitgeber Kosten entstehen. Sobald diese Kosten 

für den Arbeitgeber entstanden und beglichen wurden, werden sie als sogenannt 

«versunkene Kosten» 427 für den rationalen Arbeitgeber irrelevant. Diese 

wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten zwischen Lohn und Auslagenersatz für den 

Arbeitgeber vermögen am grundlegenden rechtlichen Unterschied zwischen 

Lohn und Auslagenersatz indes nichts zu ändern. 428 Der Ersatz von notwendigen 

Geschäftsauslagen ist nicht Lohn, weil damit nicht die Arbeitsleistung des 

Arbeitnehmers abgegolten wird. Lohn und Auslagenersatz schliessen sich aus 

arbeitsrechtlicher Warte gegenseitig aus. Was Lohn ist, kann nicht gleichzeitig 

Auslagenersatzsein (und umgekehrt). 

250 Die rechtliche Beurteilung des im Prinzip klaren Unterschieds zwischen Lohn 

und Auslagenersatz kann indes in einen Graubereich geraten. Ein Arbeitgeber 

könnte einem Arbeitnehmer –beispielsweise mittels einer festen Entschädigung 

als Auslagenersatz gemäss Art. 327a Abs.2OR oder einer im Voraus ausgerichteten 

Spesenpauschale nach Art. 327c Abs.2OR –einen Betrag zukommen 

lassen, von dem der Arbeitgeber im Voraus weiss oder mindestens vermuten 

könnte, dass dieser Betrag die effektiv notwendigen Auslagen übersteigt oder 

übersteigen könnte. Verzichtet der Arbeitgeber explizit oder implizit auf die zulässige 

Anweisung, dass ein allenfalls verbleibender Betrag einer Spesenpauschale 

für künftige Auslagen verwendet oder der Überschuss dem Arbeitgeber 

427 

428 

ben(leistungs)pflichten des Arbeitnehmers gehören z.B. dessen Sorgfalts-, Treue- und 

Rechenschafts- und Herausgabepflichten gemäss Art. 321a ff. OR. Vgl. auch BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N23f.; Vischer, S. 156ff. und S. 168 ff. 

Zum Begriff der «versunkenen Kosten» oder «sunk costs» vgl. statt mehrerer: Brühl, 

S. 166 f.; Pindyck/Rubinfeld, S. 303 f. 

Vgl. dazu z.B. Entscheid des Bundegerichts vom 17. Februar 2010, 4A_631/2009, 

E. 2.


erstattet werden muss, könnte dieser Überschuss als verdeckter oder verkappter 

Lohn betrachtet werden. 429 

251 Als verdeckter oder verkappter Lohn könnte ein verbleibender Überschuss aber 

nur unter zwei, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen betrachtet werden. 

Erstens wäre zuverlangen, dass die Vorgehensweise dem echten oder dem ihnen 

normativ zurechenbaren Willen beider Parteien entspricht, und zweitens der 

Zweck 430 dieser, über den Ersatz von notwendigen Auslagen hinausgehenden 

Zahlung(en) in der Entlöhnung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers besteht. 

431 Nur unter solchen Voraussetzungen könnte davon ausgegangen werden, 

dass dem Arbeitgeber zum einen kein Anspruch auf Rückerstattung der Differenz 

zwischen der ausgerichteten Summe und den effektiven Auslagen mehr 

zusteht, und essich zum anderen auch dem Zweck nach um Lohn handelt, nämlich 

um eineVergütung für dieArbeitsleistung desArbeitnehmers. 432 

2. DerLohnals zum Zweck der Vergütungder Arbeitsleistung erbrachte 

Leistung desArbeitgebers 

252 Indem die Arbeitsleistung und der zuzahlende Lohn sich im Arbeitsvertrag synallagmatisch 

gegenüberstehen, kann inder Verbindung dieser beiden Hauptleistungspflichten 

die Grundlage für eine finale Schlussfolgerung erblickt werden. 

Vor dem Hintergrund des arbeitsvertraglichen Synallagmas kann geschlossen 

werden, dass nur diejenigen Leistungen des Arbeitgebers als Lohn im arbeitsrechtlichen 

Sinne betrachtet werden können, welche entweder ausschliesslich 

oder wenigstens ineinem überwiegenden Masse vom Gedanken und vom 

Zweck derVergütungder Arbeitsleistung desArbeitnehmers getragen sind. 

253 Demgegenüber können Leistungen des Arbeitgebers, welche zwar gestützt auf 

den Arbeitsvertrag oder im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erbracht werden 

oder erbracht werden müssen, aber aus anderem (Haupt-)Grund und mit wenigstens 

teilweise anderem Zweck als der Abgeltung der Arbeitsleistung ge- 

429 

430 

431 

432 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 327b N5; CR CO I-Aubert, Art. 327a N5; 

Streiff/von Kaenel, Art. 327a N2und N3;Wyler, S.284; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 327a N17; anders:Brühwiler, Art. 327a N4. 

Vgl. dazu sogleich näher Rz. 252 ff. 

Vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Juni 1993, SJ 117 (1995), S.781 ff. 

(E. a/b, 782 f.); Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Dezember 1998, 

JAR1999 S. 137 f. (E. 3b, 138); Entscheid des Tribunal cantonal de l'État de Fribourg 

vom 24. Juni 1997, JAR 1998, S. 119 ff. (E. 2,119 f.); Entscheid des Tribunal Canto- 

nal du Valais vom 25. Januar 1995, JAR1996, S. 166 ff. (E. 8,167 ff.). 

Am Zweck der eigentlichen Vergütung der Arbeitsleistung dürfte es etwa dann fehlen, 

wenn der Arbeitgeber –sei es auch mehr oder weniger regelmässig –dem Arbeitnehmer 

mitteilt, er könne Wechselgeld ingeringer Höhe nach einer Besorgung für den 

Arbeitgeber behalten. 

115


116 

währt werden, nicht als Lohn imarbeitsrechtlichen Sinne betrachtet werden. 

Ohne Bedeutung ist dabei, dass Leistungen des Arbeitgebers, deren Zweck 

nicht (oder nicht inüberwiegendem Mass) der Abgeltung der Arbeitsleistung 

dienen,teilweise dennoch sobehandelt werden,wie wenn sieLohnwären. 

254 Als Beispiel für Leistungen, welche zwar imRahmen eines Arbeitsverhältnisses, 

aber nicht –oder zumindest nicht unmittelbar und überwiegend –zum 

Zweck der Abgeltung der Arbeitsleistungen erbracht werden, kann auf Familienzulagen 

hingewiesen werden. 433 Gleiches gilt auch für Sozialleistungen bei 

Entlassungen aus betrieblichen Gründen oder Umstrukturierungen imRahmen 

von sogenannten Sozialplänen. 434 Ausserhalb des für den Lohn grundlegenden 

Zwecks der Vergütung der Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers liegen 

auch die sogenannten Mitarbeitervergünstigungen, etwa für den Bezug von Waren 

oder Dienstleistungen des Arbeitgebers. Gleiches gilt für weitere, unentgeltlicheoder 

vergünstigte Leistungen des Arbeitgebers, die inkeinem unmittelbaren 

Zusammenhang mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers 

stehen und die bei Verfügbarkeit grundsätzlich allen Arbeitnehmern zugänglich 

sind, sofern ein Arbeitnehmer diese Leistungen auch in Anspruch nehmen 

möchte. 435 

255 Obschon sich die individuelle Familienzulage inder Regel auf der Lohnabrechnung 

eines Arbeitnehmers 436 wiederfindet, handelt essich bei Familienzulagen 

nicht umLohn im arbeitsrechtlichen Sinne. Abgesehen von der gesetzlichen 

Grundlage ausserhalb des Arbeitsrechts, der anderen Art der Finanzierung, 437 

433 

434 

435 

436 

437 

Anders: Brühwiler, Art. 322 N1b/kk sowie ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N17, welche 

alle Sozialzulagen ohne Begründung zu Lohnbestandteilen erklären; nach Portmann/Stöckli, 

N291, dürften Sozialzulagen wohl ebenfalls als Lohnbestandteil zubetrachten 

sein; Duc/Subilia, Art. 322 N13, bezeichnen Familienzulagen als «anderes 

Lohnelement», welches zum Lohn hinzukommt; Streiff/von Kaenel, Art.322 N9,bezeichnen 

Kinder- und Familienzulagen, obwohl sie meist, aber nicht nur auf öffent- 

lichem Recht basieren, «de facto als Lohnbestandteile». 

Zu Sozialplänen, welche imORkeine Regelung erfahren haben und worauf hierin 

nicht weiter eingegangen wird, vgl. etwa: Martin Müller, Sozialpläne bei Umstrukturierungen, 

AJP 2009, S. 939–953; Christine Sattiva Spring, Quelle nature juridique 

pour le plan social?, in: Panorama dudroit du travail, Rémy Wyler (Hrsg.), Bern 

2009, S.247–274; Streiff/von Kaenel, Art. 335f N12ff.; Wyler,S.739 ff. 

Z.B. betriebseigene, vom Arbeitgeber subventionierte Personalrestaurants, unentgeltliche 

Nutzung von Sport- und Freizeitanlagen des Arbeitgebers, Ferienlager für Kinder 

von Arbeitnehmern oder vergünstigte Vermietung von betriebseigenen Ferienwohnungen 

etc. 

Nach Art. 15 Abs. 2FamZG werden Familienzulagen in der Regel durch den Arbeit- 

geber ausbezahlt. 

Gemäss Art. 16 Abs. 1und Abs. 2FamZG wird die Finanzierung der Familienzulagen 

durch die Kantone geregelt, wobei die Beiträge inProzenten des AHV-pflichtigen 

Einkommens berechnet werden. Die meisten Kantone sehen vor, dass die Beiträge von


Verwaltung 438 und Bestimmung der Höhe, 439 liegt die Begründung darin, dass 

der Zweck der Zahlung von Familienzulagen seine Grundlage nicht imsynallagmatischen 

Austauschverhältnis «Arbeit gegen Lohn» findet. Das Motiv zur 

Schaffung der Anspruchsgrundlagen auf Familienzulagen liegt in(berechtigten) 

rechtspolitischen Überlegungen. Der Zweck der Ausrichtung von Familienzulagen 

liegt inder Förderung von Familien durch eine finanzielle Beihilfe bzw. 

Entlastung. 

256 Nach Art. 13 Abs. 1FamZG entsteht und erlischt der Anspruch auf Familienzulagen 

der inder AHV obligatorisch versicherten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 

die von einem dem FamZG unterstellten Arbeitgeber beschäftigt 

werden, mit dem Lohnanspruch. Damit wird zwar der Anspruch auf Familienzulagen 

in die Nähe des Lohns im arbeitsrechtlichen Sinne gerückt, weil der 

generell-abstrakte Anspruch auf Familienzulagen auf ein Arbeitsverhältnis Bezug 

nimmt, 440 in dessen Rahmen definitionsgemäss Arbeit gegen Lohn geleistet 

werden muss. Diese gesetzliche Anknüpfung an das Arbeitsverhältnis bzw. den 

Lohnanspruch ist jedoch nichtausschlaggebend. AusarbeitsrechtlicherPerspektive 

ist vielmehr entscheidend, dass der Arbeitnehmer tatsächlich Familienangehörige 

hat, welche den Anspruch auf Familienzulagen (mit-)begründen. 441 

Wird diese tatsächliche Voraussetzung berücksichtigt, zeigt sich, dass die Zah- 

438 

439 

440 

441 

Arbeitgebern sowie von Arbeitnehmern von nicht beitragspflichtigen Arbeitgebern 

(vgl. Art. 12 Abs. 2und 3AHVGsowie WBB, Rz. 1025 ff.) aufzubringen sind. 

Art. 14 FamZG bezeichnet die Familienausgleichskassen als Durchführungsorgane 

und legtinArt. 15 FamZG die wesentlichen Aufgaben fest. 

Mit Inkrafttreten des FamZG per 1. Januar 2009 wurde gesamtschweizerisch eine 

Mindesthöhe der Kinder- und Ausbildungszulagen von CHF 200.- bzw. CHF 250.eingeführt(Art. 

5Abs. 1und Abs. 2FamZG). 

Allerdings haben gemäss Art. 19 FamZG unter gewissen Voraussetzungen auch in der 

AHV obligatorisch versicherte Personen, die bei der AHV als nichterwerbstätige Personen 

erfasst sind, Anspruch auf Familienzulagen. 

Vgl. Art. 4Abs. 1lit. a–d i.V.m. Art. 3Abs. 1FamZG, wonach Kinder, Stiefkinder, 

Pflegekinder sowie Geschwister und Enkelkinder der bezugsberechtigten Person Anknüpfungspunkt 

für den Anspruch auf Familienzulagen in Form von Kinder-, Ausbildungs-, 

Geburts- und Adoptionszulagen sind. Dem FamZG unterstehen dabei Arbeitgeber, 

welche gemäss Art. 12 AHVG beitragspflichtig sind, und Arbeitnehmerinnen 

und Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber gemäss Art. 6AHVG (Art. 11 

Abs. 1FamZG), wobei für die Beurteilung, ob eine Person als Arbeitnehmerin oder 

Arbeitnehmer gilt, auf die Bundesgesetzgebung zur AHV abgestellt wird. Für die Familienzulagen 

in der Landwirtschaft vgl. das FLG, wo zusätzlich zum Anspruch auf 

Familienzulagen auch ein Anspruch auf eine Haushaltungszulage bestehen kann 

(Art. 2 und 4FLG). Der Anspruch auf Familienzulagen gemäss Art. 1a Abs. 1FLG 

steht denjenigen Personen zu, die ineinem landwirtschaftlichen Betrieb gegen Entgelt 

in unselbstständiger Stellung tätig sind. Anspruchsberechtigt sind, unter bestimmten 

Voraussetzungen, auch die Familienangehörigen eines Betriebsleiters (Art. 1a 

Abs. 2FLG). 

117


118 

lung von Familienzulagen mit derArbeitsleistung einesArbeitnehmers und dem 

dafür zuzahlenden Lohn inkeinem direkten Zusammenhang steht. Denn es 

dürfte kaum vertreten werden können, der wirtschaftliche Wert der Arbeitsleistung 

442 eines Arbeitnehmers verändere sich in einem für den Arbeitgeber relevanten 

Ausmass in Abhängigkeit davon, ob der Arbeitnehmer über Familienangehörige 

imSinne des Familienzulagengesetzes verfügt oder nicht. Das Arbeitsverhältnis 

ist somit zwar der vom Gesetzgeber gewählte Anknüpfungspunkt 

und gleichzeitig das Instrument, über welches die Zahlung von Familienzulagen 

abgewickelt wird. Mit dem in Art. 319 Abs.1OR statuierten Austausch 

von Arbeit gegen Lohn stehen Familienzulagen aber in keinem hinreichend engen 

Zusammenhang. Von Lohn imarbeitsrechtlichen Sinne kann bei Familienzulagen 

nichtgesprochen werden. 

257 Vergünstigungen beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen sowie anderer 

Leistungen des Arbeitgebers, welche von Arbeitnehmern bei Verfügbarkeit in 

Anspruch genommen werden können, werden regelmässig der gesamten Belegschaft 

eines Arbeitgebers oder eines bestimmten Betriebes gewährt. Zuweilen 

finden sich –z.B. wenn bestimmte Waren oder Dienstleistungen nach prioritärer 

Erfüllung aller Kundenbedürfnisse mengenmässig nur noch beschränkt verfügbar 

sind –gewisse Differenzierungen nach Dienstalter oder der hierarchischen 

Stufe eines Arbeitnehmers im Unternehmen. Dass es sich bei solchen 

Leistungen des Arbeitgebers nicht umLohn im arbeitsrechtlichen Sinne handeln 

kann, ergibt sich vorab einmal daraus, dass der Arbeitnehmer keiner 

Pflicht unterliegt, diese Vergünstigung inAnspruch zunehmen, selbst wenn der 

Arbeitgeber sich verpflichtet haben sollte, solche Vergünstigungen anzubieten. 

Wären die Mitarbeitervergünstigungen Lohn imschuldrechtlichen Sinne, müsste 

grundsätzlich seitens des Arbeitnehmers auch eine Annahmepflicht bestehen. 

443 

258 Abgesehen von etwaigen ökonomischen Überlegungen bei der Vergünstigung 

von eigenen Waren und Dienstleistungen, welche Arbeitgeber auch ihren Arbeitnehmern 

anbieten, 444 werden solche Vergünstigungen vom Arbeitgeber regelmässig 

deshalb gewährt, weil sie einem guten Betriebsklima förderlich sind. 

442 

443 

444 

Auch die Beiträge, welche die Arbeitgeber zur Finanzierung von Familienzulagen zu 

bezahlen haben, ändern sich nicht, da die Beiträge in der Regel auf der AHVpflichtigen 

Lohnsumme erhoben werden. Unabhängig davon, ob der Arbeitgeber einen 

Arbeitnehmer mit oder ohne Familienangehörige imSinne des Familienzulagengesetzes 

einstellt, ist für den Arbeitgeber die Kostensituation bei der Finanzierung von Familienzulagen 

dieselbe. Ebenso wenig tritt für den Arbeitgeber bei Vaterschaft eines 

bestehen Arbeitnehmers eine Veränderung auf der Kostenseite ein. 

Vgl. auch unten Rz. 274 ff. In der Praxis ist dies jedoch nicht der Fall, weil sich damit 

auch arbeitsrechtliche Probleme auf der Ebene des Lohnschutzes ergeben würden. 

Angesprochen ist hier das sogenannte «Truckverbot», vgl. dazu unten Rz. 436 ff. 

Arbeitnehmer werden damit auch zu Kunden des eigenen Arbeitgebers.

445 

446 


Ein wesentlicher Grund für die Gewährung von bestimmten Vorteilen zugunsten 

der gesamten Belegschaft liegt somit auf einer höheren, gesamtbetrieblichen 

Ebene. Damit erscheint das Bestehen bzw. Vorliegen des (abstrakten) Arbeitsverhältnisses, 

welches für sich eine charakteristische Beziehungsnähe entstehen 

lässt, als wesentlicher Anknüpfungspunkt. Es ist diese, auf dem Arbeitsverhältnis 

445 beruhende Beziehungsnähe, welche gleichzeitig genügenden Anlass und 

hinreichende Rechtfertigung darstellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer 

und allenfalls ihm nahestehenden Personen imVergleich zuDritten einen Vorteil 

einräumt, sofern diese Personen die Vergünstigung in Anspruch nehmen 

wollen. Mit der eigentlichen Arbeitsleistung eines einzelnen Arbeitnehmers 

können die meist allen Arbeitnehmern unter gleichen oder ähnlichen Voraussetzungen 

zugänglichen Vergünstigungen hingegen in keinen so engen Zusammenhang 

gebracht werden, dass sie als effektive Gegenleistung für die Arbeit 

des individuellen Arbeitnehmers gewertet werden könnten. Es handelt sich bei 

Mitarbeitervergünstigungen umfakultative, zusätzliche Leistungen, welche der 

in ihren Konturen unklaren (Auffang-)Kategorie der sogenannten «fringe benefits» 

zugeordnetwerden können. 446 

Bei BSK OR I-Portmann, Art. 322 N24, wird als Grund für die Gewährung von Vergünstigungen 

beim Bezug von Waren und Dienstleistungen des Arbeitgebers sowie 

der Möglichkeit eines Arbeitnehmers, weitere betriebliche Sozialeinrichtungen zu nutzen, 

die Betriebszugehörigkeit betrachtet. Diese Betriebszugehörigkeit eines Arbeit- 

nehmers basiert ihrerseits wiederum auf einem Arbeitsverhältnis. 

Der Ausdruck «fringe benefits» («fringe» wörtlich: «Fransen» oder «Rand[-zone]») 

kann als Zusatz- oder Nebenleistung übersetzt werden. Roost, S.28, verwendet als 

Übersetzung für «fringe benefits» «Vergünstigungswesen» oder «freiwillige Sozialleistungen», 

wobei Roost den freiwilligen Sozialleistungen den Charakter eines Lohnbestandteils 

zuschreibt, die einzig mit dem Ziel erfolgen, vom Arbeitnehmer nicht versteuert 

werden zu müssen und deswegen in die Form von Sachleistungen oder Nutzungsrechten 

gekleidet werden. Im Entscheid des Bundesgerichts vom 2. August 

2006, 4C.406/2005, E. 2.2.2, werden «fringe benefits» als Vergütungen und geldwerte 

Vorteile bezeichnet, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer neben dem imGeld 

ausgerichteten Lohn in natura oder als Rückvergütung gewährt. Leciejewski/Dahlems, 

S. 9, verstehen unter «fringe benefits» demgegenüber alle Elemente der Gesamtvergütung, 

welche nicht zum Festgehalt gehören. Gemäss Black’s Law Dictionary, S. 151, 

Stichwort «fringe benefit», sind unter diesem Begriff (indirekte) Vorteile zu verstehen, 

die nicht Lohn oder eine direkte Vergütung darstellen. Als Beispiele werden Versicherungen, 

ein Geschäftswagen oder ein Betrag an die Kosten einer Weiterbildung genannt, 

welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gewährt. 

119


3. DerLohnals Pflichtdes Arbeitgebers zu mindestens einer, unabdingbar 

geldwerten und unbedingten Leistung 

259 ImGegensatz zu anderen Verträgen, z.B. einem einfachen Auftrag 447 oder einem 

Darlehen, 448 kann es gemäss zwingender Legaldefinition des Arbeitsvertrags 

keinen unentgeltlichen Arbeitsvertrag geben. 449 Das Vorliegen eines Arbeitsvertrags 

hat damit die unumgängliche Folge, dass mindestens eine, definitiv 

geldwerte und, abgesehen vom Eintritt der Fälligkeit der Lohnforderung sowie 

von Sonderfällen, 450 unbedingte Lohnzahlung vom Arbeitgeber geleistet 

werden muss, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entweder erbracht 

hat oder die Arbeitsleistung gestützt auf eine gesetzliche Anordnung als erbrachtzugelten 

hat. 

260 Diese, für die Bestimmung des Kerns des arbeitsrechtlichen Lohnbegriffs erforderlichen 

Teilaspekte sollten jedoch nicht zuFehlschlüssen Anlass geben. Sie 

sind inder Praxis regelmässig von untergeordneter Bedeutung. Das Erfordernis 

von mindestens einer Lohnzahlung des Arbeitgebers, obschon eszum unabdingbaren 

Kerngehalt des arbeitsrechtlichen Lohnbegriffs gehört, spielt in der 

Rechtswirklichkeit keine herausragende Rolle. Denn die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse 

sind wirkliche Dauerschuldverhältnisse, die sich über Monate, Jahre 

bis Jahrzehnte erstrecken, sodass regelmässig wiederkehrende Lohnzahlungen 

geleistet werden müssen. Die praktische, nicht aber die rechtliche Relevanz 

des zwingenden Erfordernisses von mindestens einer Lohnzahlung des Arbeitgebers 

wird somiterheblich relativiert. 

261 Der Teilaspektdes definitiven Geldwerts der(mindestenseinmaligen) Lohnzahlung(en) 

bedeutet, dass die Lohnzahlung nach der Verkehrsauffassung einen 

positiven, wirtschaftlich bestehenden und verwertbaren Geldwert aufweisen 

muss. Der imarbeitsrechtlichen Sinne begriffsnotwendige Aspekt des Geldwerts 

von Lohn besagt aber nicht, wie hoch der inGeldeinheiten gemessene 

Lohn ausfällt. Ebenso wenig sagt das Erfordernis des Geldwerts von Lohn etwas 

darüber aus, mit welchen Lohnzahlungsmitteln die Lohnforderung getilgt 

447 

448 

449 

450 

120 

Vgl. Art. 394 Abs. 3OR, wonach imRahmen eines einfachen Auftrags eine Vergütung 

(nur) zuleisten ist, wenn sie entweder verabredet oder üblich ist. 

Vgl. Art. 313 Abs. 1OR, wonach ein Darlehen imgewöhnlichen Verkehr nur dann 

verzinslich und damit entgeltlich ist, wenn Zins verabredetist. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 2004, 4P.194/2004, E. 2.3; BBl 

1967 II, S. 295 und S. 313; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N 12; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 319 N5; CR CO I-Aubert, Art. 319 N14; Duc/ 

Subilia, Art.319 N10; Geiser, Treuepflicht, S. 10; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N2; 

Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. 319 N1.6; Vischer, S. 4f.; Wyler, S. 58; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 319 N23f. 

Z.B. eine vollständige Verrechnung der Lohnforderung des Arbeitnehmers wegen eines 

dem Arbeitgeber absichtlich zugefügten Schadens; vgl. Art. 323b Abs. 2OR.


werden kann und darf. Worin der Lohn effektiv besteht, ist für den Aspekt des 

Geldwerts bzw. der Entgeltlichkeit somit sekundär. Entgeltlichkeit bedeutet 

insbesondere auch nicht, dass die Lohnforderung immer ineiner Geldforderung 

bestehen und folglich mit Geld erfüllt werden muss. Geldwerter Lohn bedeutet 

bloss, dass der Lohn ineiner objektiv in Geld messbaren bzw. aufgrund objektiver 

Kriterien in Geld schätzbaren Leistung des Arbeitgebers bestehen muss. 

Unter Vorbehalt von Sonderfällen 451 folgt daraus umgekehrt für den Arbeitgeber, 

dass die Lohnzahlung in wirtschaftlicher Perspektive für den Arbeitgeber 

nicht «gratis» bzw. nicht kostenlos ist. Nicht als Lohnzahlung zubetrachten wäre 

etwa eine Konstellation, in welcher die Vergütung des Arbeitnehmers für die 

Arbeitsleistung ausschliesslich in der Übertragung eines Liebhaberobjekts zu 

Eigentum besteht. Das Liebhaberobjekt kann für den Arbeitnehmer wohl einen, 

in subjektiver Hinsicht allenfalls sogar sehr hohen Affektionswert aufweisen. 

Lässt sich nach objektiven Gesichtspunkten dem Liebhaberobjekt aber kein objektiv 

nachvollziehbarer Schätzwert in Geld zuordnen, wäre der Gegenstand des 

Lohns für den Arbeitgeber im Ergebnis kostenlos. Esläge kein Lohn im arbeitsrechtlichen 

Sinnevor. 

262 Das Element des definitiven Geldwerts von Lohn wird dahingehend relativiert, 

dass auch andere (Neben-)Leistungen des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers 

als die Lohnzahlung für den Arbeitgeber zum einen nicht kostenlos 

sein müssen, und zum anderen für den Arbeitnehmer trotz fehlendem Geldwert 

nicht wertlos sind. Immaterielle oder indirekt dem Arbeitnehmer zugutekommende 

Leistungen 452 können für einen Arbeitnehmer, ex ante oder ex post, in 

451 

452 

Ein Sonderfall könnte in der Ausrichtung von Lohnbestandteilen in Aktien oder Aktienoptionen 

gesehen werden. Wenn die Aktien mittels einer Kapitalerhöhung unter 

Ausschluss der bisherigen Aktionäre geschaffen wurden, wird der Preis der Aktien 

letztlich von den Aktionären bezahlt, indem der Wert ihrer Aktien verwässert wird. 

Wenn das arbeitgebende Unternehmen den Wert dieser Aktien oder Aktienoptionen 

nicht als Aufwand verbuchen muss, könnte gesagt werden, dass dieser Lohnbestandteil 

beimArbeitgeber nur Transaktions- bzw. Administrationskosten verursacht. 

Was die Verbuchung von Aktien- und Aktienoptionen anbelangt, ist indessen darauf 

hinzuweisen, dass 2004 unter den internationalen Rechnungslegungsstandards 

IAS/IFRS (IFRS 2) und US GAAP (SFAS 123 (R)) Standards eingeführt wurden, wonach 

Aktien- und Aktienoptionspläne in der Rechnungslegung berücksichtigt werden 

müssen. In den Swiss GAAP FER finden sich –soweit ersichtlich –bislang keine expliziten 

Regelungen für die Rechnungslegung bezüglich Mitarbeiteraktien und 

-optionen. Dieser Umstand dürfte darauf zurückzuführen sein, dass die Zielgruppe der 

Swiss GAAP FER auf KMU liegt, bei welchen Mitarbeiterbeteiligungspläne weniger 

häufig vorkommen als bei Grossunternehmen. 

Z.B. vom Arbeitgeber gezollte Anerkennung für die fachlichen, persönlichen und zwischenmenschlichen 

Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers oder Massnahmen 

des Arbeitgebers, welche dem Schutz der physischen und psychischen Integrität 

des Arbeitnehmers dienen. 

121


122 

subjektiver Hinsicht einen hohen, je nach Konstellation sogar höher eingeschätzten 

Wert als eine Lohnzahlung einnehmen. 

263 Ein weiterer, für den Lohn im arbeitsrechtlichen Sinne wesentlicher Aspekt besteht 

darin, dass mindestens eine «unbedingte» Lohnzahlung geleistet werden 

muss. Dieses Erfordernis ist dahingehend zu verstehen, dass die Lohnzahlungspflicht 

des Arbeitgebers nicht vollständig von solchen Voraussetzungen oder 

Bedingungen abhängig sein darf, dass dem Lohn ex ante kein sicher bestehender 

und dem Arbeitnehmer zugehender Geldwert oder –imFalle des Naturallohns 

–inGeld schätzbarer Sach-, Gebrauchs- oder Nutzwert zugeordnet werden 

kann, der dem Arbeitnehmer auch verbleibt. Wie hoch ein etwaiger Erwartungswert 

des dem Arbeitnehmer definitiv zugehenden Lohns unter Berücksichtigung 

von etwaigen Bedingungen wäre, spielt grundsätzlich keine Rolle. Solange 

die Möglichkeit besteht, dass für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers 

letztlich gar kein geldwerter Lohn entrichtet wird, wären die entsprechenden 

Voraussetzungen, Bedingungen oder Vereinbarungen als unzulässig zu betrachten. 

Die Grundlage für dieses schuldrechtliche Element des arbeitsrechtlichen 

Lohnbegriffs ist wiederum die zwingende Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrags. 

Eine weitere, damit verknüpfte Rechtsgrundlage liegt inder Unzulässigkeit der 

vollständigen Abwälzung des Risikos der Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers 

aufden Arbeitnehmer. 453 

264 Umwelche Art von Voraussetzungen oder Bedingungen 454 es sich handelt, welche 

dazu führen, dass dem Lohn des Arbeitnehmers ex ante kein definitiv dem 

Arbeitnehmer zugehender und verbleibender Geld-, Sach-, Gebrauchs- oder 

Nutzwert zugeordnet werden kann, ist dabei unerheblich. Eskann sich umsuspensive 

oder resolutive Bedingungen 455 handeln, umBedingungen, welche vom 

453 

454 

455 

Vgl. Art. 324 OR, woraus dieses Prinzip abgeleitet wird, selbst wenn der Gesetzestext 

dies nicht direkt zum Ausdruck bringt; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 

16. März 2007, 4C.417/2006, E. 3.3; BGE 125 III 65 (E. 5,69); BGE 124 III 346 

(E. 2a, 348f.); Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. Mai 

1988, JAR 1989, S. 257 ff. (E. 5,260 f.) für einen Personalverleiher; BGE 114 II 274 

(E. 4/5, 276 ff.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 N38 ff.; BSK OR 

I-Portmann, Art. 324 N4;Brühwiler, Art. 324 N2;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 324 N3;Carruzzo, Art. 324 N1;CRCOI-Aubert, Art. 324 N1;Duc/Subilia, 

Art. 324 N3ff.; Dünner, S. 66 ff., S.120 sowie S. 166 f.; Geiser/Müller, N423; Geiser, 

Leistungslohn, Rz. 1.2; Schnüriger, S. 39 f. und S. 58; Senti, Abgrenzung, S. 671; 

Streiff/von Kaenel, Art. 324 N5;Vischer, S. 121 ff.; Wyler, S.199 ff.; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 324 N12ff. 

Vgl. Art. 151 ff. ORzuden allgemeinen gesetzlichen Regelungen von Bedingungen 

sowie zu den Bedingungen im Allgemeinen: BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157 

N1ff.; Gauch/Schluep/Emmenegger, N3947 ff.; Koller §§ 77–79; Schwenzer, 

N11.01 ff. 

Vgl. BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157 N6;Gauch/Schluep/Emmenegger, N3958 

ff.; Koller, §77N11 ff.; Schwenzer,N11.05 f.


Willen einer der Parteien des Arbeitsvertrags abhängen (Potestativbedingungen 

456 ), oder umBedingungen, deren Eintritt von Umständen abhängt, die von 

der einen oder anderen Partei des Arbeitsvertrags gar nicht oder nicht abschliessend 

kontrolliert werden können (kasuelle oder Zufallsbedingungen sowie gemischte 

Bedingungen). 457 Aufgrund dieses zwingenden Erfordernisses wäre es 

folglich unzulässig,eine reineLeistungs-oder Erfolgsvergütung zuvereinbaren, 

solange ex ante nicht definitiv feststeht, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber 

inder Tat einen positiven, geldwerten Lohn erhält, welcher zudem als angemessen 

zu bezeichnen ist. 458 

265 Selbst wenn es aus logischen und ökonomischen Gesichtspunkten als Systembruch 

betrachtet werden könnte, ist weiter zu präzisieren, dass nicht jede geldwerte 

Leistung des Arbeitgebers als Lohn im arbeitsrechtlichen Sinne gilt, obschon 

sie indas Arbeitsverhältnis eingebettet ist und von ihrem Grund und 

Zweck her zumindest auch als Gegenleistung für die Tätigkeit des Arbeitnehmers 

betrachtet werden könnte. Angesprochen sind hier insbesondere Leistungen, 

welche unter denTitel der Gratifikation gemäss Art. 322d OR fallen, sowie 

andere, gratifikationsähnliche (Sonder-) Vergütungen, welche nach Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zumindest auch von einem gewissen Ermessen des 

Arbeitgebersabhängig sind. 459 

456 

457 

458 

459 

Vgl. BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157 N8;Gauch/Schluep/Emmenegger, N3965 f.; 

Koller, §77N15 f.; Schwenzer, N11.05 f. 

Vgl. BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157 N8; Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3967 ff.; Koller, §77N15 f.; Schwenzer, N11.07 f. 

Im Prinzip wohl anders: Entscheid der Chambre d'appel des prud'hommes de Genève 

vom 12. Oktober 1984, JAR 1985, S. 91 ff. (91 f.), wobei in diesem Fall der Arbeitnehmer 

eine Akontozahlung auf Kommissionen von monatlich CHF 4000.- beziehen 

konnte. 

Vgl. auch BGE 129 III 664 (E. 6.1, 670) für den Handelsreisenden; BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N5 sowie Art. 322b N2;BSK OR I-Portmann, Art. 

322a N5sowie Art. 322b N1; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322a N1sowie 

Art. 322b N3;Carruzzo, Art. 322a N1sowie Art. 322b N1;Geiser, Leistungslohn, 

Rz. 3.25 sowie Rz. 3.40; KUKO OR-Pietruszak, Art. 322a N4sowie Art. 322b N5; 

Senti, Abgrenzung, S. 675; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N2sowie Art. 322b N5;Vischer, 

S. 102 sowie S. 108; Wyler, S. 161; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N1sowie 

Art. 322b N1.Bei den angeführten Literaturmeinungen wird indessen (fast ausnahmslos) 

angefügt, dass imErgebnis beim Lohn in Form einer ausschliesslichen Beteiligung 

am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR) oder einem reinen Provisionslohn ohne 

Fixum (Art. 322b OR) in (analoger) Anwendung von Art. 349a Abs. 2OReine angemessene 

Entschädigung resultieren muss. Dem Erfordernis, dass der Arbeitnehmer definitiv 

einen geldwerten Lohn erhält, wird –zumindest ex post –Genüge getan. Anders 

wohl nur noch Brand/Dürr et al., Art. 322a N8;Brühwiler, Art. 322a Ziff. II. 

Zur Gratifikation und weiteren Sondervergütungen vgl. unten Rz. 587 ff. 

123


4. DerLohnals eine, aufein aktives Tun gerichtete Leistung desArbeitgebers 

266 Gestützt auf Art. 319 Abs.1OR, Art. 322 Abs.1OR sowie Art. 323b Abs. 1 

OR ist der Arbeitgeber verpflichtet, Lohn zu «entrichten» bzw. den Geldlohn 

«auszurichten». Deutlicher als der Wortlaut des deutschen Gesetzestexts ist jeweils 

die französische und die italienische Fassung von Art. 319 Abs.1OR, 

Art. 322 Abs.1OR und Art. 323b Abs. 1OR. Eswird inder französischen und 

italienischen Fassung dieser Bestimmungen jeweils von «payer lesalaire» bzw. 

«pagare il salario» gesprochen. 

267 Diese gesetzlichen Formulierungen zeigen ein weiteres, grundlegendes und dem 

arbeitsrechtlichen Lohnbegriff immanentes Merkmal auf. Das Merkmal besteht 

darin, dass die Pflicht, dem Arbeitnehmer Lohn zuentrichten, imGrundsatz eine, 

ineinem aktiven Tun bestehende Leistungspflichtdes Arbeitgebers darstellt. 

Denn hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbracht oder liegt ein Fall 

vor, inwelchem Lohn trotz Fehlens einer unmittelbar zurechenbaren Arbeitsleistung 

geschuldet wird, ist der Arbeitgeber bei Eintritt der Fälligkeit der 

Lohnforderung verpflichtet, von sich aus tätig zu werden. Andernfalls könnte 

nicht von einem Entrichten, Ausrichten oder Zahlen gesprochen werden. Dass 

der Arbeitgeber dieser Pflicht unter Umständen nicht freiwillig nachkommt, 

vermag am Charakter der Rechtspflichtnichts zu ändern. 

268 Obwohl die gesetzlichen Regelungen zur Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers 

einen Kernaspekt des Lohns imarbeitsrechtlichen Sinne aufzeigen, ergibt sich 

daraus nicht, dass der Arbeitgeber die Lohnzahlung immer persönlich zu 

erbringen hat. Gemäss Art. 68 OR ist eine Leistung des Schuldners nur dann 

vom Schuldner persönlich zu erfüllen, wenn es auf die Persönlichkeit des 

Schuldners ankommt. Insbesondere beim Geldlohn ist eine persönliche Erfüllung 

nicht notwendig, 460 sodass etwa eine Stellvertretung zulässig ist. Aufgrund 

der allgemeinen Regeln zur Stellvertretung 461 erfolgen Zahlungen durch einen 

ermächtigten Dritten mit Wirkungfür denvertretenen Arbeitgeber. 

269 Nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen kann der Anspruch des Gläubigers 

in einem Tun, Dulden oder Unterlassen des Forderungsschuldners bestehen. 

462 Insofern stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber seiner im Arbeitsvertrag 

begriffswesentlichen Lohnzahlungspflicht auch auf andere Weise als durch 

ein Leisten im Sinne eines auf Tilgung der Lohnforderung gerichteten, aktiven 

Tuns nachkommen kann. 

460 

461 

462 

124 

Entscheid des Bundesgerichts vom 14. April 2005, 4C.69/2005, E. 3; BE-Komm.- 

Weber, Art. 68 N35 und N40; BSK OR I-Leu, Art. 68 N4; Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N2042; Koller, §36N4; Schwenzer, N7.28. 


Gauch/Schluep/Schmid, N 35; teilweise anders und differenzierend: BSK OR I- 

Bucher, vorArt. 1–40 N31ff.


270 Inder Lehre und der älteren Rechtsprechung finden sich Meinungsäusserungen, 

wonach der Arbeitgeber seiner Lohnzahlungspflicht auch dadurch nachkommen 

könne, indem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Erwerbsmöglichkeit gewährt. 

463 Die Auffassung, die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers könne 

durch die Gewährung einer Erwerbsmöglichkeit erfüllt werden, welche esdem 

Arbeitnehmer allenfalls erlaubt, etwas zu verdienen –imWesentlichen wohl 

durch Trink- oder Bedienungsgelder, 464 welche von Kunden oder Gästen des 

Arbeitgebers freiwillig in Sinne von sogenannten «overtips» 465 geleistet werden–,überzeugt 

angesichts der klaren gesetzlichen Statuierung der Lohnzahlungspflicht 

des Arbeitgebers nicht. Denn mit der Gewährung einer blossen 

Möglichkeit oder Chance auf einen Verdienst lässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer 

in direkter und aktiverWeise nichts zukommen. Beiblosser Gewährung 

einer Verdienstchance entrichtet oder bezahlt der Arbeitgeber für die Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers nichts. Vielmehr hat das Gewähren einer Erwerbsmöglichkeit 

den Charakter eines Duldens und Mitwirkens des Arbeitgebers, 

welches mit der Aussicht verbunden ist, dass Dritte dem Arbeitnehmer eine 

geldwerte Leistung zukommen lassen, ohne dass der Dritte gegenüber dem Arbeitnehmeroderdem 

Arbeitgeber dazu rechtlich verpflichtet wäre. 

271 Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber regelmässig 

und eventuell sogar kapitalintensive Vorarbeiten im Hinblick auf das Schaffen 

einer möglichst reellen Verdienstmöglichkeit für den Arbeitnehmer erbringen 

muss. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber während der Tätigkeit des Arbeitnehmers 

gehalten ist, mit dem Arbeitnehmer zusammenzuwirken. Solche Vorarbeiten, 

Investitionen und/oder Mitwirkungshandlungen des Arbeitgebers, 

welche notwendige Voraussetzung für das Gewähren einer echten Chance auf 

Verdienst bilden, sind weder ein gesetzeskonformes noch ein adäquates Surrogatfür 

dessen Lohnzahlungspflicht. 

272 Die seitens des Arbeitgebers unter Umständen notwendigen Vorarbeiten, Investitionen 

und/oder Mitwirkungshandlungen sowie die sich daraus allenfalls erge- 

463 

464 

465 

BGE 41 II 105 (E. 2,110 f.); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N15unter dem Titel 

«Trinkgeld»; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N23. 

Eine entsprechende Vertragsklausel könnte etwa folgendermassen lauten: «Der Arbeitgeber 

kommt seiner Lohnzahlungspflicht dadurch nach, dass dem Arbeitnehmer 

im Betrieb des Arbeitsgebers und unter unentgeltlicher Nutzung der vom Arbeitgeber 

bezahlten Infrastruktur und Betriebsmittel eineVerdienstmöglichkeit gegeben wird.» 

Gemäss Art. 9Abs. 3des am 1. Oktober 1998 in Kraft getretenen Landes-Gesamtarbeitsvertrags 

des Gastgewerbes (Stand 1. Januar 2009) ist der Einbezug freiwilliger 

Kundengelder (z.B. Trinkgelder) indas Lohnsystem des Arbeitgebers unzulässig (abrufbar 

unter: http://www.l-gav.ch/deutsch/L-GAV.pdf, besucht am 3. Juli 2011). Diese 

Bestimmung wurde vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärt, vgl. BBl 1998, 

S. 5535 f., sowie BBl 2008, S. 3094 ff. 

Streiff/von Kaenel, Art. 322 N2. 

125


126 

benden Verdienstmöglichkeiten für den Arbeitnehmer imBetrieb 466 oder ausserhalb 

des Betriebs mit Betriebsmitteln des Arbeitgebers 467 können ferner auch 

keine Form von Naturallohn darstellen. Die auf den Vorbereitungen des Arbeitgebers 

beruhende Verdienstchance kann keinen Naturallohn 468 darstellen, denn 

der Umstand, dass eine Leistung nicht inGeld, sondern in natura zu erfüllen ist, 

entbindet den Arbeitgeber nicht davon, aktiv eine geldwerte Leistung zu erbringen, 

welche dem Arbeitnehmer auch effektiv zukommt. Esist ein weiteres, 

nachfolgend erörtertes Kernelement des Lohns, nämlich eine direkte und exklusive 

Vermögensverschiebung vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer, nicht erfüllt. 

469 

5. DerLohnals vomArbeitgeber mitTilgungswille zu erbringende, mit 

Annahmepflichtdes Arbeitnehmers ausgestattete Leistung 

273 Selbst wenn es der Gesetzestext von Art. 319 Abs.1OR sowie Art. 322 

Abs.1OR nicht anspricht, muss der Arbeitgeber seiner Lohnzahlungspflicht 

mit dem richtigen Rechtsbewusstsein, dem Erfüllungs- oder Tilgungswillen, 

nachkommen. 470 Der Ausdruck «Erfüllungs- oder Tilgungswille» zeigt dabei 

auf, dass das erforderliche Bewusstsein seitens des Arbeitgebers beschränkt ist. 

Der Arbeitgeber muss zwar die Lohnforderungen tilgen wollen, weil erdies tun 

muss, um seiner Lohnzahlungspflicht nachzukommen. Erforderlich ist aber 

nicht, dass der Arbeitgeber dies in einem wohlwollenden Sinne tut. Das Vorliegen 

des entsprechenden Erfüllungswillens des Arbeitgebers lässt sich dabei als 

Begleiterscheinung aus der Lohnabrechnung ableiten, welche der Arbeitgeber 

demArbeitnehmerauszustellen hat. 471 

274 Der für die abhängige Arbeit bezahlte Lohn dürfte für die weit überwiegende 

Mehrzahl der erwerbstätigen Bevölkerung die wichtigste, wenn nicht gar die 

einzige, regelmässige Einkommensquelle sein. Weil der Lohn wohl der gewichtigste, 

wenn auch nicht der einzige Motivator für das Leisten von abhängiger 

Arbeit ist, mag die Aussage beinahe überflüssig erscheinen, dass dem Arbeitnehmer 

im Arbeitsrecht nicht nur ein Recht auf Lohn zukommt, sondern ihm 

auch die Pflicht auferlegt wird, die korrekt angebotene Lohnzahlung des Arbeitgebers 

anzunehmen. Aus juristischer Sicht hat die Annahmepflicht des Arbeitnehmers 

für den Arbeitgeber indes eine nicht zuunterschätzende Funktion. 

466 

467 

468 

469 

470 

471 

Z.B. in einem Restaurant. 

Z.B. durch das vorübergehende Überlassen eines durch den Arbeitgeber konzessionierten 

Taxis. 

Vgl. zumNaturallohn auch unten Rz. 399 ff. 


Gauch/Schluep/Emmenegger, N2018; anders: BE-Komm.-Weber, Einleitung und 

Vorbemerkungen zu Art. 68–96 N77m.w.H.; differenzierend: Koller, §35N11 ff. 

Vgl. Art. 323b Abs. 1OR.


Denn die Lohnzahlung ist für den Arbeitgeber die einzige ordentliche Möglichkeit, 

die Lohnforderung endgültig und mit befreiender Wirkung zu erfüllen. Ein 

Arbeitgeber hat daher ein schützenswertes Interesse daran, dass der Arbeitnehmer 

die Lohnzahlung auch annimmt, wenn der Arbeitgeber die Lohnzahlung in 

örtlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht korrekt anbietet und erbringen will. 

Sollte der Arbeitnehmer die Annahme einer korrekt angebotenen Lohnzahlung 

des Arbeitgebers verweigern oder auf andere Weise verunmöglichen, bleibt 

dem Arbeitgeber –der seine Lohnzahlungspflicht erfüllen will, diese aber trotz 

zumutbaren Anstrengungen und Nachforschungen nicht sicher erfüllen kann, 472 

ohne sich einem Doppelzahlungsrisiko auszusetzen –schliesslich wohl nur die 

Möglichkeit dergerichtlichen Hinterlegung gemäss Art. 91 ff. OR. 

6. DerLohnals unmittelbar dieAktiven desArbeitnehmers vermehrende, 

exklusiveund grundsätzlich freiverfügbare Leistung desArbeitgebers 

275 Ähnlich wie bei der Lohnannahmepflicht des Arbeitnehmers könnte eswiederum 

als Feststellung einer eigentlich offenkundigen Tatsache angesehen werden, 

dass die Lohnzahlung des Arbeitgebers grundsätzlich zu einer unmittelbaren, 

exklusiven und grundsätzlich frei verfügbaren Vermehrung des Vermögens des 

Arbeitnehmers führen muss. 

276 InAnlehnung andie Differenztheorie für die Ermittlung eines Vermögensschadens 

473 kann eine Vermehrung des Vermögens einer Person zwei Formen annehmen. 

Geht man vom Gesamtvermögen als einer neutralen Bezeichnung aus, 

die sowohl ein positives oder ein negatives Gesamtvermögen bezeichnen kann 

und sich unabhängig vom Vorzeichen des Gesamtvermögens aus einzelnen positiven 

und negativen Posten zusammensetzt, kann eine Vermehrung des Gesamtvermögens 

sowohl ineiner Erhöhung der Aktiven als auch in einer Verminderung 

der Passiven bestehen. Ein Sonderfall liegt imentgangenen Gewinn 

durch ein Drittgeschäft (bzw. ineiner Nichtvermehrung der Aktiven oder einer 

Nichtverminderung der Passiven), dajeweils zubeurteilen ist, ob dieser Gewinn 

(bzw. das Vermeiden eines Verlusts) mit hinreichender Sicherheit hätte 

realisiert werden können und auch realisiert worden wäre. Ansonsten läge wohl 

ein Verlust einer blossen Chance auf Gewinn oder auf das Vermeiden von Verlust 

vor. 474 Für den arbeitsrechtlichen Lohnbegriff erscheint diese Gesamtbe- 

472 

473 

474 

Z.B. weil der Arbeitnehmer ohne Angabe einer neuen Bankverbindung das Konto aufgelöst 

hat, auf welches die Lohnzahlung bis anhin erfolgte, und nach unbekannt verzogen 

ist. 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2848 ff.; Koller, §46 N57 ff.; Schwenzer, 

N14.03 ff. 

Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts –vgl. z.B. BGE 132 III 359 (E. 4,366); 

BGE 129 III 331 (E. 2.1, 332); BGE 90 II 417 (E. 3,424) –besteht ein Schaden im 

Rechtssinne ineiner ungewollten bzw. unfreiwilligen Vermögensverminderung, die in 

127


128 

trachtung entbehrlich und auch ungeeignet; denn unter Vorbehalt von besonderen 

Konstellationen 475 muss der Lohn nach der gesetzlichen Konzeption ineiner 

geldwerten Leistung bestehen, welche das Vermögen des Arbeitnehmers –im 

Sinne einer Vermehrung der Aktiven –erhöht. Obdamit aus Perspektive des 

Gesamtvermögens des Arbeitnehmers per Saldo eine Verminderung der Passiven 

oder aber eine Erhöhung der Aktiven resultiert, ist für den Lohnbegriff ohne 

Belang. 

277 Die Lohnzahlung als Vermögensverschiebung vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer 

muss grundsätzlich auch exklusiv sein. Der Lohn muss dem Arbeitnehmer 

in einer Weise zugehen, dass er den Lohn nicht mit Dritten zuteilen 

hat. Diese Exklusivität des Lohns ist an sich keine Besonderheit des Arbeitsvertrags, 

sondern ist jeder vertraglichen Vereinbarung eigen, anwelcher in der Regel 

nur zwei Parteien beteiligt sind. Leistet der Schuldner nicht anden Gläubiger, 

liegt keine korrekte Erfüllung vor. 476 Im Vergleich zu anderen Verträgen 

erscheint das Element der Exklusivität im Arbeitsverhältnis aber insofern von 

besonderer Relevanz, als dass damit nicht nur Umgehungsgeschäfte 477 verhindert 

werden, sondern auch die Grundlage fürdie Lohnsicherung gelegt wird,die 

in verschiedenen Bestimmungen des OR konkretisiert wird. 478 Folglich trägt das 

Gesetz damit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitserwerb für die überwiegende 

Mehrzahl der Arbeitnehmer für die Bestreitung des laufenden Lebensunterhalts 

notwendig ist. 

278 Für den arbeitsrechtlichen Lohnbegriff ist der Umstand der unmittelbaren und 

exklusiven Vermehrung der Aktiven des Arbeitnehmers aufgrund der Lohnzahlung 

ferner auch deshalb wesentlich, weil sich daran die Bedeutung der freien 

Verfügbarkeit des Lohns für den Arbeitnehmer erkennen lässt. Eine unmittelbare 

und exklusive, aber für den Arbeitnehmer nicht frei verwendbare Leistung 

des Arbeitgebers würde z.B. dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer 

bei einem Dritten eine private Versicherungspolice abschliesst und 

für den Arbeitnehmer die Prämien bezahlt. Der Arbeitnehmer erwirbt dadurch 

475 

476 

477 

478 

einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem 

Gewinn bestehen kann. Ob der Verlust einer Chance («la perte d’une chance») als ersatzfähiger 

Schadensposten inBetracht gezogen werden kann, soll und darf, erscheint 

umstritten; vgl. BGE 133 III 462 (E.4,467 ff., m.w.H.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom26. September 2007, 4A_227/2007, E. 3.5. 

Vgl. etwa Art. 323b Abs. 2OR. 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2033 und N2072; Koller, §35N2und N7;Schwen- 

zer, N73.01 f. 

Vgl. das Beispiel bei Schwenzer, N30.12, wonach beim Arbeitsvertrag ein Umgehungsgeschäft 

vorliegt, wenn der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber vereinbaren, der 

Lohnanspruch stehe der Frau des Arbeitnehmers zu, um sich vor einer Lohnpfändung 

durch Gläubiger des Arbeitnehmers zu schützen. 

Vgl. Art. 323–323b OR und Art. 325 OR sowie unten Rz. 426 ff.


einen Versicherungsschutz und bei Eintritt des Schadensfalls (in der Regel) einen 

unmittelbaren und exklusiven Anspruch gegenüber der Versicherung. Obwohl 

der Versicherungsschutz vor Eintritt des Schadenfalls einen materiellen 

Wert in Höhe der bezahlten Prämie hat und die Leistung des Arbeitgebers aufgrund 

des direkten Forderungsrechts des Arbeitnehmers im Schadenfall gegenüber 

der Versicherung auch als unmittelbare und exklusive Leistung bezeichnet 

werden kann, kann der Arbeitnehmer über den Wert der Versicherungspolice 

anderweitig nichtverfügen. 

279 Solche Leistungen des Arbeitgebers, welche (bedingte) Ansprüche des Arbeitnehmers 

gegenüber Dritten begründen, sind als Lohn im Arbeitsvertrag weder 

ausgeschlossen noch unzulässig. Sie entziehen sich aber dem Kerngehalt des 

Lohnbegriffs. Denn es darf nicht übersehen werden, dass eine solche Ausrichtung 

von Lohn mit dem vom Arbeitnehmer regelmässig verfolgten Zweck kollidiert, 

mit dem Lohn seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. Ein Arbeitnehmer 

dürfte daher eine solche, indirekte Lohnzahlung nur dann für sinnvoll 

halten und dieser zustimmen, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Der Arbeitnehmer 

muss entweder über weiteren, ausreichenden und frei verwendbaren 

(Geld-)Lohn verfügen oder aber seine regelmässig nur mit Geld begleichbaren 

Verpflichtungen –seien dies z.B. direkte Lebenshaltungskosten oder andere 

Ausgaben –mit anderweitig verfügbaren Mitteln decken können. Zudem muss 

die mittelbare Leistung des Arbeitgebers auch den Bedürfnissen des Arbeitnehmers 

entsprechen,die sich je nach Lebenslagewandeln können. 

B. DieSynthesedes Lohnbegriffs und dessen Relativierung 

280 Gestützt auf die obigen Ausführungen kann der Kern des arbeitsrechtlichen 

Lohnbegriffs wiefolgt zusammengefasst werden: 

Der Lohn imArbeitsverhältnis ist die vom Arbeitgeber zwingend zugunsten des 

Arbeitnehmers zu erbringende Hauptleistung, welche vom Gedanken und dem 

Zweck der Vergütung oder Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers 

zugunsten des Arbeitgebers getragen sein muss. Unabhängig von der Dauer und 

der Ausgestaltung des konkreten Arbeitsverhältnisses und unter der Voraussetzung, 

dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich oder rechtlich in Vollzug gesetzt 

wurde, verlangt das Gesetz zwingend, dass in jedem Arbeitsverhältnis mindestens 

eine, unabdingbar geldwerte und unbedingte Lohnforderung entsteht. Unter 

dem Vorbehalt von Sonderfällen ist der Lohn vom Arbeitgeber dabei mit dem 

Willen auszurichten, die Lohnforderung des Arbeitnehmers erfüllen zu wollen. 

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, den örtlich, zeitlich und sachlich vom Arbeitgeber 

korrekt angebotenen Lohn anzunehmen. Der Lohn bzw. die Lohnzahlung 

besteht darüber hinaus grundsätzlich in einem aktiven Tun des Arbeitgebers 

odereinem demArbeitgeber zurechenbaren,aktiven Tun eines Dritten. 

129


281 Über diesen Kern des Lohnbegriffs hinaus zeichnet sich der Lohn regelmässig, 

aber nicht zwingend durch folgende Elemente aus, die einem erweiterten Lohnbegriff 

zugeordnet werden können: 

130 

Prinzipiell muss der Lohn bzw. die Lohnzahlung unmittelbar zu einer Erhöhung 

der Aktiven des Arbeitnehmers führen, welche dem Arbeitnehmer inder Regel 

exklusiv zustehen und über die der Arbeitnehmer grundsätzlich frei soll verfügenkönnen. 

282 Die Trennung zwischen den Kernelementen des Lohnbegriffs und denjenigen 

Elementen, welche einem erweiterten Lohnbegriff zugeordnet wurden, beruht 

auf der Möglichkeit, dass imRahmen eines sich im Vollzug befindlichen Arbeitsverhältnisses 

zusätzliche, besondere Umstände vorliegen können, welche 

den Lohn und die Lohnzahlung massgeblich beeinflussen können. Diese, den 

Lohn bzw. die Lohnzahlung beeinflussenden Umstände können sich aus unterschiedlichen 

Gründen ergeben, die ihren Ursprung im Arbeitsverhältnis haben 

können, aber nicht zwangsläufig haben müssen. Diese Umstände sind jedoch 

immer dergestalt, dass sie den eigentlichen Kern des Lohnbegriffs nicht tangieren, 

aber die Elemente des erweiterten Lohnbegriffs relativieren können. Es 

rechtfertigt sich daher, von relativierenden Einflussfaktoren auf den Lohn und 

dieLohnzahlungspflichtdes Arbeitgebers zu sprechen. 

283 Solche zusätzlichen, besonderen Umstände, welche geeignet sind, den Lohn 

und die Lohnzahlungspflicht zubeeinflussen, könnten darin bestehen, dass zwischen 

dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber weitere, vom Arbeitsvertrag zu 

unterscheidende, aber auf das Arbeitsverhältnis einwirkende Rechtsbeziehungen 

existieren. Zum Beispiel könnte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor 

oder nach Antritt der Arbeitsstelle ein Darlehen gewährt haben. Zudem könnten 

die Parteien übereingekommen sein, dass der Arbeitnehmer das Darlehen durch 

Arbeit tilgt. Aufgrund einer solchen Vereinbarung kann und darf der Arbeitgeber 

die Lohnforderung des Arbeitnehmers mit der Gegenforderung verrechnen, 

sofern gestützt auf Art.323b Abs. 2OR 479 der Umfang der Verrechnung die 

gemäss Art. 93 SchKG pfändbare Lohnquote respektiert. Ebenfalls möglich ist, 

dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch ein absichtliches Fehlverhalten 

einen finanziellen Schaden zufügt. Gemäss Art. 323b Abs.2OR darf der Arbeitgeber 

unter solchen Voraussetzungen seine Schadenersatzforderung vollumfänglich 

mit dem Lohn des Arbeitnehmers verrechnen. Diese beiden Beispiele 

zeigen, dass der Begriff des Lohns insofern relativiert wird, als dass der Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer im Ergebnis keine oder nur noch eine beschränkte, effektiveLohnzahlung 

erbringen muss. 

479 

Zur Verrechnung im Arbeitsverhältnis vgl. auch unten Rz. 429 ff.


VII. DieErfassung des «Lohns» als Einkommeninanderen Rechtsgebieten 

284 Arbeitnehmern in der Schweiz wird bei Erhalt der Lohnabrechnung bewusst, 

dass der Lohn, der für die Arbeitsleistung gestützt auf den Arbeitsvertrag geschuldetist, 

nichtgleich hoch ist, wieder Betrag,welcher tatsächlich ausbezahlt 

wird. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die vom Arbeitnehmer zubezahlenden 

Sozialversicherungsbeiträge vom arbeitsvertraglich geschuldeten Lohn abzuziehen. 

Zusammen mit dem vom Arbeitgeber in der Regel paritätisch zu tragenden 

Anteil sind die Sozialversicherungsbeiträge den Sozialversicherungsträgern 

abzuliefern. 480 

285 Ebenso ist den inder Schweiz steuerpflichtigen Personen bekannt, dass der 

Lohn als Einkommen bzw. als Einkünfte aus dem (privat- oder öffentlichrechtlichen) 

Arbeitsverhältnis zu versteuern ist. 481 Der Arbeitgeber ist gestützt 

aufdie Vorschriften desSteuerrechtsweiter verpflichtet, demArbeitnehmerden 

sogenannten Lohnausweis («certificat de salaire»; «certificato di salario») auszustellen, 

482 welcher eine wesentliche Basis für die Ermittlung des steuerbaren 

Einkommens darstellt. 

286 Umden arbeitsrechtlichen Lohnbegriff plastischer hervortreten zu lassen, soll 

dem arbeitsrechtlichen Lohnbegriff der sozialversicherungsrechtliche und der 

steuerrechtliche Lohn- bzw. Einkommensbegriff gegenübergestellt werden. 

Vorauszuschicken ist dabei, dass das Sozialversicherungsrecht und das Steuerrecht 

dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Anders als im Privatrecht, wo 

zwei private Wirtschaftsakteure im Rahmen der Privatautonomie frei darüber 

entscheiden können, ob und welche rechtlichen Verbindungen sie eingehen 

wollen, stehen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, die in der Regel private 

Wirtschaftssubjekte sind, im Sozialversicherungs- und Steuerrecht staatliche 

Institutionen gegenüber. 

480 

481 

482 

Siehe z.B. Art. 14 Abs. 1AHVG; Art. 3Abs. 1und 2IVG; Art. 27Abs. 1und 2EOG; 

Art. 5Abs. 1AVIG. 

Siehe Art. 17 Abs. 1DBG sowie aus der kantonalen Gesetzgebung stattmehrerer: §17 

Abs. 1StG ZH sowie Art. 30 Abs. 1StG SG, sofern nicht eine Quellenbesteuerung erfolgt, 

vgl. Art. 83 ff. DBGsowie Art. 87 ff. StG ZH. 

Vgl. Art. 127 Abs. 1lit. aDBG sowie aus der kantonalen Gesetzgebung statt mehrerer: 

§136 Abs. 1lit. aStG ZH sowie Art. 172 Abs. 1lit. aStG SG. Per 1.Januar 2007, 

in einigen Kantonen erst per 1. Januar 2008, wurde zudem ein neu gestalteter Lohnausweis 

eingeführt. Vgl. dazu die Webseiten der Schweizerischen Steuerkonferenz 

(http://www.steuerkonferenz.ch/d/lohnausweis.htm) sowie der ESTV (http://www. 

estv.admin.ch/bundessteuer/dienstleistungen/00666/00852/index.html?lang=de), jeweils 

besucht am 3. Juli 2011. 

131


A. Dersozialversicherungsrechtliche Begriff desmassgebenden Lohns 

287 Als Grundpfeiler für die Bemessung der Beiträge für mehrere Zweige des Sozialversicherungsrechts 

kann der massgebende Lohn im Sinne der AHV- 

Gesetzgebung betrachtet werden. 483 Gemäss Art. 5Abs.2AHVG gilt als massgebender 

Lohn, der die Grundlage für die Berechnung der Beiträge an die AHV 

gemäss Art. 5Abs.1AHVG darstellt, jedes Entgelt für inunselbstständiger 

Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Mit anderen 

Worten kann gesagt werden, dass alle Bezüge eines Arbeitnehmers, die aus einer 

wirtschaftlichen Betrachtungsweise mit dem Arbeitsverhältnis verbunden 

sind, als massgeblicher Lohn zu bezeichnen sind. 484 Nicht nur eine unmittelbare 

Vergütung für geleistete Arbeit, sondern auch andere Leistungen und Zuwendungen, 

die sich auf das Arbeitsverhältnis beziehen, gehören dazu, solange sie 

aufgrund gesetzlicher Vorschrift nicht explizit ausgenommen sind. 485 In Art. 5 

Abs.2AHVG wird so festgehalten, dass der massgebende Lohn auch Teuerungs- 

und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, 

Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge sowie Trinkgelder 

umfasst, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes 

darstellen. Konkretisiert wird Art. 5Abs. 2AHVG in Art. 7ff. AHVV, worin 

sich detaillierte Vorschriften für die Ermittlung des massgebenden Lohns 

finden. 486 

288 Insbesondere aufgrund der Vorschriften in Art. 7ff. AHVV wird ersichtlich, 

dass der massgebende Lohn gemäss der AHV-Gesetzgebung teilweise weiter 

gefasst ist als der arbeitsrechtliche Lohnbegriff. Deutlich wird dies beispielsweise 

gestützt auf Art. 5Abs.2AHVG, worin eine Gratifikation zum Bestandteil 

des massgeblichen Lohns erklärt wird. Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist 

eine Gratifikation indessen (grundsätzlich) nicht zum Lohn zu zählen. 487 Andererseits 

gibt es auch Parallelen zwischen dem sozialversicherungsrechtlichen 

und dem arbeitsrechtlichen Lohnbegriff. Sosind etwa Leistungen aus einem 

483 

484 

485 

486 

487 

132 

Der massgebende Lohn gemäss Art. 5AHVG ist insbesondere für die AHV, die IV, 

die EO, die ALV sowie im FLG von Bedeutung; vgl. Art. 3Abs. 1IVG, Art. 27 Abs. 

2EOG, Art. 3und Art. 23 AVIG, Art.18Abs. 1FLG. Aber auch im obligatorischen 

Bereich des BVG, vgl. Art. 7und Art. 8BVG, sowie imUVG, vgl. Art. 22 Abs. 2und 

Art. 115 UVV, ist der massgebliche Lohn gemäss AHVGvon Relevanz. 

Kieser, Kap. 5N18 mit Hinweis auf BGE 124 V100 (E.2,101 f.); Locher, §62 

N10; Maurer/Scartazzini/Hürzeler, §11N1412; vgl. auch WML, Rz. 1001 f. 

BGE 131 V444 (E. 1.1; 446 f.). 

Vgl. dazu auch WML, Rz. 2001 ff. 

Vgl. oben Rz. 265 und unten Rz. 587 ff.


Sozialplan weder aus arbeitsrechtlicher Sicht als Lohn zubetrachten, 488 noch 

aussozialversicherungsrechtlicher Sichtzum massgebendenLohn zu zählen. 489 

B. Dersteuerrechtliche Einkommensbegriff 

289 Unter der Überschrift «Einkommenssteuer» hält Art. 16 Abs. 1DBG fest, dass 

der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte unterliegen. 

Art. 16 Abs. 2DBG präzisiert den inAbs. 1derselben Bestimmung 

festgehaltenen Grundsatz, indem auch Naturalbezüge jeder Art, insbesondere 

freie Verpflegung und Unterkunft als Einkommen gelten. Diese Naturalbezüge 

werden nach ihrem Marktwert bemessen. 

290 Unter dem Untertitel «Unselbständige Erwerbstätigkeit» sind gemäss Art. 17 

Abs.1DBG sodann alle Einkünfte aus privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem 

Arbeitsverhältnis steuerbar. Dies schliesst nach Art. 17 Abs. 1 

DBG auch Nebeneinkünfte wie Entschädigungen für Sonderleistungen, Provisionen, 

Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke, Gratifikationen, Trinkgelder, 

Tantiemen und andere geldwerte Vorteile in Form von Naturalleistungen 

mit ein. 490 Hingegen sieht Art. 17 Abs. 2DBG für Kapitalabfindungen aus 

einer mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Vorsorgeeinrichtung oder gleichartige 

Kapitalabfindungen des Arbeitgebers vor, dass diese Kapitalabfindungen 

nach Art. 38 DBG besteuert werden. Ergänzend zu Art. 17 DBG wird in Art. 23 

lit. aDBG festgehalten, dass auch alle anderen Einkünfte steuerbar sind, die an 

die Stelle des Erwerbseinkommens aus Erwerbstätigkeit treten. Demgegenüber 

sind gemäss Art. 24 lit. cDBG Kapitalzahlungen, die bei Stellenwechsel vom 

Arbeitgeber oder von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge ausgerichtet werden, 

steuerfrei, wenn sie der Empfänger innert Jahresfrist zum Einkauf in eine 

Einrichtung der beruflichen Vorsorge oder zum Erwerb einer Freizügigkeitspolice 

verwendet. Ebenfalls steuerfrei sind Zahlungen von Genugtuungssummen 

(Art. 24 lit. gDBG). 

291 Als Berufskosten werden gemäss Art. 26 Abs. 1lit. a–d DBG von den Einkünften 

aus privatrechtlichem Arbeitsverhältnis vier Arten von Kostenblöcken zum 

Abzug zugelassen. Es handelt sich dabei um die notwendigen Kosten für Fahrten 

zwischen der Wohn- und der Arbeitsstätte (Art. 26 Abs. 1lit. aDBG), die 

notwendigen Mehrkosten für Verpflegung ausserhalb der Wohnstätte und bei 

Schichtarbeit (Art. 26 Abs. 1lit. bDBG), die übrigen für die Ausübung des Berufs 

notwendigen Kosten (Art. 26 Abs.1 lit. cDBG) und schliesslich die mit 

dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- und Umschulungskosten 

(Art.26Abs. 1lit. dDBG). 

488 

489 

490 


Vgl. Art. 8 ter AHVV. 

Blumenstein/Locher, S. 175 f.; Höhn/Waldburger,§14 N34. 

133


292 Das schweizerische Einkommenssteuerrecht beruht gestützt auf Art. 16 DBG 

auf dem Grundsatz der Gesamtreineinkommenssteuer, 491 welches in verschiedene 

Teilaspekte gegliedert werden kann. Gemäss REICH lassen sich die folgenden 

Teilaspekte unterscheiden: das Prinzip der Totalität, das Prinzip der Realität, 

das Nettoprinzip sowie das Prinzip der Unmassgeblichkeit der Einkommensverwendung. 

492 

293 Ähnlich wie bei der Ermittlung der Grundlagen für die Beitragsermittlung im 

Sozialversicherungsrecht zeigt sich, dass der steuerrechtliche Begriff des Einkommens 

aus unselbstständiger Tätigkeit nicht mit dem arbeitsrechtlichen 

Lohnbegriff identisch ist. Parallel zum Vergleich zwischen dem massgeblichen 

Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung werden auch imEinkommenssteuerrecht 

Vergütungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, die imArbeitsrecht 

keinen Lohn darstellen, aus steuerlicher Sicht dem Lohn gleichgestellt. InAbweichung 

von der Rechtslage imSozialversicherungsrecht werden im Steuerrecht 

allerdings Abzüge vom Gesamteinkommen aus unselbstständiger Tätigkeit 

zugelassen, umdas sogenannt steuerbare Einkommen zuermitteln. Diese 

Abzüge können generell als Gewinnungskosten oder Berufskosten bezeichnet 

werden. 493 

VIII. Derökonomische «Lohnbegriff» 

294 Die meisten Arbeitgeber sind private Unternehmen, welche eine gewinnstrebige 

Geschäftstätigkeit verfolgen. Neben gewinnstrebigen Unternehmen der Privatwirtschaft 

sind auch die Gemeinwesen (Bund, Kantone und Gemeinden) sowie 

Organisationen ohne gewinnstrebige Ziele (sog. «[international] non-profit/notfor-profit 

organizations» oder «[I]NGO’s») wichtige Nachfrager auf dem Markt 

nach Arbeitskräften.Unabhängig davon,obder Arbeitgeber privatrechtlich oder 

öffentlich-rechtlich organisiert ist und einen gewinnstrebigen Zweck verfolgt 

oder nicht, hat der Abschluss eines Arbeitsvertrags für jeden Arbeitgeber aus 

ökonomischer Sichteines zurFolge:Kosten. Arbeit hateinen Preis. 

295 Der Preis für Arbeit in seinem Dienst, den der Arbeitgeber gestützt auf einen 

Arbeitsvertrag (und die Sozialversicherungsgesetzgebung) zu zahlen verpflichtet 

ist, dürfte in Industriestaaten bei jedem Arbeitgeber einen gewichtigen Teil 

der Betriebskosten darstellen. Insbesondere bei Dienstleistungsunternehmen, 

welche für das Erbringen ihrer auf dem Markt angebotenen Leistungen in besonderem 

Mass auf ihre Arbeitnehmer –das Humankapital –angewiesen sind, 

dürfte der Personalaufwand einen substanziellen, wenn nicht gar den grössten 

Teil der Betriebskosten darstellen. In Anbetracht des häufig scharfen Konkur- 

491 

492 

493 

134 

DBG-Komm.-Reich, Art. 16 N18. 

DBG-Komm.-Reich, Art. 16 N19ff. 

Vgl. statt mehrerer: Höhn/Waldburger, §14N10 ff. und N110 ff.


renzkampfs zwischen Anbietern von substituierbaren Gütern und Dienstleistungen 

ist es aus unternehmerischer Sicht unumgänglich, die Personalkosten kontinuierlich 

zu überwachen und zuevaluieren. Unabhängig von seiner Grösse wird 

jedes langfristig orientierte Unternehmen zudem gut daran tun, die Personalkosten 

unter Berücksichtigung der aktuellen und prognostizierten Marktlage zuoptimieren. 

296 Der arbeitsrechtliche Lohnbegriff, wie eroben umrissen wurde, deckt sich nicht 

mit dem «ökonomischen Lohnbegriff». Der «ökonomische Lohnbegriff» –der 

als wirtschaftlicher Gesamtpreis verstanden werden kann, den ein Arbeitgeber 

für die Arbeit eines Arbeitnehmers zahlt –ist weiter und von anderer Natur als 

der arbeitsrechtliche Lohnbegriff. Der «ökonomische Lohnbegriff», als wirtschaftlicher 

Gesamtpreis für die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers, lässt sich 

in verschiedene Teilaspektegliedern. 

297 DaArbeit einen Preis hat, schliesst der wirtschaftliche Lohnbegriff in einem 

weiten Sinne den Aspekt mit ein, obein Arbeitgeber überhaupt einen (weiteren) 

Arbeitnehmer benötigt. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht steht der Arbeitgeber 

vor der Entscheidung, oberfür die Erledigung bestimmter Aufgaben einen oder 

mehrere (weitere) Arbeitnehmer kurz-, mittel- und langfristig anstellen soll. Ein 

umsichtiger Arbeitgeber wird daher in der einen oder anderen Form eine qualitative 

und quantitative Personalbedarfsanalyse durchführen, welche auch örtliche 

und zeitliche Aspekte einschliesst. 494 Eine solche Bedarfsanalyse wird regelmässig 

auch berücksichtigen, obdie Aufgaben, welche einem prospektiven 

Arbeitnehmer zugewiesen werden sollen, nicht auch auf andere Weise –z.B. 

durch die Mandatierung eines Dritten gestützt auf einen einfachen Auftrag – 

(mindestens) ebenso sach-, kosten- und nutzengerecht erledigt werden könnten. 

Anders ausgedrückt wird sich ein Arbeitgeber überlegen, welche Opportunitätskosten 

ihm durch die Anstellung eines (weiteren) Arbeitnehmers entstehen. 

Er wird aufgrund seiner (definitionsgemäss) beschränkten Ressourcen prüfen, 

wie erdiese inoptimaler Weise alloziert. 495 Die Anstellung eines (weiteren) Arbeitnehmers 

kann für einen Arbeitgeber dabei eine bzw. die ökonomisch sinnvoll(st)e 

Lösung darstellen, wenn damit ein effektiver und effizienter Einsatz 

derRessourcen desArbeitgebers zu erwarten ist. 

298 Schliessen ein Arbeitnehmer und ein Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag ab, sind 

sie sich imRegelfall über die essentialia des Arbeitsvertrags –d.h. welche Art 

und welches Ausmass von Arbeit gegen welche Art und welche Höhe von Lohn 

–einig geworden. Verhandeln die Parteien im Hinblick auf den Abschluss eines 

494 

495 

Vgl. dazu statt mehrerer: Thommen/Achleitner, S. 677 ff. 

Zu den ökonomischen Prinzipien der Knappheit, der Allokation und der Opportunitätskosten 

vgl. statt vieler: Beck, S. 9f.; Opportunitätskosten (auch Alternativ- oder 

Schattenkosten genannt) bestehen im entgangenen Nutzen, der mit der nächstbesten, 

aber nicht gewählten alternativen Allokation einer Ressource erzielt worden wäre. 

135


496 

497 

136 

Arbeitsvertrags über die Art und den Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung 

und die Art und die Höhe des dafür vom Arbeitgeber zu entrichtenden 

Lohns, dürfte ein jedenfalls teilweise dem ökonomischen Grundmodell des homo 

oeconomicus 496 nachlebender Arbeitgeber regelmässig für möglichst viel 

Arbeitsleistung möglichst wenig Lohn zahlen wollen. Das Interesse des Arbeitnehmers 

ist imRegelfall gerade entgegengesetzt. Der Arbeitnehmer möchte 

meist einen möglichst hohen Lohn für eine möglichst geringe Arbeitsleistung. 

Was die Hauptleistungen beider Parteien anbelangt, streben die Interessen der 

Parteien –wie bei jedem, vollkommen synallagmatischen Vertrag –auseinander. 

Insofern kann nicht inAbrede gestellt werden, dass bei einer mikroökonomischen 

497 Betrachtungsweise auch der Arbeitsvertrag das Element der Interessendivergenz 

einschliesst. Aus ökonomischer Sicht rechtfertigt essich, von einem 

«Interessengegensatzvertrag» zu sprechen. Hervorzuheben ist indessen, 

dass diese Interessendivergenz –im Sinne eines ökonomischen Konflikts –mit 

gültigem Abschluss des Arbeitsvertrags imRegelfall und zumindest für eine 

gewisse Zeitspanne überwunden ist. Für welche Zeitdauer die Interessendiver- 

Nach einer klassischen bzw. neoklassischen ökonomischen Begriffsumschreibung 

verhält sich ein Wirtschaftssubjekt dann rational (homo oeconomicus), wenn es eigeninteressiert 

ist, auf Restriktionen (d.h. Knappheit von Gütern und Zeit imGegensatz zu 

unbeschränkter Verfügbarkeit) reagiert, feststehende Präferenzen hat, über vollständige 

und ausgewertete Information verfügt und emotionslos bestrebt ist, seinen eigenen 

Nutzen unter gegebenen Umständen nicht nur zuoptimieren, sondern zu maximieren. 

Trotz dieser Begriffsumschreibung ist darauf hinzuweisen, dass sich eine allgemeine 

Begriffsbestimmung oder Definition für den homo oeconomicus bis heute wohl nicht 

herausgebildet hat; vgl.Kirchgässner, S. 12 ff. und S.63ff.; Raab, S. 108 ff. 

Ein sich andie vorstehende Begriffsumschreibung des homo oeconomicus anlehnendes 

Konzept ist etwa das sogenannte RREEMM-Modell (Resourceful-Restricted- 

Expecting-Evaluating-Maximizing-Man) von Lindenberg. InAbweichung vom klassischen 

und neoklassischen Modell des homo oeconomicus berücksichtigt das 

RREEMM-Modell, dass ein Wirtschaftssubjekt inder Lage ist, seine Handlungsmöglichkeiten 

zu erforschen. Ebenso kann das Wirtschaftssubjekt durch Lernen und findige 

Einfälle seine Handlungsmöglichkeiten erweitern. Das Wirtschaftssubjekt ist lernfähig, 

einfallsreich und findig (resourceful). Da die Handlungsmöglichkeiten aufgrund 

von Zeit- und Güterknappheit dennoch beschränkt bleiben, muss das Wirtschaftssubjekt 

regelmässig eine substituierende Wahl treffen. Insofern ist es eingeschränkt 

(restricted). ImVergleich zum klassischen und neoklassischen Modell des homo oeconomicus 

erscheint das RREEMM-Modell auch insofern wirklichkeitsnäher, als dass 

das Wirtschaftssubjekt von subjektiven Erwartungswerten (expecting) ausgeht, gestützt 

darauf seine Präferenzen ordnet und (künftige) Ereignisse beurteilt (evaluating). 

Diese Beurteilung bildet die Basis, um diejenige Handlungsvariante zu wählen, welche 

den Erwartungswert seines (Gesamt-)Nutzens maximiert (maximizing). Zum Ganzen 

vgl. Lindenberg, S. 100 ff. 

D.h. aus der Betrachtungsweise der einzelnen Wirtschaftssubjekte oder -akteure im 

Gegensatz zueiner Globalbetrachtung, in welcher von der Gesamtheit der Arbeitgeber 

einerseits und der Gesamtheit der Arbeitnehmer andererseits ausgegangen wird.


genz zwischen den Parteien durch einen Arbeitsvertrag überwunden ist, hängt 

aus arbeitsrechtlicher Sicht häufig davon ab, ob es sich umeinen befristeten 

oder unbefristeten Arbeitsvertrag handelt. Ebenso ist zu berücksichtigen, inwiefern 

beiden Parteien in Anbetracht ihres jeweiligen persönlichen und wirtschaftlichen 

Umfelds, in welchem sie sich bewegen können und wollen, alternative 

Handlungsmöglichkeiten zum abzuschliessenden oder abgeschlossenen Arbeitsvertrag 

bieten. 

299 Ein weiterer Aspekt des ökonomischen Lohnbegriffs, wie erhierin verstanden 

wird, besteht darin, dass sich der Begriff nicht auf die (Gesamt-)Höhe des 

Lohns und die Lohnzahlungsmittel sowie die dafür zuerbringende Arbeitsleistung 

beschränkt. Der ökonomische Lohnbegriff ist weiter und bezieht sich auch 

auf die komplexen Fragestellungen, welche Lohn- bzw. Entgeltvereinbarungen 

–aus einer ex ante-Betrachtung –für beide Parteien des Arbeitsvertrags sowie 

für indirekt betroffene Dritte ein möglichst ausgewogenes und marktgerechtes 

Vergütungspaket ergeben. Beeinflusst wird dieser Teilaspekt des ökonomischen 

Lohnbegriffs zudem durch arbeits- bzw. motivationspsychologische Aspekte, 

dieeinen seit längerer Zeit regelmässig diskutierten Themenkomplex darstellen. 

300 Getragen werden die ökonomischen Theorien zur bestmöglichen Vergütungsvereinbarung 

im Wesentlichen von zwei Zielen. Zum einen soll eine für den 

Arbeitnehmer als suboptimal empfundene Anreizstruktur verbessert werden, die 

mit einer fixen, d.h. im Voraus vollständig bestimmten Vergütung einhergehen 

kann.Zum anderen sollen geeignete Vergütungssystemedie im Kern gegensätzlichen 

Interessen von Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Aktionariat (möglichst 

umfassend) in Einklang bringen. Ohne auf diese Theorien hier weiter einzugehen, 

können als Beispiele die «principal-agent»-Theorie 498 sowie die Theorien 

zumShareholder-Value und zum Stakeholder-Value 499 genanntwerden. 

498 

499 

Vgl. dazu statt mehrerer: Achleitner/Wichels, S. 5f.; Engelsing, S. 26 ff.; Leu, 

S. 10 ff.; Walti, S. 19 ff. 

Vgl. dazu statt mehrerer: Leu, S. 4ff.; Risi, S. 35 ff.; Skrzipek, S. 9ff. und S.47ff. 

137

§5 Das obligationenrechtliche Lohn- und Vergütungssystem 

301 Imschuldrechtlichen Bedeutungszusammenhang ist der Lohn eine Obligation. 

Der Lohn als Obligation bezeichnet dasjenige arbeitsvertragliche Rechts- oder 

Schuldverhältnis, welches den Arbeitnehmer als meist vorleistungspflichtigen 

Lohngläubiger berechtigt, vom Arbeitgeber als Lohnschuldner die Schuldverpflichtung 

tilgende Leistung zu verlangen und allenfalls gerichtlich einzufordern. 

500 Da es sich beim Arbeitsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, 

ist es typisch, aber nicht zwingend erforderlich, dass in dessen Verlauf mehrfach 

Lohnzahlungen vorgenommen werden. 

302 Wie bei jeder Obligation sollte deren Inhalt bestimmt oder wenigstens bestimmbar 

sein, umdie Lohnzahlung im Hinblick auf die vertrags- und gesetzeskonforme 

oder, im pathologischen Fall, das Ausmass der mangelhaften Erfüllung 

überprüfen zu können. Wird vorausgesetzt, dass der Lohnanspruch als solcher 

rechtsgültig besteht, geht es somit inerster Linie um die Frage, was und allenfalls 

wie viel der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber fordern kann. Steht das Ergebnis 

auf diese Frage fest, ist in zweiter Linie zu ermitteln, wann und wo der 

Lohnanspruch zu erfüllen ist. Zuletzt ist sodann zu prüfen, obdie konkrete Art 

und Weise der Erfüllung des Lohnanspruchs vor den Regeln des Lohnschutzes 

zugunsten desArbeitnehmers standhält. 

303 Die Zahlung von Lohn stellt die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers im Arbeitsvertrag 

dar. Es erscheint deswegen folgerichtig, dass inder Systematik des 

Gesetzes die meisten Bestimmungen, welche sich auf den Inhalt und die Höhe 

des Lohns sowie dessen effektive Ausrichtung beziehen, als Erstes unter der 

Überschrift «C.Pflichten des Arbeitgebers» (Art. 322–330b OR) eingeordnet 

worden sind. 501 Die Reihenfolge der gesetzlichen Bestimmungen zum Lohn 

folgt dabei dem natürlichen Ablauf, welchem die meisten Arbeitsverhältnisse 

folgen. Vorab ist der Lohn zuvereinbaren und zuberechnen (Art. 322–322c OR 

sowie Art. 326 und Art. 326a OR) und danach effektiv auszurichten (Art. 323 

OR). Anschliessend bleibt zuprüfen, obdie effektive Lohnzahlung den Lohnsicherungsregeln 

zugunsten des Arbeitnehmers entspricht (Art. 323a und 

Art. 323b OR). Alle diese Phasen oder Etappen, welche den Lohn betreffen, 

können in ihrer Gesamtheit als ein vom OR vorgezeichnetes System aufgefasst 

werden. 

500 

501 

Zum Begriff der Obligation imAllgemeinen vgl. Gauch/Schluep/Schmid, N25; Koller, 

§2N1ff.; Merz, OR AT, S. 47 ff.; Schwenzer, N4.01 ff. 

Aus gesetzessystematischer Perspektive könnten die Bestimmungen zum Akkordlohn 

in Art. 326 OR und Art. 326a OR insofern aus «Ausreisser» bezeichnet werden. Obwohl 

der Akkordlohn eine besondere Regelung erfordert, ist nicht ersichtlich, weshalb 

diese Bestimmungen nicht auch unter der Marginalie «C.Pflichten des Arbeitgebers, 

I. Lohn.» bei Art. 322 ff. OR eingeordnet wurden. 

139

§5 DAS OBLIGATIONENRECHTLICHE LOHN- UND VERGÜTUNGSSYSTEM 

304 Nicht übersehen werden darf indessen, dass sich auch ausserhalb der Art. 319– 

362 ORund des allgemeinen Teils des ORfundamentale Rechtsnormen finden, 

welche sich direkt oder indirekt mit verschiedenen Aspekten des Regelungsgegenstands 

«Lohn» befassen. Das obligationenrechtliche Lohnsystem –d.h. die 

Gesamtheit derjenigen Regelungen im OR, welche sich direkt oder indirekt sowie 

indispositiver oder zwingender Weise mit dem Inhalt und der Höhe des 

Lohns sowie mit dessen Ausrichtung durch den Arbeitgeber und dessen Schutz 

zugunsten des Arbeitnehmers befassen –wird durch ein weiteres Normgefüge 

überlagert. 

305 Dieses zweite, das obligationenrechtliche Lohnsystem überlagernde Normgefüge 

ist häufig öffentlich-rechtlicher Natur. Da das öffentliche Recht inder Regel 

zwingend ausgestaltet ist, 502 um den darin konkretisierten öffentlichen Interessen 

Nachachtung zuverschaffen, wurde in Art. 342 Abs.1OR ein genereller 

Vorbehalt dieser öffentlich-rechtlichen Normen statuiert. Eine wesentliche Folge 

von Art.342 Abs.1OR ist es, dass sich die öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisse 

nach denjenigen Normen richten, welche für das entsprechende 

Gemeinwesen oder die entsprechende öffentlich-rechtliche Organisationseinheit 

gelten. 503 

306 InArt. 342 Abs.2OR findet sich sodann eine transformatorische oder rezipierende 

504 Vorschrift. Art. 342 Abs.2OR erklärt die Regeln des öffentlichen 

Rechts insofern zum unmittelbaren Bestandteil eines Arbeitsverhältnisses, indem 

der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sich direkt auf die öffentlichrechtlichen 

Normen berufen können, wenn eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die 

der einen oder anderen Partei auferlegt wird, auch Inhalt des Arbeitsvertrags 

sein könnte. Sofern diese Voraussetzung erfüllt ist, gelten die öffentlichrechtlichen 

Normen als in das privatrechtliche Verhältnis zwischen Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber aufgenommen. Sie werden zu Anspruchsgrundlagen, auf 

welchesich beideParteien vor demZivilrichter direktberufen können. 505 

502 

503 

504 

505 

140 

Es sei denn, es werde den Parteien ein bestimmter Gestaltungsspielraum eingeräumt, 

was anden zwingenden Grenzen derjenigen Normen, welche den Parteien einen ge- 

wissen Gestaltungsspielraum erst eröffnen, jedoch nichts ändert. 

BE-Komm.-Rehbinder, Art. 342 N1ff.; BSK OR I-Portmann, Art. 342 N1;Brunner/ 

Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 342 N1;CRCOI-Aubert, Art. 342 N2;Geiser/Müller, 

N925; Streiff/von Kaenel, Art. 342 N2. 

BE-Komm.-Rehbinder, Art. 342 N9;BSK OR I-Portmann, Art. 342 N5;Brunner/ 

Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 324 N3;CR COI-Aubert, Art. 342 N4;Geiser/Müller, 

N926; Streiff/von Kaenel, Art. 342 N6. 

Als Anwendungsfälle vgl. etwa BGE 135 III 162 (E. 3.2, 165 f.); BGE 129 III 618 

(E. 5.1, 621 f.); BGE 122 III 110 (E. 4c, 112 ff.).


IX. Die Lohnhöhe und dieGesamtvergütung 

A. DieGesamtvergütung 

307 Häufig erhält der Arbeitnehmer für seine Arbeitsleistung vom Arbeitgeber einen 

inseiner Höhe festgelegten Monats- oder Jahreslohn, wobei ein Jahreslohn 

anteilsmässig jeden Monat inGeld ausbezahlt wird. Indieser einfachsten Konstellation 

deckt sich der Fix- oder Basislohn des Arbeitnehmers mit seiner Gesamtvergütung. 

308 Die Gesamtvergütung eines Arbeitnehmers kann sich indessen auch aus mehreren 

Komponenten zusammensetzen. Eswerden zuweilen eigentliche Vergütungspakete 

geschnürt, die verschiedene Lohnkategorien, Lohnberechnungsmechanismen 

und Lohnzahlungsmittel kombinieren. InAnlehnung anden massgeblichen 

Lohn gemäss der AHV-Gesetzgebung sowie anden steuerrechtlichen 

Einkommensbegriff 506 kann damit unter dem Begriff der Gesamtvergütung all 

das verstanden werden, was dem Arbeitnehmer gestützt auf oder imZusammenhang 

mit dem Arbeitsverhältnis zukommt oder erspart wird. Wie oben gezeigt 

wurde, deckt sich der Begriff der Gesamtvergütung allerdings nicht mit 

demarbeitsrechtlichen Lohnbegriff. 507 

B. DiePrivatautonomieund dieVertragsfreiheit 

309 Aus der inder Verfassung verankerten Wirtschaftsfreiheit 508 wird der Grundsatz 

Privatautonomie abgeleitet. Zentraler Bestandteil der Privatautonomie ist die 

Vertragsfreiheit. 509 Die Vertragsfreiheit beinhaltet das Recht der Wirtschaftsakteure, 

mittels privater Rechtsgeschäfte sich in ihrer wirtschaftlichen Betätigung 

zu binden. 510 Die Vertragsfreiheit wird in der Lehre insbesondere in die Abschlussfreiheit, 

die Partnerwahlfreiheit, die Aufhebungsfreiheit, die Formfreiheit 

und die Inhaltsfreiheit gegliedert. 511 

310 ImORwird die Geltung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit insofern vorausgesetzt, 

als dass Art. 19 Abs. 1ORfesthält, der Inhalt eines Vertrags könne innerhalb 

der Schranken des Gesetzes beliebig festgelegt werden. Der in Art. 19 

Abs.1OR indirekt zum Ausdruck kommende Grundsatz der Privatautonomie 

gilt auch für das Arbeitsvertragsrecht. Die Folge der Privatautonomie und der 

506 

507 

508 

509 

510 

511 

Vgl. oben Rz. 287 f. sowie Rz. 289 ff. 


Art. 27 BV; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller,N630. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Juli 2001, 4C.119/2001, E. 3c; BE-Komm.- 

Kramer, Art. 19–20 N18. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 2. September 2003, 4C.137/2003, E. 1.4. 

BE-Komm.-Kramer, Art. 19–20 N17 sowie N42ff.; Gauch/Schluep/Schmid, 

N612 ff.; Koller, §13N2ff.; Schwenzer, N25.01 ff. sowie N26.01 ff. 

141


142 

Vertragsfreiheit ist es, dass das Festlegen der Lohnhöhe einen –wenn nicht gar 

den typischen –Verhandlungsgegenstand zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 

darstellt, 512 soweit sich aus gesetzlichen Vorschriften keine Einschränkungen 

ergeben. 513 

311 Obschon das Festlegen bzw. Aushandeln der Lohnhöhe einen typischen Bestandteil 

der Vertragsverhandlungen darstellt, ist es –wie gesehen 514 –für die 

Entstehung eines Arbeitsvertrags nicht zwingend notwendig, dass die Parteien 

eines Arbeitsvertrags sich über die Lohnhöhe aussprechen und sich dahingehend 

einigen. Fehlt esaneiner Lohnabrede zwischen den Parteien sowie aneinem 

anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag, soist gemäss Art. 322 

Abs.1OR der übliche Lohn zu bezahlen. Kann kein üblicher Lohn ermittelt 

werden, ist es die Aufgabe des Richters, den Lohn nach billigem Ermessen zu 

bestimmen. 515 

C. DieEinschränkungender Privatautonomie bezüglich desLohns 

312 InAnbetracht der auch für den Arbeitsvertrag geltenden Vertragsfreiheit ist es 

folgerichtig, dass das Gesetz keine Mindestlöhne vorschreibt. In der Schweiz 

gibt es keinen staatlich fixierten Mindestlohn 516 oder allgemeine, gesetzlich verankerte 

Mindestlohnvorschriften, wie sie zahlreiche Länder inder einen oder 

anderen Form kennen. 517 Ebenso wenig gibt es Normen, die einen Arbeitgeber 

verpflichten würden, einem Arbeitnehmer mit Vollzeitarbeitspensum einen 

existenzsichernden (Mindest-) Lohn zu bezahlen. 518 Auch aus dem in Art. 41 

512 

513 

514 

515 

516 

517 

518 

BGE 129 III 276 (E. 3.1, 281 f.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N3;Geiser/Müller, 

N378; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N3;Wyler,S.155. 

BSK OR I-Portmann, Art. 322 N1ff.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N31. 






Lepori Tavoli, N80, definiert den Begriff des Mindestlohns als «jeden ziffernmässig 

definierten Lohn […], der in einer generell-abstrakten, gesetzlichen oder kollektivrechtlichen 

Vorschrift als unterste Grenze der Lohnhöhe für alle oder bestimmte, privatrechtliche 

Arbeitsverträge festgesetzt wird.». 

Nicht unter diese Definition fallen gemäss derselben Autorin somit ein Paritätslohn, 

ein gestützt auf eine Verfügung oder einen Einzelarbeitsvertrag garantierter Lohn für 

einen bestimmten Arbeitnehmer. 

OECD, S. 32 ff. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N6; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322 N1;Cramer, N175; Geiser/Müller, N382; KUKO OR-Pietruszak, Art. 322 

N8.


Abs.1lit. dBVverankerten Sozialziel, dass erwerbsfähige Personen ihren Lebensunterhalt 

durch Arbeit (bzw. durch den Lohn für geleistete Arbeit) zu angemessenen 

Bedingungen sollen bestreiten können, lassen sich gemäss Art. 41 

Abs.4BV keine unmittelbaren Ansprüche auf staatliche Leistungen ableiten. 

Die Sozialziele in der Bundesverfassung sind keine Sozialrechte und nicht justiziabel. 

519 

313 Das Fehlen von allgemeinen Mindestlohnvorschriften sowie eines verfassungsmässigen 

Anspruchs auf einen Mindestlohn bedeutet allerdings nicht, dass 

es im schweizerischen Recht keine Regeln oder Instrumente gibt, welche der 

freien Lohnvereinbarung zwischen den Parteien Schranken setzen würden. Einerseits 

kommen die allgemeinen Regeln des OR zur Anwendung, sodass ein 

Arbeitsvertrag weder widerrechtlich noch sittenwidrig 520 sein darf. Ebenso kann 

Art. 21 OR zur Übervorteilung anwendbar sein. 521 Andererseits finden sich in 

weiteren, insbesondere auch öffentlich-rechtlichen Erlassen Normen, welche 

diefreie Lohnvereinbarung beschränken. 

1. Mindestlöhne gestützt auf Gesamtarbeitsverträge und 

Normalarbeitsverträge 

314 Der Grundsatz, dass die Vereinbarung der Lohnhöhe zwischen den Parteien 

Verhandlungssache ist, 522 kann einmal durch Gesamtarbeitsverträge eingeschränkt 

werden. Sostellen Lohntarife in einem Gesamtarbeitsvertrag für die 

diesem unterstellten Parteien in der Regel Mindestlöhne dar. 523 Darüber hinaus 

519 

520 

521 

522 

523 

Vgl. auch Geiser, Mindestlohn, Rz. 3.7 ff., der vor Inkrafttreten der heutigen Bundesverfassung 

insbesondere aus Art. 27 ZGB, Art. 328 OR, Art. 19 OR sowie 

Art. 349a OR folgert, dass bei einem Arbeitsvertrag mit Vollzeitpensum ein mindestens 

existenzsichernder Lohn bezahlt werden müsste. Wäre dies nicht der Fall, sollte 

der Arbeitnehmer unter Beschränkung der Ungültigkeit des Arbeitsvertrags auf die 

Lohnabrede berechtigt sein, einen existenzsichernden, üblichen Lohn gemäss Art. 320 

Abs. 2OR zu fordern. Kritisch: Vischer, S. 86 f. Ablehnend: Wyler, S. 43; ZH- 


Aubert/Mahon, Art. 41 N9f.; Auer/Malinverni/Hottelier, N945; SG BV-Komm.- 

Bigler Eggenberger, Art. 41 N94. 

Zur Sittenwidrigkeit von Lohnabreden im Arbeitsvertrag vgl. eingehend: Schmid, 

S. 115 ff. 

Zur Übervorteilung vgl.eingehend:Cramer, N184 ff. 

Lepori Tavoli, N29, sieht inder Möglichkeit, dass die Parteien des Arbeitsvertrags 

den Lohn grundsätzlich frei aushandeln können, eine wesentliche Ursache für Tieflöhne, 

da der Arbeitgeber in der Regel über die stärkere Verhandlungsposition verfügt als 

der Arbeitnehmer. Ausnahmen bestehen dort, wofür Arbeitnehmer mit bestimmten 

Qualifikationen ein Nachfrageüberhang besteht. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N4;Carruzzo, Art. 322 N5;Geiser/Müller, 

N378; KUKO OR-Pietruszak, Art. 322 N9;Wyler,S.155. 

143


144 

können Gesamtarbeitsverträge, 524 sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 2 

und 3AVEG erfüllt sind, auch allgemeinverbindlich erklärt werden. Gemäss 

Art. 1Abs.1 AVEG hat dies zur Folge, dass der Geltungsbereich eines Gesamtarbeitsvertrags 

auch auf diejenigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines 

Wirtschaftszweigs oder eines Berufes ausgedehnt wird, welche amGesamtarbeitsvertrag 

nicht beteiligt sind (sog. Aussenseiter). 525 Gemäss Art. 4AVEG 

gelten die Lohnvorschriften eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertragsals 

objektives Zivilrechtsodann auch fürdie Aussenseiter. 526 

315 Normalarbeitsverträge 527 können ebenfalls Mindestlohnvorschriften enthalten. 

Anders als bei Gesamtarbeitsverträgen kann gestützt auf Art. 360 OR allerdings 

aufgrund einer mündlich oder allenfalls nur bei Vorliegen einer schriftlichen 

Abrede von Mindestlohnvorschriften in einem Normalarbeitsvertrag abgewichen 

werden. Insofern enthalten Normalarbeitsverträge grundsätzlich dispositives 

Recht. 528 Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit 

mit der EU wurden die Art. 360a ff. OR eingeführt. Zum 

Schutz des schweizerischen Arbeitsmarkts 529 erlauben esdiese Bestimmungen 

unter bestimmten Voraussetzungen, auch in Normalarbeitsverträgen relativ 

zwingende Mindestlöhne aufzustellen. 530 Diese zwingenden Mindestlöhne gelten 

sowohl fürschweizerischeals auch ausländische Arbeitnehmer. 531 

2. Paritätslohnvorschriften 

316 Eine weitere Schranke der freien Lohnfestsetzung stellen die sogenannten Paritätslohnvorschriften 

dar. Dabei handelt es sich um Normen, die bestimmten 

Gruppen von Arbeitnehmern den Anspruch einräumen, den gleich hohen Lohn 

zu erhalten, der anderen Arbeitnehmern für gleichwertige Arbeit entrichtet 

wird. Zur Ermittlung des Paritätslohns wird auf die aktuellen, ineinem bestimmten 

Wirtschaftszweig bezahlten Löhne abgestellt. Der Paritätslohn ist damit 

kein eigentlicher Mindestlohn, sondern ein marktüblicher Lohn, 532 was mit 

524 

525 

526 

527 

528 

529 

530 

531 

532 

Vgl. Art. 110 Abs. 1lit. dund Abs. 2BV. 

Eine Liste der allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge ist abrufbar unter: 

http://www.seco.admin.ch/, besuchtam3.Juli 2011. 

BE-Komm.-Stöckli, Art.356b N88. 

Entgegen seiner Bezeichnung handelt es sich bei einem Normalarbeitsvertrag nicht um 

einen Vertrag, sondern um ein Gesetz im materiellen Sinne; vgl. BE-Komm.-Stöckli, 

Art. 359 N1. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1996, JAR 1997, S. 116 ff. (E. 4a/aa, 

116). 

Vgl. Tiefenthal, N11. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N5;Lepori Tavoli, N184 ff.; eingehend: 

Tiefenthal, N236 ff. 


BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N6; Lepori Tavoli,N31.


dem Grundgedanken inArt. 322 Abs.1OR harmoniert, wonach bei fehlender 

Lohnabrede derübliche Lohn zu zahlen ist. 

(a) Gleicher Lohn für Mann undFrau 

317 Das Lohngleichheitsprinzip ist in Art. 8Abs.3Satz 3BVverankert und sieht 

vor, dass Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit 

haben. Dabei handelt es sich um ein Grundrecht mit direkter Drittwirkung, welches 

unmittelbar anwendbar ist und unmittelbar gerichtlich durchgesetzt werden 

kann. 533 Der Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit stützt sich 

ebenfalls auf Art. 3GlG. Untersagt werden in Art. 3Abs. 1und Abs.2 GlG 

insbesondere direkte und indirekte Diskriminierungen. 534 Eine direkte Diskriminierung 

liegt dabei vor, wenn ein Umstand (z.B. ein geringerer Lohn) direkt 

auf die Geschlechtszugehörigkeit abstellt oder sich auf ein Merkmal bezieht, 

das meist nur von einem Geschlecht erfüllt wird. Von einer indirekten Diskriminierung 

ist dann auszugehen, wenn zwar das Geschlecht nicht direkter Anknüpfungspunkt 

für eine Massnahme oder Verhaltensweise ist, die formal geschlechtsneutrale 

Massnahme oder Verhaltensweise aber ein Geschlecht 

schlechter stellt, indem die ausschlaggebenden Kriterien so gewählt werden, 

dass sie im Ergebnis ohne sachliche Rechtfertigung überwiegend Angehörige 

deseinen Geschlechts gegenüberdem anderen benachteiligen. 535 

(b) Paritätslohn fürHeimarbeitnehmerund ausländischeArbeitnehmer 

318 Gemäss Art. 4Abs.1Satz 1und 2HArG haben Heimarbeitnehmer das Recht, 

den gleichen Lohn zu erhalten, wie die Arbeitnehmer imBetrieb des Arbeitgebers 

oder Arbeitnehmer imfraglichen Wirtschaftszweig. 536 Unterschiedlichen 

Arbeitsbedingungen aufgrund der Heimarbeit sowie den damit allenfalls verbundenen 

Mehr- oder Minderaufwendungen ist gemäss Art. 4Abs. 1Satz ArG 

angemessen Rechnung zutragen. 

533 

534 

535 

536 

BGE 125 III 368 (E.2/3, 370 ff.); BGE 118 Ia 35 (E. 2b, 37); BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N7;GlG-Komm.-Freivogel, Art. 3N74; Häfelin/Haller/ 

Keller, N793; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N27. 

ZumBegriff der Diskriminierung vgl.statt mehrerer: Pärli, N25 ff. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N7;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322 N10; Geiser/Müller, N385; GlG-Komm.-Freivogel, Art. 3N5und N8;Pär- 

li, N33 ff. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N8;Geiser/Müller, N389; Lepori Tavoli, 

N33. 

145


319 Gestützt auf Art. 22 AuG 537 können ausländische Staatsangehörige, auf welche 

das AuG anwendbar ist, 538 nur dann zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der 

Schweiz zugelassen werden, wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen 

imArbeitsvertrag eingehalten werden. 539 Für die Bestimmung 

des orts-, berufs- und branchenüblichen Lohns wird dabei auf das Gesetz, Gesamt- 

und Normalarbeitsverträge sowie die Löhne aufgrund von statistischen 

Lohnerhebungen abgestellt. 540 

320 Die Ansprüche des Heimarbeitnehmers sowie von ausländischen Arbeitskräften 

können jeweilsdirektgegenüberdem Arbeitgeber eingeklagt werden. 541 

3. Submissionsgesetzgebung 

321 Eine wenigstens indirekte (Ein-)Wirkung auf den Lohn kann auch von Vorschriften 

der Submissionsgesetzgebung für die Vergabe von Staatsaufträgen 

ausgehen. Sosieht auf Bundesebene Art. 8Abs.1BöB vor, dass bei der Vergabe 

von öffentlichen Aufträgen verschiedene Grundsätze zu beachten sind. Dazu 

gehören gemäss Art. 8Abs.1lit. bBöB, dass der Anbieter diejenigen Arbeitsschutzbestimmungen 

und Arbeitsbedingungen einhält, die amOrt der Leistung 

massgeblich sind. Ferner hat der Anbieter gestützt auf Art. 8Abs.1lit. bBöB 

auch die Lohngleichheit für Mann und Frau zubeachten, wenn Leistungen in 

derSchweiz erbrachtwerden. 542 

X. DieLohnberechnungsmechanismenund dieLohnkategorien 

322 Art. 319 Abs.1OR hält fest, dass sich der Lohn entweder nach Zeitabschnitten 

odernach der geleisteten Arbeit bemisst. Für die Methoden oder Mechanismen 

537 

538 

539 

540 

541 

542 

146 

Das AuG ersetzte mit Inkraftreten per 1.bzw. 12. Dezember 2008 das ANAG und die 

BVO. 

Vgl. Art. 2AuG. 

Für Arbeitnehmer, die von einem Arbeitgeber mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland für 

die Verrichtung einer Arbeitstätigkeit entsandt werden, sieht Art. 2Abs. 1Entsendegesetz 

vor, dass die Arbeitgeber von entsandten Arbeitnehmern mindestens diejenigen 

Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des 

Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen 

vorgesehen sind. Dazu gehört gemäss Art. 2Abs. 1lit. aEntsendegesetz 

u.a. dieminimale Entlöhnung. 

Art. 22 Abs. 1VZAE. 

Art. 4Abs. 1HArGi.V.m.Art. 342 Abs. 2OR; für den Paritätslohn von ausländischen 

Arbeitnehmern vgl. BGE 129 III 618 (E. 5.1, 621 f.); BGE 122 III 110 (E. 4d, 114 f.). 

Vgl. ferner Rémy Wyler, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement 

des travailleurs, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Jean-Baptiste Zufferey/Hubert 

Stöckli(Hrsg.), Bd. 17, Zürich 2008, S.247–283.


der Bestimmung 543 bzw. Berechnung des Lohns wird zu Beginn des Titels zum 

Arbeitsvertrag im OR eine Zweiteilung vorgenommen. Der Lohn wird entweder 

aufgrund einer gleich langen oder aufgrund mehrerer, unterschiedlich langer 

Zeitperioden («Zeitlohn»; «salaire fixé d'après le temps»; «salario stabilito a 

tempo») oder gestützt auf die geleistete Arbeit ermittelt («Akkordlohn»; «salaire 

aux pièces ou àlatâche»; «salario stabilito acottimo» 544 ). Beiden dieser 

Lohnberechnungsmechanismen ist gemein, dass sie unmittelbar bei der Person 

des einzelnen Arbeitnehmers und den von ihm individuell zuerfüllenden Leistungspflichten 

im Arbeitsverhältnis ansetzen. 

323 ImGesetz sind neben dem Zeitlohn und dem Akkordlohn weitere Möglichkeiten 

zur Berechnung des Lohns zu finden. So enthält Art. 322a OR eine Grundregel, 

welche sich mit dem Anteil des Arbeitnehmers am Geschäftserfolg des 

Arbeitgebers bzw. des arbeitgebenden Unternehmens befasst. Art. 322b und 

Art. 322c OR regeln die Provision. Aus den gesetzlichen Regelungen zum Anteil 

am Geschäftsergebnis sowie zur Provision kann, neben dem Zeitlohn und 

dem Akkordlohn, ein dritter Lohnberechnungsmechanismus abgeleitet werden, 

welcher sich der inArt.319 Abs.1OR vorgenommenen Zweiteilung in«Zeitlohn» 

oder «Akkordlohn» entzieht. Dieser Lohnberechnungsmechanismus 

könnte als «Beteiligungs-oderProzentlohn» bezeichnetwerden. 

324 Inder Literatur finden sich imZusammenhang mit der Erörterung des Lohns 

verschiedene Ausdrücke und Begriffe, um die verschiedenen Erscheinungsformen 

von Lohn systematisch zu gliedern. Aufgrund der Marginalie zu 

Art. 322 ORkönnte geschlossen werden, dass der Gesetzgeber mit «Lohnarten» 

die verschiedenen Lohnzahlungsmittel 545 meinte, da in Art. 322 Abs. 2OR festgehalten 

wird, Kost und Logis eines mit dem Arbeitgeber in Hausgemeinschaft 

lebenden Arbeitnehmers bilde einen Teil des Lohns, sofern nichts anderes verabredet 

oder üblich ist. Den «Lohnarten» imSinne von «Lohnzahlungsmitteln» 

könnten die «Lohnformen» gegenübergestellt werden. 546 Was mit «Lohnformen» 

jedoch genau gemeint ist, bleibt inder Literatur nicht selten unklar; die 

Terminologie ist uneinheitlich. 547 Um unklare Begriffe zu vermeiden, wird hier- 

543 

544 

545 

546 

547 

Die Begriffe der «Lohnbemessung» oder «Lohnbestimmung» sollten vermieden werden, 

da damit (fälschlicherweise) der Eindruck erweckt werden könnte, der Lohn (inkl. 

Lohnhöhe und Lohnzahlungsmittel) könne vom Ermessen einer Partei abhängen. Dies 

ist nicht oder aber nur in beschränktem Ausmass der Fall. Denn entweder beruht der 

Lohn auf einer vertraglichen Vereinbarung, welche diesen fixiert oder berechenbar 

macht, oder unterliegt einer richterlichen Kontrolle. 

Art. 326 f. OR. 


So z.B. die Begriffsverwendung bei BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 vor N21 

und vor N30. 

Vgl. z.B. Senti, Abgrenzung, S. 670, wo als «Lohnarten» der«Zeit- und der Leistungslohn» 

genannt werden, oder BSK OR I-Portmann, Art. 322 N22 ff., wounter der 

147


148 

in anstelle von «Lohnarten» 548 von «Lohnzahlungsmitteln» gesprochen. Für die 

«Lohnformen», 549 werden hierin zwei Begriffe verwendet. Zum einen wird der 

Ausdruck «Lohnberechnungsmechanismen oder -methoden» gebraucht. Zum 

anderen werden den «Lohnberechnungsmechanismen oder -methoden» die 

«Lohnkategorien» gegenübergestellt. 

325 Die Unterscheidung zwischen Lohnberechnungsmechanismen und Lohnkategorien 

beruht darauf, dass jeweils ein qualitativ anderes Gliederungskriterium 

verwendet wird. Der Fokus liegt bei den verschiedenen Lohnberechnungsmechanismen 

darauf, dass der Lohn eines individuellen Arbeitnehmers aufgrund 

von einem oder mehreren, charakteristischen Berechnungsfaktoren (Zeiteinheit, 

quantitative Einheit oder ein bestimmter Betrag oder Prozentsatz einer Basissumme 

oder inAbhängigkeit einer bestimmten Grösse) kalkuliert wird. Bei den 

Lohnkategorien wird als Systematisierungskriterium demgegenüber entweder 

auf (ein oder mehrere) beschreibende Charakteristika und/oder auf einen Wirkungszusammenhang 

abgestellt. 550 Da sich die verschiedenen Lohnberechnungsmechanismen 

weitgehend den verschiedenen Lohnkategorien zuordnen 

lassen und auch das umgekehrte Vorgehen, d.h., eine Zuordnung von Lohnkategorien 

unter die Lohnberechnungsmechanismen möglich ist, erscheinen 

beide Gruppen in ihrem jeweiligen Erklärungsgehalt weitgehend gleichwertig. 

Die Unterscheidung trägt jedoch zueiner klareren Systematisierung der qualitativ 

unterschiedlichen Gliederungskriterien bei. 

326 Bei der Unterscheidung zwischen Lohnberechnungsmethoden und Lohnkategorien 

ist hervorzuheben, dass der «Zeitlohn» eine Doppelstellung einnimmt. 

Wenn von «Zeitlohn» gesprochen wird, kann damit entweder ein Lohnberechnungsmechanismus 

oder eine Lohnkategorie gemeint sein. Der Grund für die 

Doppelstellung liegt darin, dass einerseits eine «Zeitlohneinheit» als Lohnbe- 

548 

549 

550 

Überschrift «Lohnarten» die Begriffspaare «Geldlohn und Naturallohn» und «Zeitlohn 

und Leistungslohn» einander gegenüber gestelltwerden. 

Im Sinne von BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 vor N21. 

Im Sinne von BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 vor N30. 

Z.B. auf die «Leistung» beim sogenannten «Leistungslohn», auf den «Erfolg» beim 

sogenannten «Erfolgslohn», auf die «Einzelleistung gegenüber der Gruppen- oder Kollektivleistung» 

beim echten bzw. unechten Leistungslohn. Von «echtem Leistungslohn» 

wird dann gesprochen, wenn der Leistungslohn ausschliesslich von der Leistung 

eines einzelnen Arbeitnehmers abhängt. Unechter Leistungslohn liegt dann vor, wenn 

neben der Leistung eines einzelnen Arbeitnehmers weitere Faktoren hinzukommen, 

welche die Lohnhöhe beeinflussen. Diese Faktoren sind unterschiedlich und könnten 

wiederum dahingehend unterteilt werden, obder Arbeitnehmer auf diese Faktoren einen 

–mehr oder weniger bestimmenden –Einfluss ausüben kann (z.B. die Einflussnahme 

auf Arbeitskollegen beim Gruppenakkord) oder nicht (z.B. technischer Fortschritt 

bei einem Konkurrenzunternehmen oder allgemeine konjunkturelle Einflüsse 

auf das Geschäftsergebnis des arbeitgebenden Unternehmens).


rechnungsfaktor ineinem Arbeitsverhältnis relevant sein kann. Andererseits 

schliesst jedes Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis definitionsgemäss 

das Element der zeitlichen Dauer ein. Jeder Lohn –unabhängig davon, welche 

Lohnberechnungsmethode imEinzelfall zur Anwendung gelangt –könnte somit 

als «Zeitlohn» bezeichnet werden, wenn der (aufgrund irgendeiner Methode berechnete) 

Lohn auf eine Zeitperiode in einem Arbeitsverhältnis bezogen oder 

umgelegtwird. 

327 Indem hierin von Lohnberechnungsmechanismen gesprochen wird, wird impliziert, 

dass der Zweck der Lohnberechnung in der Regel darin besteht, die Höhe 

eines inGeld ausgedrückten Lohns zu ermitteln. Dader Lohn aber nicht nur in 

Geld ausgerichtet werden kann – im Arbeitsrecht mithin also auch andere 

Lohnzahlungsmittel zum Einsatz kommen können, um eine Lohnforderung des 

Arbeitnehmers zu tilgen –,muss nicht injedem Arbeitsvertrag ein «Geldlohnberechnungsmechanismus» 

zum Einsatz kommen. Dennoch ist es leicht verständlich, 

dass eine Lohnzahlung, die nicht inGeld erfolgt, regelmässig von den 

Parteien nichtsdestotrotz in Geld bewertet bzw. inGeld umgerechnet wird. Der 

Grund dafür liegt ineiner Hauptfunktion des Geldes, nämlich der Funktion, den 

Wert von Sachen undanderen Leistungen vergleichbarzumachen. 

A. Der Zeitlohn 

328 Die charakteristische Eigenheit des Zeitlohns besteht darin, dass die Berechnung 

des Lohns in irgendeiner Weise vom Zeitablauf abhängig ist. Genauer betrachtet 

hängt der Zeitlohn ausschliesslich vom Verstreichen einer Zeiteinheit 

ab. Die Zeiteinheit, in welcher der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber tätig ist 

oder dem Arbeitgeber wenigstens seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, ist 

somitein Massstab fürdie Berechnungdes Lohns. 551 

329 Die Umstände, dass der Arbeitsvertrag aufgrund seiner Legaldefinition ein 

Dauerschuldverhältnis 552 ist und dass jede positive Arbeitsleistung naturgemäss 

eine gewisse Zeit benötigt, haben für den Zeitlohn als Lohnberechnungsmechanismus 

keine direkte Bedeutung. Da aber jedes Arbeitsverhältnis eine zeitliche 

Dimension aufweist, kann der Zeitlohn als diejenige Lohnberechnungsmethode 

betrachtet werden, welche injedem Arbeitsverhältnis, unabhängig von seiner 

Dauer und seiner Ausgestaltung, immer angewendet werden kann. Der Zeitlohn 

erscheint daher als ein universeller Lohnberechnungsmechanismus. Zudem bietet 

sich der Zeitlohn deswegen auch als subsidiärer Lohnberechnungsmechanismus 

an. Denn falls die Ermittlung der Höhe des Lohns mit einem anderen, 

eigentlich anzuwendenden Lohnberechnungsmechanismus aus irgendwelchen 

551 

552 

Birchmeier, S. 48. 

Vgl. oben Rz. 7ff. 

149


150 

Gründen nicht mehr möglich ist, kann auf den Zeitlohn als Lohnberechnungsmechanismus 

zurückgegriffen werden. 553 

330 Die Möglichkeit, den Zeitlohn als universellen und subsidiären Lohnberechnungsmechanismus 

zu bezeichnen, beruht auf einer dafür notwendigen Eigenart 

des Zeitlohns. Diese, dem Zeitlohn inhärente Eigenart besteht darin, dass es unerheblich 

ist, obder Arbeitnehmer während der Arbeitszeit tatsächlich Arbeit zu 

verrichten hat und somit die Arbeitszeit im Sinne des Arbeitgebers nutzt oder 

nicht. Selbstverständlich ist, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der vereinbarten 

Tätigkeit für den Arbeitgeber einer Arbeitspflicht untersteht. Andernfalls 

würde die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ausgehöhlt oder imExtremfall 

gar negiert. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Arbeit zuteilt, welche 

dem Pflichtenheft des Letzteren entspricht, hat der Arbeitnehmer die ihm zugewiesene 

Arbeit sorgfältig und gewissenhaft zu erledigen. 554 Ist der Arbeitgeber 

aber nicht inder Lage, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen und diesen somit 

tatsächlich wie beabsichtigt zubeschäftigen, vergeht die Arbeitszeit ungeachtet 

der Tatsache, dass der Arbeitnehmer die Arbeit, für deren Verrichtung der Arbeitgeber 

ihn eigentlich eingestellthat, garnichtverrichten kann. 

331 Die Zeit, welche der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber aufwendet, ist allein 

noch nicht ausreichend, umden Zeitlohn ermitteln zu können. Wird der Lohn in 

Geld ausgerichtet, muss zusätzlich zur Bestimmung einer Zeiteinheit, welche 

als ein Parameter für die Berechnung des Zeitlohns unabdingbar ist, auch ein in 

Geldeinheiten ausgedrückter Lohnsatz 555 pro Zeiteinheit gegeben sein. Zeiteinheit 

und Lohnsatz pro Zeiteinheit ergeben durch einfache Multiplikation den 

Zeitlohn, den der Arbeitgeber zu bezahlen hat. Veränderungen bei einem oder 

bei beiden Faktoren müssen prinzipiell zu einem anderen (Lohn-)Ergebnis führen, 

essei denn, die Veränderung eines Faktors werde durch die gleichzeitige 

und entgegengesetzteVeränderung desanderen Faktorsexakt kompensiert. 556 

332 Welche Zeiteinheit für den Zeitlohn von Bedeutung ist –seien es Minuten, 

Stunden, ein Tag, eine Woche, ein Monat, ein Jahr oder gar mehrere Jahre 557 –, 

553 

554 

555 

556 

557 

Das Gesetz macht sich diese Eigenart des Zeitlohns im Zusammenhang mit Art. 326 

Abs. 2ORzunutze. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer 

imAkkordlohn vorübergehend Zeitlohnarbeit zuweisen, falls der Arbeitgeber keine 

Akkordarbeit zuweisen kann oder die betrieblichen Verhältnisse vorübergehend 

Zeitlohnarbeit erfordern. 

Vgl. Art. 321a OR. 

Vgl. Brühwiler, Art. 322 N1b; Schmid, S. 57; ZH-Komm.-Staehelin, Art.322 N4. 

Dies könnte dann der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer (etwa nach Abschluss einer 

Weiterbildung) beim selben Arbeitgeber eine besser bezahlte Tätigkeit ausübt (Beförderung) 

und gleichzeitig sein Arbeitspensum reduziert, sodass der höhere Lohnsatz der 

besser bezahlten Tätigkeit die Reduktion des Arbeitspensums auffängt. 

Vgl. statt mehrerer: Bernard, S. 12;BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N30.


wird im Gesetz richtigerweise nicht geregelt. Da die Art. 319 Abs.1OR und 

Art. 322 Abs.1OR für die Wahl der Zeiteinheit keine zwingenden Regeln enthalten, 

sind die Parteien beim Zeitlohn frei, eine für das relevante Arbeitsverhältnis 

sinnvoll und praktisch erscheinende Zeiteinheit zu wählen. Zumeist wird 

beim Zeitlohn nur eine relevante Zeiteinheit vereinbart und nur ein dazugehöriger, 

für eine bestimmte Dauer konstant bleibender Lohnsatz fixiert. Der Lohnsatz 

kann aber für die gleiche Zeiteinheit auch unterschiedlich sein, wenn qualifizierende 

Umstände hinzutreten. Als qualifizierende Umstände gelten nach 

Gesetz zeitliche Mehrbelastungen über die vereinbarte und/oder zulässige 

(Höchst-)Arbeitszeit hinaus (Überstunden und Überzeit) sowie die zeitliche Lage 

derArbeitszeit. 558 

333 Der Zeitlohn eignet sich insbesondere für solche Tätigkeiten, bei welchen das 

Arbeitsergebnis schwer zumessen und/oder zubewerten ist, 559 weil die Arbeit 

z.B. ineiner vorwiegend geistigen Tätigkeit besteht. Wenn berücksichtigt wird, 

dass sich Arbeitsverhältnisse in ihrem zeitlichen Umfang und der zeitlichen Regelmässigkeit 

der Erbringung der Arbeitsleistung unterscheiden können, wird 

weiter ersichtlich, dass nicht für jedes Arbeitsverhältnis alle Zeiteinheiten für 

die Bemessung des Zeitlohns gleichermassen passend sind. Für ein unbefristetes 

oder für ein auf eine längere Zeitdauer befristetes Vollzeitarbeitsverhältnis 

wäre es zwar ohne Weiteres möglich, den Zeitlohn auf Stundenbasis zu berechnen. 

Eine Berechnung des Zeitlohns auf Basis von Stunden könnte, insbesondere 

für unbefristete Vollzeitstellen, jedoch als umständlich und ineffizient bezeichnet 

werden. Längere Zeiteinheiten –üblicherweise der Monatslohn und, 

seltener, der Wochenlohn –erweisen sich als praktischer und sinnvoller. Umgekehrt 

wäre für ein unregelmässiges Teilzeitarbeitsverhältnis mit jeweils kurzen 

Arbeitsperioden (z.B. bei Arbeit auf Abruf 560 )oder bei der Gelegenheitsarbeit 561 

ein Abstellen auf einen Monatslohn meist wenig zweckmässig. Die Berechnung 

desZeitlohnsauf Stundenbasis ist einfacher, klarer und transparenter. 

558 

559 

560 

561 

Z.B. für Nacht- und Sonntagsarbeit; vgl. Art. 17b Abs. 1ArG (Lohnzuschlag von 

mindestens 25 %bei vorübergehender Nachtarbeit) und Art. 19 Abs. 3ArG (Lohnzuschlag 

von 50 %bei vorübergehender Sonntagsarbeit). 

Schmid, S.57. 

Für die Arbeit auf Abruf vgl. auch Fn. 303 sowie Aubert, travail àtemps partiel irrégulier, 

S. 175 ff.; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, S.409 f. N6; Geiser, Schranken, 

Rz. 2.19 ff.; Portmann/Stöckli, N915 ff.; Roncoroni, S.1410 ff.; Streiff/von Kaenel, 

Art. 319 N18f.sowie Art. 324 N14; Wyler, S. 71 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts 

Zürich vom 3. September 1986, JAR1988, S. 134 ff.; Entscheid des Arbeitsgerichts 

Zürich vom 11. Juni 2008, Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2008, Nr. 1,S.5f. 

Für die Gelegenheitsarbeit vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, S. 408 N4; Roncoroni, 

S.1410 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N18f.; Wyler, S. 133 und S. 454. 

151


334 Überstunden, 562 Überzeit, 563 andere Zulagen und Zuschläge vorbehalten, hat der 

Zeitlohn für die Parteien eines Arbeitsverhältnisses mit zeitlich festgelegtem 

Umfang innert einer Referenzperiode ferner auch den Vorteil, dass diese Form 

der Lohnberechnung im Regelfall für eine bestimmte Dauer in der Höhe gleich 

bleibt. Treten keine besonderen Umstände ein, 564 wird der auf eine bestimmte 

Zeitspanne entfallende Lohn damit weitgehend vorhersehbar. Der Arbeitnehmer 

weiss im Voraus, worin der Lohn besteht und wie hoch dieser ausfallen wird, 

sodass er gestützt auf eine Zeitlohnabrede eine hinreichend sichere Budgetplanung 

vornehmen kann. Analoges gilt umgekehrt auch für den Arbeitgeber, der 

die ineiner Periode auszuschüttende (Gesamt-)Lohnsumme berechnen und in 

seineFinanz- und Liquiditätsplanung einbeziehen kann. 

335 Aus gesellschaftlicher Konvention, aus praktischen Gründen, gestützt auf die 

Fälligkeitsregeln 565 sowie aufgrund von Kündigungsfristen, welche nach Ablauf 

der Probezeit zumeist inMonaten ausgedrückt werden, 566 dürfte bei unbefristeten 

Arbeitsverhältnissen der Monatslohn, gefolgt vom Jahreslohn, amhäufigsten 

vorkommen. Ist ein Jahreslohn vereinbart, wird dabei inArbeitsverträgen 

fast ausnahmslos festgehalten, dass dieser Jahreslohn in zwölf (oder dreizehn), 

monatlich auszurichtende Betreffnisse aufgeteilt wird. 567 Unter Vorbehalt des 

häufig anzutreffenden 13. Monatslohns ist der Unterschied zwischen der vertraglichen 

Vereinbarung eines Monatslohns bzw. eines Jahreslohns, welcher in 

zwölf gleiche, monatlich zu zahlende Teile gegliedert wird, rein rechnerisch. 

Auf ein volles (Kalender- oder Dienst-)Jahr bezogen und unabhängig davon, ob 

der Arbeitsvertrag vor Ablauf eines Jahres endet, macht es weder für den Arbeitnehmer 

noch den Arbeitgeber im Ergebnis einen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag 

ein Monatslohn, oder aber der Jahreslohn genannt wird, wenn der 

Jahreslohn anteilsmässig jeden Monatbezahltwird. 

336 Unter der Voraussetzung, dass eine kleinere Zeiteinheit bei einer bestimmten 

Vervielfachung restlos ineiner längeren Zeiteinheit aufgeht, erweisen sich die 

beiden fraglichen Zeiteinheiten für die Berechnung des Zeitlohns als durchlässig 

und äquivalent. Keine vollständige Durchlässigkeit und Äquivalenz liegt indessen 

zwischen einem Wochen- und einem Monatslohn vor, weil definitionsgemäss 

nicht jeder Monat gleich viele, volle (Arbeits-)Wochen enthält. Gleiches 

gilt beim Vergleich zwischen dem Tageslohn und dem Monatslohn, wenn 

562 

563 

564 

565 

566 

567 

152 

Art. 321c OR. 

Art. 13 ArG. 

Z.B. eine weitere Krankheit oder weiterer Unfall eines Arbeitnehmers, sodass keine 

Lohnfortzahlung mehr geschuldet ist. 

Art. 323 OR. 

Art. 335b und Art. 335c OR. 

Die Ursache dafür liegt inder Regel zur Fälligkeit des Lohns nach Art. 323 OR.


der Tageslohn zueinem Gesamtlohn pro Monat aufaddiert wird, dadie Anzahl 

derArbeitstagepro Monatschwankt. 568 

337 ImHinblick auf die für den Zeitlohn relevante Zeiteinheit erweist sich auch ein 

Unterschied zwischen dem Stundenlohn und längeren Zeitabschnitten als besonders 

beachtenswert. Beim Stundenlohn könnte ein Arbeitnehmer, der einen 

möglichst hohen Lohn erzielen will, versucht sein, die Anzahl Arbeitsstunden 

für die Erledigung eines ihm vom Arbeitgeber zugewiesenen, quantitativen Arbeitspensums 

innerhalb eines Tages auszudehnen, 569 sofern die maximale Anzahl 

Arbeitsstunden pro Tag vertraglich nicht fixiert ist. Bei einem Tages-, Wochen- 

oder Monatslohn entfällt dieser Anreiz weitgehend, da –wiederum unter 

Vorbehalt von etwaigen Überstunden- oder Überzeitzuschlägen –eine zusätzliche 

Stunde Arbeit im Grundsatz weder den Tages-, Wochen- noch den Monatslohn 

verändert. 570 Analoges könnte auch für den Vergleich zwischen einem 

Tages- und einem Wochenlohn gelten, wenn die Anzahl Arbeitstage pro Woche 

vertraglich nichtfestgelegtist. 

338 Keine vollständige Durchlässigkeit und Äquivalenz zwischen den verschiedenen 

Zeitlohnformen kann sich ferner aufgrund von Freizeit und Feiertagen einstellen. 

Beim Stunden- und Tageslohn ist mangels Arbeitsleistung an einem 

freien Tag oder einem Feiertag kein Lohn geschuldet («ohne Arbeit kein 

Lohn»). Obwohl das Gesetz dies nicht explizit festhält, 571 werden freie Tage 

und Feiertage üblicherweise beim Wochen-, Monats- oder Jahreslohn nicht explizit 

berücksichtigt. Es könnte dementsprechend gesagt werden, der Lohnanspruch 

wachse –aus einer ex ante-Betrachtung –mit derZeit kontinuierlich und 

zwar unabhängig davon, an wie vielen Tagen tatsächlich gearbeitet wird und 

wie viele Arbeitsstunden an einem Arbeitstag zu erbringen sind. Da sich der 

Wochen-, Monats- oder Jahreslohn trotz zeitlich unterschiedlichem Ausmass an 

Freizeit und Feiertagen nicht verändert, wird insofern nicht mehr auf die effektive 

Arbeitszeit, sondern auf die Kalenderzeit abgestellt. 572 Wenn der Wochen-, 

Monats- oder Jahreslohn trotz unterschiedlicher Anzahl anfreien Tagen sowie 

Feiertagen gleich bleibt, bedeutet dies allerdings nicht, dass ein Arbeitgeber bei 

einem Wochen-, Monats- oder Jahreslohn die aufgrund von Freizeit und Feiertagen 

vorhersehbar ausfallende Arbeitszeit nicht schon in den Wochen-, Mo- 

568 

569 

570 

571 

572 

In der Praxis wird, umdie Durchlässigkeit des Monatslohns zu erhöhen bzw. den Monatslohn 

auf einen Lohn pro Tag hinunter zu brechen, häufig von einer durchschnittlichen 

Anzahl von 21.7 (vgl. Art. 40a AVIV) oder 21.75 Arbeitstagen pro Monat ausgegangen. 

Z.B. durch «Bummeln». 

Birchmeier, S. 49; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N4. 

Vgl. aber Art. 329 OR. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N30; Portmann/Stöckli, N248 f.; Vischer, 

S. 96; Wyler, S.159; vgl. auch Duc/Subilia, Art. 322 N21; Schweingruber, Art. 329 

Ziff. 8; anders wohl Birchmeier, S.49. 

153


154 

nats- oder Jahreslohn einkalkuliert haben könnte. Liegen keine, in ihrem Ausmass 

stark verzerrende Umstände vor, 573 lässt sich –zumindest im Nachhinein – 

überdies auch relativ genau berechnen, wie hoch beim Wochen-, Monats- oder 

Jahreslohn der Lohn pro effektiv geleistetem Arbeitstag oder pro effektiv geleisteter 

Arbeitsstunde ausfällt. 574 

339 Wenn die Parteien einen Wochen-, Monats- oder Jahreslohn vereinbaren, der 

Arbeitsvertrag gleichzeitig aber auch festhält, dass pro Arbeitstag oder pro voller 

Arbeitswoche eine bestimmte Anzahl Stunden 575 zu arbeiten ist, kann die 

zuweilen anzutreffende Aussage, die tatsächlich geleistete Anzahl Arbeitsstunden 

sei beim Wochen-, Monats- oder Jahreslohn für die Lohnberechnung irrelevant, 

ineiner solch absoluten Form nicht mehr richtig sein. Schwierigkeiten ergeben 

sich insbesondere dann, wenn etwa sogenannte Gleitzeitregelungen 576 

573 

574 

575 

576 

Wie z.B. überdurchschnittlich lange, vom Arbeitnehmer unverschuldete Abwesenheit 

wegen Krankheit, Unfall oder Militärdienst, welche trotz ausbleibender Arbeitsleis- 

tung für einebeschränkte Zeit eine Lohnfortzahlung zur Folge haben. 

Dies setzt eine hinreichend genaue Erfassung der Arbeitszeit voraus. Insbesondere bei 

Arbeitnehmern in höherer Hierarchiestufe, welche gestützt auf eine schriftliche, vertragliche 

Vereinbarung keine Überstundenzuschläge geltend machen können, vgl. Art. 

321c Abs. 3OR, oder eine sog. Vertrauensarbeitszeit vereinbart haben, wird jedoch 

die Arbeitszeit inder Praxis häufig nicht hinreichend genau erfasst. Eine ungenügende 

Erfassung der Arbeitszeit kann Konfliktpotenzial mit Vorschriften des ArG schaffen; 

vgl. insb. Art. 46 ArG und Art. 73 ArGV 1. Zur Vertrauensarbeitszeit, welche imOR 

keine Erwähnung findet, vgl. Art. 17 ArG und Art. 64a BPV. Zur Pflicht der Arbeitszeiterfassung 

vgl. Roland Müller/Thomas Oechsle, Die Pflicht zur Arbeitszeiterfas- 

sung, AJP/PJA 2007, S.847–855. 

Üblich erscheinen in der Schweiz für regelmässige Vollzeitarbeitsverhältnisse 40– 

43 Stunden pro Woche bei fünf Arbeitstagen; zuden täglichen und wöchentlichen 

Höchstarbeitszeiten gemäss Arbeitsgesetz vgl. insb. Art. 9–12 ArG sowie Art. 22–24 

ArGV 1. 

Für Gleitzeit oder gleitende Arbeitszeit gibt eskeine gesetzliche Definition. In der 

Praxis finden sich deshalb vielfältige Formen und Ausprägungen der Gleitzeit. Üblicherweise 

wird dann von Gleitzeit gesprochen, wenn der Arbeitgeber die (tägliche) 

Arbeitszeit des Arbeitnehmers nicht fix regelt, sondern z.B. nur bestimmte Blockzeiten 

(z.B. 9.00–11.30h sowie 14.00–16.30h) mit Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz 

belegt. ImÜbrigen steht esdem Arbeitnehmer weitgehend frei, wie ersich seine umfangmässig 

bestimmte oder nur in einer Bandbreite festgehaltene Arbeitszeit einteilt, 

vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 321 N9 sowie Art. 329 N23; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 321c N13; Carruzzo, Art. 321c N8;Duc/Subilia, 

Art. 321 N7;Geiser/Müller, N311; Portmann/Stöckli, N159; ausführlich: Roger Wyler, 

S. XXVIII, S. 1und S. 5ff. Dem Arbeitgeber kommt weitgehende Zeitautonomie, 

vgl. BGE 123 III 469 (E. 3b, 471), oder Zeitsouveränität zu, vgl. Geiser, Flexibilisierung, 

Rz. 4.1 ff. Ergänzt werden Gleitzeitregelungen häufig durch Weisungen des Arbeitgebers, 

wonach positive oder negative Gleitzeitsaldi innert bestimmter Fristen auszugleichen 

sind. Zur Frage der Entschädigung eines Gleitzeitüberhangs vgl. BGE 123 

III 469 sowie den Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Mai 2007, 4C.76/2007, E. 4,


missachtet werden oder bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer 

auf seinem Arbeitszeitkonto einen Plus- oder Minussaldo 577 aufweist 

oder bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu viele oder zuwenige Ferientage 

bezogen hat. In solchen Fällen ist jeweils zu prüfen, obund inwiefern 

dereinen oder anderenPartei ein Ausgleich zusteht. 

340 Eine weitere Eigenart des Zeitlohns besteht darin, dass nach einhelliger Ansicht 

die qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsleistung für den Zeitlohn 

unerheblich sind. 578 Eine qualitativ und/oder quantitativ unzureichende Arbeitsleistung 

während einer bestimmten Zeitperiode berechtigt den Arbeitgeber damit 

nicht zueiner Lohnkürzung, während eine qualitativ und/oder quantitativ 

hervorragende Arbeitsleistung innert einer bestimmten Zeitperiode den Arbeitnehmer 

ebenso wenig berechtigt, einen höheren Lohn als den vereinbarten Zeitlohn 

zu verlangen. 

341 Falls die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber in qualitativer 

oder quantitativer Hinsicht nicht zufriedenstellend ist und Ermahnungen keine 

Verbesserung zeitigen, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, mittels einer Änderungskündigung 

zu versuchen, einen niedrigeren Zeitlohn zuvereinbaren. Als 

letztes Mittel bleibt dem Arbeitgeber sodann die Option, den Arbeitsvertrag ordentlich 

zu kündigen, sofern kein befristeter Arbeitsvertrag vorliegt. Die gleichen 

Möglichkeiten stehen – mutatis mutandis –auch dem Arbeitnehmer offen. 

Verursacht der Arbeitnehmer indessen durch eine qualitativ oder quantitativ unzureichende 

Arbeitsleistung dem Arbeitgeber einen (Vermögens-)Schaden, so 

kann der Arbeitgeber diesen Schaden imRahmen von Art. 321e OR geltend 

machen und, unter Berücksichtigung der Grenzen nach Art. 323b Abs.2 OR, 

diesen Schaden mitdem Lohn verrechnen. 

577 

578 

zur Kompensation von Überstunden durch Freizeit bei einer Arbeitnehmerin mit weitgehender 

Zeitsouveränität. 

Vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Dezember 2008, 4A_291/2008, 

E. 3, sowie die Urteilsbesprechung bei Pietruszak, Lohnabzug, S.125 ff.; Entscheid 

des Arbeitsgerichts Zürich vom 8. Oktober 2001, Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 

2001, Nr. 1,S.1;Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 20. Juni 

2005, JAR 2006, S. 475 ff. (E. 8b, 484), Entscheid des Obergerichts Basel-Landschaft 

vom 27. Oktober 1998, JAR 1999, S. 161 ff. (E. 2/3, 162 f.); vgl. auch Roger Wyler, 

S. 43 ff. und S. 73 ff., welcher von Unterzeit und Überzeit spricht. 

Vgl. BGE 97 II 142 (E. 4b; 150); Entscheid des Arbeitsgerichts Bern vom8.Juli 1986, 

JAR 1988, S. 144 f.; Entscheid des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 

14. November 1977 und des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 6.Dezember 1977, 

JAR1980, S. 191 f.; Entscheid des Gewerbegerichts Zürich vom 19. Februar 1970, 

ZR 70 (1971), Nr. 48, S. 129; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N30; Birchmeier, 

S. 50; Brühwiler, Art. 322 N1b/aa; BSK OR I-Portmann, Art. 322 N32; 

Duc/Subilia, Art. 322 N21; Geiser/Müller, N393; Streiff/von Kaenel, Art. 322 N2; 

Vischer, S. 96; Wyler,S.159; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N5. 

155


B. DerAkkordlohn 

342 Die charakteristische Eigenheit des Akkordlohns besteht darin, dass der Lohn in 

irgendeiner Weise vom Ergebnis der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängt. 

Genauer betrachtet ist der Akkordlohn ein Lohnberechnungsmechanismus, 

bei welchem der Lohn durch das vom Arbeitnehmer während der Arbeitszeit 

tatsächlich erzielte, quantitativ messbare Arbeitsresultat («Output») determiniert 

wird. Die Zeitspanne, die für das Hervorbringen des Arbeitsresultats 

benötigt wurde, ist zwar nicht unerheblich, aber von sekundärer Bedeutung. 579 

Die real aufgewendete Arbeitszeit ist nur indirekt für die Lohnberechnung ausschlaggebend. 

Massgeblich ist eine zumeist nach arbeitswissenschaftlichen Methoden 

bestimmte«Vorgabezeit». 580 

343 ImUmstand, dass der Lohnberechnungsmechanismus «Akkordlohn» ein konkretes 

Arbeitsresultat voraussetzt, liegt der wesentliche Unterschied zum Zeitlohn. 

Beim Zeitlohn ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber 

seine Arbeitskraft im vertraglich vereinbarten, zeitlichen Rahmen zur Verfügung 

stellt, umden Lohnanspruch wachsen zu lassen. Beim Lohnberechnungsmechanismus 

«Akkordlohn» ist eshingegen notwendig, dass der Arbeitnehmer 

vom Arbeitgeber erstens (Akkord-)Arbeit zugewiesen erhält, 581 und zweitens 

durch seine Arbeit ein quantitativ messbares Arbeitsresultat hervorbringt. Es 

gilt, dass ohne ein vom Arbeitnehmer erzieltes, quantitativ messbares Arbeitsergebnis 

der Akkordlohn als Lohnberechnungsmechanismus nicht funktioniert 

bzw. kein Lohnbetrag ermittelt werden kann, weil es an einer notwendigen 

Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Lohnberechnungsmechanismus 

mangelt. 

344 Analog zum Zeitlohn wird vom Gesetz richtigerweise nicht definiert, worin das 

quantitativ messbare Arbeitsergebnis des Arbeitnehmers besteht und nach welcher 

Grösse oder Einheit das Arbeitsergebnis zu messen ist. Denn unter Berücksichtigung 

der konkreten Tätigkeit des Arbeitnehmers können verschiedene 

Arbeitsleistungen auf unterschiedliche Art und Weise gemessen werden. Die 

Bezugsgrösse 582 für das Quantitativ kann eine Stückzahl oder eine vom Arbeitnehmer 

bearbeitete Fläche sein, vom Gewicht oder vom (Volumen-)Mass ab- 

579 

580 

581 

582 

156 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326 N1f.; Birchmeier, S. 55; BSK OR 

I-Portmann, Art. 326 N3;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 326 N1;Carruzzo, 

Art. 326 S. 251; Geiser/Müller, N394; Schmid, S.58; Wyler, S. 160; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 326 N1f. 

Vgl. unten Rz. 345 sowie BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326a N1;Schoof, §51 

N13ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 326 N3; Vischer, S. 98; vgl. ferner den Entscheid 

des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 4. November 1982 sowie des Appellationsgerichts 

Basel-Stadt vom 13. Dezember 1982, JAR 1983, S. 107. 


BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326a N2.


hängig sein, sodass z.B. zwischen Stück-, Flächen-, Gewichts- oder Massakkord 

unterschieden werden kann. 583 

345 Ähnlich wie beim Zeitlohn kann die Ermittlung des Lohns bei einer Akkordlohnvereinbarung 

wiederum als Ergebnis einer Multiplikation verstanden werden. 

Je nachdem, wie die Faktoren dieser Rechnung gestaltet werden, lassen 

sich unterschiedliche Akkordlohnformen unterscheiden. Beim sogenannten 

«Geld- oder Stückakkord» wird einer quantitativen Einheit (z.B. pro Stück, pro 

Tonne, pro Quadratmeter, pro Kubikmeter) direkt ein «Lohnsatz» zugeordnet. 

Der Akkordlohn lässt sich dann durch einfache Multiplikation berechnen. Die 

Zeit, welche der Arbeitnehmer für die Produktion einer quantitativen Einheit 

benötigt, ist dabei imLohnsatz indirekt schon berücksichtigt, ohne dass diese 

aber ausgewiesen würde. Insofern weiss der Arbeitnehmer nicht, wie eine 

durchschnittliche Normalleistung bei bestimmter Arbeitszeit aussieht und wie 

hoch der damiterzielbare Normallohn ausfällt. 

346 Beim «Zeitakkord» wird demgegenüber vorab ermittelt, wie viel Zeit von einem 

normalen Arbeitnehmer imDurchschnitt benötigt wird, umeine oder mehrere 

quantitative Einheiten fertigzustellen. Diese Zeit wird als Vorgabezeit bezeichnet. 

Jeder Minute (oder Stunde) dieser Vorgabezeit wird ein Geldbetrag, 

der Geldfaktor, zugeordnet, welcher vom vorgesehenen Lohn (z.B. pro Stück, 

pro Tonne, pro Quadratmeter), der Akkordbasis, abhängt. Nachdem eine bestimmte 

Zeit effektiv gearbeitet worden ist, wird der Akkordlohn schliesslich 

dadurch bestimmt, dass das effektive Arbeitsergebnis (z.B. die Stückzahl) mit 

der Vorgabezeit pro Einheit (nicht aber der effektiv für die Herstellung oder 

Bearbeitung einer quantitativen Einheit benötigten Arbeitszeit) und dem Geldfaktor 

pro Vorgabeminute (oder -stunde) multipliziert wird. 584 Selbst wenn der 

583 

584 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326a N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art.326 N2. 

Zeitakkord-Beispiel: Die Vorgabezeit pro Stück liege bei 60 Minuten, der Lohn pro 

Stück betrage CHF 36.- (Akkordbasis) und der Geldfaktor pro Minute liege folglich 

bei CHF 0.60 (CHF 36.- :60Minuten). Die Arbeitnehmer 1,2und 3arbeiten effektiv 

je 8Stunden. 

Arbeitnehmer 1 fertigt innert 8 Stunden effektiver Arbeitszeit 8 Stück. Für diese 

8Stück werden ihm pro Stück je 60 Vorgabeminuten gutgeschrieben und mit dem 

Geldfaktor von CHF 0.60 pro Vorgabeminute multipliziert. Die Akkordlohnrechnung 

lautet: 8x60x0.6 =CHF 288.- pro Tag, woraus sich ein Stundenlohn von CHF 36.ergibt. 

Arbeitnehmer 1erbringt die Normalleistung, da die effektiv benötigte Zeit für 

die Herstellung eines Stücks der Vorgabezeit pro Stück entspricht. 

Arbeitnehmer 2fertigt 10Stück innert 8Stunden effektiver Arbeit. Arbeitnehmer 2 

erhält damit 600 Vorgabeminuten, obwohl er nur 480 Minuten effektiv gearbeitet hat. 

Die Akkordlohnrechnung lautet: 10x60 x0.6 =CHF 360.- pro Tag. Der Stundenlohn 

beläuft sich auf CHF 45.-, da Arbeitnehmer 2schneller gearbeitet und mehr produziert 

hat. Die Arbeitsleistung von Arbeitnehmer 2liegt über der Normalleistung gemäss 

Vorgabezeit. 

157


158 

Zeitakkord intuitiv nicht soleicht nachvollziehbar ist wie der Stückakkord, wird 

heute ingrösseren Betrieben meist der Zeitakkord bevorzugt, dadieser sich 

leichter und differenzierter an veränderte Verhältnisse 585 anpassen lässt. 586 

347 Allen reinen Akkordlohnformen ist gemeinsam, dass sich der Lohn bei steigender 

quantitativer Arbeitsleistung erhöht. Aus Perspektive des Arbeitnehmers 

kann der reine Akkordlohn auf die einfache Formel «je höher die quantitative 

Leistung, desto höher der Lohn» gebracht werden. Damit der Akkordlohn sinnvoll 

eingesetzt werden kann, ist es allerdings erforderlich, dass der Arbeitnehmer 

das quantitative Arbeitsergebnis durch Einsatzwille, Fleiss und Geschick 

beeinflussen kann. Ist dies nicht der Fall, ist eine Akkordlohnvereinbarung ungeeignet. 

Die Lohnsteigerung auf einer Akkordlohnkurve ist dabei meist linear. 

Mischformen sind indessen möglich, sodass sich auf einer Akkordlohnkurve lineare 

Abschnitte mit progressiven und degressiven Abschnitten abwechseln 

können. 587 

348 Dadie Anreizstruktur beim Akkordlohn inverschiedener Hinsicht auch negative 

Auswirkungen mit sich bringen kann, 588 kommt ein reiner Akkordlohn, der 

über längere Zeit beibehalten wird, nur selten vor. Häufiger sind Mischformen 

zwischen Zeit- und Akkordlohn anzutreffen. 589 So kommen etwa Vereinbarungen 

vor, indenen ein gewisser (Mindest-)Zeitlohn garantiert wird. Zum Zeitlohn 

kann –abeiner quantitativen Leistungsschwelle –ein zusätzliches Akkordlohnelement 

hinzutreten, das bei guter Leistung den Lohn erhöht, allerdingsauchdurch 

ein Akkordmaximumbegrenzt werden kann. 

349 Eine Gemeinsamkeit des Zeitlohns und des Akkordlohns besteht darin, dass es 

auch beim Akkordlohn nicht auf einen «Erfolg» ankommt. Solange der Arbeit- 

585 

586 

587 

588 

589 

Arbeitnehmer 3fertigt innert 8Stunden effektiver Arbeit 6Stück. Er erhält dafür 360 

Vorgabeminuten gutgeschrieben, obwohl er effektiv 480 Minuten gearbeitet hat. Die 

Akkordlohnrechnung lautet: 6x60x0.6 =CHF 216.- pro Tag, woraus sich ein Stundenlohn 

von CHF 27.- ergibt. Die Arbeitsleistung von Arbeitnehmer 3liegt unter der 

Normalleistung gemäss Vorgabezeit. 

Z.B. wenn neue Maschinen angeschafft werden und dadurch schneller produziert werden 

kann, kann beim Zeitakkord z.B. sowohl die Vorgabezeit als auch der Geldfaktor 

angepasst werden, was die Transparenz erhöht. 

Vgl. zum Ganzen: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326a N1ff., Schmid, S. 58 ff.; 

Schoof, § 53 N12ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 326a N2; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 326 N1ff. 

Vischer, S. 99; vgl. auch Schmid, S. 60 f. 

Z.B. in Form von erhöhtem Verschleiss an Maschinen und Verbrauchsmaterial oder 

einer höheren Ausschussquote, weil ein Arbeitnehmer versucht, möglichst schnell 

möglichst viel an Arbeitsleistung zu erbringen, oder weil der Leistungsdruck beim Ar- 

beitnehmer gesundheitsschädigendeFolgen zeitigen könnte. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326 N4; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 326 N1;Schmid, S. 60; Schweingruber, Art. 326 Ziff. 2.


nehmer seine Sorgfaltspflichten bei der Ausübung seiner Akkordlohntätigkeit 

nicht verletzt, sodass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen 

Schadenersatzanspruch geltend machen könnte, ist der Arbeitgeber verpflichtet, 

den vereinbarten Akkordlohn zuzahlen. 590 Kann dem Arbeitnehmer keine Verletzung 

seiner Pflichten zur Last gelegt werden, ist es unerheblich, ob das im 

Akkord geschaffene Arbeitsergebnis z.B. nachgebessert werden muss oder für 

den Arbeitgeber allenfalls ganz oder teilweise unbrauchbar ist. Da dies allerdings 

für den Arbeitgeber wiederum unbefriedigend sein kann, ist es möglich 

und zulässig, einen höheren Akkordlohn für ein qualitativ hochwertigeres Arbeitsergebnis 

vorzusehen. 591 

C. DerBeteiligungs- oderProzentlohn 

350 Die charakteristische Eigenheit des «Beteiligungs- oder Prozentlohns» besteht 

darin, dass die Berechnung des Lohns inirgendeiner Weise von einer Grösse 

abhängt, welche von den Parteien aus wirtschaftlicher Sicht von (positiver) Bedeutung 

ist. Genauer betrachtet kann der Beteiligungs- oder Prozentlohn von 

einem Geldbetrag, einer anderen, wirtschaftlich relevanten Masszahl oder aber 

auf einer Kombination von wirtschaftlich relevanten Faktoren beruhen, die einengewünschten 

Geschäftsvorgang im Unternehmenbeschreiben. 

590 

591 

Darin besteht auch ein Abgrenzungskriterium zum Werkvertrag, woder Unternehmer 

einen Erfolg schuldet; vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326 N10; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 326 N1; Streiff/von Kaenel, Art. 319 N4; Vischer, 

S. 98; Wyler, S.160; ZH-Komm.-Staehelin, Art.326 N1. 

Das Zeitakkord-Beispiel gemäss Fn. 584 könnte unter Berücksichtigung einer Qualitätskomponente 

wie folgt ergänzt werden: Jedes produzierte Stück wird in eine Qualitätsklasse 

A,Boder Ceingeteilt. Für ein Stück der Qualitätsklasse Aerhält der Arbeitnehmer 

einen Zuschlag von 30 Vorgabeminuten (oder +CHF 18.-), für ein Stück 

der Qualitätsklasse Bgibt eskeinen Zuschlag, für ein Stück der Qualitätsklasse Cgibt 

es einen Abschlag von 15 Vorgabeminuten (oder –CHF 9.-). 

Arbeitnehmer 1fertigt innert 8Stunden effektiver Arbeit 3Stück der Qualitätsklasse 

A, 3Stück der Qualitätsklasse Bund 2Stück der Qualitätsklasse C. Die Qualitätskomponente 

führt zufolgenden Zuschlägen und Abschlägen: 3x30–2x15=60 

Vorgabeminuten. Die Akkordlohnrechnung lautet: (8 x60+60) x0.6 =CHF 324.pro 

Tag, woraus sich ein Stundenlohn von CHF 40.50 ergibt. 

Arbeitnehmer 2fertigt innert 8Stunden effektiver Arbeit 1Stück der Qualitätsklasse 

A, 3Stück der Qualitätsklasse Bund 6Stück der Qualitätsklasse C. Die Qualitätskomponente 

führt zufolgenden Zuschlägen und Abschlägen: 1x30–6x15=–60 

Vorgabeminuten. Die Akkordlohnrechnung lautet: (10 x60-60) x0.6 =CHF 324.pro 


Arbeitnehmer 3 fertigt innert 8 Stunden effektiver Arbeit 6 Stück der Qualitätsklasse 

A. Die Qualitätskomponente führt zufolgenden Zuschlägen: 6x30=180 Vorgabeminuten. 

Die Akkordlohnrechnung lautet: (6 x60+180) x0.6 =CHF 324.- pro 


159


351 Für die inGeld bestehenden Grössen, welche für den Beteiligungs- oder Prozentlohn 

infrage kommen können, nennt das Gesetz verschiedene Beispiele. 

Art. 322a Abs.1OR erwähnt z.B. den Gewinn sowie den Umsatz sowie andere 

Grössen, welche ein Ergebnis der Geschäftstätigkeit des arbeitgebenden Unternehmens, 

eines Geschäftszweigs oder einer Abteilung zum Ausdruck bringen. 

Art. 322c Abs.1OR hält fest, dass sich die Provision nach bestimmten Geschäften 

bzw.einzelnen Transaktionen oderGeschäftsvorgängen berechnet. 

D. DerLeistungslohnund derErfolgslohn 

352 Der Leistungslohn und der Erfolgslohn bezeichnen nach der hierin verwendeten 

Terminologie keine Lohnberechnungsmethoden, sondern Lohnkategorien. 592 

Der Leistungslohn und der Erfolgslohn sind sich dahingehend ähnlich, als dass 

beide imPrinzip auf einer positiven Korrelation zwischen Leistung bzw. Erfolg 

einerseits und der Lohnhöhe andererseits beruhen. Je besser die Leistung bzw. 

je grösser derErfolg,umso höher derLohn. 

353 Aus neutralem Blickwinkel beschreibt der Begriff des «Leistungslohns» den 

Zusammenhang zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und dem 

Lohn. Der Lohn ist von der Arbeitsleistung abhängig. Ineiner leistungsorientierten 

Gesellschaft sowie unter meritokratischen Gesichtspunkten dürfte gelten, 

dass es wertungsmässig akzeptiert ist, wenn eine «bessere» Leistung zu einem 

«besseren», sprich höheren,Lohnführtals eine schlechtereLeistung. 593 AlsKriterien 

für die Messung der Leistung können grundsätzlich qualitative und/oder 

quantitative Elemente in variabler Gewichtung und diese wiederum jeweils mit 

oderohneBerücksichtigung einer zeitlichen Komponente infragekommen. 

354 Unter Erfolgslohn wird hierin eine Vergütung verstanden, bei welcher der Lohn 

einzig in Abhängigkeit von einem erzielten, als positiv bewerteten wirtschaftlichen 

Ergebnis bestimmt wird. Das wirtschaftliche Ergebnis kann dabei aus einem 

oder mehreren Faktoren bestehen, die in verschiedener Weise miteinander 

verknüpft werden können. Zwar ist auch beim Erfolgslohn eine Arbeitsleistung 

592 

593 

160 

Senti, Gratifikation, S. 8, bezeichnet den Leistungslohn –imGegensatz zum Zeitlohn 

–als Zahlung, auf die ein Anspruch entsteht, wenn das vereinbarte Ziel erreicht 

wird. 

Vischer, S. 98, erwähnt im Zusammenhang mit dem Akkordlohn, dass dieser dem 

Prinzip der Leistungsgerechtigkeit entspricht und andie Tendenz des Menschen zum 

Wettbewerb appelliert. Wertungskonflikte dürften sich beim Leistungslohn am ehesten 

dann einstellen, wenn die Proportionalität zwischen Leistung und Lohn kaum mehr ersichtlich 

ist bzw. aufgegeben wird. Z.B. dürfte eswesentlich von den persönlichen 

Wertmassstäben einer Person abhängen, ob es (gerade noch) als fair oder recht und 

billig betrachtet werden kann, wenn eine nur wenig bessere Leistung zu einem überproportional 

höheren Lohn bzw. eine nur wenig schlechtere Leistung zueinem überproportional 

geringeren Lohn führt.


eines (oder mehrerer) Arbeitnehmer vorausgesetzt. Die Qualität und/oder Quantität 

der Arbeitsleistung ist aber –nach der allgemeinen Lebenserfahrung –häufig 

nicht allein ausschlaggebend für den Erfolg. 594 Der Erfolgslohn, der teilweise 

auch als unechter Leistungslohn bezeichnet wird, zeichnet sich somit dadurch 

aus, dass neben der Arbeitsleistung weitere, vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber 

nicht oder nur beschränkt beeinflussbare, unternehmensinterne und - 

externeUmstände aufden fürden Lohn relevanten Faktor «Erfolg» einwirken. 

XI. Die Lohnzahlungsmittel 

A. DerGeldlohn 

1. Allgemeines 

355 Inden meisten Arbeitsverträgen vereinbaren die Parteien, dass der Lohn ausschliesslich 

inGeld bezahlt werden soll. Der Grund dafür dürfte in den Funktionen 

des Geldes liegen. InAbhängigkeit vom Zusammenhang, in welchem der 

Begriff «Geld» verwendet wird, hat «Geld» eine Zahlungs- oder Tauschfunktion, 

eine Wertaufbewahrungs- und Investitionsfunktion, die Funktion einer Recheneinheit 

sowie die Funktion eines Wertmassstabs, welcher die Vergleichbarkeit 

des Werts von Gütern und Dienstleistungen ermöglicht bzw. erhöht. In 

ökonomischer Hinsicht sind auch der Zeitwert sowie die Kaufkraft von Geld 

von Bedeutung. Obwohl der Begriff «Geld» alltäglich ist, fehlt dennoch eine 

allgemeine und klare Begriffsbestimmung. 595 

356 Bei den Erscheinungsformen von Geld wird zumeist zwischen Bargeld und Giralgeld 

unterschieden. Bargeld bezeichnet die von staatlichen Stellen ausgegebenen 

Banknoten und Münzen, die kraft gesetzlicher Anordnung als gesetzliches 

Zahlungsmittel gelten. Gesetzliche Zahlungsmittel der geschuldeten Währung 

müssen vom Gläubiger als Zahlung grundsätzlich angenommen werden, 

andernfalls der Gläubiger inAnnahmeverzug gerät. 596 Demgegenüber bezeichnet 

Giralgeld (teilweise auch Sichtguthaben oder Buchgeld genannt) ein Guthaben 

auf einem Konto (in der Regel bei einer Bank oder bei der Post), welches 

gemäss den vertraglich vereinbarten Kontobedingungen sofort verfügbar ist. 

Der Kontoinhaber kann das sofort verfügbare Sichtguthaben, welches grund- 

594 

595 

596 

Z.B. kann die objektiv bessere Leistung oder das objektiv bessere Produkt mit dem 

besten Preis-Leistungs-Verhältnis auf dem Markt trotzdem nicht ankommen. Ebenso 

ist es möglich, dass ein objektiv an sich schlechtes Produkt oder eine objektiv ansich 

schlechte Leistung am Markt dennoch sehr erfolgreichist. 

Vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N9ff.; BSK OR I-Leu, Art. 84 N2;Vischer, Geldund 

Währung, N9;ZH-Komm.-Schraner, Art. 84N4f.m.w.H., kommt daher in einer 

funktionalen Betrachtungsweise zum Schluss, dass «Geld ist, was als Geld funktioniert». 

Vgl. Art. 84 Abs. 1ORi.V.m. Art. 91 OR. 

161


162 

sätzlich eine Forderung auf Bargeld gegenüber dem kontoführenden Institut 

darstellt, 597 entweder in bar abheben oder zum bargeldlosen Zahlungsverkehr 

verwenden. Giralgeld bildet somit die Grundlage für den bargeldlosen und heute 

überwiegend elektronisch abgewickelten Zahlungsverkehr. Giralgeld, das 

mittels Überweisung transferiert wird, ist –mit Ausnahme eines hier nicht relevanten 

Spezialfalls –gemäss Art. 2lit. cWZG i.V.m. Art. 3Abs.3WZG aber 

kein gesetzliches Zahlungsmittel. 598 

357 Die Funktionen des Geldes sowie die Annahmepflicht von gesetzlichen Zahlungsmitteln, 

welche die gesetzlichen Zahlungsmittel im Rahmen von 

Art. 3WZG vollständig fungibel machen, führen dazu, dass der Geldlohn sowohl 

für den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber in den meisten Fällen zum 

geeignetsten Zahlungsmittel zur Tilgung der Lohnforderung wird. Wird die 

Lohnforderung zudem –wie esheute meist der Fall ist –bargeldlos mittels eines 

elektronischen Transfers von einem Konto des Arbeitgebers auf ein Konto 

des Arbeitnehmers überwiesen, ist die bargeldlose Überweisung des Lohns 

wohl auch die günstigste Form der Zahlung von Geldlohn. Die Ausrichtung von 

Geldlohn ist effektiv und effizient. 

358 Die Vorteile des Geldlohns können aber nicht vollumfänglich darüber hinwegtäuschen, 

dass sich im Zusammenhang mit dem Geldlohn auch rechtliche 

Schwierigkeiten ergeben können. Inrechtlicher Hinsicht geht es insbesondere 

um die richtige Erfüllung einer Geldschuld. Sobald eine Schuld mit Geld 599 getilgt 

werden soll, eröffnen sich zudem nebst etwaigen rechtlichen Schwierigkeiten 

bei der Erfüllung auch drei ökonomische Problemkreise, welche das Recht 

in unterschiedlicher Tiefe behandelt. Diese drei ökonomischen Problemkreise 

sind der Zeitwert des Geldes, 600 die Kaufkraft des Geldes 601 und die Existenz 

597 

598 

599 

600 

601 

Vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger, N2312. 

Koller, §41N20, Fn. 9und N26; KUKO OR-Gross/Sprecher, Art. 84 N8;teilweise 

anders und/oder differenzierend: BE-Komm.-Weber, Art. 84 N40ff.; Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N2315 f.; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N12ff. 

Unabhängig von der Währung wird hier unter «Geldschuld» eine gewöhnliche Geldsummenschuld 

im Sinne einer «besonderen Gattungsschuld» verstanden. Die 

Gattungsschuld ist deshalb besonders, weil die «mittlere Qualität» (vgl. Art. 71 

Abs. 2OR) des Geldes keine Rolle spielt; vgl. Koller, §41N6sowie BE-Komm.- 

Weber, Art. 84 N130 ff. 

Der Zeitwert von Geld kann wie folgt umschrieben werden: «Ein Franken heute ist 

mehr wert als ein Franken morgen.» Gemeint ist Folgendes: Existiert ein Markt, der 

die Anlage von Geld zu einem (risikolosen) Zinssatz ermöglicht, führt dies dazu, dass 

ein Franken, der heute angelegt wird, mehr Wert besitzt als ein Franken, welchen man 

erst morgen erhält. Der Wertunterschied liegt im (risikolosen) Zins, der für die Anlage 

des Frankens bezahlt wird. 

Mit der Kaufkraft des Geldes ist ein Massstab für den Geldwert gemeint. Umeinen 

Massstab für den Wert des Geldes zu erhalten, wird ein möglichst repräsentativer Warenkorb 

zusammengestellt und danach ermittelt, wie viel für die Güter dieses Waren-


von verschiedenen Währungen, 602 denen aufgrund von sich verändernden WertrelationenWechselkursrisiken 

anhaften. 

359 Unabhängig von der Währung einer Geldforderung sind der Zeitwert und die 

Kaufkraft von Geld grundsätzlich bei jeder Geldforderung von mehr oder minder 

grosser Bedeutung. Die Währungsproblematik hingegen kommt meist nur 

in Verhältnissen mit internationalem Bezug zum Tragen. Ist –aus schweizerischer 

Perspektive –in einem Rechtsverhältnis eine Fremdwährung relevant 

(z.B. weil die Zahlung inEuro, Pfund oder US-Dollar erfolgen soll), ist im Hinblick 

auf das Zusammenspiel der drei ökonomischen Problemkreise des Geldes 

auch darauf hinzuweisen, dass der Zeitwert und die Kaufkraft von Geld, welche 

sich beide imWirtschaftsgeschehen täglich ändern können, bei jeder Währung 

unterschiedlich sind. 

360 Daessich beim Arbeitsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis 603 handelt, haben 

der Zeitwert und die Kaufkraft des Geldes tendenziell eine grössere Bedeutung 

als bei Vertragsverhältnissen, deren Abschluss und Erfüllung zeitlich praktisch 

zusammenfallen. 604 Aufgrund der eminenten Bedeutung des Geldlohns rechtfertigt 

essich daher, diese beiden Problemkreise aus arbeitsrechtlicher Sicht näher 

zu betrachten. 605 Aufgrund der erhöhten Mobilität der Arbeitnehmer, die nicht 

zuletzt auf den Abbau von Schranken imAusländerrecht zurückzuführen ist, 606 

soll nachfolgend auch die Zahlung des Geldlohns inin- und ausländischer Währung 

betrachtet werden. 607 

602 

603 

604 

605 

606 

607 

korbs über alle Anbieter hinweg durchschnittlich bezahlt werden muss. Steigt der Preis 

für die Güter des Warenkorbs im Inland, nimmt die Kaufkraft des Geldes im Inland 

ab; eswird von Inflation gesprochen. Sinkt der Preis für die Güter des Warenkorbs, 

nimmt die Kaufkraft des Geldes im Inland zu; es wird von Deflation gesprochen. Im 

internationalen Verhältnis ermöglichen es die Wechselkurse zwischen Währungen, das 

Preis- und Kaufkraftniveau inverschiedenen Ländern zu vergleichen. 

Nachfolgend wird hier davon ausgegangen, dass die infrage stehenden Währungen 

grundsätzlich keinen Devisenbeschränkungen unterworfen und untereinander frei handelbar 

sind. 

Vgl. oben Rz. 8ff. 

Beim sogenannten Handkauf (z.B. dem Kauf einer Zeitschrift amKiosk) spielt der 

Zeitwert von Geld in der Praxis keine Rolle. Im Vordergrund steht vielmehr der Preis 

der Zeitschrift; also die Frage, wie viel für die Zeitschrift bezahlt werden muss. Die 

Frage nach dem «wie viel» gehört zumProblemkreis der Kaufkraft des Geldes. 


Abgesehen vom Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes (AuG) per 1. Januar 2008, 

welches das ANAG ablöste, dürfte das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft 

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit von grösster Bedeutung 

sein (SR0.142.112.681; FZA). 


163


2. Der Zeitwert von Geld im Arbeitsverhältnis 

361 Unabhängig vom rechtlichen Kontext wird der Zeitwert von Geld imAllgemeinen 

durch den Zinssatz für eine (praktisch) risikolose Investition oder Anlage 608 

ausgedrückt. In Abhängigkeit von der Marktlage kann dieser Zinssatz unterschiedlich 

hoch sein. In der Schweiz darf die Angabe eines Jahreszinssatzes mit 

jährlicher Zinszahlung wohl als vorherrschend bezeichnet werden, 609 selbst 

wenn dies keineswegszwingend ist. 610 

362 Aus juristischer Perspektive ist der Zeitwert von Geld in Form von Zins in verschiedener 

Hinsicht von Bedeutung. So kann die Zahlung von Zins als Ausdruck 

des Zeitwerts von Geld ineinem Rechtsverhältnis eine (von eventuell 

mehreren) Hauptleistungspflicht(en) einer Partei sein. Dies trifft für die meisten 

Geschäfte im Bank- und Kreditwesen zu, indenen Bargeld, eine Forderung auf 

Geld oder Wertpapiere gegen die Zahlung von Zins ausgeliehen werden 611 und 

der Kreditnehmer sich verpflichtet, das Kapital oder die Kreditsumme mit Zins 

nach vertraglicher Vereinbarung zurückzuzahlen. Instrafrechtlicher Hinsicht 

kann auf die Bestimmung zum Wucher gemäss Art. 157 StGB hingewiesen 

werden, welche auf wucherische Zinssätze Anwendung finden könnte. 612 Mit 

Ausnahme von speziell gelagerten Konstellationen 613 ist im Arbeitsrecht die 

Zahlung von Zins im Sinne einer Hauptleistung nicht Gegenstand des Vertrags. 

Nicht die Zahlung von Zins, sondern die Zahlung von Lohn ist die Hauptleistungspflicht 

des Arbeitgebers. 614 Daher wird auf den Zins im Sinne eines Ent- 

608 

609 

610 

611 

612 

613 

614 

164 

Für den (praktisch) risikolosen Zinssatz wird regelmässig entweder der Zinssatz herangezogen, 

den erstklassige Banken für eine kurzfristige Geldmarktanlage bezahlen, 

oder es wird auf die Rendite abgestellt, welche Staatsanleihen von erstklassigen 

Schuldnerländern abwerfen. 

Vgl. auch Art. 314 Abs. 2OR. 

Möglich sind auch kürzere Zinsintervalle (z.B. monatlich, täglich bis hin zur kontinuierlichen 

Verzinsung). Die wirtschaftliche Bedeutung der Dauer des Zinsintervalls 

liegt imsogenannten Zinseszinseffekt. Zinseszins ist derjenige Zins, welcher auf einem 

bereits aufgelaufenen Zinsbetrag anwächst («Zins auf dem schon bezahlten 

Zins»). Zinseszins entsteht damit durch die «Mitverzinsung» von Zinsbeträgen, was zu 

einem exponentiellen Wachstum des ursprünglichen Anlagebetrages führt. 

Aus rechtlicher Perspektive kann es sich dabei z.B. umein Darlehen (Art. 312 ff. OR), 

den Verleih von Wertschriften, umeinen Konsumkredit nach KKG, wovon auch bestimmte 

Leasingverträge sowie Kredit- und Kundenkarten mit Ratenzahlungsoption 

erfasst werden, umeinen Krediteröffnungsvertrag oder um einen Sparkassenvertrag 

handeln. 

Vgl. BGE 111 IV139 (E. 3c; 142); BGE 80 II 327 (E. 3b, 333). 

Z.B. bei einem Lohnrückbehalt (vgl. Art. 323a OR) oder falls der Arbeitnehmer dem 

Arbeitgeber (freiwillig) ineinem separaten, aber mit dem Arbeitsverhältnis verbunde- 

nen Vertrag ein Darlehen gewährt. 

Umgangssprachlich wird die Zahlung einer Geldschuld zuweilen auch als «Zins» bezeichnet 

(«Mietzins» oder «Pachtzins» für das Entgelt bei Gebrauchsüberlassungsver-


gelts für eine inder Regel vertragliche (Gegen-)Leistung hier nicht weiter eingegangen. 

363 Abgesehen von den gesetzlich geregelten Rechtsverhältnissen, indenen die 

Zahlung von Zins eine Hauptleistung einer Partei darstellen kann, 615 findet sich 

weder inden Art. 319–362 OR noch andernorts im OR eine Regel, welche sich 

in allgemeiner und grundsätzlicher Art mit der rechtlichen Behandlung 

des Zeitwerts des Geldes befasst. Trotz fehlender Grundlage imGesetz ist in 

Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass für Geldschulden das sogenannte 

Nennwertprinzip 616 gilt. 617 Das Nennwertprinzip besagt, dass eine bezifferte 

Geld(summen)schuld sich nicht verändert und getilgt ist, wenn die zur Zahlung 

verwendeten gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Zahlungsmittel im Zeitpunktder 

Fälligkeit zusammengezählt derGeld(summen)schuld entsprechen. 618 

364 Vom Zeitwert des Geldes imAllgemeinen, der aufgrund des Nennwertprinzips 

vom Gesetz bei vertraglichen Beziehungen nicht berücksichtigt wird, sind diejenigen 

Fälle zuunterscheiden, indenen einevertraglich begründete Geldschuld 

trotz Fälligkeit nicht pünktlich geleistet wird. Bei unpünktlicher Zahlung einer 

Geldschuld liegt aufseiten des Schuldners eine Leistungsstörung vor. Für die 

verspätete Erfüllung 619 bzw. für den Verzug 620 hält das Gesetz im allgemeinen 

615 

616 

617 

618 

619 

620 

trägen), obwohl es dabei nicht um Zins als Vergütung für das Überlassen von Geld 

geht. 

Vgl. z.B. Art. 313 OR für das Darlehen. 

BGE 134 III 151 (153 f.; E.2.1); BGE 57 II 368 (370, E. 3); BGE 51 II 303 (306 ff., 

E. 3); BE-Komm.-Weber, Art. 84 N179; BSK OR I-Leu, Art. 84 N5;Vischer, Geldund 

Währung, N91 ff.; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N73. Das Nennwertprinzip 

wird teilweise auch als Nennwerttheorie, Grundsatz des Nominalismus, nominalistisches 

Prinzip oder als Nominalismus bezeichnet und im Sinnspruch «Ein Franken (ist 

und) bleibt ein Franken» zusammengefasst. 

Das Nennwertprinzip gilt nicht absolut, sondern wird verschiedentlich durchbrochen. 

Die wichtigsten Fälle, in denen das Nennwertprinzip keine Anwendung findet, sind 

die sogenannten Geldwertschulden (im Gegensatz zu Geldsummenschulden). Die 

wichtigsten Geldwertschulden sind z.B. Schadenersatzforderungen (Schadenersatz für 

einen Versorgerschaden gemäss Art. 45 Abs. 3ORoder bei ganzer oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit 

wegen Körperverletzung gemäss Art. 46 OR), Bereicherungsansprüche 

und Unterhaltsforderungen; vgl. dazu BE-Komm.-Weber, Art. 84 N196 ff.; ZH- 

Komm.-Schraner, Art. 84 N81ff. Bei einem Versorgerschaden oder Schadenersatzansprüchen 

wegen Körperverletzung wird inder Praxis meist eine einmalige Kapitalzahlung 

vorgenommen. Im Rahmen der Berechnung der einmaligen Kapitalzahlung wird 

der Zeitwert des Geldes berücksichtigt, indem künftiges Einkommen auf den Urteilsoder 

Zahlungszeitpunkt mit einem kalkulatorischen Zinssatz abdiskontiert wird. 

Vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N179; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N80ff. 



165


166 

Teil des ORRegeln bereit. 621 In Verzugsfällen wird der Zeitwert von Geld somit 

von Gesetzes wegen berücksichtigt. Der Gläubiger kann bei Vorliegen von 

bestimmten Voraussetzungen Verzugszinsvon 5Prozent 622 pro Jahrfordern. 

365 Vorausgesetzt, dass zwischen Entstehung der Geldschuld und dem Zeitpunkt 

ihrer Fälligkeit eine gewisse Zeitspanne vergeht –womit der Zeitwert des Geldes, 

abgesehen von den Fällen der Zinszahlung als Hauptleistung und des Verzugs, 

erst seine Bedeutung erlangt –, hat das Nennwertprinzip zur Folge, dass 

der Zeitwert des Geldes bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit einer betragsmässig 

festgelegten Geldschuld ohne Bedeutung ist. Wohl nicht zuletzt deshalb gehen 

die Begründungen für die Geltung des Nennwertprinzips teilweise recht weit 

auseinander. Der überzeugendste Rechtfertigungsgrund für die Geltung des 

Nennwertprinzips bei vertraglich begründeten Geldschulden dürfte wohl 

schlicht inseiner Einfachheit und Praktikabilität im täglichen Geschäftsleben 

liegen. 623 

366 Obwohl somit der Zeitwert des Geldes aufgrund des Nennwertprinzips grundsätzlich 

nicht berücksichtigt wird, bedeutet dies nicht, dass der Zeitwert des 

Geldes von den Parteien nicht aus Eigeninitiative berücksichtigt und vertraglich 

geregelt werden könnte. Esist den Parteien unbenommen, den Zeitwert des 

Geldes im Rahmen eines Geschäfts einzukalkulieren. Soll der Zeitwert des Geldes 

berücksichtigt werden, ist indes der Gläubiger der Geldschuld gehalten, den 

Zeitwert des Geldes mittels eines kalkulatorischen Zinssatzes bei der Bestimmung 

der Höhe der Geldschuld einzuberechnen. Ob und inwieweit dies einem 

(potenziellen) Gläubiger in einem für seinen Kontrahenten ersichtlichen Ausmass 

gelingen wird, ist zum einen eine Frage der Transparenz und zum anderen 

abhängig von der Marktsituation und der jeweiligen Verhandlungsstärke der 

Parteien. 

367 Eine Konstellation, in welcher eine Leistung und die dafür geschuldete Gegenleistung 

in Geld nicht zum gleichen Zeitpunkt erbracht werden, liegt auch im 

Arbeitsverhältnis vor. Der Arbeitnehmer ist regelmässig vorleistungspflichtig, 

624 da mangels anderer Übung, Abrede oder Vorschrift in einem Gesamtoder 

Normalarbeitsvertrag der Geldlohn gemäss Art. 323 Abs.1OR Ende jeden 

Monats auszurichten ist. 625 Der nachschüssig entrichtete Monatslohn ist die häu- 

621 

622 

623 

624 

625 

Vgl. Art. 104 und 105 OR, welche die Frage der Verzugszinsen für Geldschulden einerseits 

und Verzugszins auf (Kapital-)Zinsen, Renten und Geldschenkungen andererseits 

regeln. 


Für weitere Gründe vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N182; Vischer, Geld- und Währung, 

N101 ff. sowie die Hinweise bei ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N77. 

Brand/Dürr et al., Art.323 N1; Duc/Subilia, Art. 323 N3; Vischer, S. 94; ZH- 


Zur Fälligkeit des Lohns vgl. auch unten Rz. 412 ff.


figste Form der Zahlung des regelmässig auszuzahlenden Geldlohns. Dajedoch 

ein Monateine relativ kurze Zeitspanne ist, kommt demZeitwert des Geldes bei 

Vereinbarung der Zahlung des Geldlohns imMonatsrhythmus in finanzieller 

Hinsicht –insbesondere in Zeiten mit einem tiefen, risikolosen Zinssatz –keine 

sehr grosse Bedeutung zu. 626 Anders kann die Sache jedoch liegen, wenn zwischen 

der Entstehung des Anspruchs auf eine Geldlohnsumme und deren Fälligkeit 

ein wesentlich längerer Zeitraum –wie dies bei einigen Vergütungsformen 

der Fall sein kann –liegt. 

3. DieKaufkraft von Geld im Arbeitsverhältnis 

368 Für die rechtliche Behandlung der Kaufkraft des Geldes kann auf die Ausführungen 

zum Zeitwert des Geldes zurückgegriffen werden. Von Gesetzes wegen 

werden Veränderungen der Kaufkraft von vertraglich begründeten Geldschulden 

zwischen dem Zeitpunkt ihrer Entstehung und ihrer Fälligkeit weder im 

Allgemeinen noch in den Art. 31–362 OR für das Arbeitsverhältnis im Besonderen 

berücksichtigt. 627 Es gilt erneut das Nennwertprinzip. Die sich daraus ergebende 

Folge besteht darin, dass eine sich verändernde Kaufkraft des Geldes 

auf die ziffernmässige Höhe einer Geldschuld keine Auswirkungen hat. Es 

bleibt damit wiederum den Parteien überlassen, obund wie sie Veränderungen 

derKaufkraft desGeldes im Arbeitsverhältnis berücksichtigen wollen. 

369 Treffen die Parteien eines Arbeitsvertrags keine Abrede, bleiben Veränderungen 

der Kaufkraft des Geldes für die nominelle Höhe des geschuldeten Geldlohns 

ohne Folge. Aufgrund des Nennwertprinzips liegen somit die Chancen 

und Risiken einer Veränderung der Kaufkraft des Geldlohns beim Arbeitnehmer 

als Geldlohngläubiger. Sinkt die Kaufkraft des Geldes, erleidet der Arbeitnehmer 

einen sogenannten Reallohnrückgang, weil er aufgrund des Anstiegs 

der Preise mit dem betragsmässig gleichen Lohn weniger Güter und Dienstleistungen 

kaufen kann. Steigt hingegen die Kaufkraft des Geldes, erfährt der Arbeitnehmer 

eine Reallohnerhöhung, weil er mit dem betragsmässig unveränderten 

Geldlohn mehrGüter und Dienstleistungen erwerben kann. 

370 Über einen längeren Zeitraum hinweg betrachtet, spielt im Wirtschaftsalltag die 

Verminderung der Kaufkraft des Geldes (Teuerung oder Inflation) die wesent- 

626 

627 

Geht man von einem Monat mit 30 Kalendertagen, 22 Arbeitstagen und einem Monatslohn 

von CHF 8800.00 bzw. CHF 400.00 pro Arbeitstag aus, würdesich bei einem 

risikolosen Zinssatz von 3 % p.a. eine monatliche Zinssumme von gerundet 

CHF 11.60 ergeben. Der Betrag von CHF 11.60 entspricht 0.132 %des Monatslohns. 

Bei einem risikolosen Zinssatz von 1% p.a. reduziert sich der Zins auf gerundet 

CHF 3.85. Der Betrag von CHF 3.85 entspricht 0.044 %des Monatslohns. 

Demgegenüber findet sich z.B. im Mietrecht die sogenannte Indexmiete, vgl. 

Art. 269d und 270c OR. 

167


168 

lich grössere Rolle als die Erhöhung der Kaufkraft (Deflation). 628 Daher hat der 

Arbeitnehmer inder Regel das grössere Interesse daran, dass der Geldlohn an 

die Verminderung der Kaufkraft angepasst wird. Soll die Kaufkraft des Geldlohns 

auf einem bestimmten Niveau gehalten werden, somuss theoretisch eine 

Verminderung der Kaufkraft des Geldes zu einer Erhöhung des nominellen 

Geldlohns führen. Umgekehrt müsste eine steigende Kaufkraft des Geldes sich 

in einer Reduktion desnominellen Geldlohnsniederschlagen. 

371 Inder Praxis wird der Zeitwert des Geldes in Arbeitsverhältnissen unterschiedlich 

behandelt. Eine erste Gliederung der verschiedenen Konstellationen kann 

anhand der Tatsache getroffen werden, obVeränderungen der Kaufkraft überhauptals 

Einflussfaktor erkannt und explizit berücksichtigtwerden odernicht. 

372 Indenjenigen Fallkonstellationen, in denen die Kaufkraft des Geldes im Arbeitsvertrag 

keine explizite Regelung erfährt, finden sich meist zwei Arten der 

impliziten Problembehandlung. Zuweilen werden Veränderungen der Kaufkraft 

des Geldes gar nicht berücksichtigt. Ob dies wissentlich und willentlich geschieht 

oder nicht, ist dabei ohne Bedeutung. Daraus folgt, dass der nominelle 

Geldlohn des Arbeitnehmers über längere Zeit –teilweise mehrere Jahre lang – 

unverändert bleibt. Eine Verminderung der Kaufkraft wird demnach allein vom 

Arbeitnehmergetragen.Einezweite Gruppe von Fällen ohne explizite Regelung 

zeichnet sich dadurch aus, dass sich meist eine betriebliche Übung ermitteln 

lässt, in deren Rahmen eine Verminderung der Kaufkraft des Geldlohns ganz 

oder teilweise im Rahmen von meist jährlichen stattfindenden «Lohnrunden» 

durch eine nominelle Lohnerhöhung ganz oder teilweise ausgeglichen werden. 

Obwohl es als unausgewogen erscheinen mag, wenn Verminderungen der 

Kaufkraft –vor allem in langjährigen Arbeitsverhältnissen –ohne explizite Regelung 

bleiben, ist dies rechtlich nicht zubeanstanden. Es gibt im Arbeitsrecht 

keine gesetzliche Anspruchsgrundlage für einen Teuerungsausgleich. Das Gesetz 

überlässt es den Parteien, eine vertragliche Regelung für Veränderungen 

derKaufkraft zu vereinbaren. 

373 Indenjenigen Fällen, indenen die Kaufkraft von Geld als relevanter Faktor für 

die Bemessung des Geldlohns explizit Berücksichtigung findet, lassen sich 

wiederum zwei Grundtypen von Vertragsklauseln ausmachen. Bei beiden 

Grundtypen wird entweder im Arbeitsvertrag oder in einem Betriebsreglement 

eine Referenzgrösse zur Bestimmung der Veränderungen der Kaufkraft des 

628 

Vgl. oben Fn. 601. 

Gemäss der vom Bundesamt für Statistik veröffentlichten Indexentwicklung des Landesindex 

für Konsumentenpreise gab es seit 1980 ein Jahr mit einer negativen Teuerung. 

Die Teuerung (bzw. die Verminderung der Kaufkraft) lag seit 1980 zwischen 

0.0 % im Jahr 1998 bzw. -0.5 % im Jahr 2009 und 6.5 % im Jahr 1981. Siehe 

http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/05/02/blank/key/jahresdurchschn 

itte.html; besucht am3.Juli 2011.


Geldes bestimmt. Als Referenzgrösse wird in der Praxis fast ausschliesslich auf 

den vom Bundesamt für Statistik errechneten Landesindex der Konsumentenpreise 

abgestellt. 629 Es könnten jedoch auch andere Gradmesser zur Bestimmung 

derVeränderung derKaufkraft zurAnwendunggelangen. 

374 Der erste Grundtyp von Vertragsklauseln, welche der Anpassung des Geldlohns 

an Kaufkraftveränderungen dienen, sind sogenannte Wertanpassungs- oder 

Wertsicherungsklauseln. 630 Wertanpassungsklauseln sind seltener anzutreffen 

als die Wertsicherungsklauseln. Basierend auf einem vertraglich vereinbarten 

Gradmesser sehen Wertsicherungsklauseln vor, dass der nominelle Geldlohn 

dann erhöht wird, wenn die Kaufkraft des Geldes eine Verminderung erfahren 

hat und ein Schwellenwert überschritten worden ist. Ein Schwellenwert (z.B. 

eine Veränderung des Gradmessers der Teuerung von 1%)wird häufig aus 

Gründen der Praktikabilität vereinbart, um nicht bei jeder noch sogeringen 

Veränderung der Kaufkraft des Geldes den Geldlohn neu berechnen zu müssen. 

631 Wird ein solcher Schwellenwert überschritten, steht dem Arbeitnehmer 

eine Erhöhung des nominellen Geldlohns zu. Diese Erhöhung kann dabei die 

Verminderung der Kaufkraft entweder ganz oder aber nur teilweise auffangen. 

Im Unterschied zu Wertsicherungsklauseln sehen Wertanpassungsklauseln vor, 

dass eine Veränderung der Kaufkraft des Geldes sowohl nach oben wie auch 

nach unten sich im zu zahlenden Geldlohn reflektieren soll. Steigt die Kaufkraft 

des Geldes in einer deflationären Periode, sinkt der nominelle Geldlohn; sinkt 

die Kaufkraft des Geldes ineiner inflationären Periode, steigt der nominelle 

629 

630 

631 

Im Dezember 2005 und imDezember 2010 wurde der Landesindex für Konsumentenpreise 

letztmals auf die Basis von 100 Punkten gestellt. Im Dezember 2008 lag der Index 

bei 103.4 Punkten; im März 2009 bei 102.4 Punkten. Dies bedeutet, dass die Preise 

für die Güter des dem Index zugrunde liegenden Warenkorbs zwischen Dezember 

2005 und Dezember 2008 um 3.4 %teurer geworden sind. Zwischen Dezember 2008 

und März 2009 sind indessen die Preise für die Güter des Warenkorbs gesamthaft um 

1% billiger geworden. Siehe http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/ 

05/02/blank/key/aktuell.html; besucht am 3. Juli 2011. 

Zu den Arten und Formen von Wertsicherungsklauseln im Allgemeinen, den Bereichen, 

in denen der Gesetzgeber Wertsicherungsklauseln nicht erlaubt, sowie der 

sonstigen Zulässigkeit von Wertsicherungsklauseln vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 

N233 ff.; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N94ff. 

Vischer, Geld- und Währung, N130, unterscheidet Gleitklauseln einerseits und Spannungsklauseln 

andererseits. Mit dem Begriff Gleitklausel ist im Prinzip eine vertragliche 

Bestimmung gemeint, welche die geschuldete Geldsumme an einen (Preis-)Index 

bindet. Unter einer Spannungsklausel ist eine Vereinbarung zu verstehen, welche die 

Höhe der zu zahlenden Geldschuld vom künftigen Wert von Gütern oder Leistungen 

abhängig macht, die mit der geschuldeten Nichtgeldleistungvergleichbar sind. 

Nicht übersehen werden sollte jedoch, dass auch eine monatliche Neuberechnung des 

Geldlohns mithilfe der heutigen technischen Hilfsmittel der Lohnbuchhaltung ohne 

Probleme möglich ist und das Argument der Praktikabilität für die Vereinbarung eines 

Schwellenwerts an Gewicht verloren hat. 

169


170 

Geldlohn. Die Höhe des Geldlohns folgt somit den Veränderungen der Kaufkraft 

desGeldes gemäss demgewählten Gradmesserund ist insofern variabel. 

375 ImZusammenhang mit dem im Arbeitsrecht geltenden Grundsatz, dass das Betriebs- 

und Wirtschaftsrisiko grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen ist, 632 

könnte die Frage gestellt werden, obeine Wertanpassungsklausel, welche bei 

einem Anstieg der Kaufkraft des Geldes zu einer Reduktion der nominellen 

Höhe des Geldlohns führt, gültig vereinbart werden kann. Die Frage ist zu bejahen. 

Denn eine Wertanpassungsklausel ist nichts anderes als die Umkehrung 

bzw. das Gegenstück des Nennwertprinzips. Das Gegenstück des Nennwertprinzips 

wird als Valorismus oder Kurswerttheorie bezeichnet. 633 Anstatt die 

Chancen und Risiken von Veränderungen der Kaufkraft aufgrund des Nennwertprinzips 

dem Arbeitnehmer als Geldlohngläubiger aufzuerlegen, werden 

aus wirtschaftlicher Perspektive die Chancen und Risiken der Veränderungen 

der Kaufkraft vom Arbeitgeber übernommen. Eine dem Valorismus folgende 

Wertanpassungsklausel führt folglich dazu, dass der Reallohn des Arbeitnehmers 

unverändert bleibt. Wenn zudem unterstellt wird, dass mittel- und langfristig 

in der Regel von einer Teuerung auszugehen ist, führt eine Wertanpassungsklausel 

zueinem garantierten Teuerungsausgleich zugunsten des Arbeitnehmers. 

Im Normalfall ergibt sich damit eine Besserstellung des Arbeitnehmers. 

Der «Preis», den der Arbeitnehmer dafür bezahlt, liegt darin, dass er bei 

steigender Kaufkraft des Geldes eine nominelle Geldlohnreduktion hinnehmen 

muss und der nominelle Geldlohn einer mehr oder minder grossen Schwankung 

unterliegt. 

376 Der zweite, in der Praxis anzutreffende Grundtyp von Klauseln zur Anpassung 

des Geldlohns an Veränderungen der Kaufkraft des Geldes sind, im Vergleich 

zu Wertanpassungs- und Wertsicherungsklauseln, allgemeiner gehaltene Vereinbarungen. 

Diese Vereinbarungen sehen meist vor, dass einmal jährlich die 

Höhe des nominellen Geldlohnes überprüft und angepasst wird. 634 Im Rahmen 

632 

633 

634 

Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko zutragen hat, 

wird aus der Regel von Art. 324 OR zum Annahmeverzug abgeleitet. Zum Betriebsund 

Wirtschaftsrisiko vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 N38ff.; Dünner, 

S. 20 ff. sowie S.66ff.; Schnüriger, S. 83 ff.; Wyler, S.199 ff.; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 324 N12ff. 

BE-Komm.-Weber, Art. 84 N181; Vischer, Geld-und Währung, N93f.; ZH-Komm.- 

Schraner, Art. 84N79. 

Beispielsweise sieht die Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der kaufmännischen 

Angestellten und der juristischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Kanton 

Zürich, abgeschlossen zwischen dem Zürcher Anwaltsverband und dem Kantonalverband 

Zürcherischer Kaufmännischer Verbände (Ausgabe 2009), inZiff. 20 u.a. Folgendes 

vor: «Der Lohn wird zwischen Arbeitgeberin oder Arbeitgeber und Arbeitnehmerin 

oder Arbeitnehmer individuell festgelegt und periodisch entsprechend den Verhältnissen 

überprüft.»


dieser Überprüfung der Höhe des nominellen Geldlohns sind auch Veränderungen 

der Kaufkraft zu berücksichtigen. Zuweilen werden solche Vereinbarungen 

auch als «Lohnrundenklauseln» bezeichnet. Ob und inwieweit im Rahmen einer 

Lohnrunde somit eine ganze oder teilweise Anpassung an die Teuerung stattfindet, 

ist indessen ungewiss und dürfte regelmässig von der finanziellen Lage des 

Arbeitgebers und der jeweiligen Verhandlungspositionen und Verhandlungsstärkeder 

Parteien abhängen. 

4. Die Zahlungdes Geldlohns in in-und ausländischer Währung 

377 Die zunehmende Mobilität von Arbeitnehmern hat inden letzten Jahren dazu 

geführt, dass die Anzahl der schweizerischem Recht 635 unterstehenden Arbeitsverträge, 

welche die Zahlung von Geldlohn nicht oder nicht nur in Schweizer 

Franken vorsehen, zugenommen hat. Gefördert wurde diese Entwicklung insbesondere 

auch durch die Einführung des Euro. 636 Die Einführung der europäischen 

Einheitswährung zog teilweise auch Rationalisierungs- bzw. Optimierungsbestrebungen 

in international tätigen Konzernen nach sich, indem etwa 

Personalabteilungen sowie die dazugehörige Lohnbuchhaltung für Tochterfirmen 

inverschiedenen LändernEuropasaneinem Ortzentralisiert wurden. 

378 Für die Zahlung des Geldlohns im Arbeitsvertrag sieht Art. 323b Abs.1OR 

vor, dass der Geldlohn mangels anderer Abrede oder Übung in gesetzlicher 

Währung entrichtet werden muss. Wird Art. 323b Abs. 1ORinVerbindung mit 

der allgemeinen Regel inArt. 84 Abs.1OR zur Zahlung einer Geldschuld betrachtet, 

wird Art. 323b Abs. 1ORinsofern von Art. 84 Abs. 1OR präzisiert, 

indem eine Geldschuld mit gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten 

Währung zubezahlen ist. Gemäss Art. 362 Abs.1OR ist der erste Satz von 

Art. 323b Abs.1OR dispositiver Natur. 637 

379 DaArt. 323b Abs. 1ORkeine bestimmte Währung vorschreibt, sondern nur die 

Zahlung des Geldlohns mit gesetzlichen Zahlungsmitteln vorsieht, können die 

Parteien gestützt auf Art. 84 Abs.1OR vereinbaren, dass der Geldlohn durch 

irgendwelche gesetzlichen Zahlungsmittel irgendeiner Währung bezahlt werden 

kann. Die Parteien eines schweizerischem Recht unterliegenden Arbeitsvertrags 

sind somit frei, für die Zahlung des Geldlohns eine andere Währung als den 

Schweizer Franken als geschuldete Währung zubezeichnen, solange die Lohn- 

635 

636 

637 


Als Buchgeld wurde der Euro per 1. Januar 1999 und als Bargeld per 1. Januar 2002 

eingeführt. 

Im Gegensatz dazu erklärt Art. 362 Abs. 1OR den zweiten Satz von Art. 323b 

Abs. 1ORals halbzwingend. Damit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich 

bei jeder Lohnzahlung eine detaillierte und nachvollziehbare Lohnabrechnung 

übergeben. 

171


172 

forderung mit gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung beglichen 

wird. 638 Beispielsweise können die Parteien den Geldlohn ganz in Euro 

oderganzinUS-Dollar beziffern. 

380 Ist es grundsätzlich zulässig, die Zahlung von Geldlohn inirgendeiner Währung 

zu vereinbaren, kann – amaiore adminus –der gesamte Geldlohn auch inBeträge 

unterschiedlicher Währungen aufgeteilt werden (z.B. monatlich je 

CHF 2000.- plus EUR 2000.- plus USD 2000.-). Ebenso ist es möglich, den in 

einer Basiswährung festgelegten Gesamtgeldlohn ineinem bestimmten Verhältnis 

zwischen Währungen aufzuteilen (z.B. 80%in Schweizer Franken sowie 

je10% in Euro und 10% inUS-Dollar). Noch weitergehend ist es auch zulässig, 

der einen oder anderen Partei vertraglich die Wahl einzuräumen, in welcher 

bzw. in welchen Währungen der Geldlohn zubegleichen ist. Solange der 

Geldlohn inder einen, der anderen oder inmehreren Währungen gestützt auf 

den Arbeitsvertrag bestimmbar ist, sind die Parteien frei, eine ihren Bedürfnissen 

entsprechendeLösung zufinden. 

381 Wird die Währung des Geldlohns weder mündlich noch schriftlich explizit vereinbart, 

dürfte es zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrags ohne internationalen 

Bezug wohl selten zum Streit über die Währung des Geldlohns kommen. 

Haben der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer ihren Sitz oder Wohnsitz jeweils 

in der Schweiz und liegt auch der Arbeitsort in der Schweiz, ist von einer stillschweigenden 

Übereinkunft auszugehen, dass der Geldlohn in der gesetzlichen 

Währung der Schweiz, dem Schweizer Franken, 639 zu bezahlen ist; zumal es 

sich beim Schweizer Franken umeine verhältnismässig «harte» Währung handelt, 

welche –historisch betrachtet –nicht von überdurchschnittlicher Inflation 

betroffen ist und gegenüber anderen Währungen auf lange Sicht eher Aufwertungspotenzial 

besitzen dürfte. 

382 Ineinem Arbeitsvertrag, inwelchem die Zahlung von Geldlohn in einer –aus 

schweizerischer Perspektive –Fremdwährung oder inmehreren Währungen 

vorgesehen ist, empfiehlt essich indessen, für die Zahlung des Geldlohns spezi- 

638 

639 

Vgl. BBl 1967 II, S. 328; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N1;Brühwiler, 

Art. 323b N 1; Streiff/von Kaenel, Art. 323b N 2, S.252; Vischer, S. 117; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 323b N3.Die Zahlung des Geldlohns ineiner ausländischen 

Währung oder in verschiedenen Währungen ist zum einen in grenznahen Gebieten anzutreffen. 

Zum anderen finden sich solche Fälle auch in Arbeitsverhältnissen, in denen 

ein Arbeitnehmer zwar von einem «Basisarbeitsort» aus tätig ist, aber regelmässig für 

eine bestimmte Zeit, welche nicht mehr als Geschäftsreise betrachtet werden kann, an 

einen anderen Arbeitsort im Ausland transferiert bzw. vorübergehend stationiert wird, 

sodass eine Rückkehr an den Wohnort des Arbeitnehmers nicht mehr möglich ist. In 

solchen Fällen bleibt der Basisarbeitsort meist bestehen und der Arbeitnehmer behält 

seinen WohnsitzimLand des Basisarbeitsorts bei. 

Vgl. Art. 1WZG.


fische Regelungen zutreffen. Unabhängig davon, wie komplex die vertragliche 

Regelung zur Zahlung des Geldlohns in einer oder mehreren Fremdwährungen 

ist, sollten drei Aspekte berücksichtigt werden, welche indiesem Zusammenhang 

von Bedeutung sein könnten. 

383 Der erste Aspekt betrifft Währungsschwankungen oder Wechselkursveränderungen. 

640 Der zweite Aspekt bezieht sich auf den Zeitwert und die Kaufkraft 

von verschiedenen Währungen, die regelmässig unterschiedlich sind. Auf diesen 

Aspekt wird unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen 641 nachfolgend 

nichtmehr weiter eingegangen. Der dritte Aspekt,der beider Vertragsgestaltung 

von den Parteien berücksichtigt werden sollte und der insbesondere mit 

Wechselkursveränderungen verknüpft ist, hat seine Grundlage in Art. 84 

Abs.2OR. Art. 84 Abs. 2OReröffnet dem Geldschuldner die Möglichkeit, bei 

gegebenen Voraussetzungen eine Geldschuld nicht inder vertraglich vereinbarten 

und somit der geschuldeten, sondern in der Landeswährung des Zahlungsorts 

zu begleichen. 

384 Für die Problematik der Wechselkursschwankungen enthalten weder die 

Art. 319–362ORnoch der allgemeine Teil des ORspezifische Regeln. Esgilt 

wiederum das Nennwertprinzip, 642 welches auch für Fremdwährungen angewendet 

wird. 643 Wenn im Vertrag die Zahlung von Geldlohn ineiner –aus 

schweizerischer Perspektive –Fremdwährung vorgesehen ist und der Vertrag 

keine andere Regelung enthält, wird in der Literatur gestützt auf das Nennwertprinzip 

übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Gläubiger der Fremdwährungsforderung 

die Risiken von Wechselkursschwankungen trägt. 644 Somit 

640 

641 

642 

643 

644 

Die jeweils aktuellen Wechselkurse der gängigen Währungen, welche täglich in den 

Massenmedien publiziert werden, dürfen heute gemäss BGE 135 III 88 (E. 4.1, 89 f.) 

als notorische Tatsachen betrachtet werden. Der gängige Wechselkurs muss somit 

nicht mehr behauptet und bewiesen werden. 

Zur Umrechnung einer Forderungssumme in ausländischer Währung imRahmen einer 

Betreibung vgl. Art. 67 Abs. 1Ziff. 3und Art. 88 Abs. 4SchKG. 

Vgl. oben Rz. 361 ff. und Rz. 368 ff. 

Vgl. dazu oben Rz. 363. 

BE-Komm.-Weber, Art. 84 N184; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N78. 

Vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N182; KUKO OR-Gross/Sprecher, Art. 84 N10; 

Schwenzer, Rz. 10.03; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84N73. Wenn in der Literatur gesagt 

wird, der Gläubiger trage das Risiko der Verminderung des Kurswertes, werden 

stillschweigend zwei Annahmen getroffen. Die erste Annahme besteht darin, dass eine 

Referenzgrösse bzw. ein bestimmter Wechselkurs im Zeitablauf fixiert worden ist und 

somit ein Vergleichsmassstab herangezogen werden kann, umeine positive oder negative 

Wert- oder Kursveränderung überhaupt ermitteln zu können. Die zweite Annahme 

besteht darin, dass die Parteien währungssensitiv sind. Dass die Parteien währungssensitiv 

sind, dürfte wohl häufig zutreffen, braucht aber nicht immer der Fall zu sein. Im 

hier verwendeten Sinne bedeutet Währungssensitivität, dass der Arbeitgeber, um die 

Geldforderung in einer Fremdwährung zahlen zu können, Währungstransaktionen 

173


174 

liegen bei einer Fremdwährungsschuld die Risiken, aber auch die Chancen aus 

Veränderungen der Wertrelation zwischen zwei Währungen grundsätzlich beim 

Arbeitnehmerals Geldlohngläubiger. 

385 Indiese, auf dem Nennwertprinzip basierende Verteilung von Chancen und Risiken 

aus Wechselkursschwankungen kann gestützt auf Art. 84 Abs.2OR eingegriffen 

werden. Nach Art. 84 Abs.2OR steht dem Schuldner einer auf eine 

bestimmte Währung lautenden Geldschuld, die amZahlungsort nicht Landeswährung 

ist, die Befugnis zu, den geschuldeten Fremdwährungsbetrag nach 

dem Wechselkurs imZeitpunkt der Fälligkeit dennoch inder Landeswährung 

des Zahlungsorts zu bezahlen. Die Möglichkeit, nebst der vertraglich geschuldeten 

Währung auch inder Landeswährung amZahlungsort zu zahlen, bleibt 

dem Geldschuldner nur dann verschlossen, wenn mittels Verwendung des Wortes 

«effektiv» oder eines gleichbedeutenden Zusatzes die wortgetreue Erfüllung 

derFremdwährungsschuld ausbedungen ist. 

386 Als Gründe für die von Art. 84 Abs. 2OReröffnete Möglichkeit, anstatt in der 

vertraglich vereinbarten Währung die Geldschuld inder Landeswährung des 

Zahlungsorts 645 zu begleichen,werden verschiedene Umstände genannt. Es wird 

etwa angeführt, dem Schuldner sollen Beschaffungsschwierigkeiten in Zeiten 

der Devisenbewirtschaftung erspart bleiben. Weiter soll die Landeswährung am 

Zahlungsort privilegiert werden. Ebenso soll der Schuldner die Möglichkeit haben, 

sich etwaige Kurswertveränderungen zunutze zu machen, sowie ininländischer 

Währung des Zahlungsorts zu zahlen, weil es der Gläubiger in der Regel 

vorzieht, die Landeswährung des Zahlungsorts zu erhalten. 646 Ist Letzteres nicht 

der Fall, kann die Möglichkeit gemäss Art. 84 Abs.2OR vertraglich ausgeschlossen 

werden.Art. 84 Abs. 2ORist dispositiv. 647 

387 Die Möglichkeit, die Geldschuld in der Landeswährung des Zahlungsorts zu 

begleichen, wird in Lehre und Rechtsprechung als gesetzliche Alternativermächtigung 

qualifiziert und auch als Ersetzungsbefugnis oder «facultas alterna- 

645 

646 

647 

durchführen muss und/oder einem Handel mit Währung nicht gänzlich abgeneigt ist 

(Spekulationsinteresse). Ist weder das eine noch das andere der Fall –beispielsweise 

wenn der Arbeitgeber, welcher mit Schweizer Franken als Basiswährung operiert, im 

Rahmen seiner Geschäftstätigkeit eine Fremdwährung einnimmt und diese Einnahmen 

für die Zahlung des inder Fremdwährung geschuldeten Lohns verwenden will und 

kann –, spielen Wechselkursschwankungen grundsätzlich keine Rolle. Sie wirken sich 

nicht aus. 

Für den Begriff «Zahlungsort» werden in der Literatur teilweise auch die gleichbedeutenden 

Ausdrücke «Leistungsort» oder «Erfüllungsort» verwendet; zum Zahlungsort 

vgl. auch unten Rz. 392 ff. 

Vgl. Weber, Fremdwährungsschulden, S. 110; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N187 ff. 

BE-Komm.-Weber, Art. 84 N8;KUKO OR-Gross/Sprecher, Art. 84 N2;vgl. auch 

Koller, §41N13.


tiva» bezeichnet. 648 Eine gesetzliche Alternativermächtigung liegt vor, wenn der 

Schuldner sich zwar verpflichtet hat, eine bestimmte Vertragsleistung zu 

erbringen, indessen vom Gesetz dennoch die Wahl eingeräumt erhält, entweder 

die vertraglich geschuldete oder aber eine andere, auf gesetzlicher Vorschrift 

beruhende Leistung zu erbringen. Der Gläubiger ist aufgrund der gesetzlichen 

facultas alternativa gehalten, sowohl die vertraglich vereinbarte als auch die 

andere, gesetzlich bestimmte Leistung anzunehmen. Tut er dies nicht, gerät der 

Gläubiger in Annahmeverzug. 649 Unter Vorbehalt von anderweitigen Leistungsstörungen 

haben beide Leistungen für den Schuldner befreiende Wirkung. Die 

mit der Alternativermächtigung eröffnete Wahlmöglichkeit steht dabei aber nur 

dem Schuldner zu. Der Gläubiger kann nur die vertraglich vereinbarte, nicht 

aber die andere Leistung einfordern, 650 weshalb die Alternativermächtigung einseitig 

zugunsten desSchuldners wirkt. 

388 Wie der Text von Art. 84 Abs. 2ORklarstellt, kommt die Alternativermächtigung 

nur zum Tragen, wenn keine sogenannte Effektivklausel 651 vereinbart ist. 

Nach wohl herrschender Lehre muss eine Effektivklausel «eindeutig» sein, wobei 

auch die Usanzen der jeweiligen Branche zuberücksichtigen sind. 652 Im 

Zweifel steht dem Schuldner die Alternativermächtigung offen. 653 Diese Auffassung 

ist vom Gesetzestext von Art. 84 Abs.2OR gedeckt, worin verlangt 

wird, dass die Effektivschuld durch den Gebrauch des Wortes «effektiv» oder 

einem ähnlichen Zusatz als solche erkennbar sein muss. Dem Gesetzestext kann 

insofern eine (gesetzliche und widerlegbare) Vermutung entnommen werden. 

Diese Vermutung geht dahin, dass mangels klarer oder eindeutiger Vereinba- 

648 

649 

650 

651 

652 

653 

BGE 134 III 151 (E. 2.2, 154 f.); Gauch/Schluep/Emmenegger, N2269 ff. sowie 

N2302 ff.; Koller, §41N13 ff. (mit Beispielen) und §41N27 ff.; vgl. auch Schulin/Vogt, 

Tafel 9A/C. 

BGE 134 III 151 (E. 2.2, 154 f.). 

BGE 134 III 151 (E. 2.2, 154 f.); Gauch/Schluep/Emmenegger, N2307; Koller §41 

N35. 

Der Ausdruck «Effektivklausel» kann imArbeitsrecht auch in anderem Bedeutungszusammenhang 

vorkommen. So insbesondere bei Gesamtarbeitsverträgen, womit einer 

sogenannt begrenzten Effektivklausel gemeint ist, dass bei Abschluss eines neuen 

Gesamtarbeitsvertrags Reallohnerhöhungen und Teuerungszulagen auf dem bislang 

effektiv bezahlten Lohn zuzuschlagen sind und nicht nur auf einem etwaigen, im Gesamtarbeitsvertrag 

vorgesehenen, tieferen Mindestlohn. Zum Gesamten (und insbesondere 

Zulässigkeit von begrenzten Effektivklauseln bzw. zur teilweise umstrittenen 

Unzulässigkeit von Effektivgarantieklauseln) vgl. Geiser/Müller, N811; Port- 

mann/Stöckli, N1126 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 357 N7. 

BE-Komm.-Weber, Art. 84 N327; KUKO OR-Gross/Sprecher, Art. 84 N16; ZH- 

Komm.-Schraner, Art. 84 N209; abweichend: Koller, §41N28, wonach eine eindeutige 

Willensäusserung ausreichend ist und dieser Anforderung ausnahmsweise auch 

mit schlüssigem Verhalten Genüge getan werden kann. 

Schwenzer, N75.02 mit Hinweis aufBGE 134 III 151 (E. 2.2, 154). 

175


176 

rung einer Effektivschuld der Schuldner von der Alternativermächtigung 

Gebrauch machen kann, aber nichtmuss. 

389 Sofern der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber für die Zahlung des Geldlohns in 

einer Währung, welche am Zahlungsort nicht Landeswährung ist, eine oder 

mehrere eindeutige Effektivklauseln vereinbaren, bedeutet dies für den Arbeitgeber 

und Lohnschuldner, dass er grundsätzlich nur inder oder den vereinbarten 

Fremdwährung(en) befreiend leisten kann. 654 Die Effektivklausel hat bei 

Wechselkursschwankungen somit zur Folge, dass sich die damit verbundenen 

Chancen undRisikenauf denArbeitgeber verlagern. 655 

654 

655 

Wird vom Gläubiger jedoch eine Zahlung in anderer Währung widerspruchslos akzeptiert, 

ist regelmässig zu prüfen, ob entweder eine stillschweigende Vertragsänderung 

zustande gekommen ist oder ob die Zahlung ineiner anderen als der geschuldeten 

Währung als Zahlung anErfüllungsstatt («datio in solutum») oder als Zahlung erfüllungshalber 

(«datio solvendi causa») zuqualifizieren ist. Nach herrschender Lehre ist 

im Zweifel auf eine Zahlung erfüllungshalber zu schliessen. Vgl. zum Gesamten: 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2277 ff. und N2282 ff.; Koller, §35N19 f. und §35 

N21ff.; Schulin/Vogt, Tafel 32; Schwenzer, N74.01 ff. und N74.05 ff. 

Beispiele: 1) Der Monatslohn betrage EUR5000.- und der Wechselkurs zu Vergleichszwecken 

liege bei EUR 1=CHF 1.5. Liegt eine Effektivschuld vor und ist die 

Basiswährung des Arbeitgebers der Schweizer Franken, schlägt der Euro-Lohn (unter 

Vernachlässigung von Transaktionskosten und Sozialversicherungsbeiträgen) mit 

CHF 7500.- zu Buche. Sofern der Arbeitgeber zur Zahlung des Geldlohns Euro gegen 

Franken kaufen muss, kann die in Franken umgerechnete Lohnforderung gleich bleiben, 

sich verteuern oder sich verbilligen. Verliert der Euro im Verhältnis zum Franken 

an Wert –z.B. EUR 1=CHF 1.4 statt EUR 1=CHF 1.5 –, so reduziert sich der in Euro 

zu zahlende Lohn von ursprünglich CHF 7500.- auf CHF7000.-. Gewinnt der Euro 

zum Franken an Wert –z.B. EUR 1=CHF 1.6 statt EUR 1=CHF 1.5 –soverteuert 

sich der in Euro zu zahlende Lohn von ursprünglich CHF 7500.- auf CHF 8000.-. 

2) Der Monatslohn betrage EUR 3000.- plus USD 2000.- und die Wechselkurse zu 

Vergleichszwecken liegen bei EUR 1=CHF 1.5 sowie USD 1=CHF 1.2. Liegen Effektivschulden 

vor und ist die Basiswährung des Arbeitgebers der Schweizer Franken, 

schlägt der Geldlohn (unter Vernachlässigung von Transaktionskosten und Sozialversicherungsbeiträgen) 

mit CHF 6900.- zu Buche. Sofern der Arbeitgeber die Fremdwährungen 

gegen Franken kaufen muss, kann die in Franken umgerechnete Lohnforderung 

gleich bleiben, sich verteuern oder sich verbilligen. Verlieren der Euro und der 

US-Dollar im Verhältnis zum Franken an Wert –z.B. EUR 1=CHF 1.4 statt EUR 1= 

CHF 1.5 sowie USD 1=CHF 1.1 statt USD 1=CHF 1.2 –, so reduziertsich der Geldlohn 

auf CHF6400.-. Gewinnen der Euro und der US-Dollar im Verhältnis zum Franken 

an Wert –z.B. EUR 1=CHF 1.6 statt EUR 1=CHF 1.5 sowie USD 1=CHF 1.3 

statt USD 1=CHF1.2 –, so erhöht sich der Geldlohn auf CHF 7400.-. Schliesslich 

kann der in Fremdwährungen zu zahlende Geldlohn gleich bleiben, wenn sich die gegenläufigen 

Wechselkursveränderungen zwischen dem Schweizer Franken und dem 

Euro bzw. dem US-Dollar gegenseitig aufheben, was z.B. bei EUR 1=CHF1.6 sowie


390 Findet sich im Arbeitsvertrag indessen keine schriftliche Effektivklausel und 

können im Streitfall auch keine ausdrücklichen, auf die Vereinbarung einer Effektivklausel 

zielenden Willensäusserungen nachgewiesen werden, 656 müsste 

dem Arbeitgeber grundsätzlich die Alternativermächtigung gemäss Art. 84 

Abs.2OR zustehen. Dabei ist jedoch zweierlei vorausgesetzt. In Bezug auf internationale 

Verhältnisse ist vorab zu prüfen, obArt. 84 Abs.2OR überhaupt 

zur Anwendung gelangt. Kommt Art. 84 Abs. 2ORzur Anwendung, setzt diese 

Bestimmung weiter voraus, dass die geschuldete Währung am Zahlungsort 

nicht Landeswährung ist. Auf diese beiden Voraussetzungen ist näher einzugehen. 

391 Ineinem internationalen Sachverhalt bestimmt sich nach herrschender Lehre 

und Rechtsprechung das Vorliegen einer Alternativermächtigung nicht nach 

dem auf den Vertrag anwendbaren Recht (Vertragsstatut). Die Unterstellung eines 

Arbeitsvertrags unter materielles Schweizer Recht, sofern sie im Rahmen 

von Art. 121 IPRG für den Arbeitsvertrag zulässig ist, ist nach herrschender 

Lehre nicht ausschlaggebend für die Anwendbarkeit von Art. 84 Abs. 2OR. 

Nach welchem Recht sich das Vorliegen einer Alternativermächtigung ergibt 

(oder eben nicht 657 ), richtet sich nach dem sogenannten Erfüllungs- oder Zahlungsstatut 

gemäss Art. 147 Abs. 3IPRG. 658 Im Ergebnis bedeutet dies, dass 

656 

657 

658 

USD1=CHF 1.05 oder bei EUR1=CHF 1.4 sowie USD 1=CHF 1.35 der Fall wäre. 

Die Beweislast für die Vereinbarung einer Effektivschuld liegt nach Art. 8ZGB bei 

derjenigen Partei, welche eine solche behauptet; vgl. ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 

N211. 

Nach BE-Komm.-Weber, Art. 84 N323, finden sich Alternativermächtigungen in den 

meisten europäischen Staaten. 

Nach der wohl herrschenden Lehre, vgl. BSK IPRG-Dasser, Art. 147 N14ff.; Koller, 

§41N15 f.; ZHIPRG-Komm.-Vischer, Art. 147 N16ff., und der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts in BGE 125 III 443 (E. 5b, 450 f.) ist das Recht des Staates entscheidend, 

inwelchem sich der vertraglich vereinbarte Zahlungsort befindet, oder, 

falls vertraglich kein Zahlungsort festgelegt wurde, das Recht des Staates, wosich der 

nach dem Vertragsstatut zubestimmende, gesetzliche Zahlungsort befindet. Diese Ansicht 

ist indes nicht unbestritten, vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N294 ff. m.w.H. 

Nach der Minderheitsmeinung soll sich die Möglichkeit, sich auf die im materiellen 

Recht eines Staates vorgesehene Alternativermächtigung zu berufen, nicht nach dem 

Erfüllungs- bzw. Zahlungsstatut, sondern nach dem Vertragsstatut richten. Begründet 

wird die Minderheitsmeinung mit mehreren Argumenten. Es wird vorgebracht, Art. 84 

Abs. 2ORweise eher den Charakter einer privatrechtlichen als kollisionsrechtlichen 

Norm auf. Ebenso lasse sich die Frage nach der Höhe der Geldschuld (das «Ob» und 

«Wie viel»), die sich nach herrschender Lehre nach dem Vertragsstatut beantworte, 

kaum von der Frage nach der Art und Weise der Zahlung (das «Wie» bzw. «Womit») 

trennen, die sich nach herrschender Lehre nach dem Erfüllungs- oder Zahlungsstatut 

richte. Die Zahlung inLokalwährung anstatt in der vereinbarten Fremdwährung erscheine 

als Erfüllungssurrogat, sodass das Vertragsstatut einschlägig sein sollte. Die 

177


178 

Art. 84 Abs. 2ORininternationalen Verhältnissen nur dann zur Anwendung 

gelangen kann, wenn sich der vertraglich festgelegte oder aber –mangels vertraglicher 

Vereinbarung –der aufgrund des anwendbaren Vertragsstatuts zu ermittelnde, 

gesetzliche Zahlungsort inder Schweiz befindet. 659 Damit wird für 

einen schweizerischem Recht unterstehenden Arbeitsvertrag die Frage nach 

demZahlungsortdes Geldlohns aufgeworfen. 

392 Was den Zahlungsort des Geldlohns anbelangt, besteht inLehre und Rechtsprechung 

insoweit Einigkeit, dass die Parteien vertraglich bestimmen können, wo 

sich der Zahlungsort für den Geldlohn befinden soll. Ebenfalls ist es denkbar, 

dass eine betriebliche Übung besteht. Beide Konstellationen sind gestützt auf 

Art. 323b Abs.1OR beachtlich. Liegt hingegen keine vertragliche Abrede vor 

und lässt sich auch keine Übung ausmachen, vertreten einige Autoren die Auffassung, 

die Grundregel in Art. 74 Abs. 2Ziff. 1OR, wonach Geldschulden sogenannte 

Bringschulden sind, gelte auch für den Arbeitsvertrag. 660 Nach dieser 

Ansicht hat der Arbeitgeber den Geldlohn somit am Wohnsitz des Arbeitnehmers 

zu zahlen. Andere Autoren treten dieser Ansicht entgegen und schliessen 

aus Art. 323b Abs.1OR, wonach der Geldlohn unter Vorbehalt anderer Abrede 

oder Übung innert der Arbeitszeit zu zahlen ist, dass der Erfüllungs- bzw. Zahlungsort 

am Arbeitsort liege. 661 Die zweite Ansicht verdient den Vorzug. Denn 

es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Bestimmung des besonderen Teils des OR 

der allgemeinen Bestimmung in Art. 74 OR nicht vorgehen sollte, zumal in 

Art. 74 Abs.2Ziff. 1OR 662 abweichenden Normen explizit der Vorrang eingeräumt 

wird. Ebenso wäre die Bestimmung, dass der Geldlohn ohne anderweitige 

Abrede oder Übung amArbeitsort zu zahlen ist, im Ergebnis inhaltsleer, 

wenn derErfüllungs- bzw.Zahlungsort nichtamArbeitsortläge. 

393 Aus Art. 323b Abs.1OR ergibt sich weiter, dass die Geldschuld, welche gemäss 

Art. 74 Abs. 2Ziff. 1ORgrundsätzlich eine Bringschuld ist, sich konsequenterweise 

in eine Holschuld 663 bzw. in eine Bring- und Holschuld wandelt, 

wenn der Arbeitnehmer ineinem Betrieb des Arbeitgebers tätig ist. Letzteres ist 

der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht amSitz oder Wohnsitz des Arbeitgebers, 

sondern in einem räumlich vom Sitz des Arbeitgebers getrennten Betrieb tätig 

659 

660 

661 

662 

663 

Minderheitsmeinung beruht auf beachtlichen Argumenten, würde imErgebnis aber 

wohl dazu führen, dass Art. 147 Abs. 3IPRG zum toten Buchstaben würde, was –de 

lege lata –kaum haltbar erscheint. 

Vgl. BE-Komm.-Weber, Art. 84 N323; ZH-Komm.-Schraner, Art. 84 N192. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N5;Brühwiler, Art. 323b N3amit Verweis 

aufArt. 323 N5;Streiff/von Kaenel, Art. 323b N2. 

Brand/Dürr et al., Art. 323b N5;KUKO OR-Pietruszak, Art. 323b N3;Vischer, 

S. 116; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N5. 

Art. 74 Abs. 2Ziff. 1ORlautet einleitend: «Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten 

folgende Grundsätze: […].» 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N2.


ist. Eine (Gegen-)Ausnahme greift jedoch inden Fällen, indenen die arbeitnehmende 

Person berechtigterweise (z.B. wegen Krankheit, Militärdienst, Mutterschaftsurlaub 

oder Ferien) amZahltag nicht amArbeitsort zu erscheinen 

hat. 664 Unter solchen Umständen liegt, mangels anderer Abrede oder Übung, 

ausnahmsweise eine Bringschuld vor. 665 Die (Gegen-)Ausnahme rechtfertigt 

sich, dadie pünktlicheLeistung der Geldlohnzahlung inerster Linie eine Pflicht 

des Arbeitgebers darstellt, wobei in den Fällen des plötzlichen und für den Arbeitgeber 

nicht vorhersehbaren, berechtigten Fernbleibens des Arbeitnehmers 

vom Arbeitsort dem Arbeitgeber für die Lohnzahlung eine angemessene Frist 

fürdas Überbringendes Geldlohns einzuräumen ist. 

394 Die praktischen Konsequenzen der vorstehend erörterten Kontroverse zum Zahlungsort 

des Geldlohns gemäss Art. 323b Abs.1OR sollten nicht überschätzt 

werden. Denn inder weit überwiegenden Zahl der Fälle wird der Geldlohn heute 

mittels Überweisung auf ein Bank- oder Postkonto des Arbeitnehmers bezahlt. 

Im hier bedeutsamen Zusammenhang wirft diese Form der Lohnzahlung 

ihrerseits die Frage auf, wo sich der imSinne von Art. 84 Abs.2OR relevante 

Zahlungsort bei einer bargeldlosen Lohnzahlung befindet. Wesentlich erscheint 

hier, dass bei einer Geldlohnzahlung durch Überweisung auf ein Bank- oder 

Postkonto regelmässig keine Hol- bzw. Bringschuld mehr vorliegen dürfte, 

sondern sich die Geldschuld in eine Schick- oder Versendungsschuld wandelt. 

666 Eine Versendungsschuld zeichnet sich dadurch aus, dass der Schuldner 

die Nebenleistungspflicht übernimmt, den Leistungsgegenstand vom Erfüllungsort 

aus an den Gläubiger zuversenden, 667 wobei der Erfolgsort sich nun 

vom Erfüllungsort als dem Ort des Tätigwerdens des Schuldners unterscheidet. 

Ohne andere Vereinbarung oder Übung liegt gemäss Art. 323b Abs.1OR bei 

einer Versendungsschuld der Erfüllungs- bzw. Zahlungsort somit amArbeitsort, 

wenn der Arbeitnehmerineinem Betrieb desArbeitgebers tätig ist. 

395 Da dem Gesetzgeber bei der Gestaltung des Anwendungsbereichs von 

Art. 323b Abs.1OR die Zahlung des Geldlohns mit Bargeld vorschwebte, mag 

die dispositive Gesetzesregelung insbesondere für die bargeldlose Zahlung des 

Geldlohns antiquiert erscheinen. 668 Dies ändert jedoch nichts daran, dass im 

praktisch bedeutsamsten Fall –der Zahlung des Geldlohns mittels Überweisung 

–der Zahlungsort des Geldlohns mangels anderer Vereinbarung oder Übung am 

664 

665 

666 

667 

668 

Vgl. Brühwiler, Art. 323 N5;KUKO OR-Pietruszak, Art. 323b N3;Streiff/von Kaenel, 

Art. 323b N2; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N4. 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N4. 

BGE 124 III 145 (E. 2,147 ff.) für den Fall der rechtzeitigen Einzahlung bei der Post; 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2120; differenzierend: Koller, §38N37 ff.; anders: 

Thalmann, S. 258, und wohl auch Weber, bargeldlose Erfüllung, S.144. 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2120 m.w.H. 

Vgl. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 323b N1,welche Art. 323b Abs. 1ORals 

überholt bezeichnen. 

179


180 

(üblichen) Arbeitsort liegt. Liegt der (übliche) Arbeitsort in der Schweiz, ist 

folglich Art. 84 Abs. 2ORanwendbar, und zwar auch dann, wenn z.B. der Arbeitnehmer 

seinen Wohnsitz nicht inder Schweiz hat. Der Arbeitgeber hätte 

mangels Vereinbarung einer klaren Effektivklausel somit aufgrund der facultas 

alternativa dieBefugnis, den Geldlohn in SchweizerFranken zubezahlen. 

396 Eserscheint indessen fraglich, obsich die Parteien eines Arbeitsvertrags bei der 

Vereinbarung der Zahlung des Geldlohns ineiner oder mehreren Fremdwährungen 

bewusst sind, dass ohne Effektivklausel dem Arbeitgeber die Möglichkeit 

zusteht, auch den inFremdwährung geschuldeten Lohn in Schweizer Franken 

zubezahlen. Letzteres dürfte für den Arbeitgeber insbesondere dann interessant 

sein, wenn Veränderungen der Wechselkursrelation die Zahlung des 

Geldlohns in Fremdwährung für den Arbeitgeber verteuern. Für den Arbeitnehmer 

kann dies bedeuten, dass er trotz vertraglicher Vereinbarung, der Geldlohn 

sei in einer oder mehreren Fremdwährungen zuzahlen, Schweizer Franken 

entgegennehmen müsste, wenn keine Effektivschuld vorliegt. Führt man sich 

zudem vor Augen, dass ohne nachweisbare Effektivklausel der Arbeitnehmer 

sich bei jeder Geldlohnzahlung darüber imUngewissen befinden könnte, obder 

Arbeitgeber von der Alternativermächtigung Gebrauch machen wird, wird ersichtlich, 

dass Art. 84 Abs.2OR als Regel des allgemeinen Teils des OR nicht 

auf ein Dauerschuldverhältnis wie den Arbeitsvertrag ausgelegt ist. Die Regel 

von Art. 84 Abs. 2ORführt dazu, die in der Tendenz wirtschaftlich meist stärkere 

Vertragspartei, den Arbeitgeber, zu begünstigen. 

397 Sofern die Möglichkeit des Arbeitgebers, von der Alternativermächtigung 

Gebrauch zu machen, dem Arbeitnehmer vor Vereinbarung der Geldlohnzahlung 

in Fremdwährung nicht kommuniziert wurde und somit die Möglichkeit 

besteht, dass der Arbeitnehmer die Alternativermächtigung und deren potenzielle 

Folgen nicht sehenden Auges akzeptiert hat, könnte die Alternativermächtigung 

den Regelungszweck der Vorschriften zum Lohnrückbehalt (insbesondere 

Art. 323a Abs.2OR) und zur Lohnsicherung (Art. 323b OR) unterwandern. 

Diese Regelungen verfolgen den legislatorischen Zweck, dem Arbeitnehmer, 

wenn auch in teilweise eingeschränktem Umfang, die freie Verfügbarkeit des 

Geldlohns in vereinbarter Währung und Höhe zu gewährleisten. Aus diesen 

Gründen erscheint essachgerecht, die Alternativermächtigung gemäss Art. 84 

Abs.2OR gestützt auf das im Arbeitsverhältnis regelmässig ungleiche Kräfteverhältnis 

nur in den Fällen zur Anwendung kommen zulassen, indenen die 

Alternativermächtigung zwischen den Parteien erörtert wurde oder der Arbeitgeberdarauf 

aufmerksam gemachthat. 

398 Wollte man dem als zu weitgehend nicht zustimmen, wäre es zum Schutz des 

Arbeitnehmers jedenfalls sachgerecht, die Schwelle für den regelmässig vom 

Arbeitnehmer zuerbringenden Nachweis einer stillschweigend zustande gekommenen 

Effektivklausel nicht zuhoch anzusetzen. Insbesondere wäre eine


stillschweigende Vereinbarung einer Effektivklausel zu prüfen, wenn der Arbeitgeber 

während längerer Zeit den Geldlohn immer inder oder den vertraglich 

vereinbarten (Fremd-)Währungen zahlte. 669 

B. DerNaturallohn 

399 Obwohl der Lohn in vielen Arbeitsverhältnissen ausschliesslich in Geld besteht, 

670 ist Geld nicht das einzige Lohnzahlungsmittel, worauf sich die Parteien 

eines Arbeitsvertrags einigen können. ImORwird in Art. 322 Abs.2OR auf 

die Möglichkeit hingewiesen, dass Lohn auch mit anderen Zahlungsmitteln als 

Geld ausgerichtet werden kann. Sosieht Art. 322 Abs. 2ORvor, dass –mangels 

anderer Abrede oder Übung –bei einem mit dem Arbeitgeber in Hausgemeinschaft 

lebenden Arbeitnehmer die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber 

gewährte Unterkunft und Verpflegung vermutungsweise einen Teil des Lohns 

darstellen. Anstatt eine Geldzahlung vorzunehmen, können die Parteien des Arbeitsvertrags 

somit vereinbaren, dass eine andere Leistung des Arbeitgebers 

Gegenstand seiner Lohnzahlungspflicht sein soll. Die rechtliche Folge davon 

ist, dass die Nichtgeldleistung geschuldet ist. Die Nichtgeldleistung steht in 

obligatione. 

400 Inder Lehre werden Leistungen zur Abgeltung für die vom Arbeitnehmer zu 

erbringende Arbeit, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gestützt auf den 

Arbeitsvertrag verspricht und die nicht in Geld bestehen, gesamthaft als Naturallohn 

(«salaire en nature»; «salario in natura») bezeichnet. 671 Je nachdem, 

welche Leistung der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Lohnzahlungspflicht zu 

erbringen hat, erscheint jedoch der Begriff «Sachlohn» passender. Werden unter 

dem Begriff des Naturallohns alle Nichtgeldleistungen des Arbeitgebers ver- 

669 

670 

671 

Insbesondere verstärkte Form- oder Schriftlichkeitsvorbehalte können in der Praxis 

eine aus der realen Erfüllung des Vertrags abgeleitete, stillschweigende Vereinbarung 

(weitgehend) verhindern. Unter einem verstärkten Schriftlichkeitsvorbehalt wird dabei 

eine Klausel verstanden, welche für eine Vertragsänderung nicht nur einen, meist einfachen 

Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht, der auch mit einer mündlichen oder stillschweigenden 

Übereinkunft aufgehoben werden kann, sondern weitergehend festhält, 

dass auch eine Änderung des Schriftlichkeitsvorbehalts schriftlich zu erfolgen hat; vgl. 

BSK OR I-Schwenzer, Art. 16 N10f., sowie Koller, §12 N142, jeweils mit Hinweis 

auf BGE 125 III 263 (E. 4c, 268). Vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 

9. Oktober 2000, 4C.110/2000, E. 3d, worin das Bundesgericht festhielt, dass das Dulden 

einer vom schriftlichen Vertrag abweichenden betrieblichen Praxis eine Vertrags- 

änderung zur Folge habe. 

Nach Streiff/von Kaenel, Art. 322 N2,ist, sofern keine Hausgemeinschaft gemäss 

Art. 331 ff. ZGB vorliegt, mangels anderer Abrede oder Übung nur Geldlohn geschul- 

det. 

BE-Komm-Rehbinder, Art. 322 N22; Brühwiler, Art. 322 N1b/dd; Brunner/Bühler/ 

Waeber/Bruchez, Art. 322 N8; Wyler, S. 173 f.; ZH-Komm.-Staehelin,Art. 322 N2. 

181


182 

standen, sind Geld- und Naturallohn komplementär. Ebenso ergeben Geld- und 

Naturallohn zusammengenommen den Gesamtlohn. 

401 Für den Naturallohn gilt –gleich wie beim Geldlohn –,dass es sich dabei auch 

um Lohn imarbeitsrechtlichen Sinne handelt. Dies bedeutet insbesondere, dass 

Naturallohn einen Geldwert aufweisen, eine Gegenleistung für die Arbeit darstellen 

und grundsätzlich zu einer direkten Vermehrung der Aktiven im Vermögendes 

Arbeitnehmers führen muss. 

402 Aus dem Erfordernis des Geldwerts von Naturallohn ergibt sich, dass für jede 

Form von Naturallohn in einem bestimmten Zeitpunkt ein mehr oder minder 

genau bestimmbarer Geldbetrag ermittelt werden kann.Wie genau der Geldwert 

von Naturallohn ermittelt werden kann, wird davon abhängen, ob für die infrage 

stehende Form von Naturallohn ein Markt besteht, welcher verlässliche Marktpreise 

zur Verfügung stellt. Kann kein Marktwert ermittelt werden, wäre der 

Wert des Naturallohns objektiv zu schätzen. 672 Ebenso ergibt sich aus dem 

rechtlichen Erfordernis des Geldwerts von Naturallohn, dass Naturallohn in einem 

bestimmten Zeitpunkt grundsätzlich durch eine gleichwertige, allenfalls 

aufAnnahmen und Schätzungen beruhendeGeldzahlung ersetztwerden könnte. 

403 Dass ein Arbeitsvertrag trotz der Substitutionsmöglichkeit von Naturallohn 

durch Geld die Ausrichtung einer bestimmten Form von Naturallohn vorsieht, 

kann verschiedene Gründe haben. Jenach Art des Naturallohns können die 

Gründe dafürwirtschaftlicher und/oderpraktischer Artsein. 

404 Über wirtschaftliche und praktische Umstände hinaus kann die Ausrichtung von 

Naturallohn einen wesentlichen Grund auch darin haben, mit dem Naturallohn 

für den Arbeitnehmer bestimmte, von einer oder beiden Parteien des Arbeitsvertrags 

gewünschte Anreizstrukturen zu schaffen. Diese Anreizstrukturen sind 

darauf ausgerichtet, den Arbeitnehmer imRahmen seiner vertraglichen Pflichten 

(oder gar über diese Pflichten hinaus) zueinem Verhalten zu motivieren, 

welches den Interessen des Arbeitgebers und weiteren Anspruchsgruppen (z.B. 

Aktionären und Fremdkapitalgebern des Arbeitgebers) bestmöglich entspricht. 

Mit anderen Worten verfolgen bestimmte Formen von Naturallohn –namentlich 

die Ausrichtung von Aktien- oder Aktienoptionen des Unternehmens oder 

einer verbundenen Konzerngesellschaft –den Zweck, Interessendivergenzen 

zwischen den Parteien zu reduzieren, welche wesensgemäss in einem gewissen 

Ausmass beim Abschluss und der Erfüllung eines jeden vollkommen synallagmatischen 

Austauschvertragsexistieren können. 

405 Diese Interessendivergenzen hat auch der Gesetzgeber erkannt. Zum Ausdruck 

kommt dies insbesondere in Art. 321a Abs. 1OR. Gemäss dieser Bestimmung 

672 

Handelt essich um ein Gut, welches nur für den Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen 

einen subjektiven Wert hat, kann darin kein (Natural-)Lohn erblickt werden.


hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten 

Treuen zu wahren. Die berechtigten Interessen des Arbeitgebers sind aber nicht 

schrankenlos, sondern finden ihre Grenzen in den ihrerseits berechtigten Eigeninteressen 

des Arbeitnehmers. Welches Interesse überwiegt, ist im Einzelfall 

aufgrund einer Interessenabwägung abzuklären. 673 In Bezug auf das Schaffen 

von Anreizstrukturen, umdiese Interessendivergenzen zu mildern und zukoordinieren, 

ist zu beachten, dass es sich dabei aus rechtlicher Sicht nur um den 

Versuch des Arbeitgebers handeln kann, eine vom Einzelfall abhängige und an 

sich unscharfe Grenze in der Wahrnehmung des Arbeitnehmers etwas zugunsten 

des Arbeitgebers zuverschieben. Das Aufbauen von Anreizstrukturen kann 

insbesondere nicht dazu führen, dass sich die objektive Grenze des für den Arbeitnehmer 

imEinzelfall Zumutbaren verschiebt. Desgleichen kann der Arbeitgeber 

seine Fürsorgepflichten weder imAllgemeinen einschränken, noch sich 

im Besonderen darauf berufen, dass sich eine bestimmte Anreizstruktur für den 

Arbeitnehmer letztlich ausbezahlt habe, um eine unzulässige Regelung zurechtfertigen. 

406 Bei einer Naturallohnabrede kommt es nicht selten vor, dass der Arbeitgeber 

schon über das Gut verfügt, welches Gegenstand des Naturallohns ist (z.B. über 

Wohnraum), oder das Gut unabhängig von der Naturallohnabrede vom Arbeitgeber 

imRahmen seiner Geschäftstätigkeit her- oder bereitgestellt wird (z.B. 

Treibstoff bei einem Treibstoffimporteur oder Backwaren in einer Bäckerei). In 

solchen Fällen kann der Arbeitgeber den Naturallohn mit geringem (Mehr-) 

Aufwand ausrichten. Die Naturallohnabrede kann daher sowohl für den Arbeitnehmer 

als auch den Arbeitgeber nicht nur nützlich, sondern auch effizient sein. 

Die wirtschaftliche Effizienz wird dabei regelmässig auch aufgrund einer Reduktion 

von Transaktionskosten erhöht. 674 

407 Ebenso ist es möglich, dass sich der Arbeitgeber das Gut, welches Objekt des 

Naturallohns ist, bei einem Dritten zu einem Preis beschaffen kann, der unter 

dem Marktpreis liegt, den der Arbeitnehmer dafür zahlen müsste, wenn er sich 

das Gut selbst beschaffen würde. Zusätzlich zur Ersparnis von Transaktionskos- 

673 

674 

BGE 117 II 72 (E. 4a; 74); Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Juni 2007, 

4C.69/2007, E. 3.3.1; Brühwiler, Art. 321a N2c; Portmann/Stöckli, N361; Streiff/von 

Kaenel, Art. 321a N2;Wyler,S.107. 

Diese Transaktionskosten bestehen im finanziellen Aufwand und in der zeitlichen Belastung 

beider Parteien. Der Arbeitnehmer kann sich die Zeit und die Kosten ersparen, 

welche eraufwenden müsste, um sich das Gut, das Gegenstand des Naturallohns bildet, 

anderweitig zu beschaffen. Sofern es sich beim Naturallohn um ein Gut handelt, 

über welches der Arbeitgeber aufgrund seiner Geschäftstätigkeit (schon) verfügt, kann 

der Arbeitgeber mit der Naturallohnabrede zum einen verhindern, dass dieses Gut gar 

nicht genutzt oder unternutzt wird, und zum anderen kann sich auch beim Arbeitgeber 

eine Zeit- und Kostenersparnis einstellen, indem er sich darum zu kümmern braucht, 

das Gut anderweitig nutzbringend einzusetzen. 

183


184 

ten ist der Naturallohn für den Arbeitnehmer insolchen Fällen günstiger als die 

private Beschaffung desselben Gutes. Der Preisvorteil, den der Arbeitgeber erzielen 

kann, dürfte dabei häufig aus der Marktstellung und Reputation des Arbeitgebers 

sowie der Bündelung der Arbeitnehmernachfrage beim Arbeitgeber 

herrühren. Insofern kann es durchaus Konstellationen geben, indenen eine Naturallohnvereinbarung 

sowohl im Interesse des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers 

liegt. Dies muss jedoch nicht immer der Fall sein, weshalb die Einschränkungen 

des sogenannten Truckverbots gemäss Art. 323b Abs. 3ORzu 

beachten sind. 675 

408 Wenn für das Gut, welches als Naturallohn vereinbart wurde, ein Markt existiert, 

gehört eszum Wesen des Wirtschaftsgeschehens, dass sich der Wert des 

Naturallohns verändern kann. Es stellt sich damit die Frage, wie das Gesetz 

beim Naturallohn die Chancen und Risiken von Wertveränderungen alloziert. 

DieAntwort wird vomGesetz aufindirekte Weise gegeben. 

409 Mit der Abrede, eine bestimmte Formvon Naturallohn auszurichten, übernimmt 

der Arbeitgeber die Pflicht, die Forderung des Arbeitnehmers auf den Naturallohn 

auch wie vereinbart zu erfüllen. Der Naturallohn ist Gegenstand der Leistungspflicht 

des Arbeitgebers. Veränderungen des Preises des Naturallohngutes 

sowie weiterer Kosten, welche mit der Ausrichtung des Naturallohns einhergehen 

können, wirken sich beim Arbeitgeber aus. Steigt imVergleich zu einem 

Referenzpreis oder Kalkulationswert in einem bestimmten Zeitpunkt der Preis 

des Naturallohns, verteuert sich der Naturallohn zulasten des Arbeitgebers. Die 

Verteuerung des Naturallohns kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber 

entweder für die Herstellung oder Beschaffung des Naturallohns einen höheren 

Preis zahlen muss, oder, falls der Arbeitgeber schon über das Objekt des Naturallohns 

verfügt, der Arbeitgeber aufgrund der Naturallohnabredeeinen höheren 

Preis nicht durch anderweitige Verwendung des Naturallohns realisieren kann. 

Umgekehrt ist es der Arbeitgeber, der von Preisreduktionen oder anderen Kostensenkungen 

im Zusammenhang mit der Ausrichtung des relevanten Naturallohngutes 

profitiert. 

410 Werden alle geldwerten Leistungen, die im rechtlichen Sinne Lohn darstellen 

und dem Arbeitnehmer inanderer Form als Geld zukommen, als Naturallohn 

bezeichnet, ist einfach zuerkennen, dass Naturallohn die unterschiedlichsten 

Formen annehmen kann. Das Gesetz enthält in Bezug auf die Form von Naturallohn 

keine direkte Einschränkung. 676 Theoretisch könnte somit jedes nach der 

Verkehrsanschauung geldwerte Gut –sei es eine Sache, eine Dienstleistung 

oder ein Recht –zum Gegenstand einer Naturallohnabrede gemacht werden. 

Ebenso wenig enthält das Gesetz eine direkte Vorschrift, welche den Anteil von 

675 

676 


Vgl. aber Art. 323b Abs. 3OR.


Naturallohn an der Gesamtvergütung unmittelbar einschränkt. Es ist daher 

grundsätzlich möglich, dass der ganze Lohn in natura ausgerichtet wird. 677 Insbesondere 

bei unbefristeten Vollzeitstellen wäre eine ausschliessliche Entlöhnung 

in Naturalien über längere Zeiträume hinweg jedoch atypisch. Ineiner 

wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus Perspektive des Arbeitnehmers müsste 

dieser bei ausschliesslicher Entrichtung des Lohns in natura in der Lage sein, 

seine laufenden Lebenshaltungskosten aus anderen Mitteln als regelmässigem 

Lohn zu bestreiten oderaberden Naturallohn teilweise zu veräussern. 

411 Versucht man, den Naturallohn zu systematisieren bzw. zu strukturieren, vermag 

der Umstand, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

dem Arbeitgeber eine Sache zurückgeben muss oder nicht, gute Dienste zu 

leisten. Muss der Arbeitnehmer eine bestimmte Sache bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

an den Arbeitgeber zurückgeben, liegt die geldwerte Leistung 

des Arbeitgebers in der Gebrauchsüberlassung sowie inder Übernahme der mit 

dem Gebrauch der Sache verbundenen Kosten, welche notwendig sind, um die 

Sache ingebrauchsfähigem Zustand zuerhalten. Der Arbeitnehmer profitiert, 

weil er die Sache nutzen darf. Als Gegenstück dazu können einmal diejenigen 

Arten von Naturallohn zusammengefasst werden, indenen der vom Arbeitgeber 

zu erbringende Naturallohn entweder darin besteht, dem Arbeitnehmer das Eigentum 

an einer bestimmten, geldwerten Sache zuverschaffen, oder der Arbeitnehmer 

eine vom Arbeitgeber zu erbringende Dienstleistung in Anspruch 

nimmt. Ebenfalls zu dieser zweiten Gruppe sind diejenigen Fälle zu zählen, in 

denen sich der Arbeitgeber verpflichtet hat, dem Arbeitnehmer eine bestimmte, 

zusätzliche Rechtsposition einzuräumen oder durch eine Leistung an einen Dritten 

dem Arbeitnehmer gegenüber dem Dritten zu einer bestimmten, geldwerten 

Rechtsposition zuverhelfen. 678 

XII. DieFälligkeitdes Lohns 

A. DieFälligkeit desLohns im ungekündigten Arbeitsverhältnis 

1. DieFälligkeit desGeldlohns 

412 Für das sich inVollzug befindliche Arbeitsverhältnis sieht Art. 323 Abs.1OR 

vor, dass dem Arbeitnehmer –unter Vorbehalt von kürzeren Fristen oder anderen 

verabredeten Terminen –der Lohn am Ende jeden Monats auszurichten ist. 

Gemäss Art. 323b Abs. 1ORist, sofern nichts anderes verabredet oder üblich 

677 

678 

Teilweise anders: Geiser/Müller, N377, wonach der Lohn bei einer Teilzeitstelle, 

nicht aber bei einer Vollzeitstelle, nur inForm eines Naturallohns soll ausgerichtet 

werden dürfen, da gewisse Lebenskosten (z.B. Steuern auf Naturallohn) notwendigerweise 

in Geld zu bezahlen sind. 

Vgl. ferner unten Rz. 436 ff. 

185


186 

ist, der Geldlohn dem Arbeitnehmer ingesetzlicher Währung innert der Arbeitszeit 

auszuzahlen. 679 Ebenso hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine 

schriftliche Lohnabrechnung zuübergeben. 

413 Von der Lohnzahlung amMonatsende kann durch Abrede oder gestützt auf eine 

betriebliche Übung abgewichen werden. Der Lohn kann somit auch jeweils 

Mitte Monat ausgerichtet werden. Ein solches Bedürfnis kann etwa bei umsatzabhängigen 

Löhnen bestehen, wenn Ende eines Kalendermonats erst die Grundlagen 

für die Berechnung des ganzen Lohns oder von Teilen des Gesamtlohns 

vorliegen. 680 Unzulässig ist es hingegen, wenn der Arbeitgeber die Lohnzahlung 

vom Eingang einer Kunden- oder Klientenzahlung abhängig machen will. 681 Indem 

das Gesetz die Lohnzahlung auf den letzten Tag des Monats legt, hat der 

Lohn dem Arbeitnehmer amEnde dieses Tages zur Verfügung zu stehen. Eine 

Verlängerung der Zahlungsfrist auf den nächsten Werktag, wie es Art. 78 OR 

vorsieht, wenn der Monatsletzte auf ein Wochenende 682 oder einen Feiertag 

fällt, ist abzulehnen. Einerseits aus praktischen Gründen, dadie modernen Zahlungsmethoden 

aufein Salärkonto einetermingerechte Gutschrift ohne Weiteres 

ermöglichen. Andererseits, da Art. 323 Abs.1OR als speziellere Regel 

Art. 78 OR vorzugehen hat. 683 Wird der Lohn (noch) mit Bargeld beglichen, ist 

derletzte Arbeitstag desMonats massgeblich. 684 

414 Die Monatsfrist für die Lohnzahlung ist –unabhängig vom Zahlungszeitpunkt 

innerhalb eines Monats –eine Maximalfrist. 685 Daher sind gestützt auf eine Abrede 

oder Übung nur kürzere Lohnzahlungsfristen möglich. ImGegensatz dazu 

können durch Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag aber Lohnzahlungsintervalle 

von mehrals einem Monatvereinbart werden. 686 

679 

680 

681 

682 

683 

684 

685 

686 

Für die Besonderheiten, die sich beim Akkordlohn ergeben können, vgl. BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N15; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N9; zum alten 

Recht vgl. auch Birchmeier, S. 117f. 

KUKOOR- Pietruszak, Art. 323 N3. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom2.Juli 2001, ZR 101 (2002),Nr. 64, S. 228. 

Vgl. Art. 1des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf anSamstagen 

(SR 173.110.3). 

Wyler, S. 190; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N5;vgl. auch Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 323 N2;anders: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N13; Brühwiler, 

Art. 323 N3;Carruzzo, Art. 323 N1;Streiff/von Kaenel, Art. 323 N8. 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N5;anders: Brühwiler, Art. 323 N3;Streiff/von Kaenel, 

Art. 323 N8. 

BBl 1967 II, S. 322. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N12; Brühwiler, Art. 323 N2; Brunner/ 

Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 323 N2;Carruzzo, Art. 323 N1;Streiff/von Kaenel, 

Art. 323 N2;ZH-Komm.-Staehelin,Art. 322 N7.


2. DieFälligkeit derProvisionund desAnteils am Geschäftsergebnis 

415 Für die Ausrichtung der Provision im Sinne von Art. 322b und Art. 322 cOR 

und dem Anteil am Geschäftsergebnis gemäss Art. 322a OR liegen in Art. 323 

Abs.2und Abs.3OR spezielle Vorschriften für die Fälligkeit dieser besonderen 

Lohnformen vor. Auf diese Fälligkeitsregeln für das laufende Arbeitsverhältnis 

wird nachstehend eingegangen. 687 

3. DieFälligkeit desNaturallohns 

416 Selbst wenn dies im Gesetz –mit Ausnahme von Art. 323b Abs. 1OR–nicht 

direktzum Ausdruck kommt,setzen die erwähnten gesetzlichen Regelungen zur 

Fälligkeit des Lohns implizit voraus, dass es sich dabeiumGeldlohnhandelt. 

417 Bei Naturallohn, der aufgrund seines Gegenstands laufend zuerbringen ist (z.B. 

Unterkunft und Verpflegung), ist Art. 323b Abs.1OR unpassend und von der 

Sache her nicht anwendbar. 688 Der Arbeitgeber hat diese Leistungen in natura 

regelmässig zu erbringen. Insofern wird Naturallohn,der zur Nutzung bzw. zum 

Verbrauch bestimmt ist, kontinuierlich fällig. 

418 Bei anderen Formen von Naturallohn, die weder kontinuierlich noch monatlich 

fällig werden können, dürften die Parteien regelmässig einen Fälligkeitszeitpunkt 

vereinbaren oder ein solcher wird sich aus den Umständen ergeben. Besteht 

der Naturallohn z.B. ineiner bestimmten Sache, die der Arbeitgeber dem 

Arbeitnehmer als Lohn schuldet (etwa eine imBetrieb hergestellte Maschine), 

tritt dieFälligkeit in demZeitpunkt ein, in welchem dieSachefertiggestelltist. 

419 Bei Naturallohn, der von seiner Natur nach regelmässig bezogen werden kann, 

ist mangels anderer Regelung durch Parteiabrede indessen imZweifelsfall von 

der Anwendbarkeit von Art. 323 Abs.1OR auszugehen. 689 Steht dem Arbeitnehmer 

z.B. pro Monat ein bestimmte Menge Benzin zu, kann der Arbeitnehmer 

spätestens zudiesem Zeitpunkt die Erfüllung verlangen. Besteht der Naturallohn 

indessen darin, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer z.B. eine 

Versicherungsprämie bezahlt, besteht kein eigentlicher Fälligkeitszeitpunkt im 

Verhältnis. Denn der Naturallohn besteht letztlich im Versicherungsschutz und 

ist damit indirekter Natur. Der Arbeitgeber ist daher vielmehr verpflichtet, die 

Versicherungsprämie gemäss den vertraglichen Vereinbarungen mit der Versicherung 

pünktlich zu entrichten, sodass der versprochene Versicherungsschutz 

auflebtoderaufrechterhalten bleibt. 

687 

688 

689 

Für die Fälligkeit des Anteils am Geschäftsergebnis vgl. unten Rz. 465 ff.; für die Fälligkeit 

der Provision vgl. unten Rz. 570 ff. 


Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N4und N22. 

187


B. DieFälligkeit beiBeendigung desArbeitsverhältnisses 

1. Grundregel dersofortigen Fälligkeit aller Forderungen aus dem 

Arbeitsverhältnis 

420 Art. 339 Abs. 1OR hält fest, dass mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

sämtliche Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig werden. Davon werden 

auch Lohnforderungen des Arbeitnehmers erfasst, sofern keine Ausnahme gemäss 

Art. 339 Abs.2 und Abs.3OR für die Provision und den Lohn in der 

Formeines Anteils am Geschäftsergebnis zurAnwendung kommt. 

421 Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, welche schon vor dessen Beendigung 

fällig waren, bleiben fällig, ohne dass sich der Fälligkeitszeitpunkt gestützt auf 

Art. 339 Abs.1OR ändern bzw. nach hinten verschieben würde. 690 Ferner ist es 

für die Anwendung von Art. 339 ORohne Belang, aus welchem Grund der Arbeitsvertrag 

endet. 691 

422 Die ratio legis der Fälligkeit aller Forderungen beider Parteien aus dem Arbeitsverhältnis 

besteht darin, neben der tatsächlichen Beendigung der Zusammenarbeit 

auch sämtliche anderen Aspekte der Beendigung des Arbeitsvertrags 

möglichst rasch zu abzuwickeln. 692 Aufgrund dieser Zwecksetzung und dadas 

Gesetz explizit von sämtlichen Forderungen spricht, werden auch Ferienentschädigungen 

(Art. 329d Abs.1OR), Spesenersatz (Art. 327a OR) und Lohnnachgenuss 

(Art. 338 Abs.2 OR) fällig. 693 Gleiches gilt für die Abgangsentschädigung 

nach Art. 339b f. OR, wobei gestützt auf Art. 339c Abs. 4OReine 

spätere Fälligkeit infragekommen kann. 

2. Sonderregelungen für dieProvision und den Anteil am Geschäftsergebnis 

423 Für die Fälligkeit der Provision und des Anteils am Geschäftsergebnis hat der 

Gesetzgeber in Art. 339 Abs.2und Art. 339 Abs. 3i.V.m. Art. 323 Abs.3OR 

Sonderregelungen geschaffen. 

424 Der Botschaft 1967 lässt sich entnehmen, dass die Regelungen inArt. 339 

Abs.2und Abs.3OR den Fälligkeiten während des laufenden Arbeitsverhältnisses 

nachempfunden sind. 694 Für Provisionen auf Geschäften, die erst nach 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise erfüllt werden, kann 

690 

691 

692 

693 

694 

188 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 339 N1. 

BE-Komm.-Rehbinder, Art. 339 N1;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 339 N1; 

KUKO OR-Schwaibold, Art. 339 N2; Streiff/von Kaenel, Art. 339 N9; Wyler, 

S. 581; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 339 N2. 

BBl 1967 II, S. 393. 

BE-Komm.-Rehbinder,Art. 339 N1;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,Art. 339 N1. 

BBl 1967 II, S. 393.


der Fälligkeitszeitpunkt gestützt auf eine schriftliche Vereinbarung hinausgeschoben 

werden. Das Gesetz trifft dabei drei Fallunterscheidungen. Die Grundregel 

ist, dass der Fälligkeitsaufschub nicht mehr als sechs Monate betragen 

soll. Für Geschäfte mit gestaffelter Erfüllung soll der Aufschub der Fälligkeit 

nicht mehr als ein Jahr dauern. Für Versicherungsverträge sowie Geschäfte, deren 

Durchführung mehr als ein halbes Jahr verlangt, soll der Aufschub in der 

Regelnichtmehrals zwei Jahre betragen. 

425 Für die Fälligkeit eines Anteils am Geschäftsergebnis verweist Art. 339 

Abs.3OR aufdie allgemeineFälligkeitsregel in Art. 323Abs.3OR. 695 

XIII. DieLohnsicherung 

426 Die gesetzlichen Regeln in Art. 323, Art. 323b OR sowie Art. 325 OR 696 verfolgen 

mit verschiedenen Mitteln und inverschiedener Hinsichtden Zweck,den 

Lohn des Arbeitnehmers zu sichern und zu schützen. Der Arbeitnehmer soll 

über seinen Lohn verfügen können. Den Regeln zum Lohnschutz kann daher 

auch ein sozialpolitisches Element zugeschrieben werden. Die Sicherung des 

Lohns zugunsten des Arbeitnehmers leistet einen Beitrag dazu, dass Arbeitnehmer 

ihren Lebensunterhalt zu angemessenen Bedingungen bestreiten können 

697 und eine Abhängigkeit von der Sozialhilfe im Idealfall verhindert oder so 

weit als möglich gemindert wird. 

427 Die Bestimmungen zum Lohnschutz werden in der Literatur zuweilen in den 

formellen und den materiellen Lohnschutz gegliedert. Beim materiellen Lohnschutz 

liegt der Fokus auf denjenigen gesetzlichen Vorschriften, welche direkt 

oder indirekt die Lohnhöhe imSinne von Mindestlohnbestimmungen betreffen. 

Demgegenüber befasst sich der formelle Lohnschutz oder die Lohnsicherung 

mit den gesetzlichen Regeln, welche sicherstellen sollen, dass der Arbeitnehmer 

seinen Lohn tatsächlich, rechtzeitig und –unter Vorbehalt von vertraglich zulässigen 

oder gesetzlich vorgesehenen Abzügen –ineffektiv geschuldeter Höhe 

ausbezahlt erhält. 698 

428 Inpersönlicher Hinsicht können die gesetzlichen Regeln des Lohnschutzes nach 

denjenigen Personen gegliedert werden, denen sie Beschränkungen auferlegen. 

Da der Arbeitgeber in der Regel die stärkere Partei des Arbeitsvertrags ist und 

ihm die Lohnzahlungspflicht obliegt, auferlegen die meisten Regeln des Lohnschutzes 

dem Arbeitgeber Handlungsbeschränkungen. Dies trifft beispielsweise 

für die Fälligkeit des Lohns sowie für die Beschränkung der Verrechnungsmög- 

695 

696 

697 

698 

Für die Fälligkeit des Anteils am Geschäftsergebnis vgl. unten Rz. 465 ff. 

Zu Art. 325 OR vgl. oben Rz. 96. 

Art. 41 Abs. 1lit. dBV. 

Tschudi, Lohnschutz, S. 9. 

189


190 

lichkeiten von Forderungen des Arbeitgebers mit der Lohnforderung des Arbeitnehmers 

zu. Andere Bestimmungen schützen den Lohn vor Eingriffen Dritter 

sowie vor allzu unüberlegten Handlungen des Arbeitnehmers selbst. Die 

Schutzvorschriften sind allerdings nicht nur auf den Schutz des Arbeitnehmers 

bezogen, sondern wirken auch zugunsten von Familienmitgliedern des Arbeitnehmers, 

die ebenfalls auf das Arbeitseinkommen des Arbeitnehmers angewiesen 

sind. 

A. Diequalifizierte Verrechnungsbeschränkung 

429 Art. 323b Abs.2OR sieht vor, dass der Arbeitgeber Gegenforderungen, d.h. 

eigene Forderungen gegenüber dem Arbeitnehmer, mit der Lohnforderung des 

Arbeitnehmers nur soweit verrechnen darf, als die Lohnforderung des Arbeitnehmers 

gemäss Art. 92 und Art. 93 SchKG pfändbar ist. Eine Ausnahme von 

diesem Grundsatz greift dann, wenn dem Arbeitgeber Ersatzforderungen gegenüber 

dem Arbeitnehmer zustehen, welche auf einen dem Arbeitgeber vom 

Arbeitnehmer absichtlich, d.h. mindestens eventualvorsätzlich, 699 zugefügten 

Schaden zurückzuführen sind. Unter solchen Voraussetzungen erlaubt der letzte 

Teilsatz von Art. 323b Abs.2OR dem Arbeitgeber, seine Ersatzforderung unbeschränkt 

mit der Lohnforderung des Arbeitnehmers zu verrechnen. Für die 

Verrechnung von Forderungen des Arbeitgebers mit Lohnforderungen des Arbeitnehmers 

kommen imÜbrigen die allgemeinen Regeln zur Verrechnung zur 

Anwendung, 700 soweit diese Regeln des allgemeinen Teils des ORnicht durch 

dieabsolut zwingende lex specialis in Art. 323b Abs.2OR eingeschränktsind. 

430 Nach der Grundregel zur Verrechnung in Art. 120 Abs. 1OR ist inpositiver 

Hinsicht für eine gültige Verrechnung vorausgesetzt, dass zwischen denselben 

Parteien 701 (mindestens) zwei existierende, gleichartige Forderungen einander 

gegenüberstehen. 702 Aus dem Erfordernis der Gleichartigkeit folgt, dass die 

Verrechnung sich praktisch auf den Geldlohn beschränkt. Aufgrund der Voraussetzung 

der Gleichartigkeit dürften Naturallohnforderungen des Arbeitnehmers 

nur in seltenen Fällen mit einer Gegenforderung des Arbeitgebers ver- 

699 

700 

701 

702 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Land vom 11. September 2000, 

JAR 2001, S. 186 f.; grobe Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers reicht nicht, umdie Verrechnungsbeschränkung 

aufzuheben, vgl. BBl 1967 II, S. 328; BSK OR I-Portmann, 

Art. 323b N3;Duc/Subilia, Art. 323b N250; Streiff/von Kaenel, Art. 323b N6;Wyler, 

S. 269. 


Jede Partei ist zugleich Gläubigerin und Schuldnerin der anderen Partei. 

Art. 120 Abs. 1OR; vgl. auch BSK OR I-Peter, Art. 120 N2, N4f. und N10; 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N3207 ff.; Koller, §66 N14 und N16; Schwenzer, 

N77.04 und N77.08.


rechnet werden können. 703 Die Forderung des Arbeitgebers, welche zur Verrechnung 

gebracht wird, muss grundsätzlich 704 auch fällig und klagbar sein. Für 

die Lohnforderung des Arbeitnehmers ist deren Erfüllbarkeit ausreichend. 705 

Nicht erforderlich ist, dass die bei einer Verrechnung sich gegenüberstehenden 

Forderungen unbestritten sind. 706 Im Arbeitsverhältnis dürfte dies meist nur für 

die Verrechnungsforderung des Arbeitgebers und die etwaigen variablen Lohnbestandteile 

des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Ferner ist es nicht notwendig, 

dass die sich gegenüberstehenden, zu verrechnenden Forderungen aus demselben 

Rechtsverhältnis hervorgegangen sind 707 und in der Höhe gleichwertig 

sind. 708 

431 Umihre Rechtswirkung zuentfalten, muss die Verrechnung erklärt werden. Es 

handelt sich dabei um eine empfangsbedürftige Willenserklärung des verrechnenden 

Arbeitgebers. 709 Als Gestaltungsrecht ist die Verrechnungserklärung 

grundsätzlich bedingungsfeindlich 710 und kann ausdrücklich oder stillschweigend 

erfolgen. 711 Eine auf der Lohnabrechnung des Arbeitnehmers erscheinende 

Verrechnungserklärung wird diesem Erfordernis Genüge tun, wenn sich (wenigstens) 

aus den Umständen ergibt, welche Forderung des Arbeitgebers mit 

demLohndes Arbeitnehmers verrechnetwird.Stehen dem Arbeitgeber mehrere 

Forderungen gegenüber dem Arbeitnehmer zu, muss er eine Wahl treffen, welche 

seiner Forderung(en) inwelchem Umfang verrechnet werden. Geschieht 

dies nicht, treten keine Verrechnungswirkungen ein. 712 Die Rechtsfolge einer 

gültigen Verrechnung besteht darin, dass die Forderungen, soweit sie sich aus- 

703 

704 

705 

706 

707 

708 

709 

710 

711 

712 

BSK OR I-Peter, Art. 120 N11 f.; Gauch/Schluep/Emmenegger, N3217; Koller, 

§66N16; Schwenzer, N77.10; z.B. wenn es sich um vertretbare Sachen gleicher 

Art und Qualität handelt, wozu auch vertretbare Wertpapiere (verbriefte Namen- oder 

Inhaberaktien) gezählt werden können. 

Vgl. aber Art. 120 Abs. 3und Art. 123 Abs. 1OR. 

BSK OR I-Peter, Art. 120 N4;Gauch/Schluep/Emmenegger, N3232 f.; Koller, §66 

N9und N17; Schwenzer, N77.12, N77.15 und N77.17. 

Art. 120 Abs. 2OR; BSK ORI-Peter, Art. 120 N21; Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3221; Koller, §66N21; Schwenzer, N77.11 und N77.16. 


N3222; Koller, §66N21; Schwenzer, N77.11. 


N3220; Koller, §66N21; Schwenzer, N77.11. 

Art. 124 Abs. 1OR; BSK ORI-Peter, Art. 124 N1;Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3247 f.; Koller, §66N26; Schwenzer, N78.01 ff. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Juni 2005, 4C.90/2005, E. 4; BSK ORI-Peter, 

Art. 124 N3;Koller, §66N26; Schwenzer, N78.03. 

BSK OR I-Peter, Art. 124 N4;Gauch/Schluep/Emmenegger, N3249; Schwenzer, 

N78.02. 

BSK OR I-Peter, Art. 124 N1; Schwenzer, N78.06; teilweise anders: Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N3254; differenzierend: Koller, §66N78 ff. 

191


192 

gleichen, getilgt sind und rückwirkend in dem Zeitpunkt erlöschen, inwelchem 

sie sich erstmals verrechenbar gegenüberstanden. 713 

432 Um den Umfang des Verrechnungssubstrats bestimmen zu können, ist der 

pfändbare Teil oder die pfändbare Quote des Lohns des Arbeitnehmers zu 

bestimmen. Dem Arbeitnehmer soll, unter Vorbehalt der absichtlichen Schädigung 

des Arbeitgebers, das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleiben. 

714 Der Gesetzestext lässt indessen offen, von wem die pfändbare Quote zu 

bestimmen ist. Ein Teil der Lehre geht davon aus, der Arbeitgeber könne die 

pfändbare Quote unter Bezugnahme auf die entsprechenden kantonalen Richtlinien 

entweder selbst bestimmen oder sich an das zuständige Betreibungsamt am 

Wohnort des Arbeitnehmers wenden, 715 wobei in beiden Konstellationen den 

Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen ist. 716 Die gegenteilige Auffassung 

geht dahin, dass das zuständige Betreibungsamt die pfändbare Quote festzulegen 

habe. 717 Sodann wird die Ansicht vertreten, der Arbeitgeber habe die 

Richtigkeit der pfändbaren Quote zubeweisen, falls der Arbeitnehmer diese bestreitet. 

718 

433 Weiter scheint nicht abschliessend geklärt zu sein, welcher Instanz imStreitfall 

die Bestimmung der pfändbaren Quote obliegt. So wird etwa die Ansicht vertreten, 

der Arbeitnehmer könne den Entscheid des Betreibungsamtes mit Beschwerde 

gemäss Art. 17 ff. SchKG anfechten oder aber den Zivilweg beschreiten. 

Falls die Instanzen gemäss SchKG die pfändbare Quote festgelegt haben, 

sei das Zivilgericht dadurch gebunden. Falls jedoch kein Entscheid einer nach 

SchKG zuständigen Instanz vorliege, habe das angerufene Zivilgericht die 

pfändbare Quote festzulegen; zum einen aus Gründen der Prozessökonomie und 

zum anderen auch deshalb, weil aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden könne, 

das Betreibungsamt sei ausschliesslich für die Bestimmung der pfändbaren 

713 

714 

715 

716 

717 

718 


BBl 1967 II, S. 328. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N12f.; Brühwiler, Art. 323b N8;BSK OR 

I-Portmann, Art. 323b N3und wohl auch ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N13. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N10; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b 

N12, z.B. Familienlasten bzw. Beiträge von Familienmitgliedern zum Unterhalt, Zusatzeinkommen 

etc.; vgl. dazu aus der Rechtsprechung: BGE 130 III 765 (E. 2.2–2.4, 

766 ff.); BGE116 III 75 (E. 2,77f.); BGE 114 III 12 (E. 3,15f.); BGE 109 III 101 

(E. 2,101 f.); BGE 106 III 11 (E. 3c/d; 16 f.); Entscheid des Bundesgerichts vom 8. 

November 2005, 7B.160/2005, E. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Oktober 

2005, 7B.173/2005, E. 2.2; Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 20. 

August 1985, JAR 1987, S.173 f. 

BBl 1967 II, S.328; Brand/Dürr et al., Art. 323b N12; CR CO I-Aubert, Art. 323b 

N1;Streiff/von Kaenel, Art. 323b N5. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 323d N3;anders wohl: ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 323b N14.


Quote zuständig. 719 Andere Stimmen inder Lehre scheinen davon auszugehen, 

der Entscheid sei im Streitfall dem Zivilrichter vorbehalten, 720 wobei indessen 

nicht vollständig klar wird, ob die Zuständigkeit des Zivilrichters als ausschliessliche 

zu verstehen ist. 

434 STAEHELIN lehnt für die Bestimmung der pfändbaren Quote im Rahmen 

Art. 323b Abs.2OR eine Analogie zuArt. 325 Abs.1OR ab, weil die letztere 

Bestimmung singulär sei und nicht auf die anders gelagerte Verrechnungssituation 

übertragen werden könne. Bei der Verrechnung stünden sich nur der Arbeitgeber 

und der Arbeitnehmer gegenüber, während im Rahmen von Art. 325 

OR der Arbeitgeber die pfändbare Quote aneinen Dritten und die unpfändbare 

Quote anden Arbeitnehmer zubezahlen habe, sodass die Beteiligten zur raschen 

Klärung der Situation die pfändbare Quote durch das Betreibungsamt 

feststellen lassen können. 

435 Eine Analogie zu Art. 325 Abs.1OR, wo im Übrigen auch nur davon gesprochen 

wird, dass das Betreibungsamt den unpfändbaren Betrag «auf Ansuchen» 

eines Beteiligten festlegt, drängt sich nicht auf. 721 Legt der Arbeitgeber die 

pfändbare Quote inEigenregie fest, erscheint es indessen folgerichtig, wenn er 

die sich daraus ergebenden Risiken zu tragen hat. Kommt im Zivilprozess das 

Gericht zum Schluss, die pfändbare Quote sei vom Arbeitgeber zu hoch angesetzt 

worden, wäre der Arbeitgeber zu verpflichten, die Differenz zuzüglich 

Zins zu erstatten. Ebenfalls in Betracht zuziehen wäre eine weitergehende 

Schadenersatzforderung des Arbeitnehmers, falls er einen entsprechenden 

Schadennachweisen kann. 722 

B. DasTruckverbot 

436 Als weiteres Sicherungsmittel zum Schutz des Lohns des Arbeitnehmers hat der 

Gesetzgeber in Art. 323b Abs. 3ORdas sogenannte «Truckverbot» 723 veran- 

719 

720 

721 

722 

723 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N12f.m.w.H. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 18. Juni 1990, JAR 1991, S. 157 f.; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 323b N13; wohl ebenso: Duc/Subilia, Art. 323b N11. 

Ähnlich: ZH-Komm.-Staehelin, Art.323b N13. 

Z.B. Kosten aus einem Darlehen. 

Gemäss Dictionarium Britannicum, unter dem Stichwort «truck», bedeutet das englische 

Verb «to truck», ein Gut gegen ein anderes Gut zutauschen. Es leitet sich vom 

französischen «troquer» für etwas gegen etwas eintauschen bzw. «le troc» für 

«Tauschhandel» ab; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N18; 

Duc/Subilia, vor Art. 323b N14(«interdiction dutroc»). 

193


194 

kert. Diese Bestimmung sieht vor, dass Abreden über die Verwendung des 

LohnsimInteresse desArbeitgebers nichtig sind. 724 

437 Das Truckverbot hat seine historischen Wurzeln in Missständen, welche sich in 

der frühindustriellen Zeit ausbreiteten. Das Truckverbot wurde geschaffen, um 

die damals gängigen Unsitten zuunterbinden, dass der wirtschaftlich dem Arbeitgeber 

weit unterlegene Arbeitnehmer –um überhaupt für eine Arbeitsstelle 

berücksichtigt zuwerden oder diese zu behalten –sich genötigt sah bzw. sich 

vertraglich verpflichten musste, in der einen oder anderen Form und zuungünstigen 

Konditionen Waren und/oder Dienstleistungen des Arbeitgebers oder einesmit 

dem Arbeitgeber verbundenen Dritten zu beziehen. 725 

438 Eine Form des Trucksystems bestand etwa darin, dass der Arbeitnehmer vertraglich 

verpflichtet wurde, direkt Waren des Arbeitgebers als Naturallohn zu 

beziehen, welche von minderer (im Gegensatz zu wenigstens mittlerer 726 )Qualität 

waren. 727 Hinzukommen konnte, dass der Arbeitnehmer diese Waren für 

seine eigenen Bedürfnisse entweder gar nicht oder nicht inder abzunehmenden 

Menge benötigte. Der Arbeitnehmer konnte sich folglich gezwungen sehen, die 

für ihn persönlich nicht nützlichen Güter selbst verkaufen zu müssen, umBargeld 

für seine täglichen Bedürfnisse zu erhalten. Für den Arbeitgeber erschloss 

sich dadurch eine zusätzliche Absatzmöglichkeit und Gewinnquelle. Eine andere, 

ähnliche Variante des Trucksystems bestand darin, dass der Arbeitnehmer 

verpflichtet wurde, Waren an Zahlungs statt zu beziehen, 728 wobei der Arbeitgeber, 

in Abhängigkeit von seinen anderweitigen Absatzmöglichkeiten, häufig 

nichtnur das Ausmass des Warenbezugs durch den Arbeitnehmer, sondern auch 

den Warenpreis festlegen konnte. 729 Wieder andere Spielarten des «Tauschhandels» 

bestanden darin, dass die Arbeitnehmer mit Gutscheinen, Bons oder ineiner 

anderen Sekundärwährung bezahlt wurden, welche nur in Geschäften des 

Arbeitgebers 730 oder inLäden von mit dem Arbeitgeber verbundenen Personen 

zum Erwerb von Waren verwendet werden konnten. 731 Dem Arbeitgeber oder 

den mit ihm verbundenen Dritten stand insofern die Möglichkeit offen, Preise 

durchzusetzen, welche über dem Marktpreis lagen. Weiter fanden sich auch 

Verpflichtungen des Arbeitnehmers, Waren in Geschäften des Arbeitgebers auf 

Kredit zu beziehen, wobei der gewährte Kredit mit der künftig fällig werdenden 

724 

725 

726 

727 

728 

729 

730 

731 

Der Text der französischen und der italienischen Fassung von Art. 323b Abs. 3ORist 

in Formulierung und Gehalt mit der deutschenFassung identisch. 

BBl 1967 II, S. 329; Lauchheimer, S. 106 ff.; Steinmetz, S. 131 ff. 


Pribram, S.12; vgl. auch Floretta/Spielbüchler/Strasser, S. 197. 

BBl 1967 II, S. 329. 

Vgl. Lauchheimer, S. 108 f. 

In Englandwurden diese Läden als «tommy shops» bezeichnet; Steinmetz, S. 131. 

Pribram, S.12; Steinmetz, S. 131.


Lohnforderung verrechnet wurde. 732 Dabei dürfte davon ausgegangen werden, 

dass derArbeitgeber dafür auch stattlicheZinsen belastete. 733 

439 Diesen Missständen wurde in der Schweiz zu Beginn des 20. Jahrhunderts im 

Fabrikgesetz entgegengetreten. Art. 25 Abs. 1des schweizerischen Fabrikgesetzes 

von 1914 schrieb einerseits vor, dass der Lohn als effektive Barzahlung geleistet 

werden muss, während Art. 28 Abs. 2des schweizerischen Fabrikgesetzes 

von 1914 festhielt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Waren nur zum 

Selbstkostenpreis verkaufen durfte. 734 

440 Art. 323b Abs.3OR schützt den Arbeitnehmer seinem Wortlaut nach vor einer 

Verwendung des Lohns im Interesse des Arbeitgebers, welche das Ergebnis einer 

übermässigen Verhandlungsmacht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer 

darstellen könnte. Die gesetzlich statuierte Rechtsfolge besteht in der 

Nichtigkeit solcher Vereinbarungen. Sie sind rechtlich wirkungslos, ohne indessen 

den Arbeitsvertrag insgesamt zuFall zu bringen. Ausgehend vom Wortlaut 

der Bestimmung liegt der positive Zweck von Art. 323b Abs.3OR in einer ersten 

Stufe darin, dass der Arbeitnehmer denjenigen Lohn erhält, der vereinbart 

worden ist. Dieses Ergebnis kann als eine Bekräftigung des allgemeinen Grundsatzes 

verstanden werden, dass der Arbeitgeber die Lohnforderung richtig bzw. 

in der vereinbarten Form erfüllen muss. Auf einer zweiten, weitergehenden Stufe 

besteht der Zweck des Truckverbots darin, dem Arbeitnehmer die freie Verfügbarkeit 

des vertraglich geschuldeten Lohns zu gewährleisten. 735 Der verdiente 

Lohn für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers soll dem Einflussbereich des 

Arbeitgebers entzogen sein. Da der Lohn sowohl in Geld als auch in natura 

ausgerichtet werden kann, werden beide Lohnzahlungsmittel vom Truckverbot 

erfasst. 

441 Die grundlegenden Mechanismen und Möglichkeiten, mit welchen der Schutz 

der freien Verwendbarkeit des vereinbarten Geldlohns unterwandert werden 

könnte, haben sich im Laufe der Zeit wenig geändert. Grundsätzlich unzulässig 

732 

733 

734 

735 

Floretta/Spielbüchler/Strasser, S. 197. 

Für weitere Beispiele von missbräuchlichen Praktiken, z.B. den Bussenpraktiken, 

Lohnabzügen und dem Kreditwucher, vgl. Heiz, Truck-Verbot, S.31ff.; Pribram, 

S. 12 f., sowie Steinmetz, S. 131 ff. 

Art. 25 Abs. 1des schweizerischen Fabrikgesetzes verpflichtete den Fabrikinhaber, 

den Lohn spätestens alle 14 Tage in bar, ingesetzlicher Währung und unter Beifügung 

einer Abrechnung in der Fabrik selbst, und zwar innert der Arbeitszeit aneinem Werktage, 

auszuzahlen. Ergänzt wurde diese Regelung durch die Bestimmung in Art. 28 

Fabrikgesetz, welche vorsah, dass der Fabrikinhaber für Lieferung von Waren oder 

Fournitüren nicht mehr als den Betrag der Selbstkosten fordern dürfe; vgl. dazu auch 

Eichholzer, Kommentar Fabrikgesetz, zu Art. 25 und zu Art. 28; Tschudi, Lohnschutz, 

S. 10; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N17. 

BBl 1967 II, S. 329; Heiz, Truck-Verbot, S.32. 

195


196 

ist es, wenn der Arbeitnehmer anstelle des vereinbarten Geldlohns vom Arbeitgeber 

Waren oder Dienstleistungen erhält. Mit welcher juristischen Konstruktion 

dies erreicht wird, kann aufgrund des Schutzzwecks und der breiten Formulierung 

des Truckverbots nicht von Bedeutung sein. Es kann etwa eine Lieferung 

von Waren an Zahlungs statt vorliegen oder auf Anrechnung auf den künftig 

fällig werdenden Geldlohn erfolgen, womit eine Kreditgewährung vorliegen 

würde. ImResultat gleichwertig wäre auch eine vorgängige Verpflichtung des 

Arbeitnehmers, einen bestimmten Betrag seines Geldlohns für Einkäufe beim 

Arbeitgeber oder einer mit dem Arbeitgeber verbundenen Person einzusetzen, 736 

selbst wenn der Lohn voll ausbezahlt wird und der Arbeitnehmer allenfalls 

wählen könnte, welche Produkte des Arbeitnehmers er beziehen will. 737 Unzulässig 

wäre auch eine imVoraus dem Arbeitnehmer auferlegte Pflicht, bei Fälligkeit 

bzw. nach Auszahlung des Geldlohns einen Teil davon dem Arbeitgeber 

(wieder) zur Verfügung zu stellen, z.B. als Darlehen. 738 Eine Stundung des fälligen 

Lohns wird ebenfalls als unzulässig betrachtet, es sei denn, der Arbeitnehmer 

erkläre sich ausnahmsweise dazu bereit, um einen Beitrag zur Linderung 

von finanziellen Problemen des Arbeitgebers zu leisten und seinen Arbeitsplatz 

zu erhalten. 739 

442 Gestützt auf die vorstehenden Beispiele liegt der Kerngehalt des Truckverbots 

für den Geldlohn darin, dass dieser dem Arbeitnehmer erstens vollumfänglich 

zukommen muss. Zweitens muss der Arbeitnehmer ohne Einflussnahme des 

Arbeitgebers darüber entscheiden können, wie er seinen Geldlohn verwenden 

will. Spiegelbildlich ergibt sich daraus, dass das Truckverbot den Arbeitnehmer 

736 

737 

738 

739 

BBl 1967 II, S. 329; BSK OR I-Portmann, Art. 323b N7f.; Brühwiler, Art. 323b 

N10; Duc/Subilia, Art. 323b N16; ZH-Komm.-Staehelin, Art.323 bN18 f. 

Aus der Gerichtspraxis vgl. BGE 130 III 19 (E.4,26ff.) betreffend eine nichtige Abrede, 

sich beim Arbeitgeber verpflegen zu müssen, wofür Lohnabzüge vorgenommen 

wurden; Entscheide des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2004, 4C.237/2004 und 

4C.239/2004, worin die Erfüllung einer variablen Ziellohnforderung in Geld durch gesperrte 

Optionen als nichtig betrachtet wurde, weil der Arbeitgeber zu einer Geldleistung 

verpflichtet war und der Arbeitnehmer aufgrund der dreijährigen Ausübungssperre 

mit Verfall bei vorzeitiger Kündigung, der Unübertragbarkeit sowie des Fehlens eines 

Rückgaberechts den Geldwert der Optionen nicht habe realisieren können; Entscheid 

des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Februar 1988, JAR 1990, S. 180 ff., worin 

das Gericht eine Verpflichtung, imGeschäft des Arbeitgebers ausschliesslich Kleidung 

und Accessoires des Arbeitgebers zu tragen, welche sie zum Einstandspreis erwerben 

konnte, für nichtig erklärte; Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom18. Januar 

1985, JAR 1988, S. 230 ff., worin der Lohnabzug des «Zehnten» zugunsten des 

Arbeitgebers (einer religiösen Organisation) als Verstoss gegen das Truckverbot gewertet 

wurde); Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 16. Februar 1990, JAR 1991, 

S. 156 f., worin ein genereller Abzug vom Lohn für den (hypothetischen) Verzehr von 

Süssigkeiten und Backwaren des Arbeitgebers fürnichtig erklärt wurde. 

BBl 1967 II, S. 329. 

Portmann/Stöckli, N344; ZH-Komm.-Staehelin,Art. 323b N22.


somit nicht hindert, seinem Arbeitgeber Waren abzukaufen oder die Dienstleistungen 

des Arbeitgebers inAnspruch zunehmen, sofern erdies tatsächlich aus 

freien Stücken tun will. Barkäufe sowie die Inanspruchnahme von Dienstleistungen 

des Arbeitnehmers sind zulässig, 740 solange der Arbeitgeber keinen 

Druck auf den Arbeitnehmer ausübt und dem Arbeitnehmer mindestens die 

gleichen Konditionen anbietet wie Drittpersonen. 741 Sind diese Voraussetzungen 

erfüllt, ist unter dem Aspekt des Truckverbots auch nichts dagegen einzuwenden, 

wenn der Arbeitgeber etwaige Warenbezüge dem Arbeitnehmer mit 

der nächsten fälligen Lohnzahlung verrechnet, solange sich die Verrechnung 

innerhalb der pfändbaren Lohnquote gemäss Art. 323b Abs.2OR bewegt. 742 

443 Einige Autoren in der Lehre vertreten die Ansicht, der Wortlaut von Art. 323b 

Abs.3OR sei dahingehend zu weit, als dass nicht jedes Geschäft, an welchem 

der Arbeitgeber ein Interesse hat, unzulässig sei. Namentlich dann, wenn der 

Arbeitnehmer ein viel grösseres Interesse an dem Geschäft habe, sei die Zulässigkeit 

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zubeurteilen. 743 Dieser 

Ansicht ist für Einzelgeschäfte zuzustimmen. Sie ist indessen kritisch zu hinterfragen, 

soweit sich daraus zulasten des Arbeitnehmers ein Kontrahierungszwang 

für bestimmte, sich regelmässig wiederholende Geschäftsarten oder ein 

zum Arbeitsvertrag parallel laufendes Dauerschuldverhältnis ergeben könnte. 

Wird das Truckverbot dahingehend verstanden, dass der Arbeitnehmer frei über 

seinen Geldlohn soll verfügen können, muss ersich selbst für ihn günstige Geschäfte 

mit dem Arbeitgeber im Voraus nicht mittels Arbeitsvertrag aufzwingen 

lassen. Als arbeitsrechtlich unzulässig (und wettbewerbsrechtlich bedenklich 744 ) 

sind daher die zuweilen inBetriebsreglementen anzutreffenden Bestimmungen, 

welche den Arbeitnehmer verpflichten, z.B. exklusiv bei seinem Arbeitgeber 

Bank-, Versicherungs- oder sonstige Dienstleistungen inAnspruch zunehmen. 

Selbst wenn solche Dienstleistungen dem Arbeitnehmer tatsächlich zu besseren 

Konditionen gewährt werden, als der Arbeitnehmer sie von einem Konkurrenten 

seines Arbeitgebers erhalten würde, lässt sich ein Kontrahierungszwang vor 

dem Hintergrund des Truckverbots nicht mit dem Argument rechtfertigen, die 

740 

741 

742 

743 

744 

BBl 1967 II, S. 329; BSK OR I-Portmann, Art. 323b N7;Vischer, S. 118. 

Zu den vom Arbeitgeber angebotenen Mitarbeitervergünstigungen, welche der Arbeitnehmer 

freiwillig inAnspruch nehmen kann, wenn er dies möchte, vgl. auch oben 

Rz. 255 und Rz. 257 f. 

Vgl. auch den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 6. Mai 2003, 

JAR 2004, S. 409 f. (E. 4c, 409 f.), das Gericht schützte darin eine einvernehmliche 

Vereinbarung, wonach der sich in finanziellen Schwierigkeiten befindende Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer als Ersatz fürden Lohn einen Farblaserdrucker übereignete. 

BSK OR I-Portmann, Art. 323b N10 a.E. (ebenso die Vorauflage, BSK OR 

I-Rehbinder/Portmann, Art. 323b N6); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N17und vgl. 

auch N19. 

Art. 2und Art. 7UWG. 

197


198 

Interessen des Arbeitnehmers am konkreten Geschäft würden diejenigen des 

Arbeitgebersüberwiegen. 745 

444 Andererseits wird es richtigerweise als zulässig erachtet, wenn der Arbeitnehmer 

und der Arbeitgeber (im Voraus) vereinbaren, dass ein bestimmter Teil des 

fällig werdenden Geldlohns beim Arbeitgeber verbleibt. Es wird in diesem Zusammenhang 

teilweise auch von Spar- oder Investivlohn gesprochen. 746 Für die 

Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ist allerdings zweierlei vorauszusetzen. 

Der Arbeitgeber hat diesen, bei ihm verbleibenden Betrag (mindestens) zu 

marktüblichen Konditionen zuverzinsen, und der Arbeitnehmer muss sein ganzes 

Guthaben jederzeit beziehen können. 747 Nur unter solchen Voraussetzungen 

lässt sich, nebst der Beachtung des Truckverbots, auch ein unerwünschtes 

Klumpenrisiko zulasten des Arbeitnehmers kontrollieren. Ebenfalls zulässig ist 

es, wenn –gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung –dem Arbeitnehmer 

zur Rückzahlung eines ihm von Arbeitgeber gewährten Darlehens die entsprechenden 

Raten direkt vom Lohn abgezogen werden. Die Verrechnungsbeschränkunggemäss 

Art. 323bAbs.2OR ist indessen einzuhalten. 748 

445 Nach der Lehre schliesst das Truckverbot nicht aus,dass die Parteien eineNaturallohnabrede 

treffen. 749 Gestützt auf Art. 322 Abs. 2OR ist dies im Grundsatz 

korrekt. Indessen zeigen die historischen Wurzeln von Art. 323b Abs.3OR auf, 

dass Naturallohnabreden zweischneidig sein können. 750 Die von Naturallohnabreden 

ausgehende Gefahr für den Arbeitnehmer kann insbesondere darin bestehen, 

dass der Naturallohn in einem Gut besteht, das für den Arbeitnehmer –sei 

es objektiv oder subjektiv –keinen oder nur einen beschränkten Nutzen aufweist. 

Ebenso ist esmöglich, dass eine Form von Naturallohn (z.B. Aktien oder 

Aktienoptionen) im Vergleich zu anderen Formen von Naturallohn und Geld 

einem erhöhten Wertschwankungs- und Verlustrisiko unterliegen, welches der 

745 

746 

747 

748 

749 

750 

Vgl. auch Heiz, Truck-Verbot, S.46und S. 58 f. 

BBl 1967 II, S.329; Brühwiler, Art. 323b N10; Portmann/Stöckli, N345; Vischer, 

S. 118; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N21f.; wohl teilweise anders: BE-Komm.- 

Rehbinder, Art. 323b N20, der eine Vereinbarung «im Voraus» wohl ablehnt und dem 

Arbeitnehmer bei Fälligkeit inAnbetracht seiner finanziellen Belastungen wohl die 

Wahl einräumen möchte, ob und, falls ja, wie hoch der beim Arbeitgeber verbleibende 

«Sparlohn» sein soll. 

In Grossbetrieben haben sich diesbezüglich sogenannte Depositenkassen gebildet, die 

jedoch nicht dem Bankengesetz unterstehen. Eine diesbezügliche Aufklärungspflicht 

des Arbeitgebers wäre daher zu bejahen. 

BBl 1967 II, S. 329; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N20; Brühwiler, 

Art. 323b N10. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323b N21; BSK OR I-Portmann, Art. 323b N8; 

Duc/Subilia, Art. 323b N16; Portmann/Stöckli, N343; Vischer, S.118; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 323b N24. 

ZumNaturallohn vgl.auch oben Rz. 399 ff.


Arbeitnehmer nicht oder nur in einem beschränkten Rahmen beeinflussen kann 

und nicht oder nur in einem beschränkten Mass überhaupt zu tragen gewillt ist. 

Deswegen wird richtigerweise verlangt, dass auch Naturallohnabreden nicht zu 

einer Umgehung desTruckverbots führen dürfen. 751 

446 Gestützt auf die vorstehenden Beispiele liegt der Kerngehalt des Truckverbots 

in Bezug auf den Naturallohn darin, dass die Vereinbarung von Naturallohn 

dem Truckverbot nicht widerspricht, wenn der Naturallohn vom Arbeitnehmer 

gewünscht wurde und deshalb ihre Ursache imechten Eigeninteresse des Arbeitnehmers 

hat. Wurde eine Naturallohnabrede vom Arbeitnehmer nicht direkt 

gewünscht, aber im Rahmen derGesamtvergütung akzeptiert, und liegtdie Ausrichtung 

des infrage stehenden Naturallohns sowohl imInteresse des Arbeitnehmers 

als auch des Arbeitgebers, ist eine wertende Interessenabwägung vorzunehmen. 

752 Ergibt sich daraus kein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers 

an der Naturallohnabrede, wäre eine solche Naturallohnvereinbarung unzulässig. 

447 Inder Lehre nicht explizit angesprochen wird die Problematik, wie sich die 

Rechtslage darstellt, wenn sich die ursprünglichen Interessen der Parteien, auf 

welche sich die Naturallohnabrede stützte, imZeitablauf verändern. Esist möglich, 

dass die Naturallohnabrede den Interessen einer oder beider Parteien aufgrund 

veränderter Umstände nicht mehr entspricht. Halten beide Parteien eine 

ursprünglich zweckmässige und zulässige Naturallohnabrede nicht mehr für 

sinnvoll, dürften die Parteien in der Regel eine einvernehmliche Vertragsänderung 

vornehmen. Grössere Schwierigkeiten dürften sich indessen dann ergeben, 

wenn die Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers mit der Zeit auseinanderdriften. 

Der Arbeitgeber könnte beispielsweise nach wie vor ein Interesse 

daran haben, Naturallohn auszurichten, 753 während sich die Interessen des 

Arbeitnehmers –legitimerweise –verändert haben könnten. 754 Da vertragliche 

Vereinbarungen imLichte der Umstände zu betrachten sind, unter denen sie abgeschlossen 

wurden, 755 sind veränderte Umstände, welche beim Arbeitnehmer 

oder beim Arbeitgeber zwischenzeitlich eingetreten sind, grundsätzlich ohne 

rechtliche Bedeutung. Eine Ausnahme wäre zwar unter der clausula rebus sic 

stantibus möglich, dadieses Rechtsinstitut eine Anpassung eines Vertrags an 

veränderte Umstände ermöglicht. Allerdings sind die Voraussetzungen für die 

751 

752 

753 

754 

755 

BSK OR I-Portmann, Art. 323b N9;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N24. 

BSK OR I-Portmann, Art. 323b N9;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N17und N24. 

Z.B. in der Form der Überlassung einer Wohnung oder in Form von Aktien des Arbeit 

gebenden oder eines anderen Konzernunternehmens. 

Der Arbeitnehmer könnte beispielsweise wegen Familiengründung eine andere Wohnung 

beziehen oder eine Immobilie erwerben wollen oder könnte, z.B. wegen der 

Ausbildungskosten seiner Kinder oder einer grösseren Anschaffung, einen erhöhten 

Finanzbedarf haben. 

Gauch/Schluep/Schmid, N1212 ff. 

199


200 

Anwendung dieses Rechtsinstituts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 

(sehr) streng. 756 Im Regelfall dürfte eine Anwendung dieses Rechtsinstituts auf 

eine Naturallohnabrede kaum infrage kommen. Den Parteien bleibt damit bloss 

die Möglichkeit, auf eine Vertragsänderung hinzuwirken und allenfalls zum 

Mittel der Änderungskündigungzugreifen. 

448 Obund inwiefern das Truckverbot auch auf eine Gratifikation, 757 welche gerade 

nicht Lohn ist, 758 Anwendung findet, ist inder Literatur teilweise umstritten. 

Gestützt auf den Wortlaut von Art. 323b Abs. 3OR, worin nur vom «Lohn» gesprochen 

wird, wenden die wohl herrschende Lehre sowie das BUNDESGERICHT 

dasTruckverbot aufeine(echte oder unechte)Gratifikationnichtan. 759 

449 Zusammenfassend mag die Bestimmung zum Truckverbot aufgrund ihres historischen 

Hintergrunds zwar etwas altertümlich wirken. Zudem sind die klassischen 

Missstände, welche zum Erlass des Truckverbots geführt haben, heute – 

erfreulicherweise –relativ selten. Dennoch hat die Bestimmung nach wie vor 

ihre Daseinsberechtigung, wie insbesondere die Rechtsprechung im Zusammenhang 

mit Aktien- und Aktienoptionsplänen zeigt. Die relativ geringe Anzahl 

von Verletzungen dieser Vorschrift erscheint als Zeichen dafür, dass diese 

Bestimmung ihrSchutzziel (nach wievor)erreicht. 760 

756 

757 

758 

759 

760 

Zu den strengen Anwendungsvoraussetzungen der clausula rebus sic stantibus vgl. 

BGE 135 III 1(E. 2.4, 9f.); BGE 127 III 300 (E.5.b, 304 f.); BGE 122 III 97(E. 3a, 

98 f.). 

Zur Gratifikation vgl. unten Rz. 587 ff. 

Vgl. auch BGE 136 III 313 (E. 2.4, 321). 

BGE 131 III 615 (E. 6.3; 622 f.); BSK OR I-Portmann, Art. 323b N10; Staehelin, 

gesperrte Optionen, S. 184 f.; Wyler, S.271; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323b N17; 

anders: Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d N8; ZH-Komm.-Staehelin, 

3. Aufl., Art. 323b N17. 

Vgl. auch Heiz, Truck-Verbot, S.54.

§6 Besondere Lohn- und Vergütungsformen 

XIV. DerAkkordlohn(Art. 326 undArt. 326a OR) 

450 Der Akkordlohn ist ein reiner Leistungslohn, indem der Arbeitnehmer ausschliesslich 

in Abhängigkeit von der individuell erbrachten Arbeitsleistung entlöhnt 

wird. 761 Damit ein Arbeitnehmer, der gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung 

für einen Arbeitgeber ausschliesslich Akkordlohnarbeit zu verrichten 

hat, einen ausreichenden Lohn erzielen kann, sieht Art. 326 Abs.1OR vor, dass 

der Arbeitgeber dem reinen Akkordlohnarbeitnehmer auch genügend Arbeit zuzuweisen 

hat. Von genügender Arbeit ist dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer 

während der vereinbarten Arbeitszeit ausgelastet ist. 762 Weist der Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer nicht genügend Akkordarbeit zu, gerät ergrundsätzlich 

in Annahmeverzug. Der Arbeitgeber ist dann zur Lohnzahlung verpflichtet, 

763 es sei denn, es greife Art. 326 Abs.2 OR. Der Arbeitnehmer hat 

Anspruch auf den bislang durchschnittlich verdienten Akkordlohn. 764 Der im 

Betrieb übliche Zeitlohn imSinne von Art. 322 Abs.1OR findet keine Anwendung. 

765 

451 Ist der Arbeitgeber ohne sein Verschulden nicht in der Lage, entsprechend der 

vertraglichen Vereinbarung dem reinen Akkordlohnarbeitnehmer genügend Arbeit 

zuzuweisen oder liegen Umstände vor, die esbetrieblich notwendig machen, 

darf der Arbeitgeber –ohne eine Vertragsverletzung zubegehen und ohne 

in Annahmeverzug zugeraten –dem reinen Akkordlohnarbeitnehmer gemäss 

Art. 326 Abs.2OR auch Zeitlohnarbeit zuweisen. Die Zeitlohnarbeit darf der 

Arbeitnehmer nicht ablehnen. Seine Pflicht zur Leistung von Zeitlohn ergibt 

sich kraft Gesetz. 766 Für den Zeitlohn gilt, dass dieser festgelegt sein sollte. Die 

Bestimmung des zuzahlenden Zeitlohns kann sich auf eine Einzelabrede stützen 

oder sich aus einem Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag ergeben. Liegt indessen 

keine solche Zeitlohnvereinbarung vor, soist subsidiär wiederum der in 

früheren Perioden durchschnittlich verdiente Akkordlohn geschuldet und nicht 

derüblicheZeitlohn im Sinnevon Art. 322 Abs.1OR. 

761 

762 

763 

764 

765 

766 

Auf den sogenannten Gruppenakkord, bei dem sich der Lohn eines einzelnen Arbeitnehmers 

nicht oder nur teilweise nach der eigenen Arbeitsleistung bestimmt, sondern 

in der Regel nach einem vorab festgelegten Verteilschlüssel zugeteilt wird, soll hier 

nicht weiter eingegangen werden; vgl. dazu Streiff/von Kaenel, Art. 326 N3;Vischer, 

S. 99 f.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 326 N4;zum Ganzen vgl. auch Florian Herman, 

Die Gruppenarbeit, Diss. BS, Basel 1970. 

BBl 1967 II, S. 338. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326 N21; Streiff/von Kaenel, Art. 326 N6. 

Streiff/von Kaenel, Art. 326 N6. 


BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326 N19. 

201

§6 BESONDERE LOHN- UND VERGÜTUNGSFORMEN 

452 Falls der Arbeitgeber weder inder Lage ist, dem Akkordlohnarbeitnehmer während 

der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit mit genügend Akkordlohnarbeit 

auszulasten, noch ihm Zeitlohnarbeit zuweisen kann, so ist der Arbeitgeber gemäss 

Art. 326 Abs. 4ORdennoch verpflichtet, dem Arbeitnehmer denjenigen 

Lohn zu bezahlen, den der Arbeitgeber bezahlen müsste, wenn er dem Akkordlohnarbeitnehmer 

Zeitlohnarbeit zuweisen könnte. Art. 326 Abs.4 OR stellt 

damit –in Analogie zuArt. 324OR–eine Norm dar, welche die Risikoverteilung 

im Arbeitsverhältnis regelt. 767 

453 Eine Gefahr beim Akkordlohn liegt darin, dass der Arbeitnehmer –ohne etwaige 

Erfahrungswerte oder eine entsprechende betriebliche Übung –nicht weiss, 

welchen Lohn er mit welcher Arbeitsleistung ungefähr wird erzielen können. 

Dieser Problematik widmet sich Art. 326a Abs.1OR. Gemäss Art. 326a Abs. 1 

OR ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Akkordlohnarbeitnehmer vor Beginn 

der einzelnen Arbeit den Akkordlohnsatz bekannt zu geben. Der Zweck von 

Art. 326a Abs.1OR liegt folglich darin, den sogenannten Blindakkord zuverbieten. 

768 Unter Blindakkord ist eine Situation zu verstehen, in welcher der Arbeitgeber 

dem Akkordlohnarbeitnehmer den Akkordlohnsatz erst ex post bekannt 

gibt. 769 Art. 326a Abs. 1OR hat damit zum Zweck, esdem Arbeitgeber 

zu verunmöglichen, inAbhängigkeit und insicherer Kenntnis von der vom Akkordlohnarbeitnehmer 

tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung den dafür zuentrichtenden 

Lohn im Nachhinein zu steuern. Zur Absicherung des Verbots des 

Blindakkords sieht Art.326a Abs.2OR ergänzend vor, dass der Arbeitgeber, 

falls er es unterlässt, dem Akkordlohnarbeitnehmer den Akkordlohnsatz im 

Voraus bekannt zu geben, den Lohn nach dem für gleichartige oder ähnliche 

Arbeiten festgesetzten Ansatzzubezahlen hat. 

454 InBezug auf diese gesetzliche Rechtsfolge ist festzustellen, dass diese kaum in 

der Lage sein wird, einen Arbeitgeber von einer Verletzung des Verbots des 

Blindakkords abzuhalten. Denn der Arbeitgeber ist, falls erden Akkordlohnsatz 

unzulässigerweise nicht bekannt gibt, nur verpflichtet, den Lohn zubezahlen, 

welcher für die von Akkordlohnarbeitnehmern geleistete Arbeit üblicherweise 

zu bezahlen ist. 770 

767 

768 

769 

770 

202 

Streiff/von Kaenel, Art. 326 N6; Wyler, S.160; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 326 

N14f. 

BSK OR I-Portmann, Art. 326a N2;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 326a N1; 

Duc/Subilia, Art. 326a N2;Streiff/von Kaenel, Art. 326a N2;Wyler,S.160. 

BBl 1967 II, S. 339. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 326a N5;Streiff/von Kaenel, Art. 326a N2,welche 

einen Zuschlag von z.B. 25% im Sinne einer Missbrauchssteuerung für angebracht 

halten würden.

XV. DerAnteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR) 


455 Eine weitere, besondere Lohnform –im Sinne eines Lohnberechnungsmechanismus 

771 –hat der Gesetzgeber in Art. 322a OR geregelt. 772 Nach dieser 

dispositiven Bestimmung ist esimArbeitsvertrag möglich, dass Lohn bzw. ein 

Bestandteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers in einem Anteil am Geschäftsergebnis 

(«participation aurésultat de l’exploitation»; «partecipazione al 

risultato dell’esercizio») besteht. Als mögliche Basisgrössen für die Berechnung 

des Anteils am Geschäftsergebnis hält Art. 322a Abs.1OR beispielhaft fest, 

dass dafür auf den Gewinn, den Umsatz oder sonst auf das Geschäftsergebnis 

abgestelltwerden kann. 

456 Aufgrund der systematischen Stellung von Art. 322a OR im Gesetz ist jede 

Vergütung, 773 welche ein Arbeitnehmer gestützt auf eine Vereinbarung betreffend 

einen Anteil am Geschäftsergebnis erhält, eine Lohnzahlung imSinne des 

Gesetzes. 774 Bei einem Arbeitsvertrag, der kein ganzes Geschäftsjahr umfasst, 

ist daher der Anteil am Geschäftsergebnis pro rata zu berechnen. 775 Eine weitere 

Folge der Qualifikation als Lohn ist, dass grundsätzlich sämtliche Regelungen 

zum Lohnschutz zur Anwendung gelangen, soweit die Parteien keine gültige, 

abweichende Vereinbarung getroffen haben. Ebenfalls ist der Anteil am Geschäftsergebnis 

auch imRahmen derjenigen Bestimmungen zubeachten, wel- 

771 

772 

773 

774 

775 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N6sowie oben Rz. 322 ff. 

Art. 322a OR lautet wie folgt: 

«2. Anteil am Geschäftsergebnis. 

1 

Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil amGewinn oder am 

Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung des Anteils das 

Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie esnach den gesetzlichen Vorschriften 

und allgemein anerkannten kaufmännischenGrundsätzen festzustellen ist. 

2 

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten 

oder vom Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu 

geben und Einsicht indie Geschäftsbücher zugewähren, soweit dies zur Nachprüfung 

erforderlich ist. 

3 

Ist ein Anteil amGewinn des Unternehmens verabredet, so ist dem Arbeitnehmer 

überdies auf Verlangen eine Abschrift der Gewinn- und Verlustrechnung des Geschäftsjahres 

zuübergeben.». 

Art. 322a OR findet sich unter der Marginalie «C. Pflichten des Arbeitgebers, 

I. Lohn.». 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N6; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322a N4;Duc/Subilia, Art. 322a N2;Senti, Abgrenzung, S. 673; Streiff/von 

Kaenel, Art. 322a N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N1. 

Entscheid des Tribunal des prud’hommes deGenève vom 28. Juli 1986, JAR 1988, 

S. 256 ff. (E. B, 257); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N8; Brühwiler, 

Art. 322a N4;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322a N4;Senti, Abgrenzung, 

S. 674; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N12; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N2. 

203


204 

che für die Ermittlung des Ausmasses von Rechten und Pflichten der einen oder 

anderen Partei aufden Lohn abstellen. 776 

457 Zum Begriff des Anteils am Geschäftsergebnis wurde inder Botschaft 1967 zu 

Art. 322a OR einleitend ausgeführt, dass damit irgendeine Form der Beteiligung 

des Arbeitnehmers am rechnungsmässigen Erfolg des Betriebs oder Unternehmens 

gemeint ist. 777 Der Anteil am Geschäftsergebnis im Sinne von 

Art. 322a OR erweist sich damit als eine wirtschaftliche Erfolgsvergütung im 

eigentlichen Sinne. Die Erfolgsvergütung zeichnet sich dadurch aus, dass deren 

Bemessung nicht bzw. nicht allein vom Zeitablauf und/oder der Leistung des 

Arbeitnehmers abhängt. Bei der Erfolgsvergütung spielen –inAbhängigkeit 

von der konkreten vertraglichen Vereinbarung und dem wirtschaftlichen Umfeld 

–weitere unternehmensinterne und unternehmensexterne Faktoren eine 

mehr oder weniger grosse Rolle bei der Ermittlung der Bemessungsbasis, welche 

inder Regel für die Berechnung der effektiven Höhe des Anteils am Geschäftsergebnismassgeblich 

ist. 

458 Gemäss einem älteren Entscheid des BUNDESGERICHTS handelt es sich bei der 

Gewinnbeteiligung umeine Form des Zeitlohns. 778 Diese Auffassung ist in dieser 

Form zuweit. Denn im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses weist jede 

Lohnkategorie notwendigerweise einen zeitlichen Aspekt auf. 779 Ein (reiner) 

Zeitlohn liegt beim Lohn inForm eines Anteils am Geschäftsergebnis deshalb 

nicht vor, weil es –imGegensatz zum (reinen) Zeitlohn –beim Anteil am Geschäftsergebnis 

gerade nicht ausreicht, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung 

innert der vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit erbringt. Damit gestützt 

auf eine Vereinbarung im Sinne von Art. 322a Abs.1OR tatsächlich auch Lohn 

zu entrichten ist, müssen weitere Erfolgsvoraussetzungen erfüllt sein. Sind diese 

Erfolgsvoraussetzungen nicht erfüllt, läuft der Anspruch des Arbeitnehmers auf 

einen Anteil am Geschäftsergebnisals Erfolgslohn –imGegensatz zum(reinen) 

Zeitlohn –imPrinzip vollständig ins Leere. Ebenso wenig liegt beim Anteil am 

Geschäftsergebnis ein (reiner) Leistungslohn vor. Zum einen fehlt beim Lohn in 

776 

777 

778 

779 

Z.B. Art. 321c Abs. 3, Art. 323a, Art. 323b Abs. 2, Art. 324, Art. 324a und 

Art. 329d OR. 

BBl 1967 II, S. 315 f. 

BGE 81 II 145 (E. 2d, 151). 

Wohl unter Berücksichtigung der Nennung von Zeitlohn und Akkordlohn inArt. 319 

Abs. 1ORbezeichnen BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N32und Art. 322a 

N7,und Geiser/Müller,N396, den Anteil am Geschäftsergebnis –innicht vollständig 

konsistenter Weise –als Lohnkategorie, die zwischen dem Zeitlohn und dem Leistungslohn 

angesiedelt ist. Unter Ausklammerung der Vermittlungs- und Abschlussprovision 

zählen diese Autoren den Anteil am Geschäftsergebnis letztlich wohl aber 

doch wieder zum Zeitlohnsystem; nach Senti, Abgrenzung, S. 673, ist der Erfolgslohn 

(bzw. unechte Leistungslohn) eine Mischform aus oder zwischen Zeit- und echtem 

Leistungslohn.


Form eines Anteils am Geschäftsergebnis die direkte Korrelation zwischen der 

(quantitativen) Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und dem Lohn. Zum anderen 

wird der Arbeitnehmer nur in den seltensten Fällen so grossen Einfluss auf 

sämtliche beeinflussbaren Berechnungsparameter für den Anteil am Geschäftsergebnis 

nehmen können, dass seine Arbeitsleistung für den Erfolg als allein 

oderwenigstensinüberwiegenderWeise entscheidend zu betrachten wäre. 780 

459 Als Erfolgslohn kann die Vereinbarung eines Anteils am Geschäftsergebnis als 

partiarische Lohnabrede qualifiziert werden. ImAllgemeinen wird unter einem 

partiarischen Rechtsgeschäft ein zweiseitiger Schuldvertrag verstanden, inwelchem 

die Vergütung des einen Vertragspartners ganz oder teilweise davon abhängt, 

ob der andere Vertragspartner einen positiven, wirtschaftlichen Erfolg 

erzielt. 781 Aus dieser Begriffsbestimmung folgt, dass bei einer partiarischen 

Lohnabrede definitionsgemäss der Arbeitnehmer nicht nur dem Solvenzrisiko 

des Arbeitgebers 782 ausgesetzt ist. Der Arbeitnehmer trägt auch das allgemeine 

wirtschaftliche Risiko der Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers mit. Die Vereinbarung 

eines Anteils am Geschäftsergebnis bewirkt damit, dass der in 

Art. 324 ORverankerte Grundsatz eingeschränkt wird, wonach der Arbeitgeber 

das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko zu tragen hat. Ein Arbeitnehmer dürfte –sofern 

seine Verhandlungsposition ihm dies erlaubt – einer Erfolgsvergütung 

meist nur dann zustimmen, wenn der zuerwartende Lohn aus dem Anteil am 

Geschäftsergebnis im Verhältnis zu seinem Fix- oder Basislohn, seinen sonstigenFinanzmitteln 

sowiemit seinen Risikopräferenzen in Einklang steht. 

460 Inwiefern die Vereinbarung einer Form des Anteils am Geschäftsergebnis als 

Erfolgsvergütung einen Arbeitnehmer kurz-, mittel- und längerfristig motiviert, 

besonderen Arbeitseinsatz zu zeigen und besonders Erfolg versprechende Arbeitsleistungen 

zuerbringen, wird erheblich von der Beeinflussbarkeit des oder 

der Bemessungsparameter für den Anteil am Geschäftsergebnis abhängen. Die 

Bemessungsparameter sind wiederum Faktoren für die eigentliche Lohnberechnung. 

Inder Literatur wird daher regelmässig und zu Recht darauf hingewiesen, 

780 

781 

782 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N7. 

Meier-Hayoz/Forstmoser, §1 N91ff., sowie Aubert, contrat de travail partiaire, 

S. 169; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N55; Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 319 N9 und Art. 322a N2; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. 319 

N2.12; ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N1; vgl. auch BGE 106 II 45 (E. 3; 46) 

m.w.H. 

Zur Milderung des Solvenzrisikos, welches der Arbeitnehmer als Lohngläubiger stets 

trägt, werden gemäss Art. 219 Abs. 4lit. aSchKG (welcher per 1. Dezember 2010 revidiert 

wurde) bestimmte Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis 

in der ersten Klasse kolloziert. Dies jedoch nur bis zum maximal versicherten Jahresverdienst 

gemäss der obligatorischen Unfallversicherung (derzeit CHF 126 000.- pro 

Jahr bzw. CHF346.- pro Tag; Art. 22 Abs. 1UVV); vgl. ferner auch den Entscheid 

des Bundesgerichts vom 31. August 2000, 5C.155/2000. 

205


206 

dass die Vereinbarung eines Anteils am Geschäftsergebnis nur dann sinnvoll ist, 

wenn ein einzelner Arbeitnehmer auf die relevanten Bemessungsgrösse(n) wenigstens 

teilweise Einfluss nehmen kann. 783 Andernfalls wäre schwerlich einzusehen, 

inwiefern ein (zusätzlicher) Anreiz zu besonders guter persönlicher und 

erfolgsorientierter Leistung vorliegen könnte. Dies schliesst aber keineswegs 

aus, dass auch eine grössere Gruppe von Arbeitnehmern in den Genuss eines 

Anteils am Geschäftsergebnis gelangen kann. Der Einfluss des Einzelnen auf 

die relevanten Bemessungsgrösse(n) wird dabei häufig marginal sein, sodass 

eine einzelne Arbeitsleistung weder direkt noch indirekt einem Erfolg dürfte 

zugeordnet werden können. 784 Wie STREIFF/VON KAENEL richtig feststellen, 

dürften solche Gruppenvereinbarungen überwiegend aus (arbeits-)psychologisch-sozialpolitischen 

Überlegungen erfolgen. Sie sollen die wirtschaftliche 

Verbundenheit zwischen Arbeitgeber und einer grösseren Gruppe von Arbeitnehmern 

hervorheben; 785 insbesondere dann, wenn die entsprechende Lohnkomponente 

im Rahmen der Gesamtvergütung eines Arbeitnehmers nur einen 

geringen Anteil ausmacht. 

461 Der Grundsatz, dass ein Arbeitsvertrag auch mündlich abgeschlossen werden 

kann, schlägt auch auf die Vereinbarung eines Anteils am Geschäftsergebnis 

durch. Jede Form eines Anteils am Geschäftsergebnis kann damit auch mündlich 

in verbindlicher Weise abgeschlossen werden. 786 Zu beachten ist allerdings, 

dass damit im Streitfall regelmässig erhebliche Berechnungs- und Beweisschwierigkeiten 

einhergehen. Esempfiehlt sich deshalb, eine detaillierte vertraglicheRegelung 

in schriftlicher Formzutreffen. 787 

462 Wie im Gesetz festgehalten wird, kann als Basisgrösse für die Ermittlung des 

Anteils am Geschäftsergebnis des Arbeitnehmers nebst dem Gewinn oder dem 

Umsatz auch auf eine andere Grösse abgestellt werden, inwelcher das Geschäftsergebnis 

zum Ausdruck kommt. Das Gesetz spricht –etwas enigmatisch 

–vom «sonstigen Geschäftsergebnis». Den Parteien wird damit vom Gesetzgeber 

bei der Bestimmung der Erfolgsfaktoren, auf denen der Anteil am Geschäftsergebnis 

des Arbeitnehmers beruhen soll, ein erheblicher Gestaltungsspielraum 

eingeräumt. Eine Folgefrage ist es sodann, wie die Erfolgsfaktoren 

783 

784 

785 

786 

787 

Brand/Dürr et. al., Art. 322a N1; Portmann/Stöckli, N272; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322a N6;Vischer, S. 108; Wyler, S. 161. 

In BBl 1967 II, S. 316, wird als Beispiel angeführt, dass den Arbeitnehmern eines Betriebs 

oder eines Betriebsteils imVerhältnis ihres Lohns zur gesamten Lohnsumme ein 

Anteil an einem Teil des Betriebs- oder Geschäftserfolgs (z.B. einem Drittel des Gewinns 

nachSteuern) vertraglich zugesagt wird. 

Streiff/von Kaenel, Art. 322a N6. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322a N1;Carruzzo,Art. 322a N1. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N5 und N10; Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 322a N1;Duc/Subilia, Art. 322a N9;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.37; 

Wyler, S. 162.


bzw. Bemessungsfaktoren verwendet werden, umden Anteil am Geschäftsergebnis 

konkret zu berechnen. Die verschiedenen Formen der Beteiligung des 

Arbeitnehmers am Geschäftsergebnis, welche imGesetz vorgezeichnet sind, 

sollen nachfolgend erläutert werden. 

A. DieKategorien desAnteils am Geschäftsergebnis 

1. DerAnteil am Gewinn 

463 Der Anteil am Gewinn (oder die Gewinnbeteiligung) wird, falls sie aneinen 

einzelnen Arbeitnehmer ausgerichtet wird, zuweilen auch als «Tantieme» bezeichnet. 

788 Die Gewinnbeteiligung des Arbeitnehmers nach Art. 322a OR ist 

indessen klar von der Tantieme des Verwaltungsrats einer AG gemäss 

Art. 677 ORzuunterscheiden, 789 selbst wenn es möglich ist, dass ein Arbeitnehmer 

gleichzeitig auch Verwaltungsrat ist. 790 Das wesentliche Unterscheidungskriterium 

zwischen einer Gewinnbeteiligung und einer Tantieme eines 

Verwaltungsrats liegt in der Berechnung des Gewinns, welcher als Basis für die 

auszurichtende Zahlung massgeblich ist. Die Tantieme als Gewinnbeteiligung 

des Verwaltungsrats bedarf einer statutarischen Grundlage 791 und ist gemäss 

Art. 677 ORdem Bilanzgewinn zu entnehmen. Das Ausrichten von Tantiemen 

ist überdies nur zulässig, wenn eine Zuweisung andie gesetzliche Reserve 792 

und eine Minimal- oder Sockeldividende von 5Prozent andie Aktionäre ausgerichtet 

wurde. 793 Diese Restriktionen gelten nach der dispositiven gesetzlichen 

Regelung für dieGewinnbeteiligung desArbeitnehmers nicht. 

464 Eine eigentliche Definition des Begriffs des Gewinns, welcher als Grundlage 

für die Berechnung eines Anteils am Geschäftsergebnisdienen kann, enthält das 

Gesetz im dispositiven Art. 322a Abs. 1ORnicht. Indessen grenzt das Gesetz 

in zeitlicher und sachlicher Hinsicht den Begriff des Gewinns ein. Die Eingrenzung 

ergibt sich daraus, dass auf das Geschäftsjahr, die gesetzlichen Bestim- 

788 

789 

790 

791 

792 

793 

BGE 42 II 355 (E. 1, 355 f.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N2; Duc/ 

Subilia, Art.322a N4,erstes Aufzählungszeichen. 

Geiser/Müller, N408 ff.; Polcan/Stengel, S. 232; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a 

N5;vgl. auch unten Rz.469 ff. 

Zur Zulässigkeit der Doppelstellung Arbeitnehmer/Verwaltungsrat vgl. statt mehrerer: 

Müller, S. 203 ff. 

Vgl. Art. 627 Ziff. 2OR. 


Tantiemen an Verwaltungsräte spielen in der Praxis praktisch keine Rolle mehr, dasie 

aus versteuertem Gewinn zu entrichten sind, während andere Honorare eines Verwaltungsrats 

für die AGsteuerlich abzugsfähigen Aufwand darstellen; vgl. Daeniker/ 

Nikitine, S. 110; Meier-Hayoz/Forstmoser, §16N474. 

207


208 

mungen zur kaufmännischen Buchführung 794 und die allgemein anerkannten 

kaufmännischen Grundsätze 795 verwiesen wird. 

(a) Der Gewinn in zeitlicher Hinsicht 

465 Inzeitlicher Hinsicht ist, mangels anderer vertraglicher Abrede, für die Ermittlung 

des Gewinns das Geschäftsjahr 796 massgeblich. Inder Praxis deckt sich das 

Geschäftsjahr häufig mit dem Kalenderjahr, obschon dies von Gesetzes wegen 

nicht verlangt ist. Was die Dauer eines Geschäftsjahres anbelangt, wird sich 

dieses in aller Regel auf eine Periode von zwölf Monaten beziehen. Ein Geschäftsjahr 

kann aber auch kürzer 797 oder länger sein als zwölf Monate. 798 Sofern 

dies gewünscht ist, können die Parteien innerhalb eines Geschäftsjahres 

kürzere Perioden für die Bemessung des Gewinns und die Ausrichtung des Gewinnanteils 

vereinbaren (z.B. pro Monat, pro Quartal, pro Trimester oder halbjährlich). 

799 

466 Bemessungszeiträume, welche länger als ein Geschäftsjahr sind, werden aufgrund 

der zwingenden Fälligkeitsregel für den Anteil am Geschäftsergebnis in 

Art. 323 Abs.3OR von einem Teil der Lehre als unzulässig erachtet. 800 Bei diesen 

Lehrmeinungen ist indessen nicht ganz klar, ob die Möglichkeit berücksichtigt 

wird, auf ein Geschäftsjahr abzustellen, welches kürzer oder länger ist als 

zwölf Monate. Ist im konkreten Fall ein Geschäftsjahr relevant, welches kürzer 

794 

795 

796 

797 

798 

799 

800 

Art. 957 ff. OR; vgl. auch die besonderen Bestimmungen für die AG (Art. 662–670 

OR), die Kommanditaktiengesellschaft (Art. 764 Abs. 2OR), die GmbH (Art. 805 

OR), die Kreditgenossenschaft und die konzessionierte Versicherungsgenossenschaften 

(Art. 858 Abs. 2OR); für börsenkotierte Gesellschaften vgl. auch Art. 8BEHG, 

Art. 12 und Art. 49 des Kotierungsreglements der SIX Swiss Exchange sowie die dazugehörige 

Richtlinie Rechnungslegung (Art. 6ff. sowie die Anhänge 1und 2), wonach 

Gesellschaften, die gemäss dem «Main Standard» an der SIX Swiss Exchange 

kotiert sind, grundsätzlich entweder die IFRS oder die US GAAP als Rechnungsle- 

gungsstandard verwenden müssen. 

Vgl. Art. 959 OR; zu den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen zählen 

gemäss BSKORII-Neuhaus/Blättler, Art. 959 N11, der Grundsatz der Wahrheit, der 

Klarheit, der Wesentlichkeit, der Vorsicht, der Unternehmensfortführung, der Stetigkeit, 

des Verrechnungsverbots (Bruttoprinzip), der periodengerechten Abgrenzung, der 

Anwendung angemessener Bewertungsprinzipien sowie der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit; 

vgl.auch Boemle/Lutz, S. 119 ff. 

Vgl. Art. 958 OR. 

Z.B. bei Geschäftsaufnahme. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N9;BSK OR II-Neuhaus/Blättler, Art. 958 

N4. 

Brand/Dürr et al., Art. 322a N7; Carruzzo, Art. 322a N2; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322a N12; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N6. 

Brand/Dürr et al., Art. 322a N7;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N6.


oder länger als zwölf Monate ist und hat der Arbeitnehmer davon Kenntnis, gilt 

bei Fehlen einer anderen Abrede auch diese kürzere oder längere Bemessungsdauer. 

801 Die Fälligkeitsfrist von maximal sechs Monaten nach Abschluss des 

Geschäftsjahres gemäss Art. 323 Abs.3OR verlangt nicht, dass das Geschäftsjahr 

zwölf Monate dauert. Bei einem verkürzten oder verlängerten Geschäftsjahr 

endet die Fälligkeitsfrist allerdings ebenfalls sechs Monate nach Ablauf des 

in seiner Daueratypischen Geschäftsjahres. 

467 Unabhängig von der Dauer des einschlägigen Geschäftsjahres wird der Anteil 

am Geschäftsergebnis dann fällig, wenn er aufgrund der notwendigen Unterlagen 

feststellbar ist. 802 Sofern das Geschäftsergebnis bei Ablauf der maximalen 

Fälligkeitsfrist noch nicht feststellbar ist, muss der Arbeitgeber in analoger Anwendung 

von Art. 349b Abs. 3OReinen zu schätzenden Anteil am Geschäftsergebnis 

ausrichten, 803 was unter Umständen zuNachzahlungen des Arbeitgebers 

odereiner Rückerstattung desArbeitnehmers führen kann. 804 

468 Die zeitliche Begrenzung auf das Geschäftsjahr ist für die Gewinnbeteiligung in 

dreierlei Hinsichtvon besonderer Bedeutung. Einerseits, weil sich beieinem aktiv 

tätigen Unternehmen erst aufgrund einer eingegrenzten Zeitperiode überhaupt 

ermitteln lässt, obimrelevanten Zeitraum ein Gewinn erzielt worden 

ist. 805 Andererseits, weil sich aufgrund des Abstellens auf das Geschäftsjahr eine 

(meist) regelmässige Periodizität für die Ausrichtung der Gewinnbeteiligung 

ergibt. Schliesslich dient die zeitliche Eingrenzung auch dazu, gewinnwirksame 

Geschäftsereignisse periodengerecht zu erfassen. Andere Abrede vorbehalten 

sind Geschäftsereignisse, welche sich vor Beginn oder nach Ende des infrage 

stehenden Geschäftsjahres ereignet oder eingestellt haben, inder relevanten Geschäftsperiode 

nicht zuberücksichtigen. Wird der Gewinn (oder gegebenenfalls 

ein Verlust) durch periodenfremde Positionen verzerrt, sind diese periodenfremden 

Positionen bei der Gewinnermittlung folglich entsprechend zuberücksichtigen. 

Eine andere Vorgehensweise würde das inArt. 322a Abs.1OR vorgesehene 

Periodizitätsprinzip ausser Kraft setzen. 806 Als periodenfremdes Geschäftsereignis 

kann generell jede Verbuchung von Aufwand oder Ertrag oder 

auch die Vornahme einer Abschreibung infrage kommen, 807 die zeitlich nicht 

801 

802 

803 

804 

805 

806 

807 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N9;Streiff/von Kaenel, Art. 322a N12. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N21; Brühwiler, Art. 323 N8;Streiff/von 

Kaenel, Art. 323 N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art.323 N13. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N21; Brühwiler, Art. 323 N8;Streiff/von 

Kaenel, Art. 323 N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art.323 N13. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N21. 

BBl 1967 II, S. 316. 

Vgl. Brand/Dürr et al., Art. 322a N5;Streiff/von Kaenel, Art. 322a N5. 

BGE 81 II 145 (E. 2, 148 ff.); BGE 42II355 (E. 3;360 f.) betreffend eine «Tantieme» 

eines Arbeitnehmers. 

209


210 

oder nicht vollständig indas entsprechende Geschäftsjahr fällt. 808 Falls bei der 

zeitlichen Zuordnung von Aufwands- oder Ertragspositionen zu einem Geschäftsjahr 

Schwierigkeiten auftreten, kann auf das sogenannte Realisationsprinzip 

zurückgegriffen werden. 809 Aus dem gleichem Grund wie bei der periodengerechten 

Verbuchung von Aufwands-, Ertrags- bzw. Abschreibungspositionen 

ist mangels anderer Vereinbarung oder Übung auch ein eventueller Gewinn- 

oder Verlustvortrag in der Bilanz aus früheren Geschäftsjahren ausser 

Acht zu lassen. 810 

(b) Der Gewinn in sachlicher Hinsicht 

469 Insachlicher Hinsicht ist –ohne anderslautende vertragliche Regelung –der 

Gewinn massgeblich, der sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung bzw. 

(gleichbedeutend) der Erfolgsrechnung ergibt. 811 Der bilanzmässige Vermögensgewinn 

bzw. derBilanzgewinn ist damitnichtmassgeblich. 812 

808 

809 

810 

811 

812 

Bei der Bilanzierung werden das Geschäftsjahr übergreifende Sachverhalte (z.B. der 

Betrag einer Versicherungsprämie für eine Police, deren Laufzeit sich nicht mit dem 

Geschäftsjahr deckt) durch die sogenannten transitorischen Aktiven und Passiven erfasst. 

Zu den Begriffen vgl. Boemle/Lutz, S. 311 f.und S. 358 f.mit weiteren Beispie- 

len. 

Das Realisationsprinzip ist eine Regel, die besagt, inwelchem Zeitpunkt Aufwand und 

Ertrag auszuweisen sind. Gemäss BSK ORII-Neuhaus/Blättler, Art. 960 N24, gilt für 

Erträge, dass diese erst ausgewiesen werden dürfen, wenn sie sich inGeld oder in 

Form einer Forderung verwirklicht haben. Aufwendungen sind hingegen schon dann 

zu verbuchen, wenn sieerkennbar sind. 

BGE 81 II 145 (E. 2d, 151 f.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N9;Brand/ 

Dürr et al., Art. 322a N5;Brühwiler, Art. 322a N1;Carruzzo, Art. 322a N2;CRCO 

I-Aubert, Art. 322a N1;Portmann/Stöckli, N274; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N5; 

Vischer, S. 109; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N6;Wyler, S.161; anders: Cramer, 

N101, der im Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür sieht, dass nach jedem Geschäftsjahr 

reiner Tisch gemacht werden müsste. Ferner sieht dieser Autor keinen Grund, weshalb 

ein Arbeitgeber, welcher einen einmaligen Verlust erwirtschaftet, im Vergleich zu einem 

Arbeitgeber, der stets an der Verlustgrenze operiert, schlechter gestellt werden 

sollte bzw. unter der Gewinnbeteiligung mehr Lohn soll bezahlen müssen. Diese Auffassung 

vermag inAnbetracht des Abstellens auf das Geschäftsjahr und dem damit im 

Gesetz dispositiv verankerten Periodizitätsprinzip nicht zuüberzeugen. 

Zur Gliederung und den Posten einer Erfolgsrechnung vgl. ausführlich: Boemle/Lutz, 

S. 214 ff.; intabellarischer Form zuden Swiss GAAP FER: BSK OR II-Neuhaus/ 

Blättler, Art.958 N20f.; Feller, S. 30. 

BGE 81 II 145 (E. 2d, 151 ff.). Zum Bilanzgewinn einer AG vgl. Art. 660, Art. 663a 

Abs. 3sowie Art. 675 Abs. 2OR.


470 Sofern die Periodizität gewahrt ist, sind sämtliche geschäftsmässig begründeten, 

ordentlichen 813 und betrieblichen 814 Aufwands- und Ertragsposten für die Ermittlung 

des Geschäftserfolgs von Bedeutung. Ausserordentliche Geschäftsereignisse 

–wie z.B. der Verkauf einer betrieblich nicht notwendigen Renditeliegenschaft 

aus dem Anlagevermögen, der Handel mit Wertschriften, der Verkauf 

des ganzen Geschäfts oder von Geschäftsteilen –sind bei der Ermittlung des 

Gewinns grundsätzlich auszuklammern. Eine andere Beurteilung drängt sich 

nur dann auf, wenn bestimmte Transaktionen aufgrund des Geschäftszwecks 

desUnternehmens zurüblichen Geschäftstätigkeit zu zählen sind. 815 

471 Welche Positionen einer Erfolgsrechnung im Einzelnen als ordentliche und betriebliche 

Posten zubezeichnen sind, lässt sich wegen der geschäftlichen Vielfalt 

und der deswegen mannigfaltigen Aufwands- und Ertragsposten hier nicht 

in eingehender Weise darstellen. Auf der Ertragsseite zu erwähnen sind indes 

die Erlöse aus Lieferung und Leistungen desUnternehmens, wobei auf den Nettoerlös 

abzustellen ist, 816 sowie etwaige Zinserträge, welche auf dem liquiden 

Umlaufvermögen anfallen. 817 Auf der Aufwandsseite dürfte in der Literatur 

weitgehend Einigkeit herrschen, dass neben dem Material- und Warenaufwand, 

dem Personal- und etwaigem Mietaufwand üblicherweise auch Fremdkapitalkosten 

(z.B. Darlehens- und Hypothekarzinsen), 818 Zins auf den Kapitaleinlagen 

der Gesellschafter bei Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, 819 begründete 

Rückstellungen für ordentliche Geschäftsrisiken (z.B. Delcredere, Währungsund 

Prozessrisiken) und Abschreibungen 820 auf betriebsnotwendigem Anlage- 

813 

814 

815 

816 

817 

818 

819 

820 

Gemäss Boemle/Lutz, S. 225 und S. 240, werden in der schweizerischen Rechnungslegungspraxis 

grundsätzlich alle Aufwands- und Ertragsposten als ausserordentlich betrachtet, 

die keinen regelmässig wiederkehrenden Charakter haben; vgl. auch BSK OR 

II-Neuhaus/Blättler, Art. 663 N19und N28, die zudem darauf hinweisen, dass aus- 

serordentliche Posten sowohl betrieblich als auch betriebsfremd sein können. 

Gemäss Boemle/Lutz, S. 216, S. 224 und S. 240, werden in der schweizerischen 

Rechnungslegungspraxis diejenigen Positionen als betriebsfremder Aufwand oder Ertrag 

betrachtet, die nicht der marktmässigen Leistungserstellung des entsprechenden 

Unternehmens dienen; vgl. auch BSK OR II-Neuhaus/Blättler, Art. 663 N18und 

N27. 

BGE 81 II 145 (E. 2d, 151 f.); Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.37; Senti, Abgrenzung, 

S. 673; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N4;vgl. auch BBl 1967 II, S. 316. 

Vgl. Boemle/Lutz, S. 220; Carruzzo, Art. 322a N2. 

Anders imFall einer Umsatzbeteiligung: Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 99, S. 99. 

Etwaiger Zinsertrag auf kurzfristig angelegter, überschüssiger Liquidität kann ohne 

Weiteresals ordentlicher und betrieblicher Ertrag betrachtet werden. 

Vgl. Art. 663 Abs. 2und Abs. 3OR. 

Streiff/von Kaenel, Art. 322a N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N8. 

Vgl. Art. 959 sowie Art. 669 Abs. 1OR. 

211


212 

vermögen als Aufwand zu verbuchen sind. 821 Diese Aufwandsposten wirken 

sich gewinnschmälernd aus. 822 Zustimmung verdient zudem die Auffassung, 

dass im Zweifelsfall bei der Beurteilung eines bestimmten Postens in der Erfolgsrechnung 

auch auf eine Orts- oder Branchenübung abgestellt werden 

kann. 823 

472 Keine Verminderung des Gewinns als Basisgrösse für die Berechnung einer 

Gewinnbeteiligung darf hingegen durch diejenigen Zahlungen des Unternehmens 

erfolgen, welche eine Form der Gewinnverwendung darstellen. Erfasst 

werden damit etwa Tantiemen von Verwaltungsräten gemäss Art. 677 OR, Dividenden 

andie Aktionäre, Gewinnausschüttungen an andere Berechtigte sowie 

Einlagen in diegesetzlichen oder statutarischen Reserven. 824 

473 Jenach Organisation des Unternehmens ist bei fehlender Parteivereinbarung 

auch zu prüfen, obsich der Gewinnanteil nur aufgrund des finanziellen Erfolgs 

des effektiven Arbeitgebers oder allenfalls auch auf weitere Gesellschaften bezieht, 

die mit dem Arbeitgeber konzernmässig verbunden sind. 825 Eine parallele 

Fragestellung ergibt sich, wenn das Unternehmen rechtlich unselbstständige 

Zweigniederlassungen oder Filialen unterhält. Gestützt auf einen Entscheid des 

BUNDESGERICHTS aus dem Jahr 1916 ist, falls sich das Problem durch die Auslegung 

des Vertrags nicht klären lässt, nur der Gewinn des Betriebs oder Betriebsteils 

von Bedeutung, inwelchem der Arbeitnehmer tätig ist. Begründet 

wird dies damit, dass es nicht sinnvoll wäre, wenn der Gewinnanteil des Arbeitnehmers 

durch einen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens, der mit 

der Tätigkeit und dem Einflussbereich des Arbeitnehmers in keiner Verbindung 

steht, in positiver oder negativer Hinsicht verfälscht würde. 826 Als Entscheidungshilfe 

im Zweifelsfall haben diese Überlegungen des BUNDESGERICHTS 

821 

822 

823 

824 

825 

826 

Vgl. im Gesamten: Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 96f., S. 63 ff.; Brand/Dürr et al., 

Art. 322a N6; Brühwiler, Art. 322a N1; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N5; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 322a N4ff. 

Im Entscheid des Bundesgerichts vom 15. März 2006, 4C.419/2005, E. 2.3, hatte das 

Bundesgericht Gelegenheit zu bestätigen, dass gültig vereinbart werden kann, den 

Gewinn einer Geschäftseinheit imUnternehmen durch Umlagekosten (verhältnismässige 

Umlage der Gesamtkosten des Unternehmens in Abhängigkeit des Umsatzes der 

Geschäftseinheit im Verhältnis zum Gesamtumsatz) zu reduzieren. 

Carruzzo, Art. 322a N2. 

Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.37; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322 N8;vgl. auch Brühwiler, 

Art. 322a N1,der allerdings Einlagen indie gesetzlichen und statutarischen Reserven 

vom Gewinn abziehen möchte. Dies ist abzulehnen, da die Bildung von gesetzlichen 

und statutarischen Reserven nicht als «Unkosten» oder Aufwand betrachtet 

werden kann. Im Gegensatz zum Aufwand findet kein Mittelabfluss statt. Diesbezüglich 

unentschieden: Streiff/von Kaenel, Art. 322a N5. 

Vgl. dazu auch Heiz, S. 86 ff. 

BGE 42 II 355 (E. 3,459 ff.).


nach wie vor ihre Berechtigung. Im Einzelfall sollte bei einer unklaren vertraglichen 

Regelung indessen nicht nur auf die juristischen und organisatorischen 

Strukturen des Unternehmens abgestellt werden. Umzueinen sachgerechtem 

Ergebnis zugelangen, sollte auch die gelebte wirtschaftliche Realität im Unternehmen 

bzw. im Konzern und die effektive Reichweite der Tätigkeit des Arbeitnehmers 

berücksichtigtwerden. 827 

2. DerAnteil am Umsatz 

474 Eine weitere, im Gesetz explizit erwähnte Form eines Anteils am Geschäftsergebnis 

liegt imAnteil am Umsatz bzw. der Umsatzbeteiligung. Analog der Gewinnbeteiligung 

wird auch der Begriff des Umsatzes imGesetz nicht definiert. 

Indessen gelten die gesetzlichen Eingrenzungen inzeitlicher und sachlicher 

HinsichtinArt. 322a Abs.1OR auch fürden Umsatz. 

(a) Der UmsatzinzeitlicherHinsicht 

475 Inzeitlicher Hinsicht ist, falls keine andere Abrede getroffen wurde, gemäss 

Art. 322a Abs.1OR wiederum das Geschäftsjahr als Bemessungszeitraum 

massgeblich. 828 In das Geschäftsjahr fallen dabei diejenigen Umsätze, welche 

im üblichen Betriebsablauf mit Leistungserfüllung und Rechnungsstellung entstehen. 

Nach KÄFER ist damit inder Regel weder der Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

noch der Zeitpunkt der Kundenzahlung, die früher oder später erfolgenkann,von 

Bedeutung. 829 

476 Nach zwei kantonalen Entscheiden bedeutet der Begriff des Umsatzes inzeitlicher 

Hinsicht, dass nicht nur das Verpflichtungsgeschäft, sprich der Vertragsschluss, 

sondern auch das Verfügungsgeschäft erfolgt sein muss. 830 Selbst wenn 

die angeführten Entscheide dies nicht näher präzisieren, dürfte mit Verfügungs- 

827 

828 

829 

830 

Für den Konzern enger: Heiz, S. 86;Schiltknecht, S.63. 


BE-Komm.-Käfer, Art. 958 N158; ebenso: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N10. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 27. Januar 1995, ZR 97 (1998), Nr. 61, 

S. 171 f.; Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 5.November 1984, JAR 1986, 

S. 88 ff., E.2(a.a.O., S.90; Einschübe in eckigen Klammern nur hier): «Es gibt keine 

Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien als versierte Kaufleute unter Umsatz etwas anderes 

verstanden als was man gemeinhin darunter versteht, nämlich den Gesamtwert 

der von einem Unternehmen ineiner bestimmten Zeitperiode abgesetzten Waren und 

Dienstleistungen. Der Kl. [Arbeitnehmer] hat daher nur einen Provisionsanspruch auf 

Geschäften, die während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses tatsächlich abgewickelt 

und damit Bestandteil des Umsatzes wurden oder die während dieser Zeit hätten 

abgewickelt werden können und aus Verschulden der Bekl. [Arbeitgeberin] nicht abgewickelt 

wurden.» 

213


214 

geschäft ebenfalls die umsatzgenerierende Leistung des Arbeitgebers gemeint 

sein, nicht aber die Zahlung des Kunden. Wenn indiesem Sinne auf die Umsatzwirksamkeit 

abgestellt wird, ist davon auszugehen, dass nur die Lieferung 

und die Rechnungsstellung indas relevante Geschäftsjahr fallen müssen. Der 

Vertragsschluss kann in einer vorhergehenden Bemessungsperiode erfolgt sein. 

Fallen indessen die Lieferung und die Rechnungsstellung zeitlich auseinander 

und inverschiedene Bemessungsperioden, wäre bei einer Vorleistungspflicht 

des Arbeitgebers imZweifel wohl auf den Zeitpunkt der Lieferung, nicht aber 

den Zeitpunkt der Rechnungsstellung abzustellen. Obwohl auch die Rechnungsstellung 

rechtliche Relevanz besitzen kann, 831 erscheint die Rechnungsstellung 

im Vergleich zur eigentlichen Lieferung nicht als das umsatzgenerierende Element. 

Der Anspruch des Arbeitgebers auf die Gegenleistung entsteht grundsätzlich 

mitder korrektenErfüllung seiner Leistung. 832 

477 Fraglich ist demgegenüber, ob die angeführte, allgemeine Regel für die periodengerechte 

Zuordnung eines Umsatzpostens auch dann Geltung beanspruchen 

kann (und soll), falls die Kundenzahlung imVoraus erfolgt, die spätere Erfüllung 

durch den Arbeitgeber aber ineiner späteren Bemessungsperiode liegt. 

Mangels noch nicht erfolgter Leistung des Arbeitgebers kann (noch) nicht von 

voller Umsatzwirksamkeit gesprochen werden. Indessen wirkt sich eine vorgängige 

Kundenzahlung –handle es sich dabei umeine Teilzahlung oder um 

die Begleichung des bekannten Gesamtbetrags –positiv auf die Liquidität des 

Arbeitgebers aus. Ohne anderslautende Vereinbarung spricht bei einer Vorleistungspflicht 

des Kunden die Liquiditätswirksamkeit beim Arbeitgeber dafür, 

dass auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf den Anteil am Umsatz in diejenige 

Bemessungsperiode fällt, in welcher die Kundenzahlung beim Arbeitgeber 

eingeht. Trotz ihrer Liquiditätswirksamkeit wiederum der Grundregel zu unterstellen 

wären indessen blosse Kundenvorschüsse oder Anzahlungen. Dies 

rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber fallspezifisch eine 

Anzahlung z.B. für den Einkauf von Material einzusetzen hat oder wenn der 

effektive Rechnungsbetrag für die (spätere) Lieferung oder Dienstleistung des 

Arbeitgebersnochnichtdeterminiert ist. 

(b) Der UmsatzinsachlicherHinsicht 

478 Insachlicher Hinsicht ist die Berechnung des Umsatzes meist einfacher als die 

Ermittlung des Gewinns. Dessen ungeachtet sollten die Parteien möglichst detailliert 

regeln, welche Umsätze für die Umsatzbeteiligung überhaupt inBetracht 

kommen sollen (z.B. der Umsatz des Gesamtunternehmens, der Umsatz 

für eine definierte Produktegruppe, der Umsatz eines Betriebs oder Betriebs- 

831 

832 

Z.B. mit dem Setzen einer Zahlungsfrist. 

Vgl. auch Art. 82 OR.


teils, der Umsatz einer oder mehrerer Filialen 833 ). Lässt sich der vertraglichen 

Vereinbarung auch durch Auslegung nicht entnehmen, welche Umsätze für die 

Ermittlung der Umsatzbeteiligung heranzuziehen sind, erscheint essachgerecht, 

wiederum auf das effektive Tätigkeitsfeld des Arbeitnehmers und dessen 

Reichweite abzustellen. 834 Betrifft das Tätigkeitsfeld des Arbeitnehmers das Gesamtunternehmen, 

wäre im Zweifel auch auf den Umsatz des Gesamtunternehmens 

(inkl. etwaiger Tochtergesellschaften im Konzern, Zweigniederlassungen 

oderFilialen)abzustellen. 

479 Vertraglich vereinbart werden sollte zudem, ob für die Berechnung der Umsatzbeteiligung 

der Bruttoumsatz, der Nettoumsatz oder eine Zwischenform relevant 

ist. 835 Falls die Parteien keine andere Regelung getroffen haben, ist nach 

einem Entscheid des ARBEITSGERICHTS ZÜRICH der Nettoumsatz bzw. der Nettoerlös 

massgebend. 836 Begründet wird dies 837 damit, dass «[…] durch Mindereinnahmen 

und Mehraufwendungen der gebuchte Bruttoerlös auf den eigentlichen 

Umsatz ausmachenden Nettoerlös herabgesetzt [werde]». Dieser Auffassung 

anzuschliessen scheint sich PORTMANN, der weiter darauf hinweist, dass 

auch der Provisionsanspruch gemäss Art. 322b Abs.3OR (nachträglich) dahinfällt, 

wenn der Dritte seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. 838 Anderer Ansicht 

sind wohl BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, die auf die Bruttoeinnahmen 

abstellen wollen, 839 ihre Stellungnahme indessen nicht näher erläutern. Inder 

Botschaft 1967 wird für die Beantwortung der Frage, ob bei fehlender Vereinbarung 

der Brutto- oder Nettoumsatz massgeblich sei, auf die massgeblichen 

kaufmännischen Grundsätzeverwiesen. 840 

833 

834 

835 

836 

837 

838 

839 

840 

Vgl. dazu auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 11. März 2002, 4C.280/2001, 

E. 3/4. 

Vgl. BGE 42 II 355 (E.3,459 ff.) sowie oben Rz. 473. 

Unter Bruttoumsatz wird im Allgemeinen die Summe aller Erlöse für Lieferungen und 

Dienstleistungen ohne Gewährung von Rabatten und Skonti verstanden. Enthalten ist 

darin in der Regel auch die Mehrwertsteuer. Mit anderen Worten besteht der Bruttoumsatz 

in der Summe der den Kunden inRechnung gestellten und verbuchten Beträge. 

Der Nettoumsatz ergibt sich daraus, dass von Bruttoumsatz Rabatte, Skonti, Verpackungs- 

und Versandkosten, Mehrwertsteuer und andere gleichwertige Erlösminderungen 

abgezogen werden; vgl. BE-Komm.-Käfer, Art. 958 N169 f.; Brühwiler, 

Art. 322a N2. 


S. 171 f.(172). 

Unter Hinweis auf BE-Komm.-Käfer, Art. 958 N163 ff. 

BSK OR I-Portmann, Art. 322a N3. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322a N3,«recettes brutes». Unklar bleibt beim 

Begriff der Bruttoeinnahmen, ob Rabatte und Skonti zum relevanten Umsatz zu zählen 

sind oder nicht. Rabatte und Skonti dürften nach diesen Autoren wohl nicht zum relevanten 

Umsatz zählen. 

BBl 1967 II, S. 316. 

215


480 Die Auffassung des ARBEITSGERICHTS ZÜRICH, dass der Nettoerlös den «eigentlichen 

Umsatz» ausmache, ist deshalb problematisch und imErgebnis abzulehnen, 

da sich dafür imGesetzestext keine Grundlage findet. Es wird in 

Art. 322a Abs.1OR bloss vom «Umsatz» gesprochen. Gleiches gilt allerdings 

auch für die von BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ vertretene Ansicht, es 

sei auf die Bruttoeinnahmen abzustellen. Ferner erweist sich der Hinweis in der 

Botschaft 1967, wonach die kaufmännischen Grundsätze massgeblich sein sollen, 

als wenig hilfreich. Denn keiner der an sich konkretisierungsbedürftigen, 

allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätze 841 sticht diesbezüglich als 

einschlägig ins Auge. Soweit ersichtlich finden sich diesbezüglich denn auch 

keine Meinungsäusserungen in Lehre und Rechtsprechung. Die von PORTMANN 

vorgeschlagene Analogie zu Art. 322b Abs.3OR scheint auf den ersten Blick 

zur konkretisierenden Auslegung von Art. 322a Abs. 1ORsinnvoll; insbesondere 

wenn berücksichtigt wird, dass die Umsatzbeteiligung, ähnlich der Provision, 

auch den Zweck verfolgt, die Interessen der Parteien des Arbeitsvertrags 

gleichzuschalten und deren wirtschaftliche Verbundenheit zu stärken. 842 Ein 

analoges Heranziehen von Art. 322b Abs.3OR vermag im Ergebnis gleichwohl 

nicht zubefriedigen. Gegen eine solche Analogie ist einmal einzuwenden, 

dass die Unterscheidung zwischen Brutto- und Nettoumsatz 843 wesentlich breiter 

gefächert ist als der Regelungsgegenstand von Art. 322b Abs. 3OR. Der 

Regelungsgegenstand der letztgenannten Bestimmung für die Provision bezieht 

sich auf die Nichtausführung des Geschäfts durch den Arbeitgeber ohne dessen 

Verschulden und auf das Drittparteienrisiko. Zudem beruht die Unterscheidung 

zwischen Brutto- und Nettoumsatz unter anderem auch auf Faktoren, welche 

der Arbeitgeber meist einseitig beeinflussen 844 kann und in der Preiskalkulation 

schon teilweise mitberücksichtigen wird. 845 Im Zweifelsfall sollte daher –nebst 

einer dem Arbeitnehmer bekannten Betriebs- oder Branchenübung, wofür der 

Arbeitgeber beweispflichtig wäre –auf schuldrechtliche Überlegungen und arbeitsrechtlicheGrundsätzezurückgegriffen 

werden. 

841 

842 

843 

844 

845 

216 

Zu den allgemein anerkannten kaufmännischenGrundsätzen vgl. Fn. 795. 

Wie inder Lehre zuRecht erwähnt wird, vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 322a N3,sollte 

nicht übersehen werden, dass für den Arbeitgeber gewöhnlich nicht der Umsatz, sondern 

der Gewinn entscheidend ist. Wenn der Arbeitgeber die Preise (inkl. Rabatten 

und Skonti) nicht fest oder innert einer Bandbreite fixiert, könnte dies den Arbeitnehmer 

dazu veranlassen, zu jedem Preis zu verkaufen, bloss um den Umsatz und damit 

seine Umsatzbeteiligung in die Höhe zu treiben. Falls ein Arbeitnehmer ohne explizite 

Befugnis Waren oder Dienstleistungen zu einem offensichtlich extrem niedrigen Preis 

(«Dumpingpreis») veräussern würde, wäre hingegen zuprüfen, ob darin nicht eine 

schadenersatzbegründende Sorgfaltspflichtverletzung zu erblicken wäre. 

Vgl. Fn. 835. 

Z.B. die Gewährung von Rabatten und Skonti. 

Z.B. Verpackungs- und Versandkosten, Zölle, Kosten aus der Rücknahme von Waren 

sowie etwaige Garantieleistungen, die imweiteren Sinne ebenfalls als potenzielle, erlösmindernde 

Mehraufwendungen verstanden werden könnten.


481 Ist die vertragliche Vereinbarung zur Umsatzbeteiligung unklar oder mehrdeutig, 

wäre auf die Unklarheitsregel 846 abzustellen. Nach dieser Regel wird eine 

Vereinbarung zulasten derjenigen Partei ausgelegt, welche die unklare Regelung 

zu vertreten hat. In den meisten Fällen wird dies der Arbeitgeber sein. Im 

Zweifel über die Bedeutung einer Vereinbarung wäre somit auf den Bruttoumsatz 

oder, falls nur die Berücksichtigung einzelner Posten umstritten ist, auf das 

für den Arbeitnehmer günstigere, sprich den Umsatz erhöhende Ergebnis abzustellen. 

Sachgerecht erscheint es indessen, die Mehrwertsteuer prinzipiell vom 

(Brutto-)Umsatz auszunehmen, sofern die vertragliche Regelung die Mehrwertsteuer 

nicht klar zum Umsatz schlägt. Denn eine etwaige Mehrwertsteuer, 

die dem Kunden in Rechnung zu stellen ist, kann vom mehrwertsteuerpflichtigenArbeitgebernicht 

beeinflusst werden. 847 

482 Möglich ist esauch, dass der Vertrag bezüglich der näheren Bestimmung des 

Umsatzes gar keine Regelung enthält. Hilft eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip 

ebenfalls nicht weiter, wäre die Vertragslücke nach dem hypothetischen 

Vertragswillen zu schliessen bzw. modo legislatoris eine Regel gemäss 

Art. 1Abs.2ZGB zubilden. 848 

483 Zuberücksichtigen ist dabei, dass der Arbeitnehmer die Geschäftspolitik des 

Arbeitgebers inder Regel gar nicht oder nur bedingt beeinflussen kann. Stehen 

dem Arbeitnehmer indessen selbstständige Entscheidungsbefugnisse zu, ist er 

gegenüber dem Arbeitgeber rechenschaftspflichtig und untersteht damit zumindest 

einer gewissen Kontrolle. 849 Der Arbeitnehmer, welcher mit dem Arbeitgeber 

eine Umsatzbeteiligung vereinbart hat, kann den Arbeitgeber nach herrschender 

Lehre auch nicht dazu verpflichten, sein Geschäft sorgfältig bzw. 

möglichst umsatzfördernd zuführen. 850 Daraus folgt, dass ohne anderslautende, 

846 

847 

848 

849 

850 

Vgl. dazu BGE 124 III 155 (E. 1b, 158 f.); BGE 122 III 118 (E. 2a, 121); Entscheid 

des Bundesgerichts vom 26. Januar 2010, 4A_453/2009, E. 3; BE-Komm.-Kramer, 

Art. 1 N109; Gauch/Schluep/Schmid, Rz. 1231 ff.; Koller, §3 N197 und §123 

N64ff. 

Vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 322b N6. 

Gauch/Schluep/Schmid, N1264 f.; vgl. auch BGE 115 II 484 (E. 4b, 488); Entscheid 

des Bundesgerichts vom 6.Januar 2006, 4C.376/2005, E. 3.2; zur Kontroverse, obeine 

Vertragslücke in erster Linie durch dispositives Gesetzesrecht oder, mangels Gewohnheitsrecht, 

aufgrund der hypothetischen Vertragswillen der Parteien bzw. gestützt 

auf Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen sei, vgl. BE-Komm.-Kramer, Art. 18 N230 ff.; 

BSKORI-Bucher, Art. 2N8ff.; BSK OR I-Wiegand, Art. 18 N70ff. 

Art. 321b OR. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N6;Vischer, S. 109; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 322a N9;vgl. auch Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.41 f. Indessen wird inzuRecht 

zurückhaltender Weise eine Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers bejaht, wenn dieser 

mit Absicht versucht, den Lohn aus dem Anteil am Geschäftsergebnis zuvereiteln; 

vgl. dazu auch Art. 156 OR. 

217


851 

852 

853 

854 

218 

ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Arbeitgeber mittels Erteilung 

von Weisungen zur Preisgestaltung auf den Umsatz einseitig Einfluss 

nehmen kann. In Bezug auf die Veränderung der Geschäfts- und Buchhaltungspraxis 

wird in der Lehre teilweise argumentiert, dass einseitige Änderungen 

durch den Arbeitgeber nicht angängig seien, falls solche Änderungen der Geschäfts- 

und Buchhaltungspraxis zur Folge haben, dass sich der Umsatz verringert 

und sich der Lohn des Arbeitnehmers aus dem Anteil am Umsatz entsprechend 

reduziert. Solche Änderungen seien ohne Zustimmung –oder wenigstens 

ohne vorgängige Information des Arbeitnehmers –unzulässig. Unerheblich soll 

dabei sein, obdie neue Geschäfts- und Buchhaltungspraxis den gesetzlichen 

Vorschriften und den allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen entspricht. 

851 Dieser Auffassung ist für die Veränderung der Buchhaltungspraxis 

zuzustimmen. Es wäre schuldrechtlich in der Tat nicht nachvollziehbar, wenn 

der Arbeitgeber ohne vorgängige Zustimmung des Arbeitnehmers 852 durch blosse 

Veränderungen in der Buchführungspraxis den Umsatz einseitig zulasten des 

Arbeitnehmers verändern könnte. Bei der Umsetzung einer neuen oder anderen 

Geschäftsstrategie dürfte die inder Literatur vertretene Ansicht indessen zu 

weit gehen. Trotz einer Umsatzbeteiligung eines Arbeitnehmers kann es dem 

Arbeitgeber nicht verwehrt sein, auf veränderte Marktbedingungen zu reagieren. 

Kommt der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen oder geschäftsstrategischen 

Gründen zum Schluss, dass eine Anpassung der Geschäfts- und/oder Preisstrategie 

erforderlich ist, kann eine Vereinbarung einer Beteiligung amUmsatz eine 

solche Anpassung grundsätzlich nicht verhindern. Die unternehmerische Freiheit 

(und Verantwortung) des Arbeitgebers würde übermässig eingeschränkt. 

Dass damit ein Rückgang des Umsatzes einhergehen kann, ist für den Arbeitnehmer 

zwar nicht unbedingt erfreulich, 853 doch hat er–wie STAEHELIN zu 

Recht hervorhebt –mit der Vereinbarung eines Anteils am Umsatz in Kauf genommen, 

das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko mitzutragen. 854 Umgekehrt bedeu- 

Wyler, S. 161 f., spricht von der Veränderung der «pratiques comptables ou commerciales»; 

vgl.auch Carruzzo, Art. 322a N2. 

Eine blosse Information, dass die Buchhaltungspraxis geändert werde, sollte grundsätzlich 

nicht ausreichen, umauf ein stillschweigendes Akzept des Arbeitnehmers zu 

schliessen. 

Ob und inwiefern Veränderungen der Geschäftsstrategie (z.B. eine Veränderung der 

Preise des Arbeitgebers für seine Produkte oder Dienstleistungen) im Vergleich zur 

früheren Geschäftsstrategie einen positiven oder negativen Einfluss auf den Umsatz 

haben, dürfte in den meisten Fällen nicht abschliessend eruierbar sein. Vorausgesetzt, 

dass aufgrund der Veränderung der Geschäftsstrategie der Umsatz sinkt, könnte sich 

ein Arbeitnehmer auf den Standpunkt stellen, der Umsatz wäre bei Beibehalten der 

früheren Geschäftsstrategie höher ausgefallen. Der Arbeitgeber dürfte dem entgegenhalten, 

dass ohne Änderung der Geschäftsstrategie der Umsatz noch weiter gesunken 

wäre. Im Ergebnis sind dabei zwei hypothetische Szenarien auf ihre Wahrscheinlichkeit 

bzw. Plausibilität hin zuuntersuchen und gegeneinanderabzuwägen. 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N9.


tet diese unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers jedoch auch, dass sich der 

Arbeitgeber –mangels anderer klarer Abrede –den höchstmöglichen Umsatz 

zugunsten des Arbeitnehmers entgegenhalten lassen muss. Das Mittragen des 

unternehmerischen Risikos durch den Arbeitnehmer sollte nur soweit gehen, 

wie dies klar vereinbart wurde. ImZweifel wäre daher auf den Bruttoumsatz 

(exkl.Mehrwertsteuer) abzustellen. 

484 Beim Umsatz als Bemessungsgrösse für einen Anteil am Geschäftsergebnis 

fehlt im Gesetz ein Hinweis darauf, was zu gelten hat, wenn die Kundenzahlung 

für die erfolgte Lieferung oder Dienstleistung des Arbeitgebers ausbleibt. 855 Mit 

anderen Worten stellt sich auch bei der Umsatzbeteiligung die Frage der Tragung 

des Delkredere- oder Solvenzrisikos des Kunden. Dader Umsatz grundsätzlich 

dann generiert ist, wenn der Vertrag abgeschlossen wurde und der Arbeitgeber 

seiner Leistungspflicht nachgekommen ist, hat der Arbeitgeber, mangels 

anderer Abrede, das von Kunden ausgehende Solvenzrisiko zutragen. 856 

Will der Arbeitgeber dies ganz oder teilweise verhindern, bedarf es einer speziellen 

Vereinbarung. 

3. DerAnteil am sonstigen Geschäftsergebnis 

485 Als dritte Variante des Anteils am Geschäftsergebnis wird im Gesetz der Anteil 

am sonstigen Geschäftsergebnis erwähnt. Dabei handelt essich um einen unbestimmten 

Rechtsbegriff. Gestützt auf die Botschaft 1967 fallen unter das «sonstige 

Geschäftsergebnis» z.B. Vereinbarungen, mit welchen ein oder mehrere 

Arbeitnehmer daran beteiligt werden, wenn zwischen den budgetierten Kosten 

für Material, Löhne oder sonstige Ausgabenposten und den effektiven Aufwendung 

für einen solchen Posten innert einer Bemessungsperiode Einsparungen 

erzielt werden können. Der Zweck einer solchen Beteiligung ist es, Arbeitnehmerzueinem 

sparsamen und konzentrierten Arbeiten anzuhalten. 857 

486 Der Lohn, welcher aufgrund eines sonstigen Anteils am Geschäftsergebnis ausgerichtet 

wird, wird in der Literatur zuweilen als Prämie bezeichnet. 858 Solche 

Prämien sind dann unter Art. 322a Abs. 1ORzusubsumieren, wenn sie auf eine 

kollektive Leistung des Gesamtunternehmens oder einer Untereinheit abstel- 

855 

856 

857 

858 

Anders die Regelung in Art. 322b Abs. 3ORfür die Provision. 

Wie hier: Brand/Dürr et al., Art. 322a N10; anders: Entscheid des Arbeitsgerichts 

Zürich vom 27. Januar 1995, ZR 97 (1998), Nr. 61, S. 171 f. (172) und wohl auch 

BSK OR I-Portmann, Art. 322a N3. 

BBl 1967 II, S. 316; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N4; 

Brand/Dürr et al., Art. 322a N11; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N9. 

So etwa BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N4; BSK OR I-Portmann, 

Art. 322a N4;Duc/Subilia, Art. 322a N6; Geiser/Müller, N398; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322a N9;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a N11. 

219


220 

len, die vom Arbeitnehmer ingewissem Ausmass beeinflusst werden kann. Beruht 

eine Prämie hingegen ganz auf einer individuellen Leistung eines Arbeitnehmers, 

ist diese von einer Prämie gemäss Art. 322a Abs.1OR zu unterscheiden. 

Dieletzteren Prämien werden auch als Prämien mitLeistungslohncharakter 

bezeichnet. 859 Je nach konkreter Ausgestaltung von solchen Prämien mit Leistungslohncharakter 

kann eine solche Vergütung entweder als Gratifikation, als 

Form des Akkordlohns oder als gesetzlich nicht geregelte Vergütungsform betrachtet 

werden,welche letztlich unter Art. 322 ORzusubsumieren wäre. 860 

487 Inder Lehre ist teilweise umstritten, ob und inwieweit es den Parteien freisteht, 

den Gewinn imRahmen einer Gewinnbeteiligung selbst zu definieren. 861 Angesichts 

des sehr breit formulierten Art. 322a Abs.1OR verliert diese Kontroverse 

indessen an Bedeutung. Solange die Vereinbarung zwischen den Parteien auf 

eine Beteiligung eines Arbeitnehmers am rechnungsmässigen und kollektiv erwirtschafteten 

Geschäftserfolg anknüpft 862 (sei dies der Gewinn, der «Cash 

flow», 863 der «economic value added» bzw. «EVA» 864 oder eine andere betriebswirtschaftliche 

Kennzahl, 865 wie etwa der EBIT, 866 der EBITDA, 867 der 

ROE, 868 der ROA 869 oder der ROS 870 in Bezug auf das Gesamtunternehmen oder 

eine Geschäftssparte), erscheint es von untergeordneter Bedeutung, ob eine Beteiligung 

amGewinn, amUmsatz oder eine sonstige Beteiligung amGeschäftserfolg 

vorliegt. Alle Konstellationen sind unter Art. 322a Abs.1OR zu subsumieren. 

871 Gleiches gilt sodann für Mischformen. Mischformen eines Anteils 

859 

860 

861 

862 

863 

864 

865 

866 

867 

868 

869 

870 

871 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N33und Art. 322a N4;BSK OR I-Portmann, 

Art. 322 N33und Art. 322a N4;Portmann/Stöckli, N261 ff. 

Vgl. Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.59 ff.; D.Portmann, N44; Schmid, S.85ff.; Vischer, 

S. 100 f. 

Vgl. Cramer, N96 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N4. 

Vgl. Cramer, N104; Portmann/Stöckli, N272 und N276; Senti, Abgrenzung, S. 673. 

Der Begriff des «Cashflow» ist nicht einheitlich definiert; nach Boemle/Lutz, S. 502, 

wird unter dem operativen Cashflow der durch Geschäftstätigkeit des Unternehmens 

erarbeitete Zahlungsmittelüberschuss innert einer Rechnungsperiode verstanden. 

Zum«EVA» vgl. Boemle/Lutz, S. 686 ff. m.w.H. 

Vgl. Cramer, N98; KUKO-OR Pietruszak, Art. 322a N3;Senti, Abgrenzung, S. 673. 

«EBIT» =«earnings before interest and taxes» oder (Betriebs-)Gewinn vor Zinsen und 

Steuern; vgl.Boemle/Lutz, S.212. 

«EBITDA» =«earnings before interest, taxes, depreciation and amortization» oder 

(Betriebs-)Gewinn vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen und Amortisationen (von 

immateriellemVermögen); vgl. Boemle/Lutz, S. 482 und S. 682. 

«ROE» =«return on equity» oder Eigenkapitalrentabilität; vgl. Boemle/Lutz, S. 684. 

«ROA» =«return on assets» oder Gesamtkapitalrentabilität; vgl. Boemle/Lutz, S. 686. 

«ROS» =«return on sales» oder Reingewinnmarge bzw. Unternehmensgewinnmarge 

nach Steuern; vgl. Boemle/Lutz, S. 682. 

Unter einen Anteil am sonstigen Geschäftsergebnis sind auch die sogenannt synthetischen 

Beteiligungen zu zählen. Synthetische Beteiligungen kommen meist in Form 

von «Phantom Stocks» oder unter der Bezeichnung «Performance Units» oder


am Geschäftsergebnis liegen dann vor, wenn verschiedene, rechnungsmässige 

Erfolgsfaktoren kombiniert werden. Ein Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis 

könnte sowohl auf den Gewinn, den Umsatz als auch weitere 

rechnungsmässige Erfolgsfaktoren abstellen. Bei derart gemischten Vereinbarungen 

bietet sich die Subsumtion unter einen sonstigen Anteil am Geschäftsergebnis 

ebenfalls an. 872 

488 Dader sonstige Anteil amGeschäftsergebnis gemäss der Botschaft 1967 auf 

den rechnungsmässigen Erfolg des Unternehmens abzielt, 873 ist fraglich, ob 

auch positive Geschäftsereignisse, welche sich selbst nicht direkt ineinem finanziell 

messbaren Resultat niederschlagen, unter Art. 322a OR subsumiert 

werden können. Eine Subsumtion unter Art. 322a Abs. 1ORwird teilweise bejaht, 

sofern die Bemessungsfaktoren oder Erfolgskriterien, die sich nicht direkt 

in einer finanziell messbaren Weise äussern, dennoch mit der unternehmerischen 

Tätigkeit zusammenhängen. 874 Der finanziell messbare Geschäftserfolg, 

der abstrakt wohl trotzdem vorauszusetzen ist, würde damit zueiner von mehreren 

Bedingungen für das Ausrichten eines Anteils am Geschäftsergebnis. Eine 

reine Form eines Anteils am Geschäftsergebnis liegt damit nicht mehr vor. Eine 

Subsumtion unter Art. 322a Abs. 1ORdürfte daher nur dann sachgerecht sein, 

wenn der entsprechende Erfolgsfaktor seiner Natur nach geeignet ist, einen positiven 

Geschäftserfolg wenigstens indirekt zuimplizieren. Dies dürfte dann der 

Fall sein, wenn z.B. für bestimmte Produkte Marktanteile gewonnen werden 

konnten, ohne dass dafür die bestehende Preisstruktur verändert werden musste, 

oder wenn die mittels Umfragen ermittelte Zufriedenheit der Hauptkunden eines 

Unternehmens gesteigert werden konnte. Imersten Beispiel könnten die 

sich implizit in finanzieller Hinsicht niederschlagenden Auswirkungen darin 

bestehen, dass dem Gewinnen von Marktanteilen eine Umsatzsteigerung und 

ein positiver Werbeeffekt im Geschäftsumfeld zugebilligt werden kann. Im 

zweiten Beispiel dürfte das indirekte, das finanzielle Ergebnis positiv beeinflussende 

Kriterium darin bestehen, dass die Wahrscheinlichkeit erhöht wird, die 

bestehende Kundschaft werde dem Arbeitgeber weiterhin treu bleiben. Ist ein 

Erfolgsfaktor indessen soweit vom operativen Geschäft entfernt, dass sich keine 

872 

873 

874 

«(Special) Stock Appreciation Rights» vor; vgl. statt mehrerer: Knecht, S.64ff.; 

D. Portmann, N51f. 

Ebensoist es möglich, dass eine Gewinn- und eine Umsatzbeteiligung in unabhängiger 

Weise nebeneinander vereinbart werden, was in der Praxis indessen relativ selten vorkommen 

dürfte. 

BBl 1967 II, S. 315. 

Cramer, N104 und N110; als andere Sachverhalte, welche einen Erfolg darstellen 

können, ohne dass sich diese ineiner finanziell messbaren Grösse niederschlagen, erwähnt 

Cramer, N104, z.B. die Entwicklung der Marktanteile eines Produkts, die Anzahl 

von eröffneten Filialen ineinem definierten Gebiet oder eine Verbesserung der 

Kundenzufriedenheit mit dem Kantinenessen. 

221


222 

plausible Auswirkung auf das finanzielle Ergebnis des Unternehmens ausmachen 

lässt, wäre eineSubsumtionunter Art. 322a Abs.1OR abzulehnen. 

B. Berechnung undAusrichtung desAnteils am Geschäftsergebnis 

489 Abgesehen von den Begrenzungen der zeitlichen und sachlichen Berechnungsparameter 

eines Anteils am Geschäftsergebnis, welche inArt. 322a Abs.1OR 

enthalten sind, hält das Gesetz für die Bestimmung des Anteils am Geschäftsergebnis 

keine weiteren Vorschriften bereit. Gestützt auf die Vertragsfreiheit 

können die Parteien folglich für die konkrete Berechnung eines Anteils am Geschäftsergebnis 

eine ihnen sinnvoll erscheinende Lösung vertraglich vereinbaren. 

490 Bei der Vereinbarung einer Gewinn- oder Umsatzbeteiligung sind diejenigen 

Vereinbarungen amhäufigsten, welche dem Arbeitnehmer eine prozentuale Beteiligung 

einräumen. Der Arbeitnehmer hat z.B. Anspruch auf 10 Prozent des 

Gewinns einer Geschäftseinheit oder kann einen Betrag von 0.5 Prozent des erzielten 

Nettoumsatzes für sich beanspruchen. Die Vereinbarung der Parteien 

kann indessen auch komplexer ausgestaltet sein. Bei einer prozentualen Beteiligung 

muss der Anteil am Geschäftsergebnis keineswegs linear sein. Der Prozentsatz 

kann in Abhängigkeit von verschiedenen Gewinn- oder Umsatzspannen, 

die häufig tabellarisch zusammengefasst werden, progressiv oder degressiv 

zu- oder abnehmen. Die Abrede zur konkreten Berechnung eines Anteils am 

Geschäftsergebnis kann zudem vorsehen, dass bei Erarbeitung eines Gewinns, 

der einen Schwellenwert übersteigt, der Arbeitnehmer eine pauschale Summe 

erhält. Mithin liegt also eine untere Begrenzung eines Erfolgsfaktors in Verbindung 

mit einem fixen Lohnbetrag vor, der geschuldet ist, wenn der Schwellenwert 

erreicht oder überschritten wird. Möglich und zulässig ist es indessen auch, 

dass gestufte, sich erhöhendeZahlungen in Abhängigkeitvon verschiedenen Erfolgsfaktoren 

vereinbart sind, die sich gegenseitig beeinflussen. Ebenfalls denkbar 

ist es schliesslich, dass die maximal unter dem Titel Anteil am Geschäftsergebnis 

auszurichtendeSumme nach oben begrenzt ist. 

491 Mit welchem Zahlungsmittel ein Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis 

beglichen wird, wird vom Gesetz ebenfalls offengelassen. Der Anteil am 

Geschäftsergebnis kann damit inGeld (einer oder verschiedener Währungen) 

oder als Naturallohn ausgerichtet werden. Wesentlich ist dabei, dass klar geregelt 

wird, welches Lohnzahlungsmittel in obligatione steht. Falls der einen oder 

anderen Partei ein Wahlrecht zukommt, wäre dieses Wahlrecht sopräzise auszugestalten, 

dass die andere Partei innert nützlicher Frist diejenigen Informationen 

erhält, welche zur vertrags- und fristgerechten Zahlung erforderlich sind. 

Bei Ausbleiben der Ausübung des Wahlrechts wäre in der Vertragsgestaltung 

ferner eine Auffangklausel zweckmässig, die festlegt, mit welchem Zahlungsmittel 

die Lohnforderung bei nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht


ausgeübtem Wahlrecht getilgt werden kann bzw. muss. Wird der Anteil am Geschäftsergebnis 

nicht inGeld ausgerichtet, werden heute häufig Gesellschaftsanteile 

oder Optionen auf Anteile am Unternehmen oder einer damit verbundenenGesellschaft 

zurZahlungverwendet. 

492 Beim Anteil amGeschäftsergebnis geht das Gesetz für den Bemessungszeitraum 

vom Geschäftsjahr aus. Entsprechend sieht Art. 323 Abs.3OR vor, dass 

der Anteil am Geschäftsergebnis fällig wird, sobald er feststeht. Der späteste 

Fälligkeitszeitpunkt tritt sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres ein, 

wenn die Parteien keine kürzeren Bemessungsperioden und Zahlungsfristen 

festlegen,was ohne Weiteres zulässig ist. 875 

493 Unbenommen ist es den Parteien zudem, während dem laufenden Geschäftsjahr 

Akontozahlungen zuvereinbaren, ohne dass jeweils ein Zwischenabschluss erfolgt. 

Akontozahlungen im Sinne von Vorauszahlungen zeichnen sich durch 

zwei charakteristische Elemente aus. Sie sind definitionsgemäss provisorisch 

und werden auf die im Zeitpunkt ihrer Auszahlung noch nicht definitiv bestimmbare 

Gesamtforderung des Arbeitnehmers aus der Beteiligung amGeschäftsergebnis 

angerechnet. Daraus folgt weiter, dass nach definitiver Berechnung 

des Anteils am Geschäftsergebnis am Ende der relevanten Geschäftsperiode 

der Arbeitgeber eine weitere Zahlung zuleisten hat, wenn die Summe der 

bisherigen Akontozahlungen im Vergleich zum Gesamtanspruch zu niedrig 

war. Demgegenüber kann den Arbeitnehmer eine Rückerstattungspflicht treffen, 

wenn die Summe der bereits erfolgten Akontozahlungen den Gesamtanspruch 

übersteigt. Bei der Zusatzzahlung des Arbeitgebers bzw. bei der Rückerstattungspflicht 

des Arbeitnehmers handelt es sich richtigerweise jeweils um 

vertragliche und nicht um bereicherungsrechtliche Ansprüche der einen oder 

anderen Vertragspartei. 876 

494 Bei der Formulierung der vertraglichen Abreden zu Akontozahlungen ist aus 

Sicht des Arbeitgebers auf ein sorgfältiges Abfassen und bei der Auszahlung 

auf eine sorgfältige Deklaration zuachten, umeine etwaige Reinterpretation 

von Akontozahlungen inzugesicherte Mindestbeträge und damit innicht rückforderbare 

Zahlungenzuverhindern. 877 

875 

876 

877 


BGE 126 III 119 (E. 3,120 ff.). 

Vgl. dazu BGE 129 III 118 (E. 2.6, 123 f.), betreffend eine Beteiligung am Umsatz; 

Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Juni 2005, 4C.53/2005, E. 2.3, betreffend eine 

«Kommission» im Sinne von Provisionen; Entscheid der Chambre d'appel des prud'hommes 

du canton de Genève vom 25. Mai 2005,JAR 2006, S. 441 ff. (E.2.3.1, 443). 

223


495 Verbunden werden können Akontozahlungen schliesslich mit der Leistung einer 

Kaution durch den Arbeitnehmer gemäss Art. 330 OR. 878 Nebst einer Kaution 

ist (zusätzlich) auch ein Lohnrückbehalt gemäss Art. 323a Abs. 2ORmöglich, 

sofern dieser vereinbart worden ist. 879 Dieser Bestimmung zum Lohnrückbehalt 

kommt indessen in der Praxis keine grosse Bedeutung mehr zu, da der 

Lohnrückbehalt –unter Vorbehalt eines anderslautenden Normal- oder Gesamtarbeitsvertrags 

–auf maximal einen Wochenlohn beschränkt ist. 880 Dass Akontozahlungen 

einen provisorischen Charakter haben, steht einem Lohnrückbehalt 

nicht entgegen, solange die Akontozahlungen im Zeitpunkt, inwelchem der 

Arbeitgeber den Rückbehalt vornimmt, gemäss Vereinbarung der Parteien fällig 

war. 881 

C. Informations- und Einsichtsrechtedes Arbeitnehmers 

496 Damit der Arbeitnehmer den Anspruch auf den Anteil am Geschäftsergebnis 

nachprüfen kann, enthalten Art. 322a Abs. 2und Abs.3OR teilzwingende Bestimmungen, 

welche dem Arbeitnehmer Informations- und Einsichtsrechte einräumen. 

Bei diesen Informations- und Einsichtsrechten handelt essich um materielle 

Rechte des Arbeitnehmers, die von den prozessualen (Editions-)Rechten 

einer Streitpartei im Prozess zu unterscheiden sind. 882 

497 Die Bestimmung zu den Informations- und Einsichtsrechten gemäss Art. 322a 

Abs.2OR gilt für alle Formen eines Anteils am Geschäftsergebnis. Die Pflicht 

des Arbeitgebers nach Art. 322a Abs.3 OR, dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen 

ein Exemplar der Gewinn- und Verlustrechnung (bzw. Erfolgsrechnung) 

auszuhändigen, gilt hingegen nur bei einer Gewinnbeteiligung. 883 Über den 

Wortlaut von Art. 322a Abs.3OR hinaus darf der Arbeitnehmer aber auch 

dann ein Exemplar der Erfolgsrechnung verlangen, wenn eine gemischte Form 

878 

879 

880 

881 

882 

883 

224 

Vgl. auch den Sachverhalt des Entscheids des Bundesgerichts vom 26. Mai 2008, 

4D_30/2008, lit. A.d/e. 

Ob ein Lohnrückbehalt bei einer Akontozahlung auf einen künftigen Anteil amGeschäftsergebnis 

sinnvoll ist, ist eine andere Frage. 

Vgl. statt mehrerer: BSK OR I-Portmann, Art. 323a N1. 

Anders: Carruzzo, Art. 322a N4.Die Auffassung, wonach Art. 323a Abs. 2ORauf 

künftige Ansprüche, die antizipiert ausgerichtet werden, nicht zur Anwendung gelangen 

soll, überzeugt nicht. Die Akontozahlung, die gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung 

ausgerichtet wird, ist im Zeitpunkt ihrer Ausrichtung fälliger Lohn. Es ist 

denn auch nicht einzusehen, weshalb der Umstand, dass die Höhe des definitiven Anspruchs 

erst später ermittelt werden kann und den Arbeitnehmer unter Umständen eine 

Rückzahlungspflichttrifft, einen Lohnrückbehalt sollte ausschliessen können. 

Vgl. Art. 160 Abs. 1lit. b ZPO sowie den Entscheid des Obergerichts des Kantons 

Luzern vom 21. Juli 2003 (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde), JAR 2004, S. 523 ff. 

(E. 4/5, 524 f.). 

BBl 1967 II, S. 317.


eines Anteils am Geschäftsergebnis vereinbart wurde, inderen Rahmen teilweise 

auch aufden Gewinn abgestellt wird. 

498 Nach Art. 322a Abs. 2ORsteht dem Arbeitnehmer ein persönliches Informations- 

und Einsichtsrecht zu. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer 

die nötigen Aufschlüsse zu erteilen und ihm ebenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher 

zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist. Obwohl 

der Wortlaut des Gesetzes anderes suggerieren könnte, kann der Arbeitnehmer 

–aufgrund der teilzwingenden Ausgestaltung von Art. 322a Abs.2OR 

sowie dem Zweck von Informations- und Einsichtsrechten –auf dieses persönliche 

Informations- und Einsichtsrecht nicht verzichten. Ebenso wenig können 

die persönlichen Informations- und Einsichtsrechte des Arbeitnehmers vollständig 

durch die Kontrolle eines Sachverständigen ersetzt werden. Die gesetzliche 

Formulierung, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer «oder an dessen Stelle» 

884 einem Sachverständigen Einsicht und Aufschluss zu erteilen hat, muss eine 

alternativ-kumulative, nicht aber eine alternativ-exklusive Natur zugeschrieben 

werden. 885 Der Grund liegt darin, dass ein Sachverständiger unter Umständen 

zwar über grösseres Sachwissen verfügt als der Arbeitnehmer. Die internen 

Abläufe und die relevanten Geschäftsvorgänge können einem neutralen, externen 

Sachverständigen inder Regel aber nicht bekannt sein. Unter Umständen 

vermag somit erst die Kombination der Kenntnisse und der Erfahrungen eines 

Arbeitnehmers und eines Sachverständigen imEinzelfall dazu zu führen, dass 

die etwaige Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit der Auskunftserteilung 

durch denArbeitgeber tatsächlich erkanntwerden kann. 

499 Insofern erscheint auch ein Entscheid des OBERGERICHTS LUZERN unzutreffend, 

wonach dem Arbeitnehmer zwar die Möglichkeit eingeräumt wurde, dem 

auf Ersuchen des Arbeitgebers aus Datenschutzgründen ernannten Sachverständigen 

bzw. Fachrichter Fragen zu unterbreiten, ohne aber selbst direkt Einsicht 

884 

885 

Der Wortlaut der drei Versionen desORist identisch. 

Wie hier: Streiff/von Kaenel, Art.322a N10; vgl. auch Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 322a N5,sowie den Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn 

vom 22. Februar 1991, SOG 1991, Nr. 7, S. 18 ff., E.2;anders: Entscheid des Obergerichts 

des Kantons Luzern vom 21. Juli 2003 (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde), 

JAR 2004, S. 523 ff. (E. 2,524 und E. 6, 525 f.); die wohl herrschende Lehre, soweit 

sich nähere Äusserungen finden, dürfte dahingehend zu interpretieren sein, dass von 

einem alternativ-exklusiven Informations- und Einsichtsrecht ausgegangen wird; vgl. 

CR CO I-Aubert, Art. 322a N2,wo–ohne nähere Begründung –die Auffassung vertreten 

wird, der Arbeitgeber entscheide, ob dem Arbeitnehmer oder einem Sachverständigen 

Einsicht gewährt werde; vgl. ferner BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 

322a N12; Brand/Dürr et al., Art. 322a N12; BSK OR I-Portmann, Art. 322a N6; 

Carruzzo, Art. 322a N2;ZH-Komm.-Staehelin,Art. 322a N13. 

225


226 

in die relevanten Unterlagen nehmen zu können. 886 Würden die Informationsund 

Einsichtsrechte des Arbeitnehmers soweit eingeschränkt, müsste der Arbeitnehmer 

schon bestimmte Vermutungen hegen, umgegenüber einem Sachverständigen 

überhaupt Fragen bzw. Vermutungen formulieren zu können. Eine 

solche Erschwerung der Ausübung der Informations- und Kontrollrechte des 

Arbeitnehmers lässt sich mit dem Zweck von Art. 322a Abs.2OR nicht vereinbaren. 

Informations- und Einsichtsrechte sind nur dann sinnvoll, wenn damit 

insgesamt eine effektive Kontrolle ermöglicht wird. Weder vor noch im Rahmen 

eines Prozesses kann daher vom Arbeitnehmer verlangt werden, ermüsse 

schon konkrete Anhaltspunkte glaubhaft darlegen können, welche den Verdacht 

auf Unregelmässigkeiten begründen oder plausibel machen. Unter Vorbehalt 

von berechtigten (Gegen-)Interessen des Arbeitgebers hängen die Informationsund 

Einsichtsrechte des Arbeitnehmers einzig davon ab, obeine die Parteien 

bindendeVereinbarung über einen Anteil am Geschäftsergebnis vorliegt. 

500 Die Forderung nach einer effektiven Kontrolle durch den Arbeitnehmer und 

einen Sachverständigen bedeutet demgegenüber nicht, dass die Informationsund 

Einsichtsrechte des Arbeitnehmers uferlos wären. Abgesehen davon, dass 

der Arbeitgeber gestützt auf das materielle Recht nicht mehr als die nötigen 

Aufschlüsse zu erteilen hat, stellt Art. 322a Abs.2OR im letzten Teilsatz zum 

Schutz des Arbeitgebers (nochmals) verdeutlichend klar, dass nur diejenigen Informationen 

und Unterlagen offengelegt werden müssen, die für die Nachprüfung 

der Abrechnung über den Anteil am Geschäftsergebnis erforderlich sind. 

Wie weit das Informations- und Einsichtsrecht des Arbeitnehmers oder eines 

Sachverständigen imkonkreten Einzelfall damit geht und was zuden nötigen 

bzw. erforderlichen Aufschlüssen zu zählen ist, bestimmt sich in erster Linie 

aufgrund der konkreten Parteivereinbarung. Die Informations- und Einsichtsrechte 

müssen diejenigen Angaben abdecken, welche die relevanten Erfolgsfaktoren 

für den Anteil am Geschäftsergebnis abbilden. Diese erforderlichen Angaben 

müssen zudem vollständig und insofern aufbereitet sein, dass eine Nachprüfung 

erfolgen kann. Der Bereitstellungsaufwand, welcher dem Arbeitgeber 

daraus entsteht, spielt dabei grundsätzlich keine Rolle. Der Arbeitgeber kann 

sich nicht damit begnügen, den Arbeitnehmer z.B. blosse Monatsübersichten 

und eine Jahreszusammenstellung vorzulegen. Zumindest stichprobenweise 

müssen auch diejenigen geordneten Einzelunterlagen vorgelegt werden, welche 

für die Feststellung der Erfolgsfaktoren relevant sind. Der Arbeitnehmer oder 

ein Sachverständiger müssen zudem die Möglichkeit haben, konkrete Basisunterlagen, 

Unterlagen für einen bestimmten Geschäftszweig oder Unterlagen für 

eine bestimmte Zeitperiode heraus zu verlangen, wenn diese Unterlagen für die 

Berechnung desAnteils am Geschäftsergebnis einen Einfluss habenkönnten. 

886 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. Juli 2003 (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde), 

JAR2004, S. 523 ff. (E. 6,525 f.).


501 Neben dieser materiellen Beschränkung auf die erforderlichen Informationen 

und Unterlagen kann ein Arbeitgeber aus zureichenden Gründen auch verlangen, 

dass die Informations- und Einsichtsrechte des Arbeitnehmers gegenüber 

denjenigen eines Sachverständigen eingeschränkt werden. Als zureichende 

Gründe können Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse sowie gesetzliche 

Schutzpflichten zugunsten Dritter (z.B. aus Datenschutzgründen) herrühren. 

Dies rechtfertigt es, dass Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer (im Gegensatz 

zum Sachverständigen) teilweise anonymisiert und/oder abgedeckt 

werden. 887 Im Streitfall kann sich der Arbeitgeber zudem auf den prozessualen 

Schutz seiner Geschäftsgeheimnisse oder anderer sensitiver Information berufen. 

888 

D. Sonderfragen 

1. Regeln im Zweifelsfall beiunvollständigerParteivereinbarung 

502 Eine Vereinbarung über einen Anteil am Geschäftsergebnis kann dann unklar 

sein, wenn die Parteien den oder die Erfolgsfaktoren nicht klar festgelegt haben. 

In der Lehre wird daher die Auffassung geäussert, im Zweifel sei von einer 

Gewinnbeteiligung auszugehen, weil das Hauptinteresse des Arbeitgebers in 

erster Linie in der Erzielung von Gewinn bestehe. Anders soll die Rechtslage 

jedoch dann sein, wenn der betreffende Arbeitnehmer etwa imVerkauf tätig ist. 

Unter solchen Umständen soll im Zweifel eine Umsatzbeteiligung angenommen 

werden, weil die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auf einen möglichst hohen 

Absatzausgerichtetist. 889 

503 Während diese Regeln für den Zweifelsfall als Ausgangspunkt nützliche Dienste 

leisten können, erscheint das effektive Tätigkeitsfeld des Arbeitnehmers und 

dessen Reichweite als ausschlaggebendes Kriterium bei der Auslegung von unklaren 

Vereinbarungen zu einer Beteiligung amGeschäftsergebnis. Die Argumentation, 

dass es dem Arbeitgeber in erster Linie auf die Erzielung von Gewinn 

ankommt, mag zwar durchaus richtig sein. Dieser Umstand ist indessen 

einseitig auf die Interessen des Arbeitgebers ausgerichtet. Die Ausrichtung auf 

die effektive Tätigkeit des Arbeitnehmers dürfte jedoch sachgerechter sein, weil 

der Arbeitgeber in der Regel die effektive Tätigkeit des Arbeitnehmers mittels 

Weisungen innerhalb des Stellenprofils steuern kann. Ineinem ersten Schritt 

wäre somit zuermitteln, auf welche rechnungsmässigen Erfolgsfaktoren der 

Arbeitnehmer imRahmen seiner Tätigkeit effektiv einen gewissen Einfluss 

887 

888 

889 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N12; Entscheid des Gewerblichen 

Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 19. August 2004, JAR 2005, S. 327 ff., betreffend 

die Einsichtsrechte bei einer Provision nach Art. 322c OR. 

Vgl. Art. 156 ZPO. 

Brand/Dürr et al., Art. 322a N3;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N2. 

227


228 

ausüben kann. In Abhängigkeit von diesen Faktoren wäre danach zu ermitteln, 

welche Form einer Beteiligung amGeschäftsergebnis vernünftige und redliche 

Parteien unter diesen Umständen vereinbart hätten. ImErgebnis ist es selbstverständlich 

möglich, dass diese Vertragsergänzung zu einer Gewinnbeteiligung 

führt. Denkbar und unter Umständen sogar vorzuziehen wäre aber auch eine 

gemischte Form einer Beteiligung amGeschäftsergebnis, inwelcher eine Prämie 

gestützt auf eine Budgetunterschreitung mit einer Beteiligung amUmsatz 

kombiniert wird. Eine Vertragsergänzung indiesem Sinne würde sich etwa 

dann anbieten, wenn ein Arbeitnehmer sowohl im Einkauf als auch im Verkauf 

einer bestimmten Produktegruppe tätig ist, welche vom Arbeitgeber gehandelt 

wird. 

504 Eine Vereinbarung über einen Anteil am Geschäftsergebnis kann nicht nur in 

Bezug auf die Erfolgsfaktoren lückenhaft sein. Ebenfalls möglich ist es, dass 

die vertragliche Regelung offenlässt, wie ein rechnungsmässiger Geschäftserfolg 

in einen Lohnanspruch umgerechnet werden soll. Zur Lückenfüllung kann 

in solchen Fällen auf Art. 322 Abs.1OR zurückgegriffen werden. Inerster Linie 

hat der Arbeitgeber mangels einer hinreichend klaren Vereinbarung einen 

Anteil am Geschäftsergebnis zu entrichten, der betriebsund/oder branchenüblich 

ist. Zugunsten des Arbeitnehmers rechtfertigt sich diesbezüglich auch die 

Forderung, dass –sollten sich eine Betriebs- und eine Branchenübung nicht decken 

– die jeweils für den Arbeitnehmer günstigere Berechnungsmethode 

massgeblich ist. Anders zuentscheiden wäre indessen, wenn dem Arbeitgeber 

der Beweis gelingen würde, der Arbeitnehmer habe von der für ihn ungünstigeren 

Übung Kenntnis gehabt oder hätte davon wenigstens Kenntnis haben müssen, 

während ihm die günstigere Übung gänzlich unbekannt gewesen ist. Lässt 

sich indessen auch keine Betriebs- oder Branchenübung feststellen, hätte der 

Richter nach Rechtund Billigkeit zu entscheiden. 890 

2. AnteilamGeschäftsergebnisals einzige Lohnkomponente? 

505 Dass eine Vereinbarung auf einen Anteil am Geschäftsergebnis die einzige 

Lohnabrede zwischen Parteien darstellt, ist nicht die Regel. 891 So ging auch 

schon die Botschaft 1967 davon aus, der Anteil am Geschäftsergebnis werde 

neben bzw. zusätzlich zum gewöhnlichen (Basis- oder Fix-)Lohn vertraglich 

vereinbart. 892 Trotz dieser Stellungnahme in der Botschaft 1967 enthält das Gesetz 

keine Präzisierung, welche besagen würde, dass ein Anteil am Geschäftser- 

890 

891 

892 





BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N1. 

BBl 1967 II, S. 315.


gebnis nur zusätzlich zueinem (ausreichenden oder angemessenen) Basis- oder 

Fixlohn ausgerichtet werden kann unddarf. 

506 Wird auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Lohnvereinbarung abgestellt, 

ist daher zuschliessen, dass eine vollständig erfolgsabhängige Entlöhnung 

grundsätzlich gültig vereinbart werden kann. Insofern scheint esdas Gesetz 

zu billigen, dem Arbeitnehmer eine erhebliche Unsicherheit aufzubürden. 

Bei einer vollständig erfolgsabhängigen Lohnregelung imArbeitsvertrag weiss 

der Arbeitnehmer imVoraus nicht oder nicht mit Sicherheit, ob er überhaupt, 

und, falls ja, wie viel er innert einer bestimmten Zeitperiode wenigstens verdienen 

wird. Bei einer überwiegend erfolgsabhängigen Lohnvereinbarung, die begrifflich 

einen unbedingt geschuldeten Fixlohn voraussetzt, ist die Position des 

Arbeitnehmers im Prinzip besser. Wie viel besser die Lage des Arbeitnehmers 

aber tatsächlich ist, hängt vom fest vereinbarten Fixlohn ab. Ist der Fixlohn sehr 

tief, kann der Unterschied zwischen einer vollständig und einer bloss überwiegend 

erfolgsabhängigen Lohnvereinbarung marginal sein. 

507 Diese gesetzliche Konzeption für den Anteil am Geschäftsergebnis bzw. für 

jede erfolgsabhängige Vergütungskomponente im Einzelarbeitsvertrag gerät mit 

zwei anderen Grundprinzipien des Arbeitsrechts inKonflikt. Bei diesen Grundprinzipien 

handelt es sich zum einen um die zwingende Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrags, 

die ihre Grundlage inArt. 319 Abs.1OR findet; zum anderen um 

das Prinzip, dass das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko bzw. das Geschäfts- oder 

Unternehmerrisiko grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen ist. Die gesetzliche 

Grundlage dafür findet sich in Art. 324 OR. ImRahmen der Untersuchung des 

arbeitsrechtlichen Lohnbegriffs wurde gestützt auf diese Prinzipien der Schluss 

gezogen, dass im Arbeitsvertrag der Arbeitgeber ex ante mindestens eine, unbedingte 

und geldwerte Lohnzahlung leisten muss. 893 Bei einer vollständig erfolgsabhängigen 

Lohnvereinbarung besteht die Möglichkeit, dass dies nicht der 

Fall ist. Die Vereinbarung, dass der Lohn ausschliesslich ineinem Anteil am 

Geschäftsergebnis besteht, wäre demnach als unzulässig zu beurteilen, selbst 

wenn sich in den meisten Fällen eine Lohnzahlung ergeben dürfte. Schon die 

Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer bei einer vollständigen Erfolgsabhängigkeit 

sich ohne Lohn widerfinden könnte, ist und bleibtgrundsatzwidrig. 

508 Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung wird esunter bestimmten Voraussetzungen 

hingegen als zulässig erachtet, dass der Lohn vollständig oder überwiegend 

aus einem Anteil am Geschäftsergebnis besteht. Einschränkend wird indessen 

vorausgesetzt, dass eine schriftliche Vereinbarung vorliegen muss. Die 

schriftliche Vereinbarung verfolgt den Zweck, den Arbeitnehmer auf das Risiko 

hinzuweisen, welches mit einer vollständig oder überwiegend erfolgsabhängigen 

Vergütungsvereinbarung einhergeht. Ebenso wird verlangt, dass dem Ar- 

893 


229


230 

beitnehmer für seine Tätigkeit letztlich ein angemessenes Entgelt für seine Tätigkeit 

verbleibt. Die rechtliche Grundlage für diese Voraussetzungen wird in 

Art. 349a OR 894 für den Handelsreisenden gesehen, welcher analog auch auf einen 

Einzelarbeitsvertrag Anwendung finden soll. 895 Im Ergebnis läuft diese, nun 

wohl herrschende Ansicht darauf hinaus, dass wenigstens ex ante die Vertragsfreiheit 

im Einzelarbeitsvertrag vollumfänglich aufrechterhalten wird. Ein Eingriff 

in die Vertragsfreiheit kann allerdings im Nachhinein erfolgen, falls der 

Arbeitnehmerfür seine Tätigkeit kein angemessenesEntgelt erhält. 

509 Gemäss Art. 349a Abs. 3ORist es möglich, während einer Probezeit von maximal 

zwei Monaten Dauer den Lohn des Handelsreisenden mittels schriftlicher 

Vereinbarung frei festzulegen. Während dieser Probezeit, als Phase des Kennenlernens 

und der Einarbeitung, kann der Lohn des Handelsreisenden somit 

auch vollständig erfolgsabhängig ausgestaltet sein. Die den Handelsreisenden 

schützende Regel nach Art. 349a Abs. 2ORgilt für diese beschränkte Zeit so- 

894 

895 

Art. 349a OR lautet wie folgt: 

«2. Lohn. a. im allgemeinen 

1 

Der Arbeitgeber hat dem Handelsreisenden Lohn zu entrichten, der aus einem festen 

Gehalt mit oder ohne Provision besteht. 

2 

Eine schriftliche Abrede, dass der Lohn ausschliesslich oder vorwiegend ineiner 

Provision bestehen soll, ist gültig, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für 

die Tätigkeit des Handelsreisenden ergibt. 

3 

Für eine Probezeit von höchstens zwei Monaten kann durch schriftliche Abrede der 

Lohn frei bestimmt werden.». 

BGE 129 III 664 (E. 6.1, 670) für den Handelsreisenden; Entscheid des Obergerichts 

des Kantons Zürich vom13. Januar 2010, ZR 110 (2011), Nr. 10, S. 15 ff. (E. 4, 

15 ff.); Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6.Juni 2005, AGVE 

2005, S. 29 ff. (E. 2b, 29 f.); Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes du 

canton de Genève vom 25. Mai 2005, JAR 2006, S. 441 ff. (E. 2.3.2, 443 f.); BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N5sowie Art. 322b N2;BSK OR I-Portmann, 

Art. 322a N5 sowie Art. 322b N1;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322a N1 

sowie Art. 322b N3;Carruzzo, Art. 322a N1sowie Art. 322b N1; CHK-Emmel, Art. 

322b N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.25 sowie Rz. 3.40; KUKO OR-Pietruszak, 

Art. 322a N4sowie Art. 322b N5;Portmann/Stöckli, N271 und N280; Reinert, Aspekte, 

S. 136; Senti, Abgrenzung, S. 675; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N2 sowie 

Art. 322b N5;Vischer, S. 102 und S. 108; Wyler, S. 161; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 

322a N1sowie Art. 322b N1; kritisch: Cramer, N230 ff.; Schmid, S.300 ff. 

Im Prinzip wohl anders: Entscheid der Chambre d'appel des prud'hommes de Genève 

vom 12. Oktober 1984, JAR 1985, S. 91 ff. (91 f.), wobei in diesem Fall der Arbeitnehmer 

eine Akontozahlung auf Kommissionen von monatlich CHF 4000.- beziehen 

konnte; Brand/Dürr et al., Art. 322a N8;Brühwiler, Art. 322a Ziff. II. 

Vgl. ferner BBl 1967 II, S.409, wo im Zusammenhang mit dem Handelsreisenden 

ausgeführt wird, dass der Richter imStreitfall spezielle Regeln für den Handelsreisenden 

auch auf andere Arbeitnehmer analog anwenden könne, obschon deren Arbeitsverhältnis 

nicht als Handelsreisendenvertrag zu qualifizieren sei.


mit grundsätzlich nicht. 896 Falls das Arbeitsverhältnis des Handelsreisenden 

aber länger als zwei Monate dauert und sich ex post zeigen sollte, dass die ausschliesslich 

oder überwiegend erfolgsabhängige Entlöhnung zu einem unangemessenen 

Verdienst führt, kann der Handelsreisende vom Arbeitgeber einen 

angemessenen Lohn verlangen. Falls das Arbeitsverhältnis eine maximal mögliche 

Probezeit von drei Monaten überdauert, 897 muss auch die zweimonatige 

Probezeit nach Art. 349a Abs.3 OR ex post von der Regel nach Art. 349a 

Abs.2OR erfasst sein. Denn es wäre nicht einzusehen, weshalb die Ausnahme 

gemäss Art. 393 Abs. 3ORextensiv ausgelegt werden sollte. 898 Die zeitlich 

zwingend auf zwei Monate beschränkte Probezeit kann kein Refugium für den 

Arbeitgeber darstellen, in welchem der Arbeitnehmer jeden noch sotiefen und 

unangemessenen Lohn zuakzeptieren braucht, sofern das Arbeitsverhältnis gestützt 

auf den Willen beider Parteien die vertraglich vereinbarte Probezeit von 

maximaldreiMonaten überdauert. 

510 Für den Anspruch auf einen angemessenen Lohn gemäss Art. 349a Abs.2OR 

wird in Lehre und Rechtsprechung allerdings vorausgesetzt, dass der wirtschaftliche 

Misserfolg nicht auf eine mangelhafte Arbeitsleistung des Handelsreisenden 

zurückgeführt werden kann. Im Gesetz wird dies durch die Wendung «für 

die Tätigkeit des Handelsreisenden» 899 ausgedrückt. 900 Die Lehre und Recht- 

896 

897 

898 

899 

Zweck der Regel in Art. 349a Abs. 3ORfür die Probezeit ist ein doppelter. Einerseits 

soll der Arbeitgeber innert relativ kurzer Zeit inErfahrung bringen können, ob der 

Handelsreisende für seine Tätigkeit geeignet ist. Andererseits soll vermieden werden, 

dass der Richter sich mit komplizierten Lohnvereinbarungen soll beschäftigen müssen, 

wenn die einfache Vertragsbeendigung während der Probezeit die vernünftigere Vorgehensweise 

bzw. Sanktion darstellt; vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern 

vom 8. Juni 1998, JAR 1999, S. 346 ff. (E. 5, 347 f.); Streiff/von Kaenel, 

Art. 349a N6; Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Art. 349a N3.1; ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 349a N6. 

Die Parteien dürfen auch beim Handelsreisendenvertrag eine Probezeit von maximal 

drei Monaten vereinbaren (vgl. Art. 355 i.V.m. Art. 335b Abs. 2OR). Für den dritten 

Monat der Probezeit gilt Art. 349a Abs. 3OR indessen nicht; vgl. BSK OR I- 

Portmann, Art. 349a N4;B.Meyer, S. 29 f.; Streiff/von Kaenel, Art. 349a N6;ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 349a N6. 

Anders wohl: Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8.Juni 1998, 

JAR 1999, S. 346 ff. (E. 5,347 ), wo u.a. Folgendes ausgeführt wird: «Wenn die Parteien 

bei Vertragsschluss durch schriftliche Abrede also eine längere als eine zweimonatige 

Probezeit vereinbaren, berührt dies mit anderen Worten die in OR 349a III 

vorgesehene Beschränkung der freien Bestimmbarkeit des Lohnes für die Dauer von 

zwei Monaten weder positiv noch negativ.»; vgl. auch KUKO OR-Pietruszak, 

Art. 349a N5;B.Meyer, S.28ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 349a N6;ZH-Komm.- 

Staehelin, Art. 349a N6. 

In den romanischen Fassungen des OR wird von «services du voyageur de commerce» 

bzw. von «servizi del commesso viaggiatore» gesprochen. 

231


232 

sprechung interpretieren dies dahingehend, dass es nicht auf den effektiv erzielten 

Verdienst ankommt, sondern auf den Verdienst, welcher bei üblicher Arbeitsleistung 

hätte erzielt werden können. 901 

511 Mitentscheidend ist ferner, dass die (Gesamt-)Entschädigung auf ganzer oder 

überwiegender Provisionsbasis nicht tiefer zu liegen kommen soll, als bei einem 

Fixlohn. 902 Es soll damit verhindert werden, dass der Arbeitgeber den Handelsreisenden 

ausbeutet, indem die in Aussicht gestellten Provisionen sich im 

Nachhinein als ungenügend erweisen. 903 Der angemessene Lohn, der bei unzureichenden 

Provisionen zu zahlen ist, entspricht dabei nicht dem betreibungsrechtlichen 

Existenzminimum. 904 Was indessen als angemessen zu beurteilen 

ist, bleibt eine Einzelfallentscheidung. Nach Lehre und Rechtsprechung sind die 

örtlichen Branchenusanzen, aber auch der persönliche Arbeitseinsatz, die Ausbildung, 

das Alter, die Dienstjahre sowie die sozialen Verpflichtungen des Arbeitnehmers 

zu berücksichtigen. 905 

512 Wem die Beweislast für die (Un-)Angemessenheit des Lohns obliegt, wird in 

der Lehre unterschiedlich beantwortet. 906 Die Rechtsprechung spricht die Frage 

der Beweislastverteilung in den einschlägigen Entscheiden nicht spezifisch an. 

Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Begriff des «angemessenen 

Entgelts» einen von Gericht im konkreten Einzelfall auszufüllenden, unbe- 

900 

901 

902 

903 

904 

905 

906 

Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Mai 2005, 4C.17/2005, E. 3; Entscheid des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. April 1986, JAR 1987, S. 301 ff. (E. II.2, 

301 f.). 

Entscheid des Bundesgerichts vom 2. November 2005, 4C.265/2005, E. 3.2; Entscheid 

des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6.Juni 2005, AGVE 2005, S. 29 ff. (E. 2c, 

30); B.Meyer, S.73f.; Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.25; Reinert, S. 4; Senti, Abgren- 

zung, S. 672; Streiff/von Kaenel, Art. 349a N4. 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. April 1986, JAR 1987, 

S. 301 ff. (E. II.2, 301 f.); bestätigt durch Entscheid des Bundesgerichts vom 

12. November 1986, JAR 1987, S. 307 f. 

BGE 129 III 664 (E. 6.1, 670); BGE 83 II 78. 

Entscheid des Tribunale d’appello del cantone Ticino vom 25. April 1994, JAR 1995, 

S. 233 f. (E. 3.2, 234); Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. April 

1986, JAR 1987, S. 301 ff. (E. II.5, 304 f.); BE-Komm.-Rehbinder, Art. 349a N6; 

B. Meyer, S. 75 m.w.H.; Streiff/von Kaenel, Art. 349a N4; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 349a N4. 

BGE 129 III 664 (E. 6.1, 670); vgl. ferner Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 347 à 

350 N3;Streiff/von Kaenel, Art. 349a N4; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 349a N4;kritisch 

bezüglich der Kriterien des Alters und der sozialen Verpflichtungen: Reinert, 

S. 4; vgl. ferner den Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Mai 2005, 4C.17/2005, 

E. 2.2, worin das Bundesgericht für die Angemessenheit des Lohns auf eine Einigung 

der Parteien vor erster Instanz abstellte. 

Für die Beweislast beim Arbeitgeber: B. Meyer, S. 74, Fn. 32; für die Beweislast beim 

Arbeitnehmer: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 349a N7m.w.H.


stimmten Rechtsbegriff darstellt und die Beurteilung, ob ein angemessenes Entgelt 

entrichtet wird,insofern als eine Rechtsfragebetrachtet wird. 

513 Bezüglich der Frage, wie die Lohnabrede beim Handelsreisenden zumodifizieren 

ist, wenn ein angemessener Lohn verlangt werden kann, sind die Meinungen 

ebenfalls geteilt. Nach der einen Auffassung kann dies durch die Erhöhung 

des (prozentualen) Provisionssatzes und/oder einer zusätzlichen oder erhöhten 

Fixzahlung im Sinne einer modifizierten Teilnichtigkeit geschehen. 907 Nach einer 

anderen Auffassung soll die mangelhafte Lohnabrede dahinfallen und der 

übliche Lohn, bestehend aus einem Fixum mit oder ohne Provision, an die Stelle 

der vorangehenden Lohnvereinbarung treten. 908 Aus präventiven Überlegungenverdient 

diezweite Auffassung den Vorzug. 

514 Diese, den Arbeitnehmer durch eine analoge Anwendung von Art. 349a OR 

schützende Auffassung bei einem Anteil am Geschäftsergebnis ist zu begrüssen 

und verdient im Ergebnis Zustimmung. Nichtsdestotrotz bleibt das damit erzielte 

Resultat letztlich problematisch. Wird eine vollständig oder überwiegend erfolgsabhängige 

Vergütung im Sinne eines Anteils am Geschäftsergebnis ohne 

vertraglich festgelegten, angemessenen Fixlohn vereinbart, kann der Arbeitgeber 

eben dennoch das Unternehmensrisiko ganz oder teilweise in grundsatzwidriger 

Weise auf den Arbeitnehmer abwälzen. Die analoge Anwendung von 

Art. 349a Abs.2OR auf den Einzelarbeitsvertrag vermag zwar Abhilfe zu 

schaffen, denn diese Bestimmung ist konkreter als der Grundsatz, dass das Unternehmensrisiko 

des Arbeitgebers nicht vollständig auf den Arbeitnehmer 

überwälzt werden darf. Diese Abhilfe krankt aber daran, dass die Grundsatzwidrigkeit 

der vollständigen oder überwiegenden Abwälzung des Geschäftsrisikos 

auf den Arbeitnehmer (und den Handelsreisenden) nur ex post eingeschränkt 

wird. Ebenso wenig vermag die analoge Anwendung von Art. 349a 

Abs.2OR zu verhindern, dass der Arbeitnehmer bei einer vollständig oder 

überwiegend erfolgsabhängigen Lohnvereinbarung im Prozess meist in die 

(schwierigere) Rolle des Klägers gedrängt wird, wenn der Lohn, der gestützt 

auf die ex ante vollständig oder überwiegend erfolgsabhängige Vergütungsvereinbarung 

zu zahlen ist, sich als unangemessen tief erweisen sollte. Für den Arbeitnehmer, 

als regelmässig schwächere Vertragspartei, ergibt sich somit eine 

doppelte Belastung. Er muss den ihm zustehenden, angemessenen Lohn gerichtlich 

geltend machen, was nicht nur seine Stelle gefährden dürfte, sondern sich 

unter Umständen auch für das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers als 

nachteilig erweisen könnte, wenn der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber ge- 

907 

908 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6.Juni 2005, AGVE 2005, 

S. 29 ff. (E. 2c, 30); Schweingruber, Art. 349a N7;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 349a 

N5. 

BE-Komm.-Rehbinder,Art. 349a N6;B.Meyer,S.75. 

233


234 

richtlich vorgeht. Trotz der Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege 909 und 

dem Fehlen von Gerichtskosten bis zu einem Streitwert von Fr. 30 000.- 910 

bleibt diese Doppelbelastung angesichts der angeführten Grundsatzwidrigkeit 

unbefriedigend. Zumindest de lege ferenda wäre daher zuverlangen, dass der 

Grundsatz, das Unternehmensrisiko dürfe mittels einer vollständig (ober überwiegend) 

erfolgsabhängigen Vergütungsvereinbarung nicht voll auf den Arbeitnehmer 

überwälzt werden, schon bei Vertragsschluss berücksichtigt werden 

muss. Dem Arbeitnehmer sollte bei Vertragsschluss ein Anspruch auf einen garantierten 

angemessenen Fixlohnzugestanden werden. 

3. Verlustbeteiligung imRahmenvon Art. 322a OR? 

515 Eine inder Literatur aufgeworfene Frage liegt darin, obesimRahmen einer 

Beteiligung amGeschäftsergebnis zulässig ist, auch eine Verlustbeteiligung zu 

vereinbaren. 911 Zur Beurteilung der (vollen oder beschränkten) Zulässigkeit einer 

Verlustbeteiligung ist vorab zu klären, was mit einer «Verlustbeteiligung» 

gemeint ist. Ferner ist zu berücksichtigen, wie sich eine Verlustbeteiligung – 

sollte eine solche überhaupt zulässig sein –imRahmen des gesamten Arbeitsverhältnisses 

auf den Lohn bzw. die Gesamtvergütung eines Arbeitnehmers innert 

einer Bemessungsperiode auswirken könnte. 

516 Um den Begriff der Verlustbeteiligung im Anwendungsbereich von 

Art. 322a OR sachlich einzugrenzen, ist darauf hinzuweisen, dass eine Verlustbeteiligung 

wohl nur bei Vorliegen einer Vereinbarung sinnvoll ist, die auf einen 

Anteil am Gewinn im Sinne von Art. 322a Abs.1OR abzielt. Es geht bei 

einer Verlustbeteiligung umdas Gegenstück zur Gewinnbeteiligung. Bei einem 

Anteil am Umsatz oder einer sonstigen Beteiligung amGeschäftsergebnis, die 

keine direkt oder indirekt gewinnabhängige Komponente enthält, ist der Gewinn 

des Unternehmens oder eines Betriebsteils prinzipiell unerheblich. Eine 

Verlustbeteiligung ist in den letzteren Fällen schon begrifflich nichtmöglich. 

517 Einige Autoren dürften den Begriff der Verlustbeteiligung ineinem weiten Sinne 

verstehen. Bei einem weiten Verständnis des Begriffs der Verlustbeteiligung 

könnte dies dazu führen, dass ein Arbeitnehmer bei schlechtem Geschäftsgang 

des Arbeitgebers zwar seine Arbeitsleistung zur Zufriedenheit seines Arbeitgebers 

erfüllt hat. Die Verlustbeteiligung könnte indessen im Ergebnis zur Folge 

909 

910 

911 

Vgl. Art. 117 ff. ZPO. 

Vgl. Art. 113 Abs. 2lit. dZPO (Art. 343 aOR wurde mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben; 

vgl.BBl 2009 Nr. 1, S. 123 (Anhang 1, Ziff. II.5). 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N5;Brand/Dürr et al., Art. 322a N8;Cramer, 

N214 ff.; Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.40; Senti, Abgrenzung, S. 675; Streiff/von 

Kaenel, Art. 322a N8;ZH-Komm.-Staehelin, Art.322a N9.


haben, dass der Arbeitnehmer gar keinen Lohn mehr erhält. 912 Wurden schon 

(Akonto-)Zahlungen des Arbeitgebers für den Anteil am Geschäftsergebnis geleistet, 

könnte sich der Arbeitnehmer zudem verpflichtet sehen, die schon erhaltenen 

Leistungen erstatten zu müssen. Ineiner noch extremeren Lage würde 

sich ein Arbeitnehmer befinden, wenn er nicht nur schon erfolgte (Akonto-) 

Zahlungen wegen eines Verlusts des Arbeitgebers zurückzahlen müsste, sondern 

aufgrund der Verlustbeteiligung sogar verpflichtet wäre, eine zusätzliche, 

d.h. über die Erstattung von allenfalls bereits erhaltenen Leistungen hinausgehende, 

Zahlung zum Ausgleich des Verlustsdes Arbeitgebers zu erbringen. 

518 Beide vorstehend skizzierten Formen der Verlustbeteiligungen sind im Arbeitsvertragsrecht 

nicht zulässig. Gegen eine Verlustbeteiligung, die den ArbeitnehmerimExtremfallsogarzueiner 

(Netto-)Zahlung anden Arbeitgeberverpflichten 

würde, lässt sich mit der zwingenden Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrags 

nicht vereinbaren. Zwingende Entgeltlichkeit bedeutet, dass der Arbeitnehmer 

für seine Arbeitsleistung trotz ausschliesslicher oder überwiegend partiarischer 

Lohnabrede einen (minimalen bzw. angemessenen) Lohn erhalten muss, der 

ihm –abgesehen von einem Haftungstatbestand gemäss Art. 321e OR, der eine 

Schadenersatzpflicht des Arbeitnehmers auslöst– auch verbleibt. 913 Eine Verlustbeteiligung 

imSinne einer Haftung für den Geschäftserfolg wäre nur im 

Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses möglich, 914 weil das Betriebs- und 

Wirtschaftsrisiko mittels einer partiarischen Lohnabrede zwar teilweise, aber 

nichtvollständig überwälzt werden darf. 915 

519 Eine Verlustbeteiligung anderer Ausprägung würde dann vorliegen, wenn der 

Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zwar einen «Basislohn» ausbezahlt, bei Realisierung 

eines negativen Geschäftserfolgs indessen eine (Rück-)Forderung gegenüber 

dem Arbeitnehmer geltend machen könnte. Je nachdem, wie eine solche 

Vereinbarung ausgestaltet ist, sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. 

Eine Vereinbarung zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer 

könnte etwa vorsehen, dass ein monatlicher Basislohn bezahlt wird, der 

jedoch ex post bei Eintreffen eines negativen Geschäftserfolgs zu einer teilweisen 

Rückerstattung des schon ausgerichteten Basislohns vom Arbeitnehmer 

912 

913 

914 

915 

Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.40; Senti, Abgrenzung, S. 675. 

Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 20. Juni 2005, JAR 2006, 

S. 475 ff. (E. 5,482); vgl. auch Cramer, N218; Streiff/von Kaenel, Art. 322a N8. 

Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.40; Senti, Abgrenzung, S. 675; indessen ist es auch bei 

einer einfachen Gesellschaft möglich, dass derjenige Gesellschafter, der zur Erreichung 

des Gesellschaftszwecks nur seine Arbeitskraft beisteuert, keinen Beitrag zur 

Tragung eines Verlusts der Gesellschaft leisten muss (Art. 533 Abs. 3OR); vgl. dazu 

statt mehrerer: BSK OR II-Handschin, Art. 533 N7f. 

Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 20. Juni 2005, JAR 2006, 

S. 475 ff. (E. 5,482); Streiff/von Kaenel, Art. 322a N8;vgl. auch Art. 348a Abs. 1 

OR. 

235


236 

zum Arbeitgeber führen soll. In einer solchen Konstellation wäre zum einen zu 

prüfen, obdie Parteien eigentlich einen unter dem Basislohn liegenden, tieferen 

Fixlohn in Verbindung mit Akontozahlungen imHinblick auf einen Geschäftserfolg 

vereinbaren wollten und versehentlich den tieferen monatlichen Fixlohn 

plus die monatliche Akontozahlung imVertrag als Basislohn bezeichnet haben. 

Sofern keine Willensmängel vorliegen, wäre gestützt auf das in Art. 18 OR verankerte 

Willensprinzip eine solche Vereinbarung grundsätzlich zulässig. Eine 

andere Interpretationsmöglichkeit läge darin, dass die Parteien eine bedingte, 

einseitige Lohnkürzungsvereinbarung zugunsten des Arbeitgebers inden Arbeitsvertrag 

aufgenommen haben. 916 Die Bedingung läge ineinem negativen 

Geschäftserfolg, bei dessen Eintritt dem Arbeitgeber eine Forderung auf Rückleistung 

eines Teils des bereits ausgerichteten Basislohns zugestanden wird. Eine 

solche Interpretation würde im Ergebnis auf das gleiche Resultat hinauslaufen, 

wie die Annahme eines tieferen Fixlohns in Verbindung mit einer Akontozahlung. 

Bei beiden Auslegungsvarianten wäre allerdings einschränkend zuverlangen, 

dass der unter dem Basislohn liegende Fixlohn, der dem Arbeitnehmer 

letztlich verbleibt, im Sinne von Art. 349a Abs.2OR als angemessen bezeichnetwerden 

kann. 

520 Eine Verlustbeteiligung erweist sich damit nur insofern als zulässig, als dem 

Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des ihm verbleibenden Lohns ein angemessenes 

Entgelt fürseineArbeitsleistung verbleibt. 

XVI. DieProvision (Art. 322b und Art. 322c OR) 

521 InArt. 322b OR 917 sieht das Gesetz vor, dass der Lohn des Arbeitnehmers in 

einer Provision 918 («provision»; «provvigione») bestehen kann. Als Basis für 

die Lohnberechnung nennt das Gesetz bestimmte Geschäfte, welche ineiner 

vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien näher zu bestimmen sind. In 

916 

917 

918 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N19ff. 

Art. 322b OR lautet wie folgt: 

«3. Provision. a.Entstehung 

1 

Ist eine Provision des Arbeitnehmers auf bestimmten Geschäften verabredet, so entsteht 

der Anspruch darauf, wenn das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig abgeschlossenist. 

2 

Bei Geschäften mit gestaffelter Erfüllung sowie bei Versicherungsverträgen kann 

schriftlich verabredet werden, dass der Provisionsanspruch auf jeder Rate mit ihrer 

Fälligkeit oder ihrer Leistung entsteht. 

3 

Der Anspruch auf eine Provision fällt nachträglich dahin, wenn das Geschäft vom 

Arbeitgeber ohne sein Verschulden nicht ausgeführt wird oder wenn der Dritte seine 

Verbindlichkeiten nicht erfüllt; bei nur teilweiser Erfüllung tritt eine verhältnismässige 

Herabsetzung der Provisionein.». 

Anstatt von Provision wird teilweise auch von einer «Kommission» gesprochen; vgl. 

Art. 425 Abs. 1ORsowie Carruzzo, Art. 322a N1.


Lehre und Rechtsprechung wird die Provision regelmässig als ein, meist in Prozenten 

ausgedrückte Beteiligung des Arbeitnehmers am Wert der von ihm vermittelten 

oderabgeschlossenen Geschäfte definiert. 919 

522 Der Zweck der Provision wird darin gesehen, den Arbeitnehmer dazu zu motivieren, 

Geschäftsmöglichkeiten und Geschäftsabschlüsse zu erarbeiten, indem 

der Arbeitnehmer amErfolg der aufgrund seiner Arbeitsleistung herbeigeführten 

Geschäfte beteiligt wird. 920 Häufig dürften nur solche Geschäfte von einer 

Provisionsvereinbarung erfasst sein, welche den Absatz der Produkte oder 

Dienstleistungen des Arbeitgebers betreffen. Der Wortlaut von Art. 322b OR 

lässt es hingegen ohne Weiteres zu, dass eine Provision auch auf Geschäften 

ausgerichtetwird,welchez.B.die Einkaufsseite desArbeitgebers betreffen. 921 

523 Gleich wie der Anteil am Geschäftsergebnis ist eine Provision aufgrund ihrer 

systematischen Stellung imOReine Lohnzahlung imSinne des Gesetzes. 922 Die 

Folge der Qualifikation als Lohn ist wiederum, dass grundsätzlich sämtliche 

Regelungen zum Lohnschutz zur Anwendung gelangen, soweit die Parteien 

keine gültige, abweichende Vereinbarung getroffen haben. Infolgedessen ist der 

Lohn aus Provisionen auch im Rahmen derjenigen Bestimmungen zubeachten, 

welche für das Ausmass von Rechten und Pflichten der einen oder anderen Partei 

in allgemeiner Weiseauf denLohn abstellen. 923 

524 Zum Begriff der Provision wird in der Botschaft 1967 ausgeführt, dass es sich 

dabei, ähnlich dem Anteil am Geschäftsergebnis, um eine Art von Erfolgsvergütung 

handelt. Der Unterschied zum Anteil am Geschäftsergebnis wird darin 

erblickt, dass die Provision von der erfolgsgerichteten, individuellen Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers bei Einzelgeschäften abhängt. Der Anteil am Geschäftsergebnis 

ist demgegenüber imPrinzip eine Vergütung, die auf eine kollektive 

Leistung des Unternehmens oder eines Unternehmensteils abstellt, 924 die 

vom Arbeitnehmer zwar sollte beeinflusst werden können, selbst wenn dieser 

919 

920 

921 

922 

923 

924 

BGE 128 III 174 (E.2b, 176); BGE 90 II 483 (E. 2, 486 ff.); BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N1; Brand/Dürr et al., Art. 322a N1; Brühwiler, 

Art. 322a N1;Carruzzo, Art. 322b N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; Senti, Abgrenzung, 

S. 671; Vischer, S. 101. 

BGE 128 III 174 (E. 2b, 176). 

Die Provision eines Arbeitnehmers, der für den Arbeitgeber im Einkauf beschäftigt ist, 

könnte z.B. ineiner Beteiligung am Rabatt gegenüber dem Listenpreis bestehen, den 

der Arbeitnehmer zugunsten des Arbeitgebers mit dem Verkäufer aushandelt. 

Carruzzo, Art. 322a N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.21; Senti, Abgrenzung, S. 671; 

Wyler, S. 162. 

Z.B. Art. 321c Abs. 3, Art. 323a, Art. 323b Abs. 2, Art. 324, Art. 324a und 

Art. 329d OR. 

BBl 1967 II, S. 317; vgl. statt mehrerer: Brand/Dürr et al., Art. 322b N5;BSK OR I- 

Portmann, Art.322a N1;Carruzzo,Art. 322b N1;Streiff/von Kaenel, Art. 322a N13. 

237


238 

beschränkte Einfluss nur einen von mehreren relevanten Erfolgsfaktoren darstellt. 

Anders als der Anteil am Geschäftsergebnis erweist sich die Provision 

somit als Form einer Lohnkategorie, bei welcher die Leistungskomponente direkt 

andie Person des Arbeitnehmers gebunden ist. Die Leistungskomponente 

des individuellen Arbeitnehmers bei der Provision ist nach der gesetzlichen 

Konzeption der Provision höher als beim Anteil am Geschäftsergebnis, was in 

derRealität aber nichtzwingend der Fall sein muss. 

525 Aufgrund der gesetzlichen Konzeption der Bestimmungen zur Provision wird in 

der Literatur und Rechtsprechung verlangt, dass die Arbeitsleistung des provisionsberechtigten 

Arbeitnehmers eine conditio sine qua non für das die Provision 

auslösende Geschäft darstellen muss. Mit anderen Worten muss die Tätigkeit 

des Arbeitnehmers natürlich kausal für den Abschluss des provisionsberechtigten 

Geschäfts sein. 925 Die zur individuellen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers 

hinzutretenden Erfolgskomponenten, welche einer Provision ebenfalls inhärent 

sind, hängen von Faktoren ab, welche dem Einflussbereich des Arbeitnehmers 

aber ganz oder teilweise entzogen sein können. Gleich wie beim Anteil am Geschäftsergebnis 

können diese zusätzlichen Erfolgsfaktoren dabei unternehmensinterner 

926 und/oder unternehmensexterner 927 Natursein. 

526 Von einem reinen (oder echten) Leistungslohn, 928 einem Akkordlohn bzw. einer 

Unterart des Akkordlohns 929 zu sprechen, würde einer Provisionsvereinbarung 

in der Regel allerdings nicht gerecht werden. Dies ergibt sich nicht nur aufgrund 

der zur Arbeitsleistung hinzutretenden Erfolgsfaktoren, sondern auch 

aufgrund der speziellen Regelungen zur Entstehung und zum nachträglichen 

Wegfall des Provisionsanspruchs in Art. 322b Abs. 2und Abs. 3OR. Diese Regelungen 

stellen letztlich auf einen tatsächlichen Geschäftserfolg ab, nicht aber 

auf das blosse Quantitativ der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ein reiner 

Leistungslohn liegt bei der Provision damit nicht vor. 930 Vielmehr handelt es 

sich bei der Provision, ähnlich wie beim Anteil am Geschäftsergebnis, um Erfolgslohn, 

der –im Gegensatz zum Anteil am Geschäftsergebnis –in der Regel 

925 

926 

927 

928 

929 

930 

BGE 128 III 174 (E.2b/c, 176 ff.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N6; 

BSK OR I-Portmann, Art. 322b N2;CRCOI-Aubert, Art. 322b N1;Streiff/von 

Kaenel, Art. 322b N2;Wyler,S.163; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N3. 

Z.B. die technische undpreisliche Konkurrenzfähigkeit der Produkte des Arbeitgebers. 

Z.B. die allgemeine Konjunkturlage sowie die Konkurrenzsituation auf dem Markt für 

die Güter oder Dienstleistungen des Arbeitgebers. 

Senti, Abgrenzung, S. 671. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N3,die bei der Provision von einer Unterart 

des Akkordlohns sprechen. 

Teilweise anders: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N1 und N6a.E., wo von einem 

Leistungslohn gesprochen wird, dessen Bemessung aber vom Erfolg des Arbeitnehmers 

abhängt; Brühwiler, Art. 322a N1, spricht ebenfalls von einem Leistungslohn. 

Vgl. auch Vischer, S. 96 und S.101.


aber untrennbar und direkt mit einer individuellen Leistungskomponente des 

Arbeitnehmers verknüpftist. 

527 Wie der Arbeitsvertrag ansich kann die Vereinbarung einer Provision auch 

mündlich inverbindlicher Weise abgeschlossen werden. Zubeachten ist allerdings, 

dass damit imStreitfall regelmässig erhebliche Berechnungs- und Beweisschwierigkeiten 

einhergehen. Gleich wie beim Anteil am Geschäftsergebnis 

empfiehlt es sich deshalb, eine detaillierte vertragliche Regelung inschriftlicher 

Formzutreffen. 

528 Eine vertragliche Vereinbarung, welche einem Arbeitnehmer unter bestimmten 

Voraussetzungen einen Provisionsanspruch auf einzelnen Geschäften einräumt, 

ist typischerweise als eine Rahmenvereinbarung zu qualifizieren. Die allgemeine 

Provisionsvereinbarung beziehtsich auf eine unbekannte Anzahlbestimmter, 

künftiger Geschäfte des Arbeitgebers, die unter kausaler Mitwirkung des Arbeitnehmers 

abgeschlossen werden sollen. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, 

dass eine Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrags 

sich nur auf ein einzelnes, konkretes Geschäft bezieht, das der Arbeitnehmer 

für den Arbeitgeber entweder vermitteln oder abschliessen soll. Eine 

singuläre Provisionsabrede für ein spezifisches Geschäft ist damit zweifelsohne 

zulässig,dürfte in derPraxis allerdings dieAusnahme bilden. 

A. DieKategorien derProvision 

1. DieVermittlungs-und Abschlussprovision 

529 Die verschiedenen Provisionsabreden können danach gegliedert werden, obdie 

Aufgabe des Arbeitnehmers in der Vermittlung oder aber dem Abschluss von 

provisionsberechtigenden Geschäften fürden Arbeitgeber besteht. 931 

530 Bei der Vermittlung von Geschäften besteht die Aufgabe bzw. eine Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers darin, für den Arbeitgeber potenzielle Kunden zu suchen 

und zuwerben. Die rechtliche Kompetenz, mit einem Kunden einen Vertrag 

im Namen und auf Rechnung des Arbeitgebers abzuschliessen, kommt dem 

Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zu. 932 Der Vertragsschluss, wenn es zu einem 

solchen kommt, wird durch den Arbeitgeber bzw. durch dazu bevollmächtigte 

Arbeitnehmer, Gesellschafter oder durch Organe des Arbeitgebers selbst vorgenommen. 

Wenn der vermittelnde Arbeitnehmer den Vertrag dennoch im Namen 

und auf Rechnung des Arbeitgebers abschliessen soll, muss er sich auf eine 

931 

932 

Vgl. dazu auch Art. 348 Abs. 1und Abs. 2ORfür den Handelsreisenden. 

Vgl. auch Art. 418a Abs. 1ORfür den Agenturvertrag sowie, statt mehrerer: BSK OR 

I-Wettenschwiler, Art. 418a N6,wonach eine gesetzliche Vermutung zugunsten der 

Vermittlungsagentur besteht (Art. 418e OR), dadiese für beide Parteien im Vergleich 

zur Abschlussagentur die weniger verpflichtende Form darstellt. 

239


240 

einmalige, besondere Ermächtigung des Arbeitgebers stützen können. ImEinzelfall 

und unter Vorbehalt einer anderslautenden vertraglichen Vereinbarung 

kann diese Ermächtigung mündlich oder schriftlich erteilt werden. 

531 Bei der Abschlussprovision steht dem Arbeitnehmer –in der Regel gestützt auf 

einen schriftlichen Arbeitsvertrag –die Kompetenz zu, im Namen und auf 

Rechnung des Arbeitgebers Geschäfte abzuschliessen. Der Arbeitnehmer handelt 

dabei als direkter Stellvertreter des Arbeitgebers. 933 Die Abschlusskompetenzen, 

welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erteilt, können umfassend 

oder beschränkt sein. Sokönnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer etwa nur dazu 

ermächtigen, selbstständig für den Arbeitgeber Verträge abzuschliessen, 

wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. 934 Für Geschäfte, welche die vertraglich 

eingeräumten Abschlusskompetenzen überschreiten, kann der Arbeitnehmer 

den Arbeitgeber nicht verpflichten. 935 Der Arbeitnehmer muss deshalb 

entweder vorgängig eine besondere Ermächtigung einholen oder aber den Kunden 

darauf hinweisen, dass der Vertrag erst dann als abgeschlossen gilt, wenn 

der Arbeitgeber den Vertragsschluss genehmigt 936 und gegenüber dem Kunden 

bestätigt. 

2. DieBezirks-oderRayonprovision 

532 Bei der sogenannten Bezirks- oder Rayonprovision 937 ist vorausgesetzt, dass 

einem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber ein bestimmtes Gebiet zur Bearbeitung 

zugewiesen wird. Kommen Geschäftsabschlüsse zwischen Kunden imentsprechenden 

Bezirk oder Rayon mit dem Arbeitgeber zustande, hat der Arbeitnehmer 

einen Anspruch auf eine Provision. Andere Abrede vorbehalten ist dabei 

ohne Bedeutung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für den Vertragsschluss 

zwischen Arbeitgeber und Kunde im entsprechenden Bezirk ausschlaggebend 

oder wenigstens dem Vertragsschluss förderlich war. Im Gegensatz zur 

Vermittlungs- oder Abschlussprovision kann der Arbeitnehmer, der mit dem 

Arbeitgeber eine Bezirksprovision vereinbart hat, unter Umständen auch von 

der Tätigkeit des Arbeitgebers oder von anderen Arbeitnehmern des Arbeitgebers 

profitieren, sofern die Zuteilung des Bezirks exklusiv dem betreffenden 

Arbeitnehmerübertragen wordenist. 

933 

934 

935 

936 

937 


Z.B. Auftragsvolumen bis maximal 10 000 Stück sowie Preise gemäss offizieller 

Preisliste des Arbeitgebers. 

Im Hinblick auf einen Vertragsschluss durch den Arbeitnehmer können sich die Konstellationen 

der Rechtsschein-, der Duldungs- und der Anscheinsvollmacht als problematisch 

erweisen; vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid, N1409 ff.; Koller, §19N4ff. 

Vgl. zum Ganzen statt mehrerer: BSK OR I-Wettenschwiler, Art. 418a N6ff. sowie 

Art. 418e N2ff. 

Vgl. dazu auch Art. 349b Abs. 1ORfür den Handelsreisenden.


533 Die Bezirks- oder Rayonprovision kann damit die Züge einer Beteiligung am 

Umsatz im Sinne von Art. 322a Abs.1 OR gewinnen, welcher in einem bestimmten 

Gebiet erzielt wird. 938 Die Unterscheidung zwischen der Provision 

und dem Anteil am Umsatz liegt nach der Rechtsprechung darin, dass für den 

Provisionsanspruch nur der Vertragsschluss ausschlaggebend ist, während für 

den Anspruch auf den Umsatzanteil der Umsatz in der entsprechenden Bemessungsperiodeauch 

realisiert worden sein muss. 939 

B. Entstehung undnachträglicher Wegfalldes Provisionsanspruchs 

1. Entstehung deseinzelnen Provisionsanspruchs 

(a) Die Entstehung desProvisionsanspruchs in persönlicher Hinsicht 

534 Obschon es das Gesetz nicht explizit erwähnt, wird bei der Regelung der Provision 

imRahmen des Arbeitsvertrags stillschweigend davon ausgegangen, dass 

nur ein Arbeitnehmer beim Abschluss eines provisionsberechtigenden Geschäfts 

tätig wird. Ist dies tatsächlich der Fall, stellen sich in Bezug auf den persönlichen 

Anspruch des betreffenden Arbeitnehmers auf die Provision grundsätzlich 

keine Probleme. 

535 Bei grösseren und/oder komplexen Geschäften, welche Arbeitnehmer für ihren 

Arbeitgeber vermitteln, aushandeln oder abschliessen, kommt es demgegenüber 

regelmässig vor, dass nicht nur ein, sondern mehrere Arbeitnehmer inden ganzen 

Prozess bis hin zum Geschäftsabschluss involviert sind. Ebenfalls häufig 

sind Konstellationen, in denen ein Arbeitnehmer für einen ferien- oder krankheitshalber 

abwesenden Arbeitskollegen ein vom Ersteren bereits kontaktierten, 

potenziellen Kunden dem Arbeitgeber vermittelt oder ein schon indie Wege geleitetes 

Geschäft letztlich zumAbschluss bringt. 

536 Der Gesetzgeber hat für diejenigen Fallkonstellationen, in denen mehrere provisionsberechtigte 

Arbeitnehmer –sei es in zeitlicher Hinsicht miteinander oder 

nacheinander –bei einem provisionsberechtigenden Geschäft einen Teil zum 

erfolgreichen Vertragsschluss beitragen, keine spezifische Lösung vorgesehen. 

In der Lehre finden sich zur Problematik, was zu gelten hat, wenn die vertraglichen 

Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und den verschiedenen, mitwirkenden 

Arbeitnehmern keine spezifischen Koordinationsregeln enthalten, 

mehrere auseinanderdriftende Meinungsäusserungen. 

938 

939 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N1und N3. 


S. 171 f.; Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 5.November 1984, JAR 1986, 

S. 88 ff. (E. 2,88ff.); Streiff/von Kaenel, Art. 322a N13; anders wohl: Brand/Dürr et 

al., Art. 322b N2, welche bei einer Umsatzprovision von einem Anteil am Geschäftsergebnis 

auszugehen scheinen. 

241


537 Nach BRÜHWILER ist zu verlangen, dass ein Arbeitnehmer amVertragsschluss 

wesentlich mitgewirkt haben muss. 940 Diese Stellungnahme dürfte dahingehend 

zu verstehen sein, dass nach Auffassung dieses Autors nur einer oder mehrere, 

nicht aber alle mitwirkenden und an sich provisionsberechtigten Arbeitnehmer 

Anspruch auf eine Provision haben können. Abzustellen wäre auf eine Wesentlichkeitsschwelle, 

die der jeweils kausale Beitrag eines Arbeitnehmers überschreiten 

muss. CARRUZZO vertritt die Ansicht, dass bei Fehlen einer anderweitigen 

Abrede nur derjenige Arbeitnehmer eine Provision erhalten sollte, dessen 

kausaler Beitrag für den Geschäftsabschluss ausschlaggebend war. 941 Nach 

STAEHELIN ist bei Mitwirken von mehreren, provisionsberechtigten Arbeitnehmern, 

die alle einen kausalen Beitrag im Hinblick auf den Vertragsschluss geleistet 

haben, eine anteilige, ihrem kausalen Beitrag entsprechende Provision 

auszurichten. 942 Nach VISCHER drängt sich ebenfalls eine anteilmässige Provision 

auf, wenn sich nicht ermitteln lässt, welcher Beitrag welches Arbeitnehmers 

zum Abschluss des Geschäfts geführt hat. 943 REHBINDER/STÖCKLI erachten es 

für den Anspruch auf die (wohl volle) Provision als ausreichend, wenn der kausale 

Beitrag eines einzelnen provisionsberechtigten Arbeitnehmers für den Abschluss 

desGeschäfts mitverursachend war. 944 

538 Die Auffassung von BRÜHWILER erscheint insofern nur bedingt zielführend, als 

dass das sich stellende Problem teilweise verlagert und nur teilweise gelöst 

wird. Diejenigen provisionsberechtigten Arbeitnehmer, welche keinen wesentlichen 

kausalen Beitrag geleistet haben, sollen leer ausgehen. Die Schwierigkeit 

liegt folglich im Festlegen einer Wesentlichkeitsschwelle und in der Beurteilung, 

welche(r) Arbeitnehmer mit seiner bzw. ihrer konkreten Tätigkeit diese 

Wesentlichkeitsschwelle überschritten hat bzw. haben. Eine nähere Bestimmung 

beider Faktoren –d.h. die Wesentlichkeitsschwelle sowie die Beurteilung, 

obdiese erreicht worden ist –ist in abstrakter Form mit erheblichen 

Schwierigkeiten verbunden. Die Umsetzung im Einzelfall wird weiter dadurch 

erschwert, dass beide Faktoren der beurteilenden Person einen Ermessensspielraum 

einräumen. Zudem spricht der angeführte Autor die Frage nicht an, ob jeder 

Arbeitnehmer seine volle oder aber bloss eine verhältnismässig reduzierte 

Provision erhalten soll. Die arbeitgeberfreundliche Ansicht von CARRUZZO beruht 

auf der Annahme, dass ein Arbeitnehmer identifiziert werden kann, dessen 

940 

941 

942 

943 

944 

242 

Brühwiler, Art. 322b N2. 

Carruzzo, Art. 322b N2. 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N4mit Hinweis auf BGE 72 II 421 (E. 3,421 ff.) für 

ein Geschäft, dessen Abschluss auf mehrere, unabhängig voneinander beauftragte 

Mäkler zurückzuführen war. 

Vischer, S. 102; zustimmend: KUKO OR-Pietruszak, Art. 322b N8. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N6; zustimmend: Brand/Dürr et al., 

Art. 322b N4,welche anfügen, dies sei insofern logisch, als der Arbeitgeber den Einsatz 

der Arbeitnehmer bestimme.


Arbeitsleistung für den Vertragsschluss überwiegend entscheidend bzw. ausschlaggebend 

war. Dieser Arbeitnehmer dürfte als einziger Arbeitnehmer den 

Anspruch auf die ihm vertraglich zugesagte, volle Provision erwerben. Ist es indessen 

nicht oder nicht mit Sicherheit möglich, den Beitrag eines Arbeitnehmers 

als entscheidend zu qualifizieren, führt dieser Vorschlag zukeiner abschliessenden 

Lösung. Ebenso erscheint diese Auffassung aus arbeitspsychologischer 

Sicht sowie aus der Warte des Arbeitgebers nur bedingt sinnvoll, wenn 

dadurch unter den Arbeitnehmern ein Konkurrenzkampf imHinblick auf den 

entscheidenden, den Geschäftsabschluss herbeiführenden Beitrag ausgelöst 

wird. Der von STAEHELIN verfolgte Ansatz kann als eine vermittelnde Lösung 

bezeichnet werden. Der Ansatz zielt auf einen Ausgleich aller, teilweise divergierenden 

Interessen ab, indem sowohl zwischen den Interessen des Arbeitgebers 

und der Arbeitnehmer einerseits sowie den Interessen unter den Arbeitnehmern 

andererseits abgewogen wird. Die Ansicht von STAEHELIN überzeugt 

ferner dahingehend, dasie einen vollständigen Lösungsmechanismus aufzeigt. 

Problematisch bleibt allerdings, dass auch diese Lehrmeinung eine schwierige 

Beurteilung bzw. eine verhältnismässige Gewichtung der verschiedenen, kausalen 

Beiträge der einzelnen Arbeitnehmer verlangt. Einen anderen Schwerpunkt 

beinhaltet die Ansicht von REHBINDER/STÖCKLI. Die Stärke dieser, für die Arbeitnehmer 

günstigsten Meinungsäusserung liegt insbesondere darin, dass jeweils 

bloss für den einzelnen Arbeitnehmer ermittelt werden muss, ob dessen 

Beitrag die in Lehre und Rechtsprechung verlangte natürliche Kausalitätsschwelle 

erreicht. Ein weiteres, schwieriges Abwägen, welche Arbeitsleistung 

welches Arbeitnehmers im Vergleich zu den anderen Beiträgen wie stark ins 

Gewicht gefallen ist, kann unterbleiben. Zudem dürften diese Autoren davon 

ausgehen, dass jeder Arbeitnehmer Anspruch auf seine volle Provision erheben 

kann,obwohldies nicht ausdrücklich erwähntwird. 

539 Falls die Parteien keine anderen vertraglichen Vereinbarungen getroffen haben, 

verdient von den inder Lehre vertretenen Auffassungen diejenige von REHBIN- 

DER/STÖCKLI den Vorzug. Als Begründung dafür kann angeführt werden, dass 

der Arbeitgeber, wenn er mehrere, provisionsberechtigte Arbeitnehmer für das 

Vermitteln bzw. den Abschluss eines provisionsberechtigenden Geschäfts einsetzt, 

als einzige Partei die Problematik der etwaigen Provisionszahlungen an 

mehrere Arbeitnehmer mit Sicherheit vollständig überblicken kann bzw. wenigsten 

überblicken müsste. Ebenso fällt die potenzielle Pflicht, Provisionszahlungen 

an mehrere Arbeitnehmer leisten zumüssen, primär in die Risikosphäre 

des Arbeitgebers. Das Interesse des Arbeitgebers an einer ausgleichenden bzw. 

differenzierten Lösung müsste infolgedessen ebenfalls am Grössten sein. Unterlässt 

es der Arbeitgeber indessen, entsprechende vertragliche Vorkehrungen zu 

treffen, entbindet dieses Versäumnis ihn nicht davon, seine Lohnzahlungspflicht 

gemäss Arbeitsvertrag des einzelnen Arbeitnehmers vollumfänglich zu 

erfüllen. Insofern vermag die von STAEHELIN und VISCHER vorgeschlagene, 

verhältnismässige Reduktion des einzelnen Provisionsanspruchs gemessen am 

243


244 

kausalen Beitrag zum Erreichen des Gesamterfolgs nicht vollends zuüberzeugen. 

Gleiches gilt für die dem «Gewinnerprinzip» («the winner takes all») folgende 

Auffassung von CARRUZZO. Denn esist im Grundsatz nicht einzusehen, 

weshalb der Arbeitgeber unter solchen Voraussetzungen einseitig zulasten von 

einem odermehreren Arbeitnehmern privilegiert werden sollte. 

540 Ferner sollte der bei STAEHELIN zitierte BGE 72 II 421 aus folgenden Gründen 

nicht auf Arbeitsverträge übertragen werden. Imangeführten Entscheid lehnte 

es das BUNDESGERICHT ab, jedem Mäkler, 945 der einen teilweise kausalen Beitrag 

zum Abschluss eines Vertrags zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten 

geleistet hatte, die volle Provision zuzusprechen. Das BUNDESGERICHT erachtete 

dies als unbillig und befürchtete beim Auftraggeber eine übermässige 

Belastung. Der Auftraggeber wurde vielmehr verpflichtet, jeweils eine anteilige 

Provision zuentrichten. Jeder Mäkler musste nach höchstrichterlicher Auffassung 

zudem prinzipiell damit rechnen, dass auch andere Mäkler beauftragt worden 

sein könnten, falls keine Ausschliesslichkeits- oder Exklusivitätsklausel 

vereinbart worden sei. Anders als Mäkler haben Arbeitnehmer inder Regel aber 

gerade keine Möglichkeit, für sich eine Exklusivitätsklausel zu vereinbaren. Als 

wesentlicher Punkt kommt hinzu, dass Arbeitnehmer –im Gegensatz zum Mäkler 

ohne Ausschliesslichkeitsklausel 946 –einer Arbeitspflicht und einer Weisungsgebundenheit 

unterstehen. 947 Entgegen einem Mäkler hat der Arbeitnehmer 

somit nicht die Möglichkeit, seine Arbeitsleistung erst gar nicht zuerbringenoderdiese 

einzustellen. 

(b) Die Entstehung deseinzelnen Provisionsanspruchsinsachlicher Hinsicht 

541 Für die Entstehung eines einzelnen Provisionsanspruchs sieht Art. 322b 

Abs.1OR vor, dass dieser dann auflebt, wenn der provisionsberechtigende 

Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen 

worden ist. Sowohl bei der Vermittlungs- als auch bei der Abschlussprovision 

muss derArbeitnehmerzum Vertragsschluss seinen nicht wegzudenkenden Beitrag 

geleistet haben. 948 Bei der Bezirks- oder Rayonprovision muss das Erfordernis 

dernatürlichen Kausalität nichtunbedingt erfüllt sein. 

945 

946 

947 

948 


Vgl. statt mehrerer: BSK OR I-Ammann, Art. 412 N7und N13, wonach der Mäkler 

keiner Pflicht unterliegt, für den Auftraggeber effektiv tätig zu werden, solange zugunsten 

des Mäklers keine Ausschliesslichkeits- oder Exklusivklausel vereinbart wurde. 

In letzterem Fall wird hingegen eine Tätigkeitspflicht des Mäklers angenommen. 

Ähnlich: Brand/Dürr et al., Art. 322b N4, die esals logisch bezeichnen, dass beim 

Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer jeder von ihnen Anspruch auf die volle 

Provision hat, dader Einsatz der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber bestimmt wird. 

Vgl. dazu auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 15. März 2006, 4C.419/2006, 

worin das Bundesgericht zum Schluss kam, die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei nicht


542 Welche Geschäfte provisionsberechtigend sein sollen, wird vom Gesetz (richtigerweise) 

offengelassen. Essteht den Parteien unter Berücksichtigung der Geschäftstätigkeit 

des Unternehmens frei, die provisionsberechtigenden Geschäfte 

oder kommerziellen Transaktionen vertraglich frei festzulegen. Nebst einer 

möglichst genauen Umschreibung derjenigen Geschäfte, welche den Anspruch 

auf eine Provision begründen können, empfiehlt sich weiter auch eine explizite 

vertragliche Regelung, obimZweifelsfall eine ganze, allenfalls eine reduzierte 

odergar keineProvisiongeschuldetsein soll. 

543 Davon Art. 322b Abs. 1ORals einer teilzwingenden Norm nicht zuungunsten 

des Arbeitnehmers abgewichen werden kann, stellen die Voraussetzungen dieser 

Bestimmungen die Maximalanforderungen für das Entstehen eines Provisionsanspruchs 

dar. Dies bedeutet, dass z.B. nicht vereinbart werden kann, das 

Geschäft mit dem Kunden des Arbeitgebers müsse innert eines bestimmten 

Zeitraums vollständig abgewickelt werden. 949 Zugunsten des Arbeitnehmers 

darf mittels vertraglicher Vereinbarung allerdings von Art. 322b Abs.1OR abgewichen 

werden, sodass etwa auch Eigengeschäfte des Arbeitnehmers für seinen 

Privatbedarf provisionsberechtigt sein können, selbst wenn sie zu Vorzugsbedingungen 

getätigt werden. 950 Eine andere Verbesserung zugunsten des Arbeitnehmers 

könnte darin liegen, dass schon die Vermittlung eines Kunden den 

Provisionsanspruch aufleben lässt, ohne dass in der Folge effektiv ein Vertragsschluss 

erfolgen muss. 951 

544 Einige Lehrmeinungen betrachten die Provision, weil es sich dabei umLohn 

handelt, dann als verdient, wenn vom Arbeitnehmer die entsprechende Arbeitsleistung 

erbracht worden ist. Nach dieser Lehrmeinung handelt es sich bei der 

Provision daher um einen suspensiv bedingten Lohnanspruch. 952 Diese Lehrmeinung, 

welche eine Provision in die Nähe des (echten) Zeitlohns rückt, vermag 

angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes 953 und trotz einer häufig vorliegenden 

Rahmenvereinbarung für die Provisionsansprüche eines Arbeitnehmers 

letztlich nicht zuüberzeugen. Der Anspruch auf die einzelne Provision 

bzw. den Lohn aus der Provisionsvereinbarung entsteht erst mit Abschluss des 

provisionsberechtigenden Geschäfts zwischen Arbeitgeber und dem Dritten. 

Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers –zumindest bei der Vermittlungsprovi- 

949 

950 

951 

952 

953 

ausreichend gewesen, um einen Anspruch auf einen variablen Lohnanteil zubegründen. 

Vgl. auch ZH-Komm.-Staehelin, Art.322b N7. 


BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N5. 

Duc/Subilia, Art. 322b/c N5; Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.21; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 322b N6,welcher auf die Lehre zum Mäklervertrag hinweist, wo ebenfalls von 

einer Suspensivbedingung ausgegangen wird; vgl. dazu Art. 413 OR sowie BSK OR I- 

Ammann, Art.413 N2f. 

Der Wortlaut der drei Versionen desORist identisch. 

245


246 

sion –ist von Gesetzes wegen noch nicht ausreichend, um den einzelnen Provisions-bzw.Lohnanspruch 

zu begründen. 954 

545 Hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen Kunden vermittelt oder einen 

Vertrag unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossen, steht es dem Arbeitgeber 

grundsätzlich frei, mit dem Kunden einen Vertrag abzuschliessen oder nicht. 

Meist wird der Arbeitgeber ein ausreichendes Eigeninteresse daran haben, das 

Geschäft mit dem Kunden auch tatsächlich abzuschliessen. Dennoch wird aus 

dem Blickwinkel des Arbeitnehmers zu Recht verlangt, dass der Arbeitgeber 

sich bei der Entscheidung, einen Vertrag mit einem Dritten abzuschliessen oder 

auszuschlagen, nach Treu und Glauben verhalten muss. 955 Bloss umden Provisionsanspruch 

des Arbeitnehmers –sei es bewusst oder unbewusst –zuschmälern 

oder zuvereiteln, darf der Arbeitgeber ein vermitteltes Geschäft nicht ausschlagen. 

Ebenso wenig kann der Arbeitgeber einem bereits unter Genehmigungsvorbehalt 

abgeschlossenen Vertrag die Zustimmung verweigern, solange 

dieses Geschäft wirtschaftlich sinnvoll und betrieblich ausführbar ist. 956 Bei einem 

nicht zurechtfertigenden Nichtabschluss eines Vertrags mit dem Kunden 

läge letztlich ein Anwendungsfall von Art. 156OR 957 vor, essei denn, der Arbeitgeber 

könne sich auf stichhaltige Gründe für den Nichtabschluss des Vertragsmit 

dem Dritten berufen. 958 

546 Unter Umständen kann allerdings schwierig zu beurteilen sein, obder Arbeitgeber 

ein vom Arbeitnehmer vermitteltes oder unter Genehmigungsvorbehalt 

abgeschlossenes Geschäft zu Recht nicht abschliesst oder intreuwidriger Weise 

–und damit imHinblick auf die Provision –zuUnrecht ausschlägt. Von einem 

treuwidrigen Verhalten des Arbeitgebers im Rahmen von Art. 156 OR ist unter 

anderem dann auszugehen, wenn das Verhalten einer Vertragspartei dem Inhalt 

954 

955 

956 

957 

958 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Januar 2006, 4C.352/2005, E. 2.1.2; BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322a N4;Brühwiler, Art. 322b N2;Brunner/Bühler/ 

Waeber/Bruchez, 

Art. 322a N2. 

Art.322b N4; Carruzzo, Art. 322b N2; Streiff/von Kaenel, 

BE-Komm.-Rehbinder,Art. 322b N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N7. 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. April 2002, JAR 2003, 

S. 188 ff. (E. 3.4, 189); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N7;vgl. auch BGE 26 II 768 

(E. 3,774 ff.). 

Gemäss Art. 156 OR gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt (oder Nichtein- 

tritt) von demeinen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322b N4:«L’employeur garde la maîtrise générale 

dudroit de conclure avec les clients. S'il renonce àconclure ou s'il résilie un 

contrat en cours, ilreste tout de même débiteur delaprovision àl'égard du travailleur, 

àmoins que le refus deconclure oularésiliation ducontrat nesoit fondé sur un 

motif justifié qu'il lui appartient deprouver.»; anders wohl: Carruzzo, Art. 322b N2: 

«L’art. 322b al. 1COn’a pas pour effet decontraindre l’employeur àverser une provision 

pour les affaires qui lui ont été présentées par letravailleur, mais qu’il arefusé 

de conclure,quel que soit le motif pour cerefus.»


und Zweck eines Vertrags oder einer Vertragsklausel zuwiderläuft. Nach der 

Rechtsprechung des BUNDESGERICHTS sind dabei sämtliche Umstände des Einzelfalls 

zuberücksichtigen. Inihrer Gesamtheit müssen diese Umstände ein 

Bild ergeben, welches die Vorgehensweise des Arbeitgebers, der die Anspruchsbedingung 

des Vertragsschlusses hindert, als unlauter bzw. unredlich erscheinen 

lassen. Eine eigentliche Absicht, den Bedingungseintritt verhindern zu 

wollen, wird dabei aber nicht verlangt. Überdies darf der Partei, welche den 

Bedingungseintritt hindert, nicht zugemutet werden, sämtliche berechtigten Eigeninteressen 

denjenigen des Vertragspartners zu opfern. 959 Die Frage, obein 

treuwidriges Verhalten den Bedingungseintritt hindert, erweist sich im Ergebnis 

als eineErmessensfragebzw.eine Frageder Beweiswürdigung. 960 

547 Würde etwa der Abschluss eines weiteren Geschäfts den Arbeitgeber andie 

Grenze seiner Produktionskapazitäten bringen oder diese gar sprengen, sodass 

ein unvorhergesehenes Ereignis 961 nicht nur die vertragskonforme Erfüllung des 

fraglichen Geschäfts, sondern auch von vorbestehenden Verpflichtungen gefährden 

würde, muss dem Arbeitgeber ein gewisser unternehmerischer Ermessensspielraum 

eingeräumt werden. Gleiches sollte gelten, wenn der Arbeitgeber 

ein zusätzliches Geschäft nicht abschliessen will, weil dieses nicht nur keinen 

Gewinn abwirft, sondern auch keinen Deckungsbeitrag 962 an die Gemeinkosten 

des Arbeitgebers zu erwirtschaften vermag. 963 Ferner dürfte einem Arbeitgeber 

auch kaum vorgeworfen werden können, wenn ervon einem Kunden, der sich 

mit finanziellen Problemen konfrontiert sieht, eine Vorauszahlung oder zumindest 

eine Anzahlung für die zuerbringenden Leistungen verlangt. Falls sich ein 

solcher Kunde weigern würde oder sich ausserstande sähe, die Voraus- oder 

Anzahlung zuleisten, dürfte es einem Arbeitgeber ebenfalls nicht angelastet 

werden können, wenn er den Vertragsschluss ablehnt. 964 Ist unklar oder besteht 

begründeter Anlass für den Arbeitgeber, ein provisionsberechtigendes Geschäft 

nicht abzuschliessen, sollte imZweifel daher die unternehmerische Freiheit des 

Arbeitgebers vorgehen. Demgegenüber muss dem Arbeitnehmer der Beweis of- 

959 

960 

961 

962 

963 

964 

Vgl. BGE 117 II273 (E. 5c, 280 f.); Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Dezember 

2005, 4C.281/2005, E. 2.5; Entscheid des Bundesgerichts vom 13. September 2004, 

4C.25/2004, E. 3.2.1. 

Für Beispiele zum treuwidrig verhinderten oder herbeigeführten Bedingungseintritt 

vgl. BSK OR I-Ehrat, Art. 156 N10, sowie Gauch/Schluep/Emmenegger, N4020. 

Z.B. der Ausfall einer Maschine oder die Erkrankung von einem oder mehreren Mitar- 

beitern. 

Zum Deckungsbeitrag bzw. zur Deckungsbeitragsrechnung als einem System der 

Teilkostenrechnung vgl. Boemle/Gsell et al., S.289 f., Stichwort «Deckungsbeitragsrechnung». 

Vgl. auch BGE 26 II 768 (E. 3,774 ff.). 

Für weitere Beispiele, welche das Ausschlagen eines Vertrags durch den Arbeitgeber 

rechtfertigen können, vgl. den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 

23. April 2002, JAR 2003, S. 188 ff. (E. 3.4, 190). 

247


248 

fenstehen, dass der Arbeitgeber treuwidrig handelte, sofern der Arbeitnehmer 

keine eigentliche Vertragsverletzung durch den Arbeitgeber belegen kann. An 

diesen, vom Arbeitnehmer zuerbringenden Beweis sind nach der Rechtsprechung 

indessen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Der Nachweis, 

dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein treuwidriges Verhalten gegeben war, ist 

ausreichend. 965 

548 Als Ausgleich zum beschränkten Ablehnungsrecht des Arbeitgebers ist dem 

Arbeitnehmer ein vertraglicher Informationsanspruch einzuräumen. Der Arbeitnehmer 

darf direkt gestützt auf die vertragliche Provisionsvereinbarung erwarten, 

dass der Arbeitgeber ihn über die konkreten Gründe für das Ablehnen eines 

vermittelten oder unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossenen Geschäfts informiert. 

Dasselbe hat zu gelten, wenn der Arbeitgeber sich gestützt auf eine 

vertragliche Vereinbarung einseitig vom Vertrag mit dem Kunden lossagen 

kann, wenn dies den Provisionsanspruch des Arbeitnehmers berührt. Bei Vorliegen 

einer Provisionsvereinbarung ist dieses Informationsrecht des Arbeitnehmers 

als selbstständige Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers zuqualifizieren 

unddamit auch selbständigklagbar. 966 

549 Art. 322b Abs.1OR verlangt weiter, dass das Geschäft zwischen dem Arbeitnehmer 

und dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen worden ist. Kam der Vertrag 

etwa wegen Rechts- oder Sittenwidrigkeit, wegen eines Dissens, wegen eines 

Formmangels oder wegen der Handlungsunfähigkeit des Vertragspartners 

des Arbeitgebers gar nicht zustande oder wird er nachträglich wegen eines Willensmangels 

für eine Partei unverbindlich, teilt der Provisionsanspruch das 

Schicksal des ungültigen Vertrags. Der Provisionsanspruch des Arbeitnehmers 

steht und fällt mit dem rechtsgültigen Vertragsschluss, sofern eine Partei sich 

auf den fraglichen Mangel beruft und eine etwaige Frist eingehalten wird. 967 

Wird indes ein an sich nicht rechtsgültig abgeschlossener Vertrag dennoch vom 

Arbeitgeber und vom Dritten vollständig erfüllt und beruft sich keine Partei auf 

den mangelhaften Vertragsschluss, wäre nicht einzusehen, weshalb der Provisionsanspruch 

des Arbeitnehmers entfallen sollte. Eine Berufung des Arbeitgebers 

auf die Ungültigkeit des Vertrags, obwohl er den wirtschaftlichen Erfolg 

realisiert hat, wäre als ein venire contra factum proprium zu beurteilen, das 

nach Art. 2Abs.2ZGB keinen Rechtsschutzverdient. 

550 Bei einer Teilungültigkeit 968 eines provisionsberechtigenden Geschäfts ist in 

analoger Anwendung von Art. 322b Abs. 3OR 969 von einer verhältnismässigen 

965 

966 

967 

968 

Zur Beweislastverteilung im Rahmen von Art. 156 OR vgl. Entscheid des Bundesgerichts 

vom 15. Dezember 2005, 4C.281/2005, E. 3.5.2; Entscheide des Bundesgerichts 

vom15. Januar 2008, 4A_293/2007 und 4A_295/2007, E. 7.1. 

ZumBegriff der Neben(leistungs)pflicht vgl. oben Fn. 425 und 426. 

Vgl. Art. 21 Abs. 1ORund Art. 31 OR. 

Vgl. Art. 20 Abs. 2OR.


Reduktion der Provision des Arbeitnehmers auszugehen. Bei einer Konstellation 

gemäss Art. 25 Abs. 2OR 970 wäre die Provision aufgrund der veränderten 

vertraglichen Grundlage zu berechnen. Keine Provision ist indessen auf der gesamten 

Schadenersatzforderung des Arbeitgebers nach Art. 26 Abs.1 und 

Abs.2OR geschuldet, wenn der Kunde des Arbeitgebers, der einem fahrlässigen 

Irrtum unterlag, den Vertrag mit dem Arbeitgeber nicht mehr gelten lässt. 971 

Denn Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers gegenüber einem Kunden, 

obwohl sie unter Umständen auch einen Anspruch auf entgangenen Gewinn 

umfassen, beruhen dann inder Regel nicht mehr auf einem Geschäftserfolg, zu 

welchem der Arbeitnehmer einen kausalen Beitrag geleistet hat. Der fahrlässige 

Irrtum liegt beim Kunden. Ebenfalls ist keine Provision geschuldet, falls die eine 

oder andere Partei von einem vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch 

macht, 972 das den Vertrag ex tunc dahinfallen lässt. Bei teilweisem Rücktritt 

bleibt aber wiederum ein verhältnismässiger Provisionsanspruch des Arbeitnehmers 

bestehen. Eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Arbeitgeber 

und dem Kunden berührt den Vertragsschluss demgegenüber nicht. Unter Vorbehalt 

einer anderen vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer 

und dem Arbeitgeber bleibt indiesem Fall der Provisionsanspruch des Arbeitnehmers 

ungekürzt bestehen. 973 

551 Vom Gesetz nicht explizit geregelt sind die Fälle, in denen der nicht rechtsgültige 

Abschluss eines provisionsberechtigenden Geschäfts vom Arbeitnehmer 

oder vom Arbeitgeber verschuldet worden ist. Zu denken wäre etwa aneine 

Konstellation, in welcher der Arbeitnehmer einen Kunden falsch oder inerheblichem 

Mass unvollständig über die Produkte oder Dienstleistungen des Arbeitgebers 

informiert hat. Auch könnte der Arbeitnehmer einen Kunden fahrlässig 

in einem Irrtum bestärkt oder inanderer, unzulässiger Weise auf den Vertragsschluss 

hingewirkt haben. Wenn der Kunde wegen eines derartigen Verhaltens 

des Arbeitnehmers den Vertragsschluss mit dem Arbeitgeber anfechten darf, 

kann vom Arbeitnehmer kein Provisionsanspruch geltend gemacht werden. Ein 

unter Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten des Arbeitnehmers abgeschlossenes 

Geschäft, welches deshalb dahinfällt, kann keinen Provisionsanspruch 

begründen. 974 Ist allerdings umgekehrt dem Arbeitgeber anzulasten, dass 

der Vertrag nicht rechtsgültig abgeschlossen wurde, rechtfertigt sich wiederum 

969 

970 

971 

972 

973 

974 

Vgl. dazu auch unten Rz.566 ff. 

Gemäss Art. 25 Abs. 2ORhat der Irrende den Vertrag gelten zulassen, wie er ihn 

verstanden hat, sobald der andere sichhierzu bereit erklärt. 

Vgl. B. Meyer, S. 69 f. und Fn. 17. 

B. Meyer, S. 70. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N5; Brand/Dürr et al., Art. 322b N8; 

B. Meyer, S. 70. 

Vgl. ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N5, sowie Art. 415 OR für den Mäkler und 

Art. 433 Abs. 1ORfür den Kommissionär. 

249


250 

eine Analogie zur gesetzgeberischen Wertung inArt. 322b Abs. 3OR. 975 Denn 

auch der Arbeitgeber hat beim Vertragsschluss mit dem Dritten die nötige Sorgfalt 

walten zu lassen. Kann der Arbeitgeber gestützt auf Art. 97 Abs.1OR 976 

nicht nachweisen, dass ihn am mangelhaften Vertragsschluss keinerlei Verschulden 

trifft, steht dem Arbeitnehmerder volle Provisionsanspruch zu. 

552 Eine besondere Regelungsmöglichkeit für die Entstehung des Provisionsanspruchs 

enthält Art. 322b Abs.2OR für Versicherungsverträge sowie diejenigen 

Geschäfte, welche eine gestaffelte Erfüllung vorsehen. Gemäss Botschaft 

1967 fallen unter die gestaffelten Geschäfte z.B. Sukzessivlieferungsverträge 

oder Abzahlungsgeschäfte. 977 Gestützt auf eine schriftliche Vereinbarung 978 

können die Parteien bei solchen Verträgen vereinbaren, dass der Provisionsanspruch 

–inAbweichung zur Regel in Art. 322b Abs. 1OR–nicht schon mit 

Vertragsschluss entsteht. Der Anspruch auf die Provision entsteht erst mit der 

Fälligkeit einer vom Kunden des Arbeitgebers zuleistenden Ratenzahlung oder 

gar erst in dem Zeitpunkt, inwelchem der Kunde eine (Teil-)Zahlung tatsächlich 

leistet. 

553 Nach einigen Meinungsäusserungen in der Literatur soll esimKontext von 

Art. 322b Abs.2OR unerheblich sein, obder Arbeitgeber oder der Kunde seine 

Leistung in gestaffelter Weise zu erbringen hat. 979 Dieser Ansicht, welche im 

Wortlaut des Gesetzes kaum eine hinreichende Grundlage findet, kann nicht 

vollumfänglich zugestimmt werden. Eswäre schwer verständlich, weshalb der 

Arbeitgeber, der z.B. die volle Kundenzahlung bereits erhalten hat, seine Leistung 

aber erst später in Teillieferungen erbringen muss, 980 gegenüberder Grundregel 

in Art. 322a Abs. 1ORprivilegiert werden sollte. Gleiches gilt, wenn der 

Arbeitgeber als Käufer auftritt und die bestellten und vertragskonform gelieferten 

Waren oder erbrachten Dienstleistungen schon erhalten hat, seine Zahlung 

an den Lieferanten oder Dienstleister aber erst später erbringen muss. 

975 

976 

977 

978 

979 

980 


Vgl. Duc/Subilia, Art. 322b/c N7; Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.27; anders: BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N10; Brühwiler, Art. 322b N5,welche ohne 

nähere Begründung einzig auf Art. 8ZGB abstellen, nicht aber auf Art. 97 Abs. 1OR. 

Diese Auffassung überzeugt nicht, denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die 

Grundregel inArt. 97 Abs. 1ORbezüglich der Beweislast für das Verschulden nicht 

zur Anwendung gelangten sollte; vgl. dazu auch im Allgemeinen Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N2980; Koller, §48N107 ff. 

BBl 1967 II, S. 318. 


BBl 1967 II, S. 318; Brand/Dürr et al., Art. 322b N7; Brunner/Bühler/Waeber/ 

Bruchez, Art. 322b N4;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N11. 

Z.B. auf Wunsch eines Kunden, der nur über beschränkte Lagerkapazitäten verfügt.


(c) Die Entstehung desProvisionsanspruchs in zeitlicher Hinsicht 

554 Art. 322b OR dürfte auf der stillschweigenden gesetzgeberischen Annahme beruhen, 

dass das provisionsberechtigende Geschäft während der Dauer des Arbeitsvertrags 

abgeschlossen wird. Bei der Vermittlungsprovision geschieht dies 

durch den Arbeitgeber, bei Abschlussprovision durch den Arbeitnehmer. 981 Ist 

dies der Fall und sind überdies die weiteren, sachlichen Voraussetzungen erfüllt, 

entsteht derProvisionsanspruch desArbeitnehmers. 982 

555 Keine klare Regelung enthält das Gesetz für die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer 

während der Dauer des Arbeitsvertrags ein Geschäft vermittelt oder unter 

Genehmigungsvorbehalt des Arbeitgebers abschliesst, der Vertragsschluss bzw. 

die Genehmigung des unter Vorbehalt abgeschlossenen Vertrags aber erst nach 

Beendigung des Arbeitsvertrags erfolgt. Vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer 

einen kausalen Beitrag zum Abschluss des Vertrags während der Dauer des Arbeitsvertrags 

geleistet hat, geht die herrschende Auffassung richtigerweise davon 

aus, dass der Provisionsanspruch auch dann entstehen muss, wenn die Vertragsperfektion 

durch den Arbeitgeber erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags 

eintritt. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber (zumindest teilweise) in der 

Hand, die Provisionsabrede durch das Hinauszögern der Vertragsperfektion zu 

unterwandern. Folglich kann ebenso wenig verlangt werden, dass die Vertragserfüllung 

durch den Arbeitgeber und den Kunden während der Dauer des Arbeitsvertragserfolgt. 

983 

556 Auf einer gleichgerichteten Überlegung beruht die inder Lehre vertretene und 

zutreffende Ansicht, dass Nachfolgegeschäfte 984 zwischen dem Arbeitgeber und 

einem Kunden, bei denen der ursprüngliche kausale Beitrag des Arbeitnehmers 

über das Ende des Arbeitsvertrags nachwirkt, provisionspflichtig sind. 985 Neue 

Bestellungen oder Geschäfte desselben Kunden mit dem Arbeitgeber nach Beendigung 

des Arbeitsvertrags sind aber dann nicht mehr provisionspflichtig, 

wenn sich in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht kein hinreichender Zu- 

981 

982 

983 

984 

985 

Vgl. statt mehrerer: Streiff/von Kaenel, Art. 322b N2. 

Für die Fälligkeit der Provision vgl. unten Rz. 577 ff. 

Vgl. BGE 90 II 483 (E. 2d, 488 f.); BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N4; 

Brühwiler, Art. 322b N2;Duc/Subilia, Art. 322b/c N5; Streiff/von Kaenel, Art. 322b 

N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N6; anders: Brand/Dürr et al., Art. 322b N3, 

die bei provisionsberechtigenden Geschäften mit Abschluss nach Beendigung des Arbeitsvertrags 

ohne nähere Begründung einen Provisionsanspruch des Arbeitnehmers 

verneinen. 

Z.B. Nachbestellungen für dasselbe Projekt eines Kunden. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N6;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N4; 

vgl. ferner Birchmeier, S. 45 (zumalten Recht). 

251


252 

sammenhang zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und dem Abschluss 

desneuen Geschäfts mehr ausmachen lässt. 986 

2. Nachträglicher Wegfalldes Provisionsanspruchs 

(a) Der nachträglicheWegfall desProvisionsanspruchs in sachlicher Hinsicht 

557 Von denjenigen Fällen, in denen der Vertrag vom Arbeitgeber nicht oder nicht 

rechtsgültig abgeschlossen wurde, sind diejenigen Konstellationen zuunterscheiden, 

auf welche sich Art. 322b Abs.3OR bezieht. 987 Art. 322b Abs.3OR 

sieht vor, dass der Provisionsanspruch des Arbeitnehmers, der grundsätzlich auf 

einem rechtsgültig abgeschlossenen Vertrag beruhen muss, nachträglich ganz 

oder teilweise dahinfallen kann. 988 Art. 322b Abs.3OR kommt damit bei Leistungsstörungen 

inder Phase derVertragserfüllung zur Anwendung. 

558 Gestützt auf die dispositive Regel in Art. 322b Abs. 3ORkann der Anspruch 

auf die Provision dabei in zwei Konstellationen ganz oder teilweise entfallen. 

Der Arbeitnehmer verliert mangels anderer vertraglicher Abrede seinen Provisionsanspruch 

einerseits dann, wenn die Nichtausführung des provisionsberechtigenden 

Geschäfts zwar in der Sphäre des Arbeitgebers liegt, die Gründe für 

die Nichtausführung aber dem Arbeitgeber nicht vorgeworfen werden können. 

Andererseits entfällt der Provisionsanspruch auch dann, wenn der Vertragspartner 

des Arbeitgebers seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Art. 322b 

Abs.3OR sieht damit zwei gesetzliche Resolutivbedingungen für den bereits 

entstandenen Provisionsanspruch vor, 989 wobei eine verhältnismässige Reduktion 

des Provisionsanspruchs des Arbeitnehmers erfolgt, wenn das Geschäft wenigstensteilweise 

erfülltwird. 

559 Die Rechtfertigung für die Regel in Art. 322b Abs. 3ORliegt gemäss Botschaft 

1967 darin, dass es unbillig bzw. dem Arbeitgeber nicht zuzumuten wäre, dem 

Arbeitnehmer eine Provision zahlen zu müssen, wenn er ein Geschäft ohne sein 

Verschulden nicht erfüllen kann bzw. der Kunde seinen Verpflichtungen nicht 

986 

987 

988 

989 

Vgl. BGE 128 III 174 (E. 2b/c, 176 ff.). 

Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Januar 2006, 4C.352/2005, E. 2.2.2. 

In den romanischen Fassungen von Art. 322b Abs. 3ORwird jeweils vom Erlöschen 

des Anspruchs auf die Provision gesprochen («Le droit à la provision s'éteint 

[…].»;«Il diritto alla provvigione siestingue […].»). 

Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 2008, 4A_163/2008, E. 3.1; Entscheid des 

Arbeitsgerichts Zürich von 19. Dezember 2002, JAR 2003, S. 369 ff. (372); BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N8;Streiff/von Kaenel, Art. 322b N2;Vischer, 

S. 101; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N14; anders: BGE 90 II 483 (E. 2d; 488), wo 

unter altem Recht von einer Suspensivbedingunggesprochen wird.


nachkommt. 990 Aus der Warte des Arbeitgebers ist diese gesetzliche Anordnung 

für den Fall der Nichterfüllung des Geschäfts durch den Kunden leicht nachvollziehbar. 

Der Arbeitgeber ist am wirtschaftlichen Erfolg interessiert und 

dürfte den Arbeitnehmer regelmässig nur beim effektiven Eintreffen eines Geschäftserfolgs 

an ebendiesem beteiligen wollen. Indessen darf nicht übersehen 

werden, dass mit dieser Regel wiederum der Grundsatz gemäss Art. 324 OR 

durchbrochen wird, wonach grundsätzlich der Arbeitgeber das unternehmerische 

Risiko zu tragen hat. Konkret wird durch die dispositive Norm in 

Art. 322b Abs.3OR das Drittparteienrisiko inseiner Gänze sowie das unternehmerische 

Risiko teilweise auf den provisionsberechtigten Arbeitnehmer 

überwälzt. 991 

560 Als Beispiele für Konstellationen, in denen den Arbeitgeber kein Verschulden 

an der Nicht- oder Schlechterfüllung eines provisionsberechtigenden Geschäftes 

trifft, werden in der Literatur der allgemeine Warenmangel oder Lieferschwierigkeiten 

wegen kriegerischer Unruhen, Arbeitskämpfe (Streik, Aussperrung), 

Einfuhrsperren oder Naturkatastrophen genannt. Esgeht somit um Fälle, der 

ganzen oder teilweisen objektiven Unmöglichkeit, 992 die den Arbeitgeber hindern, 

seinen vertraglichen Pflichten gegenüber dem Kunden vollumfänglich 

nachzukommen. Beweispflichtig für den Eintritt der objektiven Unmöglichkeit 

ist der Arbeitgeber. 993 Econtrario entfällt der Provisionsanspruch somit nicht, 

wenn eine bloss subjektive Unmöglichkeit seitens des Arbeitgebers vorliegt. 

Gleichermassen bleibt der Provisionsanspruch bestehen, wenn der Arbeitgeber 

z.B. mangelhafte Ware lieferte, seine Dienstleistung schlecht oder mit Verspätung 

erbrachte oder ihm in anderer Weise eine Verletzung des Vertrags mit dem 

Kunden angelastet werden kann, sodass der Kunde imResultat nichts oder nicht 

den vollen Vertragspreis zahlen muss. Da den Arbeitgeber unter solchen Umständen 

regelmässig ein Verschulden treffen wird, bleibt der Provisionsanspruch 

vollumfänglich erhalten. Unbenommen bleibt esdem Arbeitgeber aber, 

den Nachweis gemäss Art. 97 Abs. 1ORanzutreten, dass ihn keinerlei Verschulden 

treffe. Die Provision bleibt schliesslich auch dann geschuldet, wenn 

der Arbeitgeber sich zuKulanzleistungen gegenüber dem Kunden bereit erklärt 

990 

991 

992 

993 

BBl 1967 II, S. 318; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 2008, 

4A_163/2008, E. 3.2. 

Vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom3.Juli2008, 4A_498/2007, E. 4.4. 

Vgl. Carruzzo, Art. 322b N3; Brand/Dürr et al., Art. 322b N9;Brühwiler, Art. 322b 

N5;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N15; wobei anzumerken ist, dass bei einer Aussperrung 

durch den Arbeitgeber wohl nur mit Zurückhaltung von einer objektiven 

Unmöglichkeit ausgegangen werden kann; vgl. ferner den Entscheid des Tribunale 

d'appello del Cantone del Ticino vom5.Oktober 1992, JAR1993, S. 115 f. (E. 5, 

116). 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N10; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b 

N17; vgl. auch die Hinweise in Fn. 976. 

253


254 

oder seine Leistungen gar nicht oder nur teilweise in Rechnung stellt, ohne dazu 

rechtlich verpflichtet gewesen zu sein. 994 

561 Der Provisionsanspruch entfällt nach Art. 322b Abs.3 OR ferner dann, wenn 

der Vertragspartner des Arbeitgebers seinen Verbindlichkeiten nicht nachkommt. 

Der Wortlaut von Art. 322b Abs. 3ORpräzisiert dabei nicht näher, ob 

die Nichterfüllung aller oder nur bestimmter Verbindlichkeiten 995 durch den 

Vertragspartner des Arbeitgebers in der Erfüllungsphase den Anspruch auf die 

Provision imNachhinein dahinfallen lässt. Aufgrund einer teleologischen Auslegung 

von Art. 322b Abs.3OR ist davon auszugehen, dass die Nichterfüllung 

einer Verbindlichkeit durch den Vertragspartner des Arbeitgebers ein gewisses 

Gewicht haben muss. Nicht jede, noch sogeringe Nicht- oder Schlechterfüllung 

bzw. nicht jede noch sogeringe Verletzung einer vertraglichen (Neben-)Pflicht 

oder Obliegenheit durch den Dritten darf dazu führen, dass der Provisionsanspruch 

des Arbeitnehmers nachträglich entfällt. Vielmehr ist zu verlangen, dass 

dieNichterfüllung einer Verbindlichkeit desDritten geeignetist, den wirtschaftlichen 

Erfolg des Geschäfts, auf welchen eine Provisionsvereinbarung jaabzielt, 

ganz oder teilweise zu vereiteln. Eine derart wesentliche Nicht- oder 

Schlechterfüllung könnte somit darin liegen, dass die Annahme der korrekt anerbotenen 

Lieferung oder Dienstleistung des Arbeitgebers verweigert wird oder 

dieZahlung desVertragspartners ausbleibt. 

562 Kommt der Dritte einer wesentlichen vertraglichen Pflicht zuUnrecht nicht 

nach, wird inder Literatur zuRecht gefordert, dass der Arbeitgeber –auch in 

seinem Eigeninteresse –diejenigen wirtschaftlich sinnvollen Massnahmen trifft, 

um den Vertragspartner zur korrekten Vertragserfüllung anzuhalten. 996 Am häufigsten 

dürften dabei diejenigen Konstellationen sein, in denen der Kunde des 

Arbeitgebers seinen finanziellen Pflichten nicht korrekt nachkommt. Falls die 

Zahlungsunfähigkeit des Kunden des Arbeitgebers bei einer Geldforderung 

nicht offenkundig ist, wofür der Arbeitgeber im Streitfall beweispflichtig wäre, 

kann vom Arbeitgeber verlangt werden, dass dieser den Kunden mahnt. Dem 

Arbeitgeber ist ebenfalls zuzumuten, dass er den Kunden betreibt und bei Vorliegen 

eines entsprechenden Titels auch Rechtsöffnung gemäss Art. 80 ff. 

SchKG verlangt. Einen ordentlichen Prozess oder ein Konkursverfahren im Inoder 

Ausland hat der Arbeitgeber aber nur dann anzustrengen, wenn entweder 

die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners erstellt ist oder aber eine wirtschaftlich 

vertretbare Konkursdividende zu erwarten ist. 997 Ebenso muss sich ein 

994 

995 

996 

997 

CR CO I-Aubert, Art. 322b N3;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N16. 

In den romanischen Fassungen von Art. 322b Abs. 3ORwird von «obligations» bzw. 

«obblighi» gesprochen. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N9;BSK OR I-Portmann, Art. 322b N3; 


Vgl. ZH-Komm. Staehelin, Art. 322b N16.


Konkursverfahren oder ein Prozess in Anbetracht des Streitwerts, der Kosten, 

der Erfolgschancen sowie einer etwaigen Vollstreckung, die unter Umständen 

im Ausland zu erfolgen hat, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit lohnen. Mutatis 

mutandis muss das Gleiche gelten, wenn der Vertragspartner die korrekt 

angebotene Leistung des Arbeitgebers ausschlägt und damit inAnnahmeverzug 

gerät. Diesfalls hätte der Arbeitgeber den Vertragspartner auf Erfüllung des 

Vertragsoder gegebenenfallsauf Schadenersatzzubelangen. 998 

563 Ist der Arbeitgeber in einem Forderungsprozess gegen einen Kunden erfolgreich, 

ist für die Ermittlung der Provision das Prozessergebnis massgeblich. In 

einem Konkursverfahren wäre auf die Konkursdividende abzustellen. ImGegensatz 

zur Variante, in welcher kein rechtsgültiger Vertrag vorliegt, 999 ist in 

solchen Konstellationen eine Provision zu entrichten. Denn unter solchen Voraussetzungen 

erweist sich das Prozess- oder Konkursergebnis sowohl rechtlich 

als auch wirtschaftlich als Surrogat für die nicht korrekte Vertragserfüllung des 

Vertragspartners des Arbeitgebers. Zum Prozessergebnis, welche für die Provision 

von Bedeutung ist, gehört dabei einmal der Betrag, welchen der Arbeitgeber 

nach einer etwaigen Vollstreckung vom Kunden erhältlich machen konnte. 

Sollte sich gestützt auf den Entscheid eines Gerichts allerdings ergeben, dass 

auch dem Arbeitgeber im Rahmen der Vertragserfüllung Fehler unterlaufen 

sind, wären diese Fehler zu bewerten und für Ermittlung der Provisionsbasis 

zumeingetriebenen Betrag hinzuzuzählen. 

564 Falls der Arbeitgeber in einem Konkursverfahren, einem Prozess gegen einen 

vertragsbrüchigen Kunden ganz oder teilweise erfolgreich sein sollte oder einen 

Vergleich abschliesst, stellt sich die Frage, wie ungedeckte interne und externe 

Prozess- und etwaige Vollstreckungskosten des Arbeitgebers bezüglich der 

Provisionsbasis zuberücksichtigen sind. Auf vertraglicher Ebene können die 

Parteien eine passende Regelung vereinbaren. Fehlt esaber einer vertraglichen 

Vereinbarung, würde der letzte Teilsatz von Art. 322b Abs.3OR, der bei teilweiser 

Erfüllung eine verhältnismässige Reduktion der Provision vorsieht, nahelegen, 

dass solche Kosten von der Provisionsbasis abzuziehen sind. Gegen 

eine Berücksichtigung von ungedeckten, internen und externen Prozess- und 

Vollstreckungskosten des Arbeitgebers spricht demgegenüber, dass essich dabei 

umKosten handelt, die mit dem eigentlichen, den Provisionsanspruch begründenden 

Geschäft nur in einem indirekten Zusammenhang stehen. Wenn 

überdies davon ausgegangen wird, dass eine ansich grundsatzwidrige Überwälzung 

des unternehmerischen Risikos nicht weiter gehen soll, als das Gesetz dies 

explizit vorsieht, wären solche Kosten vom eingebrachten Betrag nicht inAbzug 

zubringen. Andere Abrede vorbehalten wäre die Provision auf dem zugesprochenen 

Bruttobetrag gemäss Urteil plus dem Wert von etwaigen Verfeh- 

998 

999 

Vgl. Art. 107–109 OR. 


255


256 

lungen des Arbeitgebers (exklusive etwaiger Mehrwertsteuer 1000 )oder auf dem 

Ergebnis aus einem Vollstreckungsverfahren zu berechnen. Würde dieser Auffassung 

indessen nicht gefolgt, wäre umgekehrt konsequenterweise zu verlangen, 

dass der Arbeitgeber, der bei hohem Streitwert und effizienter Verfahrenserledigung 

unter Umständen seine internen und externen Prozess- und Verfahrenskosten 

mehr als gedeckt sieht, den Arbeitnehmer aneinem derartigen, unverhofften 

Gewinn («windfall profit»)ebenfalls partizipieren lässt. 

565 Daesdem Arbeitgeber als Vertragspartei obliegt, die zumutbaren und wirtschaftlich 

sinnvollen Massnahmen zur Durchsetzung seiner Rechte gegenüber 

seinem Vertragspartner zuergreifen, hat der Arbeitnehmer keine Handhabe, um 

den Arbeitgeber zukonkreten Schritten zu zwingen. Esfehlt an einer hinreichenden 

gesetzlichen Grundlage, die auch bei extensiver Auslegung von 

Art. 322b Abs.3OR nicht aus dieser Bestimmung abgeleitet werden kann. Ob 

und welche Massnahmen der Arbeitgeber gegen einen vertragsbrüchigen Vertragspartner 

ergreifen will, ist und bleibt ein unternehmerischer Entscheid des 

Arbeitgebers. Folglich hat der Arbeitnehmer esprinzipiell auch zu akzeptieren, 

wenn der Arbeitgeber nichts unternimmt, nach Einleitung eines Prozesses eine 

Klage zurückzieht oder einen gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich 

abschliesst, den der Arbeitnehmer als unbefriedigend betrachtet. Dem Arbeitnehmer 

bleibt es indessen anheimgestellt, gegenüber dem Arbeitgeber Schadenersatzansprüche 

geltend zumachen. Der Arbeitnehmer könnte beispielsweise 

versuchen, den Nachweis zu erbringen, dass es dem Arbeitgeber möglich und 

zumutbar gewesen wäre, gegen seinen Vertragspartner rechtliche Schritte einzuleiten. 

Ein Schadenersatzanspruch liesse sich ferner auch auf der Argumentation 

aufbauen, der Arbeitgeber sei bei der Geltendmachung seiner Ansprüche 

fehlerhaft vorgegangen, sodass bei korrekter Vorgehensweise dem Arbeitnehmerein 

höherer Provisionsanspruch zugestandenhätte. 

(b) Der nachträglicheWegfall desProvisionsanspruchs in zeitlicher Hinsicht 

566 Inzeitlicher Hinsicht kann der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Provisionsforderung 

sowohl während als auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

dahinfallen. Ferner kann in zeitlicher Hinsicht auch dahingehend eine Unterscheidung 

getroffen werden, obder Provisionsanspruch des Arbeitnehmers 

im Zeitpunkt seines Dahinfallens vom Arbeitgeber schon erfüllt worden ist oder 

nicht. 

567 Fällt eine Provision während oder nach Beendigung des Arbeitsvertrags nachträglich 

dahin und wurde die Provision vom Arbeitgeber noch nicht ausbezahlt, 

dürften sich grundsätzlich keine Probleme stellen, sofern das Dahinfallen der 

Provisionsforderung inder Sache unbestritten bleibt. Unter Vorbehalt einer an- 

1000 

Vgl. auch oben Rz. 481.


derslautenden vertraglichen Vereinbarung entfällt der Anspruch des Arbeitnehmers 

von Gesetzes wegen aufgrund der erfüllten, gesetzlichen Resolutivbedingung. 

1001 

568 Wurde die Provision während eines laufenden Arbeitsverhältnisses allerdings 

schon ausbezahlt und fällt die Provisionsforderung nachträglich dahin, steht 

dem Arbeitgeber die Möglichkeit offen, die schon ausbezahlte Provision mit 

neu fällig werdenden Provisionsansprüchen zu verrechnen. Zudem ist auch eine 

Verrechnung mit dem Fix- oder Basislohn des Arbeitnehmers grundsätzlich zulässig. 

Bei der Verrechnung ist allerdings die Einschränkung auf den pfändbaren 

Lohn des Arbeitnehmers gemäss Art. 323b Abs. 2ORzubeachten. Dagemäss 

Art. 120 Abs.2OR auch bestrittene Gegenforderungen zur Verrechnung 

gebracht werden können, kann die Verrechnung vom Arbeitgeber auch dann erklärt 

werden, wenn der Arbeitnehmer das Dahinfallen des Provisionsanspruchs 

unddamit dieGegenforderung des Arbeitgebers bestreitet. 

569 Unabhängig davon, obdas Arbeitsverhältnis beendet worden ist oder noch andauert 

und obdas Dahinfallen der Provision umstritten ist, handelt essich beim 

Anspruch auf Rückzahlung der Provision um einen vertraglichen Erstattungsanspruch 

des Arbeitgebers und nicht umeinen Anspruch aus ungerechtfertigter 

Bereicherung. 1002 

C. Berechnung undAusrichtung derProvision 

570 Art. 322b und Art. 322c OR lassen offen, wie die Provision zugunsten des Arbeitnehmers 

konkret zu berechnen ist. Insofern kommt der Grundsatz der Vertragsfreiheit 

voll zum Tragen. 1003 Die Parteien können die Faktoren, welche für 

die Berechnung des Provisionsanspruchs des Arbeitnehmers relevant sein sollen,frei 

wählen. 

571 Inder Praxis dürften Prozentabreden am häufigsten anzutreffen sein. Dem Arbeitnehmer 

steht auf dem oder den provisionsberechtigten Geschäft(en) ein bestimmter 

Prozentsatz zu. Zulässig ist auch, für unterschiedliche Geschäfte unterschiedliche 

Provisionssätze zu vereinbaren. Ebenfalls möglich und zulässig 

ist es, dass dem Arbeitnehmer pro abgeschlossenes Geschäft ein Fixbetrag zusteht, 

1004 der vom mengenmässigen (sog. Stückprovision) oder finanziellen Volumen 

(Umsatzprovision) oder vom Gewinn (Gewinnprovision) des vermittelten 

Geschäfts abhängig sein kann, aber nicht muss. Verschiedentlich kommen 

1001 

1002 

1003 

1004 


BGE 126 III 119 (E. 3,120 ff.). 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art.322c N1; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322b N3;Carruzzo, Art. 322b N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23. 


257


258 

in der Praxis auch Provisionsstaffeln oder Provisionstabellen zum Einsatz. 1005 

Diese Tabellen können sehr unterschiedlich gestaltet sein. 1006 Einer Provisionstabelle 

könnte etwa die budgetierte Gewinnmarge für bestimmte Produkte oder 

Dienstleistungen des Arbeitgebers zugrunde liegen. Ebenfalls kann eine Provisionstabelle 

auf dem Umsatz, dem Deckungsbeitrag 1007 oder einer anderen, 

wirtschaftlich sinnvollen Grösse beruhen. In ihrer Ausgestaltung bezüglich der 

Provisionsberechnung kann eine Tabelle sodann vollständig oder abschnittsweise 

linear, progressiv und/oder degressiv ausgestaltet sein. Weiter können Provisionsvereinbarungen 

auch vorsehen, dass Kleingeschäfte 1008 nichtberücksichtigt 

werden sollen und grössere Einzelgeschäfte einen maximalen Provisionsbetrag 

nicht überschreiten können. Neben einer unteren und oberen Limite für einzelne 

provisionsberechtigte Geschäfte kann schliesslich auch eine z.B. monatliche, 

halbjährliche oder jährliche Maximalprovision vereinbart werden, selbst wenn 

damit der mit der Provisionsvereinbarung verfolgte Motivationszweck und 

-effekteingeschränkt wird. 

572 Mangels spezifischer vertraglicher Vereinbarung und bei Fehlen einer dem Arbeitnehmer 

beim Vertragsschluss bekannten Betriebs- oder Branchenübung, 1009 

wofür der Arbeitgeber beweispflichtig wäre, ist nach vorherrschender Auffassung 

als Basis für die Berechnung einer (meist prozentualen) Provision der Netto(rechnungs)betrag 

bzw. Nettoumsatz massgeblich. 1010 Welche einzelnen Posten 

allerdings vom Brutto(rechnungs)betrag abzuziehen bzw. wieder hinzuzurechnen 

sind,ist teilweise umstritten. 

573 Von einer Minderheit in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass vom 

Rechnungsendbetrag vom Arbeitgeber übernommene Kosten, die anDritte zu 

entrichten sind, 1011 nicht abgezogen werden können. 1012 Nach anderer Auffassung 

sollen solche Drittkosten nicht zur Provisionsbasis gehören, weil sie sich 

1005 

1006 

1007 

1008 

1009 

1010 

1011 

1012 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N2;Brand/Dürr et al., Art. 322b N1. 

Vgl. beispielsweise die Tabelle im Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Juli 2008, 

4A_498/2007, E. 4.2. 

Unter einem Deckungsbeitrag wird im System der Teilkostenrechnung in der Regel 

derjenige Betrag verstanden, der sich aus der Differenz zwischen dem erzielten Erlös 

und den variablen Kosten für die Leistungserbringung ergibt. Der Deckungsbeitrag 

bezeichnet somit die Summe, die ein Geschäft zur Deckung von Fixkosten beiträgt; 

vgl. Boemle/Gsell et. al., S. 289 f., Stichwort «Deckungsbeitragsrechnung». 

Z.B. für Geschäfte mit einem Warenwert von weniger als CHF 100.-. 

Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N10. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N1; Brühwiler, Art. 322b N1; 

BSK OR I-Portmann, Art. 322b N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322b N6; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N9. 

Z.B. für Fracht oder Versand, Zoll, Versicherung, Verpackung, Mess- oder Wägespesen 

etc. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N1;Brand/Dürr et al., Art. 322c N4.


für den Arbeitgeber erlösmindernd auswirken. 1013 Weitere Beträge, welche den 

vom Kunden zubegleichenden Betrag in anderer Weise mindern, z.B. Treueprämien 

oder Rabatte jeglicher Art, sind nach überwiegender Meinung vom Basisbetrag 

für die Berechnung der Provision auszunehmen bzw. sollen nicht wieder 

addiert werden. 1014 Nach der Mehrheitsmeinung allerdings nicht abzuziehen 

bzw. wieder hinzuzurechnen wäre ein vom Arbeitgeber gewährtes (Barzahlungs-)Skonto, 

1015 da dessen Gewährung meist eine vorgezogene Kundenzahlung 

fördern soll. Das Skonto kommt insofern vorrangig der finanziellen Liquidität 

des Arbeitgebers zugute. Die Mehrheit der Stimmen inder Literatur dürfte 

ebenfalls die Mehrwertsteuer vom Basisbetrag für die Berechnung der prozentualen 

Provision ausnehmen. 1016 Eine Lehrmeinung will sodann ausschliesslich 

auf den Waren- oder Dienstleistungswert abstellen, weil alle anderen Posten, 

wie Rabatte, Zölle, Frachtspesen etc. vom Unternehmerrisiko erfasst sind, das 

derArbeitgeber zu tragen hat. 1017 

574 Der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zur Mehrwertsteuer ist 

zuzustimmen. Den separat auszuweisenden Mehrwertsteuerbetrag indie Provisionsbasis 

einzubeziehen, ist zwar vertraglich möglich. Fehlt allerdings eine 

solche Abrede, wäre dies aus sachlichen Gesichtspunkten nicht sinnvoll, 1018 da 

es sich um eine Steuer handelt, die auch der Arbeitgeber nicht beeinflussen 

kann. 1019 Bezüglich anderer Kosten, welche anDritte zu bezahlen sind, vermag 

die wirtschaftlich geprägte Auffassung der vorherrschenden Lehre indessen 

nicht vollständig zuüberzeugen. Vorab findet die Mehrheitsmeinung, wonach 

1013 

1014 

1015 

1016 

1017 

1018 

Brühwiler, Art. 322b N1; CHK-Emmel, Art. 322b N4; Geiser, Leistungslohn, 

Rz. 3.23; KUKO OR-Pietruszak, Art. 322b N4;Streiff/von Kaenel, Art. 322b N6; 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N9;differenzierend: B. Meyer, S. 75 f., wonach diejenigen 

Kosten, die imPreis einkalkuliert und dem Kunden ohne Ausscheidung in 

Rechnung gestellt werden, nicht abzuziehen sind. Werden solche Kosten dem Kunden 

aber separat inRechnung gestellt, sollen diese Kosten nicht zur Provisionsgrundlage 

gehören. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N1;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; Streiff/ 

von Kaenel, Art. 322b N6;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N9; anders: Brand/Dürr 

et al., Art. 322c N4. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N1; Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; 

Streiff/von Kaenel, Art. 322b N6,wonach das Skonto nicht vom provisionsberechtigten 

Betrag abzuziehen ist, weil der Arbeitgeber damit Fremdzinsen spart (was zwar 

möglich ist, aber nicht immer der Fall sein muss); ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b 

N9,wonach das Barzahlungsskonto nicht abzuziehen ist, weil die Barzahlung dem 

Arbeitgeber zugutekommt; anders: Brand/Dürr et al., Art. 322c N4. 

Brühwiler, Art. 322b N1(noch zur WUSt.); Streiff/von Kaenel, Art. 322b N6;ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 322b N9,und wohl auch Brand/Dürr et al., Art. 322b N4. 

Brand/Dürr et al., Art. 322c N4. 

Vgl. auch oben Rz. 481. 

1019 Wobei allerdings im Rahmen des Vorsteuerabzugs unter Umständen Optimierungspotenzial 

vorhanden sein kann (vgl. Art. 28ff. MWSTG). 

259


260 

Drittkosten bzw. Erlösminderungen von der Provisionsbasis abzuziehen sind, in 

der gesetzlichen Regelung keine hinreichende Grundlage. Diese wirtschaftliche 

Betrachtungsweise und aus der Perspektive des Arbeitgebers zu favorisierende 

Lösung ist auch deswegen kritisch zu hinterfragen, weil der Arbeitgeber etwaige 

Drittkosten meist entweder offenlegen oder aber direkt inden zu fakturierenden 

Preis einbeziehen kann. Esliegt vorwiegend amArbeitgeber, ob und 

inwiefern diese Drittkosten, welche mit der eigentlichen Leistungserstellung in 

keinem direkten Zusammenhang stehen, ganz oder teilweise auf den Kunden 

überwälzt werden können. 1020 Für die Berechnung der Provisionsbasis ist es aus 

arbeitsrechtlicher Sichtauch keineswegszwingend,die in derLehre beispielhaft 

aufgezählten Drittkosten 1021 von Lohnkosten oder sonstigem Waren- und Verwaltungsaufwand, 

der beim Arbeitgeber anfällt, zu unterscheiden. Mangels anderer 

Abrede, Betriebs- oder Branchenübung wäre daher im Zweifelsfall aufgrund 

des Grundsatzes, dass das Unternehmerrisiko vom Arbeitgeber zu tragen 

ist, der Bruttorechnungsbetrag (inkl. Drittkosten, exkl. Rabatten und Ähnlichem 

sowieexkl. Mehrwertsteuer) massgeblich. 

575 Anders zubeurteilen wären indessen die Konstellationen, in welchen einem 

Arbeitnehmer die Befugnis zukommt, innerhalb einer bestimmten Bandbreite 

die Preis- und Lieferkonditionen für den Arbeitgeber auszuhandeln. Dies kann 

sowohl bei einer Abschlussprovision als auch bei einer Vermittlungsprovision 

der Fall sein, wenn der Arbeitgeber sich einen Genehmigungsvorbehalt ausbedungen 

hat. In diesen Fällen sollten Rabatte und andere Erlösminderungen, die 

der Arbeitnehmer dem Kunden befugterweise gewährt hat bzw. im Rahmen der 

Verhandlungen nicht auf den Kunden überwälzt werden konnten, nicht inder 

Provisionsbasisenthalten sein. 

576 Mit welchem Zahlungsmittel der Provisionsanspruch des Arbeitnehmers erfüllt 

wird, lässt das Gesetz wiederum offen. Die Provision kann damit sowohl in 

Geld (einer oder verschiedener Währungen) oder als Naturallohn ausgerichtet 

werden. 1022 

577 Für die Zusammenstellung der provisionspflichtigen Geschäfte ist nach der teilzwingenden 

Vorschrift in Art. 322c Abs. 1OR 1023 grundsätzlich der Arbeitge- 

1020 

1021 

1022 

1023 

Vgl. B. Meyer, S. 75 f. 

Vgl. auch oben Fn. 1012. 

Vgl. dazu auch oben Rz. 491. 

Art. 322c OR lautet wie folgt: 

«b. Abrechnung 

1 

Ist vertraglich nicht der Arbeitnehmer zur Aufstellung der Provisionsabrechnung 

verpflichtet, so hat ihm der Arbeitgeber auf jeden Fälligkeitstermin eine schriftliche 

Abrechnung, unter Angabe der provisionspflichtigen Geschäfte, zu übergeben. 

2 

der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten 

oder vom Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu


ber verantwortlich. Eine andere mündliche oder schriftliche 1024 Vereinbarung, 

die dem Arbeitnehmer die Pflicht auferlegt, für die provisionsberechtigenden 

Geschäfte eine Abrechnung zuerstellen, ist allerdings trotz der teilzwingenden 

Ausgestaltung von Art. 322c Abs.1OR im Gesetz explizit vorgesehen. Für die 

Abrechnungspflicht des Arbeitnehmers ist im Streitfall der Arbeitgeber beweispflichtig. 

1025 In zeitlicher Hinsicht verlangt das Gesetz, dass die Abrechnung 

über die provisionspflichtigen Geschäfte jeweils auf jeden Fälligkeitstermin hin 

zu erfolgen hat. Gemäss Art. 323 Abs.2OR werden Provisionsansprüche des 

Arbeitnehmers Ende jeden Monats fällig, sofern keine kürzere Frist vereinbart 

oder üblich ist. In Gesamt- oder Normalarbeitsverträgen können nach herrschender 

Lehre allerdings auch Fälligkeitstermine vorgesehen werden, die mehr 

als einen Monat auseinanderliegen, was ineinem Einzelarbeitsvertrag jedoch 

nichtmöglich ist. 1026 

578 Eine andere Fälligkeitsregel kann nach Art. 323 Abs.2Teilsatz 2ORfür Geschäfte 

greifen, deren Durchführung mehr als ein halbes Jahr benötigt. Gemeint 

sind damit insbesondere Geschäfte, deren Erfüllungsphase die zeitliche Grenze 

eines halben Jahres überschreitet. Bei solchen, provisionsberechtigenden Geschäften 

kann die Fälligkeit des Provisionsanspruchs mit einer schriftlichen Abrede 

1027 im Arbeitsvertrag aufgeschoben werden. 

579 Fällig werden derart aufgeschobene Provisionsansprüche amEnde desjenigen 

Monats, in welchem der Arbeitgeber die Gegenleistung seines Vertragspartners 

vollständig erhalten hat, 1028 obschon das Gesetz keine Maximalfrist für den 

Aufschub der Fälligkeit vorsieht. 1029 Nicht relevant ist daher der Zeitpunkt, in 

welchem der Arbeitgeber seine letzte Leistung für den Kunden erbringt, sollte 

diese vor oder nach vollständiger Zahlung durch den Kunden erfolgen. Denn 

insbesondere bei einer Vorleistungspflicht des Kunden des Arbeitgebers ist 

1024 

1025 

1026 

1027 

1028 

1029 

geben und Einsicht indie für die Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu 

gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist.» 

BBl 1967 II, S. 318 f. 

BBl 1967 II, S. 319. 

Vgl. statt mehrerer: ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N12. 


Anders: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N17, wonach die endgültige Erfüllung 

durch beide Parteien relevant sein soll; vgl. auch Streiff/von Kaenel, Art. 322c 

N4;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 323 N13. 

BBl 1967 II, S.323; insofern ist die Auffassung von Brühwiler, Art. 322c N7,abzulehnen, 

wonach die Parteien die Zahlungsfrist unter Berücksichtigung des Einzelfalls 

frei vereinbaren können. Die Auffassung von Brühwiler (a.a.O.) wird von der wohl 

vorherrschenden Lehre mit dem Argument abgelehnt, dass ein Fälligkeitszeitpunkt 

nach vollständiger Abwicklung des Geschäfts rechtsmissbräuchlich wäre; vgl. BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 323 N17; Streiff/von Kaenel, Art. 323 N4; ZH- 


261


262 

nicht einzusehen, weshalb der Arbeitnehmer länger auf den Provisionslohn sollte 

warten müssen, wenn der Arbeitgeber die volle Gegenleistung für seine noch 

zu erbringenden Leistungen schon erhalten hat. Denn in diesem Zeitpunkt hat 

der Arbeitgeber den wirtschaftlichen Erfolg bereits realisiert, selbst wenn dieser 

wirtschaftlicheErfolg noch nicht vollständigerarbeitet worden ist. 

580 Dadas Gesetz bei der Abrechnung von Provisionsansprüchen grundsätzlich von 

einer monatlichen Abrechnung ausgeht, sind Akontozahlungen relativ selten. 

Wird allerdings gestützt auf einen Gesamtarbeits- oder Normalarbeitsvertrag eine 

längere Fälligkeitsperiode vorgesehen, können trotzdem Akontozahlungen 

vorkommen. 1030 

D. Informations- und Einsichtsrechtedes Arbeitnehmers 

581 Art. 322c Abs.2OR gewährt dem Arbeitnehmer – analog zu Art. 322a 

Abs.2OR –Einsichts- und Kontrollrechte. Der Zweck dieser Informationsund 

Einsichtsrechte liegt darin, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, 

die Richtigkeit der Provisionsabrechnung prüfen zu können. Dadie Regelung in 

Art. 322c Abs.2OR inhaltlich mit derjenigen von Art. 322a Abs.2OR übereinstimmt, 

kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim Anteil am Geschäftsergebnisverwiesen 

werden. 1031 

E. Sonderfragen 

1. Regeln im Zweifelsfall beiunvollständigerParteivereinbarung 

582 Wie jede vertragliche Abrede können auch Provisionsvereinbarungen zwischen 

den Parteien des Arbeitsvertrags inverschiedener Hinsicht unvollständig oder 

unklar sein. Führt eine Vertragsauslegung zukeiner überzeugenden Lösung des 

sich stellenden Problems, wäre bei einer unklaren Vereinbarung auf die Unklarheitsregel 

1032 abzustellen. Bei einer unvollständigen Provisionsabrede wäre, unter 

Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls, für die Ergänzung der 

Abredeinerster Linie auf eineBetriebs- oderBranchenübung abzustellen. 1033 

583 Die vertragliche Regelung einer Provisionsabrede kann dahingehend unklar 

sein, dass die provisionsberechtigenden Geschäfte nicht eindeutig umrissen 

sind. Im Streitfall wäre daher, nebst der Unklarheitsregel und einer Betriebsoder 

Branchenübung, insbesondere auf die effektive Tätigkeit des Arbeitnehmers 

im Unternehmen des Arbeitgebers abzustellen. Zuden provisionspflichti- 

1030 

1031 

1032 

1033 

Zu Akontozahlungen vgl. auch oben Rz. 493 f. 


Zur Unklarheitsregel vgl. die Hinweise in Fn. 846. 

Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.23; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N10.


gen Geschäften wären danach all diejenigen kommerziellen Transaktionen zu 

zählen, indenen der Arbeitnehmer einen kausalen Beitrag zu einem positiven 

Geschäftsereignis bzw. einem Geschäftserfolg geleistet hat. Dies dürfte mehrheitlich 

Geschäfte auf der Absatzseite des Arbeitgebers betreffen. Indessen 

können auch Geschäfte auf der Einkaufsseite durchaus als provisionsberechtigend 

eingestuft werden. 1034 Zustimmung verdient die Auffassung in der Lehre, 

dass der Zweck einer Provisionsvereinbarung meist auf die Erhöhung des Umsatzes 

(bzw. auf eine Verringerung der Kosten) mittels Einzelgeschäften gerichtet 

ist. Andere Vereinbarung vorbehalten ist deswegen nicht der Gewinn oder 

Deckungsbeitrag eines einzelnen Geschäfts massgebend, sondern der (UmsatzoderErsparnis-)Wert 

desGeschäftsfür den Arbeitgeber. 1035 

584 Sollte bei einer Provisionsvereinbarung unklar sein, wie aus den provisionsberechtigenden 

Geschäften die effektive Provision des Arbeitnehmers zu berechnen 

ist, kann erneut auf Art. 322 Abs.1OR zurückgegriffen werden. Der Arbeitgeber 

hat diejenige Provision zubezahlen, welche betriebsoder branchenüblich 

ist. Da die prozentuale Provision gesamtschweizerisch wohl die grösste 

Verbreitung erfahren hat, 1036 dürfte diesbezüglich von einer faktischen Vermutung 

für einen prozentualen Anteil an den vermittelten oder abgeschlossenen 

Geschäften auszugehen sein. Wie schon beim Anteil am Geschäftsergebnis 

rechtfertigt sich auch bei einer unzureichenden Provisionsvereinbarung die Forderung 

zugunsten des Arbeitnehmers, dass –sollten sich eine Betriebs- und eine 

Branchenübung nicht decken –die jeweils für den Arbeitnehmer günstigere Berechnungsmethode 

massgeblich ist. Dem Arbeitgeber muss allerdings der Beweis 

offenstehen, dass der Arbeitnehmer die eine oder andere Übung gekannt 

hat oder wenigstens hätte kennen können und müssen. Lässt sich indessen weder 

eine Betriebs- oder Branchenübung feststellen, hätte der Richter nach Recht 

und Billigkeit zu entscheiden. 1037 

2. Provisionals einzige Lohnkomponente? 

585 Bei derKonzeption dergesetzlichen Regelung zurProvision ist derGesetzgeber 

davon ausgegangen, dass beim Handelsreisenden die Provision eine häufige, 

1034 

1035 

1036 

1037 


ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N2und N9. 

So schon BBl 1967 II, S. 317; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N1; 

Brand/Dürr et al., Art. 322b N1;Geiser, Leistungslohn, Rz.3.23; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322b N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N9. 

Vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 322 N7mit Hinweis auf den Entscheid des Tribunale 


189 f.) für die Entschädigung von Pikettdienst; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 


263


264 

normale und unter bestimmten Voraussetzungen 1038 sogar die einzige Form des 

Lohns sein kann. Bei anderen Arbeitsverhältnissen ging der Gesetzgeber allerdings 

davon aus, dass die Provision neben einem Fix- oder Basislohn nur einen 

weiteren Bestandteil derGesamtlohnabrededarstellt. 1039 

586 Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen gestützt auf die Vertragsfreiheit 

und inErmangelung einer gesetzlichen Regel, welche eine ausschliesslich 

in einer Provision bestehende Lohnabrede untersagt, davon aus, dass die Provision 

die gesamte Entlöhnung eines Arbeitnehmers ausmachen kann. Praktisch 

gleich wie beim Anteil am Geschäftsergebnis wird aber von der vorherrschenden 

Lehre gefordert, dass dem Arbeitnehmer gestützt auf eine analoge Anwendung 

von Art.349a Abs. 2ORein angemessenesEntgelt verbleiben muss. 1040 

XVII. DieGratifikation (Art. 322d OR) 

587 Der Gratifikation («gratification»; «gratificazione») widmet das Gesetz in 

Art. 322d OR 1041 nur eine Bestimmung. Eingang ins Gesetz fand die Bestimmung 

zur Gratifikation im Rahmen der Revision des Arbeitsvertragsrechts, die 

am 1. Januar 1972 inKraft trat. Im Expertenentwurf, der die Revision des Arbeitsvertragsrechts 

in der ersten Hälfte der 1960er-Jahre vorbereitete, war zur 

Gratifikation noch keine Regel enthalten. ImEnde 1964 eröffneten Vernehmlassungsverfahren 

wurde indessen von mehreren Kantonen, verschiedenen politischen 

und sozialen Organisationen sowie von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden 

das Fehlen einer gesetzlichen Regelung der Gratifikation als be- 

1038 

1039 

1040 

1041 

Vgl. Art. 349a Abs. 2OR. 

BBl 1967 II, S. 317 f. 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6.Juni 2005, AGVE 2005, 

S. 29 ff. (E. 2b, 29 f.); Entscheid der Chambre d'appel des prud'hommes ducanton de 

Genève vom 25. Mai 2005, JAR 2006, S. 441 ff. (E. 2.3.2, 443 f.); BGE 129 III 664 

(E. 6.1, 670) für den Handelsreisenden; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322b N2; 

BSK OR I-Portmann, Art. 322b N1;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322b N3; 

Carruzzo, Art. 322b N1; CHK-Emmel, Art. 322b N1; KUKO OR-Pietruszak, 

Art. 322b N5;Geiser, Leistungslohn, Rz. 3.25; Portmann/Stöckli, N271; Reinert, Aspekte, 

S. 136; Senti, Abgrenzung, S. 675; Streiff/von Kaenel, Art. 322b N5;Vischer, 

S. 102; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322b N1; kritisch: Cramer, N230 ff.; Schmid, 

S. 300 ff. 

Vgl. dazu auch oben Rz. 505 ff. 

Art. 322d OR lautet wie folgt: 

« 1 Richtet der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten 

oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung aus, so hat der Arbeitnehmer 

einen Anspruch darauf, wenn es verabredet ist. 

2 

Endigt das Arbeitsverhältnis, bevor der Anlass zur Ausrichtung der Sondervergütung 

eingetreten ist, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen verhältnismässigen 

Teil davon, wenn es verabredet ist.»


dauernswerte Auslassung empfunden. 1042 Das Anliegen, die Gratifikation einer 

gesetzlichen Regelung zu unterziehen, dürfte ihre Ursache nicht zuletzt darin 

gehabt haben, dass Probleme imZusammenhang mit Gratifikationen als einer 

(bis dahin) gesetzlich nicht geregelten Erscheinung in der Praxis regelmässig 

die Gerichte beschäftigt hatten. 1043 Es liegt somit nahe, dass das Bedürfnis nach 

einem Schliessen dieser Gesetzeslücke von mehreren Zielsetzungen getragen 

wurde. Essollte die Rechtssicherheit erhöht, eine Vereinheitlichung der teilweise 

unterschiedlichen Rechtsprechung der kantonalen Gerichte erreicht und,ganz 

allgemein, auf eine Minimierung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit 

Gratifikationenhingewirktwerden. 

588 Auf diesen, von einer breiten Basis getragenen Wunsch hin fand Art. 322d OR 

Eingang in den Gesetzesentwurf des Bundesrates für die Revision des Arbeitsvertragsrechts. 

Zur vorgeschlagenen Regelung inArt. 322d OR wurde in der 

Botschaft 1967 einleitend ausgeführt, die Vorschrift umschreibe den Begriff der 

Gratifikation, regle die Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch und befasse 

sich schliesslich mit der Frage, ob bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses 

vor dem Anlass, bei welchem die Gratifikation ausgerichtet wird, ein pro rata- 

Anspruch auf eine Gratifikationsleistung eingeführt werden soll. 1044 Der mit der 

Botschaft 1967 veröffentlichte Text von Art. 322d OR blieb, trotz diesbezüglichen 

parlamentarischen Erörterungen, 1045 praktisch unverändert. 1046 

589 Wie die umfangmässig und inhaltlich knappe Fassung der Regelung in 

Art. 322d OR zeigt, wurde das Rechtsinstitut der Gratifikation nur sehr zurückhaltend 

normiert. 1047 Mit Ausnahme der pro rata-Regelung inAbs.2 ist die 

dispositive Bestimmung in Art. 322d OR mehr beschreibender und klassifikatorischer 

als normativer Natur. Eine Ursache für die zurückhaltende Regelung der 

Gratifikation imGesetz mag einerseits darin liegen, dass ursprünglich von der 

Expertenkommission, die den ersten Entwurf für die Revision des Arbeitsvertragsrechts 

ausarbeitete, gar keine gesetzliche Regelung der Gratifikation vorgesehen 

war. Weshalb die Expertenkommission auf eine Regelung der Gratifikation 

verzichtet hatte, wird in der Botschaft 1967 nicht näher erläutert. Eine 

mögliche Erklärung dafür könnte darin gesehen werden, dass mit Bedacht Zurückhaltung 

geübt wurde, weil eine Überregulierung in der politischen Debatte 

womöglich keinen Erfolg gehabt hätte. Die Regulierungsdichte im neuen Arbeitsvertragsrecht 

sollte nicht höher sein, als es für einen, den gesellschaftlichen 

1042 

1043 

1044 

1045 

1046 

1047 

BBl 1967 II, S. 259 f. 

BBl 1967 II, S. 319. 

BBl 1967 II, S. 320. 

Vgl. dazu Delbrück, S. 3; Schweingruber, Art. 322d Ziff. 1; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 322d N1. 

Vgl. BBl 1967 II, S. 431, sowie BBl 1971 I, S. 1424 f. 

Vgl. Schneiter, S. 243; Streiff/von Kaenel, Art. 322d N2. 

265


266 

und sozialen Rahmenbedingungen Rechnung tragenden Interessenausgleich 

zwischen Arbeitgeber(n) undArbeitnehmer(n)unumgänglich schien. 1048 

590 Andererseits wurde im Rahmen der umfassenden Revision des Arbeitsvertragsrechts 

–inder Geschichte des Arbeitsrechts vermutlich erstmalig –auch bewusst 

ein gewisser Arbeitgeberschutz inBetracht gezogen und verwirklicht. 1049 

Denn angesichts des beinahe ununterbrochenen wirtschaftlichen Aufschwungs 

seit Beginn der 1950er-Jahre, 1050 welcher eine bislang nicht gekannte Knappheit 

an Arbeitskräften nach sich gezogen hatte, 1051 schien sich die wirtschaftliche 

Abhängigkeit eines Grossteils der Arbeitnehmer von einem oder wenigen Arbeitgebern 

reduziert zu haben. Es lag aufgrund eines anhaltenden Nachfrageüberhangs 

nach Arbeitskräften ein Arbeitnehmermarkt vor. Arbeitnehmer der 

meisten Branchen und beruflichen Schichten waren umworben. Sie brauchten 

sich angesichts der damals beinahe stetig anmutenden Wirtschaftsblüte nur relativ 

geringe Sorgen zumachen, keine andere Anstellung zufinden. Über die gewerkschaftliche 

Organisation der Arbeitnehmer hinaus wurde das Entstehen eines 

Arbeitnehmermarktes zudem dadurch gefördert, dass nebst dem öffentlichen 

Verkehr auch die private Mobilität für breite Bevölkerungsschichten mittlerweile 

erschwinglich geworden war. Der Radius des Arbeitswegs, den Arbeitnehmer 

ohne Umzug und ohne übermässige zeitliche und finanzielle Mehrbelastung 

auf sich nehmen konnten, eröffnete ihnen einen erweiterten Aktionsradius. 

Sie konnten Arbeitgeber in Betracht ziehen, die sie ohne private Mobilität 

gar nicht oder nur unter erheblicher Mehrbelastung hätten erreichen können. 

Arbeitnehmer fanden sich somit tendenziell häufiger in der Situation, zwischen 

verschiedenen Stellenangeboten wählen zu können (und zu müssen). Die Sorge, 

von Arbeitslosigkeit getroffen zu werden, war relativ gering und dürfte ebenso 

empfundenworden sein. 

1048 

1049 

1050 

1051 

Delbrück, S.3,vermutet, das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zur Gratifikation im 

Entwurf der Expertenkommission könnte darauf zurückzuführen sein, dass in der dynamischen 

Rechtswirklichkeit unter dem Begriff der Gratifikation eine Reihe von verschiedenen 

Tatbeständen zusammengefasst wurden, welche aus juristischer Sicht unterschiedlich 

zu beurteilen sind. 

Vgl. Daxelhoffer, S. 35 ff., der darauf hinweist, dass verschiedene Vorschriften auch 

das Ziel verfolgen, die Vermögensrechte der Arbeitgeber zu schützen. 

Gemäss SECO, historische Reihen (Tabellenblätter 5und 6), lagen die (rückgerechneten) 

jährlichen, nominellen Wachstumsraten des schweizerischen Bruttoinlandsproduktes 

zwischen 1950–1974 im Vergleich zum jeweiligen Vorjahr zwischen 2.8% 

(1958) und 13.6 %(1971) und im Durchschnitt bei rund 8.5 %. Die (rückgerechneten) 

jährlichen, realen Wachstumsraten des schweizerischen Bruttoinlandsproduktes lagen 

im Vergleich zum jeweiligen Vorjahr zwischen –2.1 %(1958) bis 8.4 %(1961) und 

im Durchschnitt bei rund 4.5 %. 

BBl 1967 II, S. 274; Daxelhoffer, S. 35, spricht von einem «permanenten Mangel an 

Arbeitskräften», von dem die ganze schweizerische Volkswirtschaft betroffen war.


591 Dass sich die Situation auf dem Arbeitsmarkt bei einem Konjunkturumschwung 

verändern könnte, wurde im Rahmen der Revision des Arbeitsvertragsrechts 

keineswegs übersehen. 1052 Es wurde nicht ausser Acht gelassen, dass sich aus 

einer volkswirtschaftlichen Gesamtschau der Arbeitsmarkt inder Tendenz von 

einem Arbeitnehmermarkt ineinen Arbeitgebermarkt wandeln könnte. Insbesondere 

imZusammenhang mit Art. 322d ORkönnte dennoch erwogen werden, 

die zurückhaltende Regelung der Gratifikation sei –vergleichbar mit einem 

kognitiven Ankereffekt 1053 –in(über-)erhöhtem Masse von einem lange anhaltenden 

Wirtschaftswachstum und, davon abhängig, von der Vorstellung einer 

(zu)reduzierten Abhängigkeit von Arbeitnehmern geprägtworden. 

A. DerBegriff Gratifikation 

592 Der Begriff der Gratifikation wird im Gesetz nicht definiert und im OR auch 

nur an einem einzigen Ort verwendet –in der Marginalie von Art. 322d OR. 

Die Herkunft des Begriffs Gratifikation dürfte auf die lateinischen Wörter «gratia» 

und «gratificatio» zurückgehen. Von den verschiedenen Übersetzungsmöglichkeiten 

des Substantivs «gratia» erscheinen im Kontext eines Arbeitsverhältnisses 

diejenigen imSinne von «Gunst», die jemand geniesst oder die jemandem 

entgegengebracht wird, und im Sinne von «Gnade», die jemandem erwiesen 

wird, möglich. 1054 Ebenfalls denkbar wäre eine Übersetzung im Sinne von 

«Dank» oder «gratis», wobei damit «für blossen Dank» gemeint ist und nicht 

etwa «kostenfrei». «Gratificatio» kann mit «Gefälligkeit» oder «Schenkung» 

übersetzt werden. Daessich bei der Gratifikation umeine Leistung des Arbeitgebers 

an den Arbeitnehmer handelt, könnte die Gratifikation gestützt auf die 

Etymologie des Wortes folglich als eine Leistung verstanden werden, welche 

1052 

1053 

1054 

BBl 1967 II, S. 274: «In der heutigen wirtschaftlichen Situation besteht die wirtschaftliche 

Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber jedenfalls in grossem Umfang 

nicht mehr, auch wenn sie bei einzelnen Arbeitnehmerkategorien, wie z. B. den Heimarbeitern, 

noch keineswegs völlig verschwunden ist. Gewiss darf der Gesetzgeber 

nicht nur von der heutigen wirtschaftlichen Lage ausgehen, vielmehr hat erdas Arbeitsverhältnis 

auch unter dem Gesichtspunkt veränderter Konjunktur- und Beschäftigungslagen 

zu ordnen. Aber da die Vollbeschäftigung anerkanntes Ziel der staatlichen 

Wirtschaftspolitik bleiben dürfte, wird auch in Zukunft der Arbeitnehmer nicht mehr in 

die frühere ökonomische Zwangslage und die ihr entsprechende wirtschaftliche Ab- 

hängigkeit vomArbeitgeber geraten.» 

Als sog. «Ankereffekt» wird das Angleichen eines von einer Person zu treffenden, in 

der Regel numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard (Vergleichszahl) 

bezeichnet. Der vorgegebene Vergleichsstandard wirkt als «Anker», indem 

das von einer Person zutreffende numerische Urteil vom «Anker» indessen 

Richtung gezogen wird. Vgl. dazu Tversky/Kahneman, S. 1128 ff.; zum Ankereffekt 

in juristischem Kontext im Allgemeinen vgl. auch Schweizer, N191 ff. 

Unpassend erscheint hingegen eine Übersetzung von «gratia» imSinne von «Anmut» 

oder «Grazie». 

267


268 

vom Arbeitgeber (ex gratia 1055 )aus Gunst, aus Gefälligkeit, aus Dank, als Geschenkodereiner 

Kombinationdieser Beweggründe erbrachtwird. 

593 Einige, hingegen nicht alle dieser Bedeutungsmöglichkeiten dürften auch vom 

Gesetzgeber dem obligationenrechtlichen Begriff der Gratifikation zugrunde 

gelegt worden sein. Inder Botschaft 1967 wurde für die Motive und das (damalige) 

Verständnis des Zwecks einer Gratifikationsleistung ausgeführt, dass die 

Gratifikation eine Leistung darstelle, die vom Arbeitgeber aus freien Stücken 

gewährt werde. Dennoch sei die Gratifikation nach Auffassung der Vertragsparteien 

aber kein ausserrechtliches «Geschenk» und keine vom Arbeitsverhältnis 

losgelöste Schenkung imSinne der Art. 239 ff. OR. Sie sei eher als eine (zusätzliche) 

Belohnung für bereits geleisteten Dienst zu verstehen und könne 

gleichzeitig Ansporn für die bevorstehende, weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers 

darstellen. 1056 

594 Schon imZeitpunkt, als Art. 322d OR mit der Marginalie «Gratifikation» ins 

Gesetz aufgenommen wurde, dürfte die Gratifikation somit als ein ambivalentes 

oder gar polyvalentes Instrument betrachtet worden sein. 1057 Vor dem Hintergrund 

der schuldrechtlichen Dogmatik könnte zudem gesagt werden, dass die 

Gratifikation insich nicht vollständig widerspruchsfrei ist. Denn die Gratifikation 

kann gemäss Wortlaut von Art. 322dORverabredet sein, muss esaber 

nicht. Ein ambivalentes Elementliegtferner darin,dass sowohl retrospektiveals 

auch prospektive Aspekte von Bedeutung sein sollen (Belohnung für schon geleistete 

Arbeit und Ansporn für die künftig zu erbringende Arbeit). Dies obschon 

nur die schon geleistete Arbeit und die damit erzielten Ergebnisse nicht 

mehr zu ändernde Fakten geworden sind, die künftige Erbringung der Arbeitsleistung 

und deren Resultate hingegen unsicher sowie risikobehaftet sind und 

auf zuweilen unterschiedlichen Erwartungen und Hoffnungen der Parteien des 

Arbeitsvertrags beruhen. Ein weiterer, gewisser Wertungswiderspruch kann 

auch darin gesehen werden, dass mit der Gratifikation imRegelfall eine freiwillige, 

d.h., nicht imVoraus verabredete und damit ex ante nicht geschuldete 

1055 

1056 

1057 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N4;Portmann, Arbeitsbedingungen, S. 587; 

Delbrück, S.29f., weist auch auf die Wendungen «gratias facere» im Sinne von «aus 

Dank etwas tun» oder «eine Wohltat gewähren» sowie «gratificationes» imSinne von 

«Belohnung» hin, wobei «gratificationes» als Gegenstück zu «condonationes», «largitiones» 

oder «remissiones» verstanden wird. Letztere entsprechen nach heutigem Verständnis 

einer «Schenkung». 

Im angloamerikanischen Rechtskreis werden unter «ex gratia payments» grundsätzlich 

freiwillige Geldzahlungen verstanden. Als freiwillig werden diese Geldzahlung bezeichnet, 

weil sie sich weder auf einen Vertrag noch auf eine ausservertragliche Haftungsnorm 

stützen können, vgl. Black’s Law Dictionary, S. 594, unter den Stichwort 

«ex gratia» und «ex gratia payment». 

BBl 1967 II, S. 319. 

Geiser, Bonus, Rz. 2.11, spricht von einem «Zwitter».


Leistung gewährt wird, die aber dennoch kein «Geschenk» sein soll. Implizit 

bedeutet dies, dass eine geleistete Gratifikation zwar (mindestens teilweise) 

«verdient» worden ist und –ceteris paribus –deswegen auch künftig wieder 

erbracht werden sollte, aber möglicherweise dennoch nicht wieder geleistet 

werden wird und auch bei im Wesentlichen unverändert gebliebenen Umständennicht(odernichtimmer 

zwangsweise) eingefordert werden kann. 

B. DieTatbestandselemente derGratifikation 

595 Art. 322d Abs.1OR enthält für die Gratifikation inihrer Substanz vorwiegend 

beschreibende sowie klassifikatorische Tatbestandselemente. Die beschreibenden 

und klassifikatorischen Tatbestandselemente von Art. 322d Abs.1OR bestehen 

darin, dass dieGratifikation vomGesetz als 

(1) eine«neben dem Lohn» angesiedelte 

(2) «Sondervergütung» bezeichnetwird, 

(3) welchezu«bestimmten Anlässen» vom Arbeitgeber ausgerichtet wird 

und auf die der Arbeitnehmer dann einen Anspruch hat, wenn dies zwischen 

demArbeitgeber und dem Arbeitnehmervereinbart worden ist. 

596 Art. 322d Abs.2OR befasst sich mit der partikulären Tatbestandsvariante, dass 

ein Arbeitsverhältnis endet, bevor sich der inArt. 322d Abs.1und Abs. 2OR 

erwähnte «bestimmte Anlass» zur Ausrichtung oder Gewährung der Sondervergütung 

ereignet hat. Daraus ergibt sich die Fragestellung, ob der Arbeitnehmer, 

dessen Arbeitsverhältnis vor dem «bestimmten Anlass» endet, einen verhältnismässigen 

Anspruch auf eine Gratifikation hat. Das Gesetz beantwortet diese 

Frage insofern abschlägig, als dass ein pro rata-Anspruch nur dann bestehen 

soll,wenndies vereinbart worden ist. 

1. DieGratifikationals «neben dem Lohn»ausgerichtete Leistung des 

Arbeitgebers 

597 Nach der gesetzlichen Umschreibung in Art. 322d Abs.1OR ist die Gratifikation 

eine Sondervergütung, welche vom Arbeitgeber «neben dem Lohn» («en 

sus dusalaire»; «oltre al salario») ausgerichtet bzw. gewährt wird («accorder»; 

«assegnare»). Der Vergleich der deutschen und italienischen Fassung von 

Art. 322d Abs.1OR mit der französischen Version des Gesetzestexts zeigt auf, 

dass die deutsche und die italienische Fassung von der französischen Version 

jeweils nicht nur bestätigt wird. Vielmehr verdeutlicht die französische Fassung 

den deutschen und italienischen Gesetzestext. Die Verdeutlichung ergibt sich 

daraus, dass nur die französische Fassung von Art. 322d Abs. 1ORklarstellt, 

inwiefern eine Gratifikation «neben dem Lohn» steht. Im Gegensatz zum deut- 

269


270 

schen und italienischen Gesetzestext von Art. 322d Abs.1OR hält die französische 

Fassung eindeutig fest, dass die Gratifikation als eine Vergütung zu verstehen 

ist, die zum Lohn hinzu kommt bzw. hinzu kommen kann («en sus du 

salaire»). 

598 Ausgehend vom Konzept der Gesamtvergütung imArbeitsverhältnis sind der 

Lohn und die Gratifikation folglich zusammenzuzählen. Das Verhältnis zwischen 

Lohn und Gratifikation ist additiver Natur. Damit wird die Basis für zwei 

Folgerungen gelegt: Zum einen kann der Schluss gezogen werden, dass der 

Lohn und die Gratifikation sich gegenseitig ausschliessen; was Lohn ist, kann 

nicht gleichzeitig Gratifikation sein (und umgekehrt). Zum anderen ergibt sich 

daraus der Folgeschluss, dass eine Gratifikation nicht auf den Lohn angerechnet 

werden kann (und umgekehrt). 1058 

599 Über dieses additive sowie sich gegenseitig ausschliessende Verhältnis von 

Gratifikation und Lohn hinaus lassen sich allein aus der wortimmanenten Bedeutung 

der Wendung «neben dem Lohn» (oder «zusätzlich zum Lohn») indessen 

keine weiteren, direkt vom Wortlaut von Art. 322 Abs.1OR gedeckten 

Schlüsse ziehen. Soergeben sich aus dem Gesetzestext von Art. 322 Abs.1OR 

etwa inBezug auf die möglichen Zahlungsmittel für die Ausrichtung einer Gratifikation 

und deren Fälligkeit keine weiteren, unmittelbaren Anhaltspunkte. 

Gleichermassen bietet die Wendung «neben dem Lohn» keine Orientierungshilfen 

dafür, ob, und, falls ja, welche Nebenbedingungen und -abreden bei der 

Ausrichtung einer Gratifikation inwieweit zulässig oder unzulässig sind und ob 

der Lohn und die Gratifikation inihrer jeweiligen Höhe ineinem bestimmten, 

quantitativen Verhältnis 1059 stehen müssen. Abgesehen von dergesetzlichen Unterscheidung 

zwischen dem Lohn und der Gratifikation ist die in Art. 322 

Abs.1OR enthaltene Wendung «neben dem Lohn» in Bezug auf sonstige Gemeinsamkeiten 

und Unterschiede sowie das zulässige Grössenverhältnis zwischen 

Lohnund Gratifikation still undneutral zugleich. 

600 Aus dem gesetzlich statuierten, sich gegenseitig ausschliessenden Nebeneinander 

von Gratifikation und Lohn, das in der deutschen und italienischen Fassung 

besser zum Ausdruck kommt als in der französischen Version, ergibt sich sodann 

die Notwendigkeit, die Gratifikation und den Lohn voneinander abzugrenzen. 

Diese Abgrenzung ist nach wohl einhelliger Ansicht nicht nur von akade- 

1058 

1059 

Carruzzo, Art. 322d N1;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N3,wodieses Prinzip unter 

den Vorbehalt einer gegenteiligen Vereinbarung gestellt wird, womit die Abgrenzung 

zwischen Lohn, echter, unechter und vollständig bestimmter Gratifikation indessen 

verwischt wird. 

Ebenso: Schneiter,S.244.


mischem Interesse, sondern in mehrfacher Hinsicht entscheidend. 1060 Denn in 

verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen, welche sich mit speziellen arbeitsrechtlichen 

Konstellationen befassen, wird (nur) der Lohn –nicht aber die Gratifikation 

und somit die Gesamtvergütung –als Basis herangezogen, um weitere 

Ansprüche der einen oder anderen Partei berechnen oder bemessen zukönnen. 

1061 

601 Ebenso ist die Qualifikation einer Zahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer 

als variabler Lohn oder Gratifikation wesentlich, weil der Wegfall oder die 

Kürzung eines (ex ante) variablen Lohnbestandteils bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

vor Abschluss der entsprechenden Bemessungsperiode unzulässig 

ist. Lohn, sei er betragsmässig schon bestimmt oder werde er in Abhängigkeit 

von einer bestimmten Bemessungsperiode (i.d.R. das Geschäftsjahr) und 

einem Berechnungsmechanismus in einem künftigen Zeitpunkt bestimmbar, ist 

auch pro rata zu entrichten, wenn die effektive Beschäftigungsdauer nicht die 

ganze Bemessungsperiode abdeckt. 1062 Mangels besonderer Umstände oder entgegenstehender 

Vereinbarung ist esbei einer Gratifikation gemäss Art. 322d 

Abs.2OR demgegenüber die Regel, dass kein pro rata-Anspruch geschuldet 

ist, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des «bestimmten Anlasses» endet. 

1063 Schliesslich ist zu erwähnen, dass der Wortlaut der Regelungen zur Fälligkeit 

des Lohns und zum Lohnschutz 1064 sich –getreu ihrer Bezeichnung – 

ebenfalls nurauf denLohn beziehen. 

602 Für die Abgrenzung des Lohns von der Gratifikation ist der Wortlaut des Gesetzes 

insofern trügerisch, als dass die imGesetz deutlich zutage tretende Anordnung, 

Lohn und Gratifikation seien zu unterscheiden, glauben machen könnte, 

Lohn und Gratifikation seien in der Rechtswirklichkeit leicht auseinanderzu- 

1060 

1061 

1062 

1063 

1064 

Vgl. statt mehrerer: BGE 131 III 615 (E. 5;619 ff.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 

24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2. 

Vgl. z.B. Art. 321c Abs. 3ORfür den Zuschlag bei Überstunden, Art. 324 Abs. 1OR 

für die Lohnzahlung des Arbeitgebers bei dessen Annahmeverzug, Art. 336a Abs. 2 

und 3ORfür die Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung sowie Art. 337c 

Abs. 3ORfür die Entschädigung bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art.322a N8; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322a N4;Streiff/von Kaenel, Art. 322a N12; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322a 

N2. 

Vgl. BGE 109 II447 (E. 5c, 448); Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Februar 

2006, 4C.426/2005, E. 5.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 

4C.6/2003, E. 2.2; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N11; Carruzzo, 

Art. 322d N7;Streiff/von Kaenel, Art. 322d N8–11. 


271


272 

halten. Dies ist indessen nicht immer der Fall, weshalb auf die Abgrenzungsproblematik 

ananderer Stelle zurückzukommen ist. 1065 

603 Ist die Gratifikation, wie dies der Gesetzestext erklärt, als neben bzw. zusätzlich 

zum Lohn hinzutretende Vergütung zuverstehen, erscheint die gesetzessystematische 

Einordnung von Art. 322d OR aus sachlichen Gesichtspunkten durchaus 

folgerichtig. Art. 322d OR findet sich unmittelbar nach den Bestimmungen 

zu den verschiedenen Lohnberechnungsmechanismen in Art. 322–322c OR. 

Ausgehend davon, dass sich Lohn und Gratifikation gegenseitig ausschliessen, 

wäre es aus gesetzsystematischer Perspektive wohl zutreffender gewesen, wenn 

die Bestimmung zur Gratifikation in der Gliederung des Gesetzes nicht unter 

der Marginalie «I.Lohn» eingeordnet worden wäre. Denn als zum Lohn hinzukommende 

Sondervergütung, die aufgrund gesetzlicher Vorschrift gerade nicht 

Lohn ist, 1066 sollte sich die Regelung der Gratifikation nicht auf der gleichen 

Ebene wie die in den Art. 322–322c OR(sowie Art. 326 und Art. 326a OR) 

enthaltenen Regeln zu den Lohnberechnungsmechanismen befinden. 1067 Sachgerechter 

wäre es gewesen, wenn die Bestimmung zur Gratifikation nicht unter 

den Regeln zum Lohn, sondern auf gleicher Gliederungsebene neben den Normen 

zum Lohn eingeordnetworden wäre. 

2. DieGratifikationals «Sondervergütung»des Arbeitgebers 

604 Ausgehend vom unmittelbaren Wortsinn der beiden Bestandteile des Begriffs 

der «Sondervergütung» («rétribution spéciale»; «retribuzione speciale») besteht 

die Gratifikation ineiner «Vergütung», die –wie es insbesondere die beiden lateinischen 

Versionen von Art. 322d Abs. 1ORpräzisieren –«speziell» ist. Im 

Vergleich zu den lateinischen Fassungen erscheint die deutsche Formulierung 

aufgrund des verwendeten Adjektivs («Sonder|vergütung») weniger klar. Denn 

das Adjektiv imdeutschen Gesetzestext ist verkürzt und könnte auf zwei Arten 

ergänzt werden,wobei sich, je nach Ergänzung, derWortsinn verändert. 

605 Das deutsche Adjektiv könnte zum einen soergänzt werden,dass es sich bei der 

Gratifikation umeine «ge|sonderte» oder «separate», und insofern vom Lohn 

verschiedene Vergütung handelt. Dies ist zwar richtig, würde indessen nur eine 

Wiederholung bzw. Bekräftigung der Aussage beinhalten, dass die Gratifikation 

1065 

1066 

1067 


Vgl. auch BGE 136 III 313 (E. 2.4, 321). 

Schneiter, S.242, bezeichnet die gesetzessystematische Einordnung von Art. 322d OR 

als irreführend; Streiff/von Kaenel, Art. 322 N2,halten die systematische Einreihung 

von Art. 322d OR im Gesetz unter der Marginalie «C. Pflichten des Arbeitgebers, 

I. Lohn.» rechtslogisch für falsch, weil in Art.322d OR, im Gegensatz zu den 

Art. 322–322c OR, keine Lohnansprüche definiert werden; vgl. auch Rudolph, Bonus, 

S. 93.


«neben dem Lohn» stehtund damit vom Lohn zu unterscheiden ist. Zum anderen 

könnte das deutsche Adjektiv –entsprechend dem Sinn der lateinischen 

Versionen des Gesetzestexts –auch auf eine «be|sondere» Vergütung hinweisen. 

Dieses letztere Verständnis dürfte den gesetzgeberischen Intentionen und 

demSinnund Zweck der Gratifikation besserentsprechen. 

606 Wird die weitere Betrachtung zunächst auf die Bedeutung des Begriffs «Vergütung» 

beschränkt, können dem Wortsinn des Ausdrucks «Vergütung» zwei, die 

Gratifikation näher charakterisierende Gesichtspunkte entnommen werden. Aus 

der Verwendung des Begriffs «Ver|gütung» im Gesetzestext ergibt sich einmal, 

dass die Gratifikation in das Austauschverhältnis im Arbeitsvertrag eingebunden 

bzw. damit verflochten sein muss. Denn jede «Ver|gütung» setzt begrifflich 

irgendeine Gegenleistung voraus. Eine Gratifikation –ist sie wirklich (Sonder-) 

Vergütung –kann daher vom Arbeitgeber nicht (gänzlich) gegenleistungslos 

erbracht werden. Andernfalls wäre der Begriff «Vergütung» nicht verständlich 

und letztlich falsch gewählt. 

607 Der zweite Gesichtspunkt, der dem Wort «Ver|gütung» entnommen werden 

kann, akzentuiert einen Aspekt der inhaltlichen Qualität der Gratifikationsleistung, 

welcher durch die gesetzessystematische Stellung von Art. 322d OR bestätigt 

wird. Ausgehend vom Wort «Güte» –imSinne von «Qualität» oder 

«Wert» 1068 oder «güten» imSinne von «übereignen» oder «Besitz und (Nutz-) 

Wert verschaffen» –zeigt sich, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sein 

muss, die Gratifikation sei für den Arbeitnehmer geldwert. Für den Arbeitgeber 

bedeutet dies umgekehrt, dass die Gratifikation nicht kostenlos ist. Lässt man 

die verschiedenen Zahlungsmittel ausser Acht, welche auch für das Ausrichten 

einer Gratifikation verwendet werden können, ergibt sich somit, dass die ausgerichtete 

Gratifikation inwirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem Lohn identisch 

ist. Wird die Gratifikation z.B. inGeld ausgerichtet, unterscheidet sich der 

unter dem Titel «Gratifikation» ausgerichtete Franken inseinem realen, wirtschaftlichen 

Wert weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer vom 

Lohnfranken. 

608 Was den Intensitätsgrad der angesprochenen Einbindung oder Verflechtung der 

Gratifikation mit dem Austauschverhältnis im Arbeitsvertrag anbelangt, lassen 

sich Art. 322d Abs. 1ORkeine näheren Anhaltspunkte entnehmen. Das Spektrum 

ist offen, solange sich eine inhaltliche Verbindung oder ein anderer Zusammenhang 

mit dem Austauschverhältnis zwischen Arbeit und deren Entschädigung 

ausmachen lässt. Im Sinne eines Extrempunktes könnte die Gratifikation 

somit unmittelbar neben dem vertraglichen Synallagma zwischen Arbeit und 

Lohn angesiedelt werden. Aber auch eine weniger intensive oder sogar weit ge- 

1068 

Nicht oder nur ineinem untergeordneten Mass im Sinne von «Wohlwollen» oder 

«Grosszügigkeit». 

273


274 

lockerte Verbindung zum Austauschverhältnis zwischen Arbeitsleistung und 

Lohn wäre denkbar. Die Gratifikation könnte daher auch indem Sinne verstanden 

werden, dass sie sich (nur) an die Wechselseitigkeit der beiden charakteristischen 

Hauptleistungen im Arbeitsverhältnis anlehnt. 

609 Ungeachtet der Intensität der Verknüpfung der Gratifikation mit den Hauptleistungspflichten 

im Arbeitsvertrag zeigt die Bezeichnung als «Vergütung» weiter 

auf, dass der Gesetzgeber die Gratifikation generell als ein arbeitsvertragliches 

Institut betrachtet. Die letztlich relevante, die Gratifikation (irgendwie motivierende 

und) begründende Ursache beruht auf der arbeitsvertraglichen Verbindung 

zwischen den Parteien. 1069 Auf Basis dieser, sich aus dem Gesetzestext 

von Art. 322 Abs. 1OR ergebenden Verbindung können zwei weitere, rechtlicheSchlussfolgerungen 

gezogenwerden. 

610 Gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft 1967 sollte durch die Verflechtung 

der Gratifikation mit den im Arbeitsverhältnis auszutauschenden Hauptleistungen 

erstens klargestellt werden, dass die ehemals von Gerichten vorgenommene 

Qualifikation der Gratifikation als Schenkung 1070 nicht den Intentionen 

des Gesetzgebers entspricht. 1071 Die Qualifikation einer Gratifikation als 

rechtsverbindliche und damit auch gerichtlich durchsetzbare Schenkung gemäss 

Art. 239 ff. OR, die zwar allenfalls durch das bestehende Arbeitsverhältnis motiviert, 

aber dennoch einen vollständig vom Arbeitsverhältnis getrennten,einseitigen 

Schuldvertrag 1072 darstellen würde, ist in der Tat wenig einleuchtend. Sie 

würde den wirtschaftlichen Begebenheiten und der gesellschaftlichen Bewer- 

1069 

1070 

1071 

1072 

Delbrück, S.49; Schwille, S. 7. 

Für die rechtliche Erfassung der Gratifikation wurden, nebst der Qualifikation als 

Schenkung, auch die Theorien der Erfüllung einer sittlichen Pflicht imSinne einer Naturalobligation, 

auf deren Erfüllung kein klagbarer Anspruch besteht, sowie auf die 

Theorien zur Fürsorgeleistung oder Sozialleistung des Arbeitgebers abgestellt; vgl. 

Birchmeier, S. 24 ff.; Delbrück, S. 32 ff.; Stofer, S. 231 f. 

BBl 1967 II, S. 320; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Januar 1980, 

JAR 1982, S. 204 ff. (205); inneuerer Zeit ohne Begründung anders: Entscheid des 

Arbeitsgerichts Zürich vom 5.Mai 1998, ZR 99 (2000), Nr. 74, S. 200; sowie aus der 

Lehre: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N2;Birchmeier, S. 24 f.; Brühwiler, 

Art. 322d N2;Carruzzo, Art. 322d N1;Delbrück, S. 29 ff.; Meyer, S.291 f.; Wyler, 

S. 165. 

Gemäss Art. 239 Abs. 1ORliegt dann eine Schenkung vor, wenn gestützt auf eine 

vertragliche Vereinbarung der Beschenkte aus dem Vermögen des Schenkers ohne 

entsprechende Gegenleistung bereichert wird. Entscheidend ist, dass die Vermögenszuwendung 

lediglich aufgrund des Schenkungswillens erfolgt und der Schenker (gar) 

keine geldwerte Gegenleistung erhält. Aus welchen Motiven oder Beweggründen eine 

Schenkung erbracht wird, ist –sofern damit keine widerrechtlichen Zwecke gefördert 

oder verfolgt werden –grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung; vgl. BGE 107 Ia 107 

(E. 2,109 f.) sowie BGE 42 II 500 (E.1,503). 

Gauch/Schluep/Schmid, N255; Koller, §3N97; Schwenzer,N3.19.


tung des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht entsprechen. 

1073 Vor allem dann, wenn unter dem Titel Gratifikation namhafte Beträge 

ausgerichtet werden, die im Wert wesentlich über denjenigen eines Gelegenheitsgeschenks 

hinausgehen, könnte eine echte Schenkung kaum ernstlich in 

Betracht gezogen werden, wenn das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses als 

bekannt vorausgesetzt ist. Esfehlt an der inneren Geisteshaltung; amanimus 

donandi des Arbeitgebers und amanimus donati des Arbeitnehmers. 1074 Gleiches 

gilt, wenn Gratifikationen aneine grössere Zahl von Arbeitnehmern nach 

gleichförmig-schematischen Kriterien ausgerichtet werden. Auch unter solchen 

Voraussetzungen würde eine Qualifikation als Schenkung die (wirtschaftliche) 

Realität ausser Acht lassen. 

611 Die gesetzlich statuierte Verbindung zwischen der Gratifikation und der Arbeitsleistung, 

welche sich im Begriff der «Vergütung» manifestiert, zeigt zweitens 

auch auf, dass es sich bei der Gratifikation immer umeine, ihrem Wesen 

nach vertragliche Leistung handelt. Ob die Gratifikation freiwillig ausgerichtet 

wird (d.h. ohne vorhergehende Vereinbarung) oder auf einer Vereinbarung beruht, 

ist unerheblich. Dies ist dahingehend von Bedeutung, indem für die Leistung 

einer Gratifikation immer ein hinreichender, durch das Gesetz selbst geschaffener 

Rechtsgrund vorliegt. Die gesetzliche Verankerung der Gratifikation 

im Arbeitsvertragsrecht schliesst eine Rückforderung einer erbrachten Gratifikationsleistung 

gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des Arbeitnehmers 

gemäss Art. 62 ff. OR in der Regel aus. Unter Vorbehalt von spezifischen 

vertraglichen Abreden zwischen den Parteien, von Konstellationen eines 

offensichtlichen Versehens oder etwaigen, rechtserheblichen Mängeln inder 

Willensbildung des Arbeitgebers kann es wegen des notwendig vorausgesetzten 

Bestehens eines Arbeitsverhältnisses keine rechtsgrundlose Gratifikationsleistung 

geben. 1075 

1073 

1074 

1075 

Vgl. Delbrück, S.30; Stofer, S.231; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N4;teilweise 

noch anders: Eichholzer, S. 219. Der Umstand, dass eine Gratifikation heute richterweise 

nicht mehr als Schenkung verstanden wird, bedeutet allerdings nicht, dass eine 

echte Schenkung des Arbeitgebers anden Arbeitnehmer (oder umgekehrt) rechtlich 

unmöglich oder unzulässig wäre. Mit Delbrück, S.10f., dürften diejenigen Fälle als 

echte Schenkungen zu bezeichnen sein, indenen ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer 

zur Hochzeit oder zur Geburt eines eigenen Kindes eine Zahlung leistet. 

Delbrück, S.30. 

Anders: Delbrück, S. 31; Meyer, S. 292 f.Inder Literatur werden zur dogmatischen 

Erfassung von «freiwilligen» Gratifikationen verschiedene Theorien diskutiert. Diese 

Theorien dienen auch dazu, einen Anspruch des Arbeitgebers auf Rückforderung einer 

schon geleisteten, freiwilligen Gratifikation gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung 

auszuschliessen (vgl. z.B. die Theorie des Realkontrakts bei Delbrück, 

S. 44 ff., sowie die Fürsorgetheorie bei Söllner, S. 32 ff. und S.100). Ein Rückgriff 

auf diese Theorien, umeinen Rückforderungsanspruch gestützt auf eine ungerechtfer- 

275


612 Neben dem Umstand, dass es sich bei der Gratifikation umeine Vergütung 

handelt, hält Art. 322d Abs.1OR in qualifizierender Weise weiter fest, dass es 

sich um eine «spezielle» oder «besondere» Leistung handelt. Welcher Art und 

Natur diese Besonderheit sein könnte, sein sollte oder sein müsste, sagt das Gesetz 

indessen nicht. Insofern lässt sich generell-abstrakt wohl nur der Schluss 

ziehen, dass jede Konstellation, welche inirgendeiner hinreichend signifikanten 

Art und Weise von einem «Normalzustand» in einem konkreten Arbeitsverhältnis 

abweicht, Anlass für eine besondere Vergütung sein könnte. Diese Abweichung 

vom typischen Normalzustand müsste für den Arbeitgeber aus sprachlogischer 

wie auch aus wirtschaftlicher Warte aber einen minimalen Schwellenwert 

überschreiten,umals «besonders» bezeichnetwerden zu können.Denn nur 

bei Überschreiten eines minimalen Schwellenwertes dürfte sich für einen (rationalen) 

Arbeitgeber überhaupt ein hinreichender Grund ergeben, eine weitere, 

zum Lohn hinzutretende Sondervergütung zuerbringen. Mit anderen Worten 

müsste dem Arbeitgeber etwas «Zusätzliches», über die vertraglich versprochene 

Normalarbeitsleistung eines bestimmten Arbeitnehmers «Hinausgehendes» 

zukommen. Dieses zusätzliche, in der Sphäre des Arbeitnehmers liegende Element 

hat dabei wiederum von einer solchen Güte 1076 zu sein, dass es sich rechtfertigt, 

dieses zusätzliche Element zuerwidern, indem sich der Arbeitgeber dafürüberden 

Lohnhinausseinerseits in entgeltlicherFormerkenntlich zeigt. 

613 Anzufügen ist, dass die bisherige Betrachtungsweise sich auf das individuelle 

Arbeitsverhältnis beschränkte. Eine auf das einzelne Arbeitsverhältnis beschränkte 

Perspektive ist bei einem (einzel-)arbeitsvertraglichen Rechtsinstitut 

zwar durchaus angebracht. Im Streitfall stehen sich denn auch nur der Arbeitgeber 

und der Arbeitnehmer gegenüber. Diese, auf den Einzelarbeitsvertrag fokussierte 

Perspektive darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass jedes einzelne 

Arbeitsverhältnis mit weiteren, imAnforderungsprofil ebenbürtigen Arbeitsverhältnissen 

im gleichen Unternehmen und in anderen Betrieben verglichen 

werden kann. Eine sachgerechte Beurteilung des konkreten Einzelfalls 

sollte daher auch die Begleitumstände einer Gratifikation berücksichtigen, die 

sich unweigerlich ausdem Betriebs-und Branchenumfeld ergeben. 

tigte Bereicherung auszuschliessen, erscheint seit gesetzlicher Verankerung der Gratifikation 

inArt. 322d OR indessen entbehrlich. Unter Vorbehalt von weiteren Absprachen 

zwischen den Parteien und dem Fall eines offensichtlichen Versehens ergibt sich 

die rechtliche Grundlage für den Ausschluss der Rückforderung einer freiwilligen Gratifikation 

gestützt auf Art. 62 ff. OR direkt aus der Auslegung von Art. 322d OR. 

1076 Wiederum imSinne von «Beschaffenheit» «Qualität» oder «Werthaltigkeit», nicht 

oder aber nur in einem untergeordneten Mass im Sinne von «Wohlwollen» oder 

«Grosszügigkeit». 

276


3. DieGratifikation und die«bestimmten Anlässe» ihrer Ausrichtung 

614 Als weiteres Tatbestandselement inArt. 322 Abs.1und Abs.2OR erwähnt das 

Gesetz «bestimmte Anlässe» («certaines occasions»; «determinante occasioni»), 

bei oder zu denen eine Gratifikation ausgerichtet wird. Als Beispiele werden 

inArt. 322 Abs.1OR Weihnachten und der Abschluss des Geschäftsjahres 

angeführt. 1077 Obwohl diese beiden im Gesetz genannten Anlässe –abgesehen 

von ihrer jeweils jährlichen Wiederkehr –unterschiedlicher kaum sein könnten, 

lässt sich beiden Anlässen für das Ausrichten einer Gratifikation als Sondervergütung 

einegewisse,innere Berechtigung nicht absprechen. 

615 Vor dem herkömmlichen soziokulturellen Hintergrund in der Schweiz kann eine 

zusätzliche Vergütung inFormeiner Gratifikation zuWeihnachten (und/oder 

den Neujahrsfeierlichkeiten) auch inheutiger Zeit noch als besonders willkommene 

Zahlung zuden Festtagen verstanden werden, andenen häufig ein finanzieller 

Mehrbedarf besteht. 1078 Zwar könnte der Gratifikation, wenn sie ausdrücklich 

mit Weihnachten in Verbindung gebracht wird, indirekt wieder ein 

gewisser «Geschenkcharakter» zugeschrieben werden. Den gesetzgeberischen 

Intentionen entspricht dies indessen nicht. Mit der expliziten Erwähnung von 

Weihnachten als einem möglichen «bestimmten Anlass» für die Zahlung einer 

Gratifikation wurde dies indes inKauf genommen und tut der inneren Berechtigung 

von allgemein anerkannten Feiertagen irgendwelcher Art als Anstoss 

und/oder Zeitpunkt für das Ausrichten einer Gratifikation zudem keinen Abbruch. 

616 Als zweites Beispiel für einen Anlass, der als Hintergrund, Anstoss und Zeitpunkt 

für die Zahlung einer Gratifikation infrage kommen könnte, wird im Gesetz 

der Geschäftsabschluss erwähnt. Mithin liegt der Fokus auf einem ausschliesslich 

kaufmännischen bzw. geschäftlichen Ereignis, welches aufzeigt, ob 

und inwiefern ein Unternehmen im abgelaufenen Geschäftsjahr erfolgreich 

wirtschaftete. Im wertenden Vergleich zu einer explizit als Weihnachtsgratifikation 

deklarierten Sondervergütung dürfte einer Gratifikation, welche ausschliesslich 

vor dem Hintergrund des Geschäftsabschlusses erbracht wird, der 

«Geschenkcharakter» weitgehend abhandenkommen. Eine Gratifikation, welche 

inausdrücklicher Weise nur mit dem Geschäftsabschluss in Verbindung 

gebracht wird, dürfte vielmehr dahingehend zuverstehen sein, dass der Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer bei Vorliegen eines Unternehmensgewinns mit der 

Gewährung einer Gratifikation ampositiv verlaufenen Geschäftsjahr teilhaben 

1077 

1078 

In der Literatur werden als weitere, in der Praxis relevante Anlässe für die Gewährung 

von Gratifikationen etwa für bestimmte Branchen wichtige Jahreszeiten (Herbst als 

Erntezeit), die Hochsaison bei saisonalen Betrieben, der 1. Mai oder betriebsintern bedeutsame 

Zeitpunkte (Firmenjubiläum) genannt; vgl. Delbrück, S.11; Schwille, 

S. 9ff.; Stofer, S. 225; ZH-Kommentar-Staehelin,Art. 322d N5. 

Schwille, S. 9. 

277


278 

lassen will. Zudem lässt sich unter solchen Voraussetzungen auch ein gewisser, 

vom Gesetzgeber in Betrachtgezogener«Belohnungscharakter» ausmachen. 

617 Wurde vom Unternehmen hingegen nur ein mässiger Gewinn erwirtschaftet 

oder ergab sich in der massgeblichen Geschäftsperiode ein Verlust, sowäre es 

nachvollziehbar, wenn ein vorsichtiger Arbeitgeber keine Gratifikation ausrichten 

würde. Wird indessen auch bei einem Unternehmensverlust eine Gratifikation 

gewährt, so müsste dies wohl dahingehend gedeutet werden, dass der Arbeitgeber 

dies tut, um das Abwandern von Arbeitnehmern zu verhindern oder 

dem Abwandern zumindest vorzubeugen. Der Arbeitgeber bringt zum Ausdruck, 

dass gute Arbeit und das Verbleiben im Unternehmen infinanziell kritischen 

Zeiten besonders gewürdigt wird, selbst wenn damit eine angespannte Finanzlagebeim 

Arbeitgeberverschärft wird. 

618 Schon die beiden im Gesetz genannten Beispiele für einen «bestimmten Anlass» 

zeigen damit auf, dass eine Gratifikation aufgrund der Assoziationen, welche 

mit dem bestimmten Anlass ihrer Ausrichtung verbunden sein können, eine 

sehr unterschiedliche Prägung erhalten kann. Die unterschiedliche Prägung aufgrund 

des Anlasses ihrer Gewährung kann zudem durch weitere Begleitumstände 

nochmals massgeblich beeinflusst und unter Umständen sogar erheblich verändert 

werden. Insofern könnte inBezug auf den «bestimmten Anlass» gesagt 

werden, dass die Gleichung «Gratifikation ist gleich Gratifikation bei identischem 

bestimmten Anlass» zwar richtig sein kann. Kommen jedoch weitere, 

koinzidente Begleitumstände zum «bestimmten Anlass» hinzu, braucht diese 

Gleichung keineswegs mehr richtig zusein. Jede Gratifikation ist daher vor ihrem 

jeweiligenkonkreten Hintergrund zu betrachten. 

619 Aufgrund der inhaltlich auffallend unterschiedlichen Natur der im Gesetz aufgeführten 

Gratifikationsanlässe sowie des Umstands, dass wegen der dispositiven 

Natur von Art. 322d OR 1079 eigentlich jeder «bestimmte Anlass» für das 

Ausrichten einer Gratifikation gewählt werden könnte, wurde zu Recht gefragt, 

ob, und, falls ja, welche rechtliche Bedeutung dem bestimmten Anlass für die 

Gewährung einer Gratifikation zukommt. Unter Vorbehalt des in Art. 322d 

Abs.2OR geregelten Sonderfalls des Arbeitsverhältnisses, welches vor dem 

bestimmten Anlass zur Ausrichtung der Gratifikation endet, wurde daraus 

schon der Schluss gezogen, der bestimmte Anlass sei zwar ein Merkmal der 

Gratifikation, aber nur dahingehend von Bedeutung, als dass die vom Arbeitgeber 

ausgerichtete Sondervergütung sich von der normalen Lohn(zahlungs)periode 

unterscheide. 1080 Diese Ansicht vermag aus zwei Gründen nur bedingtzuüberzeugen. 

1079 

1080 

BBl 1967 II, S.320; Brand/Dürr et al., Art. 322d N37; Duc/Subilia, Art. 322d N1; 

Streiff/von Kaenel, Art. 322d N7;Wyler,S.165. 

Delbrück, S.12.


620 Zum einen könnte damit der Eindruck entstehen, einem erkennbaren «bestimmten 

Anlass» für die Ausrichtung einer Gratifikation fehle jeder Indiziencharakter 

bezüglich der Motive und auch bezüglich eines möglichen, weitergehenden 

Zwecks einer Gratifikationsleistung. Dies erscheint nicht sachgerecht zusein, 

da der Anlass der Gratifikationsleistung durchaus Anhaltspunkte für die Motive, 

welche für die Gratifikationsleistung von Bedeutung waren, sowie für einen 

allenfalls weitergehenden Zweck der Gratifikation geben kann. Ein erkennbares 

Motiv und ein davon abhängiger, erkennbarer Zweck könnten Rückschlüsse auf 

den aus rechtlicher Sicht relevanten, wahren Willen des Arbeitgebers zulassen. 

Der wahre Wille des Arbeitgebers kann wiederum imZusammenhang mit der 

sogenannt «freiwilligen» Gratifikation von Bedeutung sein. 1081 Zum anderen 

würde bei einem Verständnis, das die Bedeutung des bestimmten Anlasses auf 

den Unterschied zwischen der zeitlichen Gratifikationsausrichtung und der 

normalen Lohnzahlung reduziert, ein möglicherweise relevanter Umstand vernachlässigt. 

Dieser, allenfalls relevante Umstand besteht darin, dass ein erkennbarer 

«bestimmter Anlass» über den Faktor der zeitlichen und/oder der «sachlichen» 

Periodizität einer Gratifikation Aufschluss geben kann. Jenach Konstellation 

können aus der Periodizität des betreffenden «bestimmten Anlasses» 

ebenfalls Rückschlüsse auf das Motiv, auf einen unter Umständen davon abhängigen, 

vom Arbeitgeber verfolgten Zweck und auf einen sachlichen Auslöser 

füreine«freiwillige» Gratifikationsleistung gezogen werden. 

621 Die beiden im Gesetz erwähnten Beispiele –Weihnachten oder der Geschäftsabschluss 

–sind inihrer zeitlichen Periodizität identisch. Beide Ereignisse sind 

ihrer Natur nach jährlich wiederkehrend. Zudem fallen sie, wenn das Geschäftsjahr 

mit demKalenderjahr übereinstimmt, zeitlich praktisch zusammen. Es 

überrascht daher wenig, dass die Gratifikation in der Praxis häufig ein jährlich 

wiederkehrendes Thema ist. In den Streitfällen, welche gerichtlich beurteilt 

wurden, ging es daher praktisch immer umGratifikationen, welche in der einen 

oder anderen Weise einem Jahresrhythmus folgten. Dass die beiden im Gesetz 

genannten Anlässe für das Ausrichten einer Gratifikation jährlich wiederkehrend 

sind, bedeutet allerdings nicht, dass der bestimmte Anlass für das Ausrichten 

einer Gratifikation seiner Natur nach nicht auch einmalig sein könnte. 1082 

Ebenso wenig ist es aufgrund des Wortlauts von Art. 322d Abs. 1ORunabdingbar, 

dass der bestimmte Anlass einem jährlichen und damit regelmässigen 

Zeitmuster folgt. Ein erkennbares Muster für die Ausrichtung einer Gratifikation 

kann auch dann von rechtlicher Relevanz sein, wenn die Zeitabstände zwischen 

den «bestimmten Anlässen» unter- oder überjährig sind. Gleiches gilt 

1081 

1082 


Der Arbeitgeber könnte etwa eine Gratifikation ausrichten, weil z.B. ein anderes Unternehmen 

übernommen oder eine neue Produktionsanlage in Betrieb genommen wurde, 

und dieser Umstand –etwa als unternehmerischer Meilenstein –nach Auffassung 

des Arbeitgebers eine Sondervergütung rechtfertigt. 

279


280 

auch, wenn sich aus einem bestimmten Anlass oder einer erkennbaren Kombination 

von mehreren bestimmten Anlässen ein unregelmässiges zeitliches Muster 

ergibt. Unregelmässigkeit in zeitlicher Hinsicht bedeutet dabei nur, dass die 

Zeitabstände zwischen den für die Gratifikationsausrichtung relevanten Zeitpunktennichtgleich 

lang sind. 

622 Ferner ist es auch möglich, dass bei einer sich auf den zeitlich-periodisch Aspekt 

beschränkenden Betrachtungsweise gar kein Muster mehr erkennbar ist. 

Die rechtliche Relevanz des «bestimmten Anlasses» braucht deswegen allerdings 

nicht verloren zugehen. Denn ein unter Umständen rechtserhebliches 

Muster, welches sich aus dem «bestimmten Anlass» ergeben kann, muss sich 

nicht notwendigerweise in einer zeitlichen Abfolge manifestieren, die für sich 

betrachtet charakteristisch ist. Das von «bestimmten Anlässen» indizierte Muster 

könnte auch (ausschliesslich) von der Art oder Natur der entsprechenden 

Anlässe geprägt werden. Eskönnte insofern von einer «sachlichen oder inhaltlichen 

Periodizität» gesprochen werden. Umallenfalls rechtliche Relevanz zu 

gewinnen, ist es für das Tatbestandselement des «bestimmten Anlasses» somit 

nur wesentlich, dass den «bestimmten Anlässen», anlässlich derer eine Gratifikation 

ausgerichtet wird, eine erkennbare und nachvollziehbare Ordnung oder 

Gesetzmässigkeit zugemessen werden kann. Obdiese Gesetzmässigkeit sich am 

deutlichsten in der zeitlichen Periodizität offenbart oder aber auf sachlichen 

bzw. inhaltlichen Gesetzmässigkeiten beruht, ist gemäss Art. 322d Abs.1(und 

Abs.2)ORnichtentscheidend. 

623 Für einen einzelnen und seiner Natur nach gleichzeitig einmaligen «bestimmten 

Anlass» muss indes präzisierend ergänzt werden, dass dessen Aussagekraft 

meist beschränkt sein wird. Aus einer, bei einem einmaligen Anlass gewährten 

Gratifikation kann vernünftigerweise für die Zukunft wenig gefolgert werden, 

ohne in Spekulationen zu verfallen. Hingegen wäre es dann plausibel, ein sachliches 

oder inhaltliches Muster anzunehmen, wenn ein Arbeitgeber beispielsweise 

innert fünf Jahren die Aktienmehrheit an drei Unternehmen erworben, an 

zwei anderen Unternehmen ein kontrollierendes Aktienpaket erfolgreich veräussert 

hat und jeweils innert einer gewissen Zeit nach Abschluss der entsprechenden 

Transaktionen eine Gratifikation ausrichtete. Unter solchen Umständen 

wäre es nicht weniger einleuchtend als bei sich zeitlich regelmässig wiederholenden 

Anlässen, dass ein weiterer, ähnlicher Anlass wiederum zueiner Gratifikationsleistung 

Anlass geben könnte und –ceteris paribus –allenfalls auch Anlass 

geben sollte.


4. Zusammenfassende Folgerungen zuden Tatbestandselementen der 

Gratifikation 

624 Das Tatbestandselement in Art. 322d Abs. 1OR, wonach die Gratifikation «neben 

dem Lohn» bzw. vielmehr zum Lohn hinzukommen kann, ist gleichzeitig 

rechtlich-klassifikatorischer und beschreibender Natur. Das beschreibende Element 

besteht darin, dass die Gratifikation zusätzlich zum Lohn hinzukommen 

kann, womit ein additives Verhältnis zwischen Lohn und Gratifikation statuiert 

wird. Dieses additive Verhältnis zwischen Gratifikation und Lohn wird im französischen 

Gesetzestext betont. Das rechtlich-klassifikatorische Element ist 

demgegenüber darin zuerblicken, dass die Gratifikation und der Lohn nicht nur 

in einem additiven Verhältnis stehen –was ja auch für verschiedene Lohnbestandteile 

gilt, deren jeweilige Höhe sich aufgrund von unterschiedlichen Lohnberechnungsmechanismen 

ergibt –,sondern nach Wortlaut des Gesetzes auch 

unterschieden werden müssen. Lohn und Gratifikation sind imArbeitsverhältnis 

zwei unterschiedliche Vergütungskategorien, was die deutsche und die italienischeFassung 

vonArt. 322d Abs. 1ORbetonen. 

625 Dem Tatbestandselement der «Sondervergütung» können drei Kernaussagen 

entnommen werden. Indem das Gesetz von einer (Sonder-)«Vergütung» spricht, 

wird einmal klargestellt, dass die Gratifikation eine geldwerte Leistung ist. Dieses 

beschreibende Merkmal führt dazu, dass sich eine ausgerichtete Gratifikation 

wirtschaftlich nicht vom Lohn unterscheidet. Durch die Bezeichnung als 

(Sonder-)«Vergütung» ergibt sich, als zweite Kernaussage, eine unauflösbare 

Verknüpfung oder Verflechtung einer Gratifikation mit dem für das Arbeitsverhältnis 

grundlegenden Austausch von Arbeit gegen Lohn. Diese Verflechtung 

kann zudem in zweierlei Hinsicht konkretisiert werden. Einerseits ergibt sich 

aus der Bezeichnung als «Sondervergütung», dass eine Gratifikation vom Arbeitgeber 

nicht gegenleistungslos, sondern im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung 

erbracht wird. In negativer Hinsicht wird deswegen eine andere, nicht 

arbeitsrechtliche Qualifikation (z.B. als Schenkung) ausgeschlossen. Andererseits 

ist die Gratifikation gemäss Art. 322d Abs.1OR eine vertragliche Leistung, 

die in der Arbeitsleistung bzw. imauf Vertrag beruhenden Arbeitsverhältnis 

ihren Rechtsgrund findet. Wiederum innegativer Hinsicht kann daher auch 

eine «freiwillige» Gratifikation nicht unter Anrufen der Bestimmungen zur ungerechtfertigten 

Bereicherung zurückgefordert werden. Diese zweite Kernaussage 

zum Begriff der «Sondervergütung» erweist sich als ein rechtlichklassifikatorisches 

Tatbestandselement. Die dritte Kernaussage, welche dem 

Begriff der «Sondervergütung» entnommen werden kann, besteht darin, dass 

eine Gratifikation gemäss Wortlaut des Gesetzes eine «Besonderheit» aufweist. 

Mangels näherer gesetzlicher Regelung, worin diese Besonderheit bestehen 

könnte undsollte, bleibtdieser Aspekt indessen beschreibender Art. 

281


626 Schliesslich stellt Art. 322 Abs. 1(und Abs. 2)ORauf einen «bestimmten Anlass» 

als Auslöser und/oder Anstoss für die Ausrichtung der Gratifikation ab. 

Der bestimmte Anlass erscheint ebenfalls als ein die Gratifikation beschreibendes 

Tatbestandselement. Die imGesetz genannten Anlässe sind beispielhaft. 

Immerhin kann ein «bestimmter Anlass» aufgrund von damit verbundenen Assoziationen 

eine Gratifikation wertungsmässig prägen. Unter Umständen kann 

der «bestimmte Anlass» aber auch weitergehende rechtliche Relevanz gewinnen. 

Einmal könnten sich aus bestimmten Anlässen allenfalls Rückschlüsse auf 

einen vom Arbeitgeber verfolgten Zweck ergeben, der über den blossen Charakter 

einer Zusatzvergütung hinausgeht. Ebenso kann sich inAbhängigkeit von 

der Natur bestimmter Gratifikationsanlässe eine regelmässige oder unregelmässige 

zeitliche Periodizität einstellen. Abgesehen von der zeitlichen Periodizität 

ist es indessen auch möglich, dass bestimmte Anlässe eine «sachliche Periodizität» 

aufzeigen, welche nur von der Art oder Natur des Anlasses abhängt, aber 

keiner eigentlichen zeitlichen Gesetzmässigkeit unterliegt. Da Art. 322d 

Abs.2OR zwischen zeitlicher und sachlicher Periodizität keinen Unterschied 

macht, könnten beide Formen der Periodizität bei «freiwilligen» Gratifikationen 

als Indizien für eine Begründung eines Anspruchs auf eine Gratifikation betrachtet 

werden. 

627 Wenn der Lohn und die Gratifikation inArt.322d Abs.1OR als konzeptionell 

unterschiedliche, sich wirtschaftlich aber auf derselben Stufe befindliche 

Rechtsinstitute verstanden werden, kann Art. 322d Abs. 1ORinVerbindung 

mit Art. 322–322c OR sowie Art. 326 und Art.326a OR als Grundlage für drei 

weitere Schlussfolgerungen betrachtet werden. Dader Lohn und die Gratifikation, 

obwohl beide Gemeinsamkeiten aufweisen, gestützt auf den Wortlaut von 

Art. 322d Abs.1OR nebeneinander stehen, ergibt sich zum einen, dass es sich 

beim Lohn und der Gratifikation trotz ihrer Ähnlichkeiten um zwei prinzipiell 

verschiedene arbeitsrechtliche Institute handeln muss. 1083 Werden weiter diejenigen 

Bestimmungen, welche im Gesetz die unterschiedlichen Lohnbemessungsmechanismen 

behandeln, der Gratifikation gegenübergestellt, zeigt sich, 

dass derLohn und die Gratifikation in einem sich gegenseitig ausschliessenden 

bzw. komplementären Verhältnis stehen. Inder Terminologie der Mengenlehre 

ausgedrückt, kann es zwischen Lohn und Gratifikation keine (rechtlichen) 

Schnittflächen geben. Dasich imArbeitsvertragsrecht nebst Lohn und Gratifikation 

keine weiteren Instrumente finden, die ingleicher Weise den Zweck verfolgen, 

eine positive, geldwerte Leistung des Arbeitgebers anden Arbeitnehmer 

zu bezeichnen, kann aus der Gegenüberstellung von Lohn und Gratifikation im 

Gesetz gefolgert werden, dass diese Formen von monodirektionalen Leistungen 

die beiden einzigen, von Gesetzgeber vorgegebenen Bausteine des «arbeitsvertraglichen 

Vergütungssystems» bilden. 

1083 

282 

Vgl. BGE 136 III 313 (E. 2.4, 321); BSK OR I-Portmann, Art. 322 N35; wohl anders: 

Geiser, Bonus, Rz. 2.7 und Rz. 2.9.

C. Exkurs: DerBonus 


628 Inder Rechtspraxis und der Öffentlichkeit hat sich seit einigen Jahren der Begriff 

des «Bonus» im Zusammenhang mit der Entlöhnung etabliert. Da der Bonus 

als Rechtsbegriff im Arbeitsrecht indessen nicht vorkommt, 1084 führte dies 

teilweise zu Unsicherheiten, worum es sich bei einem «Bonus» rechtlich handelt. 

Teilweise wurde daher ausgeführt die Rechtsnatur des Bonus sei umstritten. 

1085 

629 Inder Literatur finden sich verschiedene Umschreibungen. Eine Literaturmeinung 

versteht den Bonus inpraxisbezogener Hinsicht als «eine zueinem festen 

Lohn hinzukommende Vergütung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, deren 

Ausrichtung oder Höhe nach der Parteivereinbarung imfreien oder eingeschränkten 

Ermessen der Arbeitgeberin stehen oder aber beim Eintritt vereinbarter 

Bedingungen ohne weiteres geschuldet sein soll.» 1086 Eine anderer Autor 

definiert den Bonus als «ein[en] vertraglich als freiwillig bezeichnete[n], vom 

Arbeitgeber subjektiv und einseitig bestimmte[n] zusätzliche[n] Erfolgslohn, 

der einen wesentlichen Bestandteil des festen Grundlohnes ausmacht, mindestens 

jedochdie Höhe eines Monatslohnsübersteigt.» 1087 

630 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wird der Bonus als Vergütungsanteil bezeichnet, 

der auf einer kurzfristigen Bemessungsperiode basiert, leistungsabhängig 

ausgestaltet ist, nebst einem festen Grundsalär gewährt wird und inder 

Höhe vom Erreichen kurzfristiger, operativer Zielsetzungen abhängig ist, 

welche auf einer vorgängigen Vereinbarung im Sinne des «Management by 

Objectives» 1088 beruhen. 1089 

1084 

1085 

1086 

Vgl. statt mehrerer: Entscheid des Bundesgerichts vom 1. März 2006, 4C.395/2005, 

E. 5.3; Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1; 

Abegg, Rz. 5; Cramer, N48; Geiser, Bonus, Rz. 2.2; D. Portmann, N34; Rudolph, 

Bonus, S. 92. 

Z.B. D. Portmann, N37. 

Cramer, N13; kritisch:Egli, S. 5. 

1087 

Meier, Bonus, S. 67. 

1088 

«Management by Objectives» (Führung durch Zielvereinbarung) kann als betriebswirtschaftliche 

Führungsmethode bezeichnet werden, die darauf beruht, dass mit einem 

Arbeitnehmer bestimmte Zielvereinbarungen für seine künftigen Arbeitsleistungen 

abgeschlossen werden; vgl. Thommen/Achleitner, S.860 f. 

1089 

Wälchli, S. 256 f.m.w.H.; im angloamerikanischen Raum wird unter einem «bonus»; 

vgl. Black’s Law Dictionary, S. 176; ausserhalb des arbeitsrechtlichen Kontexts eine 

Prämie verstanden, welche zusätzlich zudem hinzukommt, was geschuldet oder erwartet 

ist. Imarbeitsrechtlichen Zusammenhang wird ein Bonus nicht als «Zuwendung» 

(«gratuity») oder Geschenk («gift») verstanden, sondern als Zahlungen für geleistete 

Dienste («services rendered») oder als zusätzliche Vergütung, welche über diejenige 

hinausgeht, welche üblicherweise gegeben würde («[…] they are paid for servi- 

283


631 Inder Rechtsprechung und der herrschenden Lehre dürfte sich mittlerweile allerdings 

die Ansicht durchgesetzt haben, dass der Begriff des Bonus imschweizerischen 

Recht keinen (klaren) juristischen Aussagewert hat. Pointiert ausgedrückt 

könnte somit gesagt werden, dass es den Bonus imschweizerischen Arbeitsrecht 

nicht gibt. Es ist jeweils anhand der konkreten Parteivereinbarung zu 

prüfen, wie diese Vereinbarung in das arbeitsrechtliche Lohn- und Vergütungssystem 

einzuordnen ist. In der Regel wird es sich dabei umeine (echte oder unechte) 

Gratifikation oder einen variablen Lohnbestandteil handeln. 1090 

D. DieGratifikationsarten inAbhängigkeit ihres Verbindlichkeits- und 

Bestimmtheitsgrads 

632 Wie der gesamte Arbeitsvertrag kann ein Anspruch auf eine Gratifikation durch 

schriftliche oder formfreie Verabredung oder gestützt auf konkludentes Handeln 

1091 entstehen. Anders wäre dies nur, wenn die Parteien einen bindenden 

Formvorbehalt vereinbart haben, der seinerseits formfrei gar nicht oder nur unter 

erschwerten Bedingungen wieder aufgehoben werden kann. 1092 Gleich wie 

beim Lohn gemäss Art. 322 Abs. 1ORkann dabei auch eine Betriebs- oder 

Branchenübung 1093 Bedeutung erlangen. Denn bei unklaren oder lückenhaften 

1090 

1091 

1092 

1093 

284 

ces or on consideration in addition to or in excess of the compensation that would ordinarily 

begiven.»). 

Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1; Entscheid 

des Bundesgerichts vom 1.März 2006, 4C.395/2005, E. 5.3; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322d N2;Vischer, S. 108; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N6. 

BGE 136 III 313 (E. 2,317 f.); BGE 131 III 615 (E. 5.2, 620); BGE 129 III 276 (E. 2; 

278); Entscheid des Bundesgerichts vom 9. März 2010, 4A_637/2009, E. 3.1; Entscheid 

des Bundesgerichts vom 22. Januar 2002, 4C.263/2001, E. 4b; BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N4 und N6; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 

322d N5;BSK OR I-Portmann, Art. 322d N12; Wyler, S. 166 f. 

BSK OR I-Schwenzer, Art. 16 N9ff. 

Als Betriebs- oder Branchenübungen können diejenigen Regeln und Vereinbarungen 

bezeichnet werden, die in einem Betrieb, inder gleichen oder einer verwandten Wirtschaftsbranche 

ineinem bestimmten Gebiet regelmässig vorkommen oder anzutreffen 

sind. Ein etwaiger Gesamtarbeitsvertrag kann dabei ein wichtiger Anhaltspunkt sein. 

Im Sinne einer natürlichen Vermutung kann davon ausgegangen werden, dass Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber eines Betriebs oder einer Branche, die über eine gewisse Erfahrung 

in ihrem Metier verfügen, solche allgemeinen Praktiken in der Regel kennen. 

Insofern rechtfertigt essich, davon auszugehen, dass die Parteien die rechtsgeschäftlichen 

Erklärungen der jeweils anderen Partei im Rahmen und imLichte der ihnen bekannten 

Betriebs- und Branchenübung verstehen werden. Vgl. auch BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322 N12und Art. 322d N6;Streiff/von Kaenel, Art. 322 N7 

und Art. 322d N4. 

Im Rahmen von Art. 322 Abs. 1ORist gemäss BGE 131 V444 (E. 3.3, 452), eine 

Vergütung üblich, «[…] die imselben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen 

Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonde-


Gratifikationsabreden eignet sich die Betriebs- oder Branchenübung dafür, Indizien 

fürdie Vertragsauslegung sowiedie Vertragsergänzung zu liefern. 

633 Der zweite und dritte Teilsatz von Art. 322d Abs.1OR halten fest, dass der 

Arbeitnehmereinen Anspruch auf eineGratifikation hat, wenn es verabredet ist. 

Mit diesem inversen Konditionalsatz 1094 wird im Grunde bloss eine schuldrechtliche 

Selbstverständlichkeit ausgedrückt bzw. bestätigt. 1095 Es bedarf keiner besonderen 

Erörterung, dass in einem Vertragsverhältnis ein Anspruch auf eine 

1094 

1095 

ren Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien, 

namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers, für eine 

gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt zu werdenpflegt […]». 

Die Formulierung und die grammatikalische Struktur von Art. 322d Abs. 1ORist in 

allen drei Sprachversionen nicht glücklich. Die Formulierung und die grammatikalische 

Struktur könnten, aufgrund von zwei sich ergänzenden Gründen, als insich nicht 

vollständig schlüssig bzw. aus rechtlicher Sicht als wenig konsistent bzw. unlogisch 

bezeichnet werden. 

(1) Der erste Teilsatz von Art. 322d Abs. 1ORenthält eine erste Voraussetzung, die 

im Gesetz als (vorausgesetzte) Tatsache formuliert ist. Es handelt sich dabei umden 

Umstand der Ausrichtung einer Gratifikation («Richtet der Arbeitgeber […] eine Sondervergütung 

aus […]»; «Si l’employeur accorde […] une rétribution spéciale […]»; 

«Se il datore die lavoro assegna […] una retribuzione speciale […]»). Unklar bleibt 

dabei, auf welcher Rechtsgrundlage die Gratifikation ausgerichtet wird. Der Aufbau 

des Gesetzestexts suggeriert indessen, es stehe dem Arbeitgeber frei zu entscheiden, 

ob (überhaupt) eine Gratifikation ausgerichtet werden soll. Wird eine Gratifikation 

ausgerichtet, hat der Arbeitnehmer –so der Gesetzestext weiter –dann einen (Rechts-) 

Anspruch darauf, wenn es vereinbart ist («[…] sohat der Arbeitnehmer einen Anspruch 

darauf, wenn es verabredet ist.»; «[…] le travailleur yadroit lorsqu’il aété 

convenu ainsi.»; «[…] il lavoratore vi ha diritto, qualora ciò sia stato convenuto.»). 

Damit wird gemäss Wortlaut des Gesetzes eine zweite Voraussetzung aufgestellt, welche 

von der ersten Voraussetzung abhängig zusein scheint. Ist jedoch imVoraus vereinbart 

worden, dass eine Gratifikation auszurichten ist, so ist es ein Gebot der 

(Rechts-)Logik, dass der Arbeitgeber gerade nicht mehr (völlig) frei entscheiden kann, 

ob er eine Gratifikation ausrichten will oder nicht. 

(2) Hinzu kommt, dass ein Konditionalsatz («wenn/dann») in der Regel bezweckt, zu 

einem einzigen, klaren und insofern eindeutigen Resultat zu führen. In Abhängigkeit 

davon, ob eine oder mehrere Bedingungen erfüllt sind oder nicht, sollen (meist) nur 

zwei, sich gegenseitig ausschliessende Ergebnisse eintreten können. Eine (weitere) 

Lösungsmöglichkeit, welche sich dem konditionalen Schema entzieht, wird von einem 

Konditionalsatz nicht impliziert bzw. soll gerade nicht möglich sein. («entweder/oder»). 

Indem Art. 322d Abs. 1OReinen Konditionalsatz enthält («[…] sohat der 

Arbeitnehmer einen Anspruch darauf,wenn es verabredet ist.»; «[…] le travailleur ya 

droit lorsqu’il aété convenu ainsi.»; «[…] illavoratore vi ha diritto, qualora ciò sia 

stato convenuto.») wäre zuerwarten, dass keine Gratifikation ausgerichtet werden 

kann, wenn die Parteien diesbezüglich keine Vereinbarung getroffen haben. Gerade 

dies ist abernicht der Fall. 

CR CO I-Aubert, Art. 322d N1;vgl. auch Bornoz, S.38. 

285


286 

bestimmte oder bestimmbare (Einzel-)Leistung geschaffen wird, wenn die eine 

Partei der anderen ebendiese Leistung versprochen hat. Ist der durch die vertragliche 

Abrede geschaffene Anspruch zudem mängelfrei zustande gekommen, 

wird der Anspruch vom Recht anerkannt. Bei Leistungsstörungen ist der (Erfüllungs-)Anspruch 

der gerichtlichen Durchsetzung zugänglich. 

634 In Anbetracht dieser schuldrechtlichen Selbstverständlichkeit wäre es nicht 

bzw. wenig überzeugend, den rechtlichen Gehalt der Bestimmung in Art. 322d 

Abs.1OR darauf zureduzieren, ebendiese schuldrechtliche Selbstverständlichkeit 

zu wiederholen. Obwohlsich dies aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht 

oder höchstens indirekt ergibt, liegt die besondere Bedeutung von Art. 322d 

Abs.1OR in zwei Umständen. Erstens kann und darf der Arbeitgeber eine Gratifikation 

auch ohne vorausgegangene vertragliche Vereinbarung 1096 –sei diese 

schriftlich, mündlich oder durch konkludentes Handeln zustande gekommen – 

gewähren. Zweitens erfolgt die ohne vorausgegangene Vereinbarung ausgerichtete 

Gratifikation weder rechtsgrundlos noch gegenleistungslos, 1097 denn sie 

wird –wegen der gesetzlichen Regel inArt. 322d OR –auch ohne vorausgegangeneVereinbarung 

in den Kontext desArbeitsverhältnisses integriert. 

635 Art. 322d Abs.1OR kann somit –ähnlich wie Art. 320 Abs.2OR 1098 –als eine 

aussergewöhnliche Bestimmung bezeichnet werden. Sie modifiziert und ergänzt 

die allgemeinen Regeln des Schuldrechts, ohne diese aber vollständig zuverdrängen. 

Denn üblicherweise werden in einem Vertragsverhältnis nur diejenigen 

(Haupt-)Leistungen erbracht, die auch vorgängig vereinbart wurden und 

deswegen erbracht werden müssen. Eine weitere Leistung, die ohne vorausgegangene 

vertragliche Vereinbarung –prinzipiell somit ohne vertragliche causa 

–über das Geschuldete hinausgeht und die nicht als Nebenleistung betrachtet 

werden kann, würde beiden Parteien nach Treu und Glauben die Obliegenheit 

auferlegen, dem Grund für diese, im Vertrag (noch) nicht vorgesehene Mehrleistung 

nachzugehen und sich darüberzuverständigen. 

636 Der Wendung inArt. 322d OR, wonach ein Anspruch besteht, wenn es vereinbart 

wurde, kann ein weiterer Grund- oder Regelungsgedanke für die Gratifikation 

entnommen werden. Dieser, implizit inArt. 322d Abs. 1ORenthaltene 

Grundgedanke besteht darin, die Gratifikation inzwei Grundkategorien zu gliedern. 

Zum einen kann und darf der Arbeitgeber ohne vorausgegangene Vereinbarung 

eine Sondervergütung ausrichten, ohne damit den Rahmen des Arbeitsverhältnisses 

zu überdehnen oder zusprengen. Diese Sondervergütungen können 

insofern als vom Arbeitgeber «freiwillig» ausgerichtete Gratifikationen be- 

1096 

1097 

1098 

Sei diese Vereinbarung schriftlich oder mündlich getroffen worden, oder sei die Vereinbarung 

gestützt auf konkludentes Handeln unter etwaiger Zuhilfenahme des Vertrauensprinzips 

entstanden. 

Vgl. oben Rz. 604 ff. und insbesondere Rz. 611. 

Vgl. oben Rz. 117 ff.


zeichnet werden. Zum anderen ist der Wortlaut des Gesetzes dahingehend klar, 

dass eine Gratifikation auch im Voraus verabredet sein kann. Die zur ersten 

komplementäre, zweite Kategorie umfasst diejenigen Gratifikationen, welche 

auf einer im Voraus getroffenen Abrede beruhen. Innerhalb der Kategorie von 

vereinbarten Gratifikationen, auf welche ein Anspruch besteht, kann zudem 

weiter danach differenziert werden, inwiefern dieGratifikation in Bezug aufdas 

Zahlungsmittel bzw. die Höhe, die Fälligkeit und etwaige weitere Voraussetzungen 

schondeterminiert ist. 

637 Dadie «freiwillige» Gratifikation aus historischer Sicht Ausgangspunkt der 

Rechtsentwicklung war 1099 und Wesentliches zur Schaffung von Art. 322d OR 

beitrug, wird die freiwillige Gratifikation auch als «echte» Gratifikation bezeichnet. 

1100 Demgegenüber wird eine (nur dem Grundsatz nach) vereinbarte 

Gratifikation auch als «unechte» Gratifikation bezeichnet. 1101 Auf diese beiden 

Formen der Gratifikation sowie die vollständig bestimmte Gratifikation bzw. 

den durch die Rechtsprechung geschaffenen Sonderfall der «Sondervergütung 

mitLohncharakter» 1102 wird nachfolgendnäher eingegangen. 1103 

1099 

1100 

1101 

1102 

1103 

Vgl. z.B. den Entscheid des Gewerbegerichts Zürich vom 6. November 1958, ZR59 

(1960), Nr. 32, S. 83 ff. (84 f.): «Ihrer ursprünglichen Natur nach ist die Gratifikation 

–[…] –eine rein freiwillige, widerrufliche Leistung des Arbeitgebers, durch die er, 

soweit ihm dies der Geschäftsgang zu erlauben scheint, dem Arbeitnehmer gegenüber 

seinen Dank für treue Dienstleistung bekundet und ihn damit zugleich auch zu künfti- 

gen guten Leistungen anspornen will […].». 

Entscheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. März 1994, JAR 

1995, S. 107 ff. (E. 1, 107); Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d N4(«gratification 

facultative»); BSK ORI-Portmann, Art. 322d N1und N3ff.; Duc/Subilia, Art. 

322d N 6 («gratification à bien plaire»); KUKO OR-Pietruszak, Art. 322d N1; 

Streiff/von Kaenel, Art. 322d N2. 

Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d N5(«gratification obligatoire»); BSK OR 

I-Portmann, Art. 322d N1 und N12ff.; Duc/Subilia, Art. 322d N6 («gratification 

obligatoire») und N9(«fausse gratification»); KUKO OR-Pietruszak, Art. 322d N1; 


BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N1;BSK OR I-Portmann, Überschrift vor 

Art. 322d N16; Streiff/von Kaenel, Art. 322 N2und N9,sprechen von Sondervergütungen, 

auf die sowohl dem Grundsatz als auch der Höhe nach ein Rechtsanspruch be- 

steht. 

Vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.3. Zur 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Gratifikation ist anzumerken, dass die Unterscheidung 

zwischen einer «echten» und einer «unechten» Gratifikation inder Regel 

nicht vorgenommen wird. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts beruht, unter anderem, 

vielmehr auf dem Element der Ermessensabhängigkeit der Gratifikation; vgl. dazu 

unten Rz.700 ff. 

287


1. Diefreiwilligeoderechte Gratifikation 

(a) Der Begriff derechten Gratifikation 

638 Die freiwillige oder echte Gratifikation zeichnet sich dadurch aus, dass sie ohne 

vorausgehende vertragliche Vereinbarung vom Arbeitgeber (zumeist) bei oder 

in Verbindung mit einem bestimmten Anlass ausgerichtet wird. Esbesteht damit 

kein im Voraus (z.B. bei Vertragsschluss oder imRahmen einer Vertragsänderung) 

durch Parteiabrede geschaffener Rechtsanspruch des Arbeitnehmers 

auf eine Gratifikation. 1104 Insofern kann eine echte Gratifikation auch nicht klageweise 

eingefordert werden. 1105 

639 Teilweise wird in der Lehre auch dann von einer freiwilligen oder echten Gratifikation 

gesprochen, wenn eine Gratifikation zwar imArbeitsvertrag, im Rahmen 

eines Anstellungsgesprächs oder der Verhandlungen über eine Vertragsänderung 

mündlich erwähnt oder angekündigt wird, aber aus dem Wortlaut im 

Arbeitsvertrag oder bei den Gesprächen unter den Beteiligten die Unverbindlichkeit 

der Gratifikation zweifelsfrei festgehalten wird. Eswird deutlich, dass 

der Arbeitgeber vollkommen frei bleiben soll, über deren spätere Ausrichtung 

zu einem «bestimmten Anlass» nach seinem Belieben zu entscheiden. Obwohl 

demnach eine echte Gratifikation als Möglichkeit auch in Aussicht gestellt werdenkann,bleibtsie 

unter den genannten Voraussetzungen ohne obligo. 1106 

640 Ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer könnten sich indessen auch darauf verständigt 

haben, dass der Arbeitgeber zwar entscheiden kann, obüberhaupt eine 

Gratifikation ausgerichtet wird oder nicht. Für den Fall aber, dass der Arbeitgeber 

sich entschliessen sollte, eine Gratifikation auszurichten, könnten in antizipierender 

Weise schon weitere Vereinbarungen getroffen worden sein. Eine 

solche Vereinbarung könnte vorsehen, dass z.B. ein fixer (Mindest-)Betrag auszurichten 

ist, wenn der Arbeitgeber sich zur Ausrichtung einer Gratifikation 

entschliessen sollte. Ebenfalls denkbar wäre es, dass die Parteien sich aufobjektive 

Kriterien einigen,welche den Betrag der Gratifikation bestimmbar bzw. berechenbar 

machen. REHBINDER/STÖCKLI sprechen unter solchen Voraussetzun- 

1104 

1105 

1106 

288 

Brand/Dürr et al., Art. 322d N16und 18; BSK OR I-Portmann, Art. 322d N3,wonach 

eine echte Gratifikation vorliegt, wenn diese sowohl dem Grundsatz als auch der 

Höhe nach eine freiwillige Leistung darstellt, die ins Ermessen des Arbeitgebers gestellt 

ist; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d N4;Delbrück, S. 24 f.; Duc/ 

Subilia, Art. 322d N6;Streiff/von Kaenel, Art. 322d N2,wonach eine «echte» Gratifikation 

dann vorliegt, wenn auf die Sondervergütung keinerlei Rechtsanspruch besteht; 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N7. 

Vgl. aber unten Rz. 650 ff. 

Senti, Abgrenzung, S. 676.


gen von der «betragsmässig ermessensabhängigen echten Gratifikation» und 

vonder «betragsmässig ermessensunabhängigen echten Gratifikation» . 1107 

(b) KeineVermutungder Einmaligkeit einer echten Gratifikation 

641 Ineiner rückblickenden Betrachtung einer meist mehrjährigen Zeitspanne kann 

sich zeigen, dass eine echte Gratifikation nur einmal bezahlt wurde. Es kann 

sich aber auch ergeben, dass eine echte Gratifikation mehrmals ausgerichtet 

wurde. Falls –über mehrere Jahre hinweg –mehrmals eine echte Gratifikation 

gewährt wurde, können die Zeitabstände zwischen der Ausrichtung von echten 

Gratifikationen regelmässig oder unregelmässig sowie über- oder unterjährig 

sein. Die «bestimmten Anlässe», die als Anstoss für die Leistung einer echten 

Gratifikation dienen können, lassen dabei allenfalls Rückschlüsse auf ein zeitliches 

und/oder sachliches Muster zu, dem die Ausrichtung einer echten Gratifikation 

folgen kann (aber nichtmuss). 

642 Entgegen DELBRÜCK 1108 lässt sich aus dem Gesetzestext von Art. 322d OR aber 

keine Vermutung 1109 ableiten, die echte Gratifikation sei während der ganzen 

Dauer eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich «einmalig». Ebenso wenig lässt 

sich aus dem Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis mit regelmässiger 

Lohnzahlung oder aus der Bedeutung der «Freiwilligkeit» selbst (im Sinne einer 

fehlenden, vorausgehenden Vereinbarung) mit hinreichender Klarheit ableiten, 

die echte Gratifikation sei grundsätzlich immer eine einmalige Leistung. 

Die für die echte Gratifikation begriffswesentliche «Freiwilligkeit» und deren 

etwaige Einmaligkeit bzw. etwaige (Un-)Regelmässigkeit, die imZeitablauf ja 

erst rückblickend überhaupt ersichtlich werden kann, sind prinzipiell voneinanderunabhängig. 

1110 

643 Ob die mehrmalige Ausrichtung einer (mangels vorgängiger Vereinbarung) 

echten Gratifikation dahingehend interpretiert werden soll, kann und darf, dass 

diese, nur ex post ersichtlich werdende, mehrmalige Ausrichtung die fehlende, 

explizite Vereinbarung zu ersetzen vermag und abeiner bestimmten Regelmässigkeit 

zu einem künftig klagbaren Anspruch führt, ist eineandere Frage, dieder 

Wortlaut von Art. 322d OR schlicht offenlässt. Zur Lösung dieser Problematik 

ist vielmehr auf die allgemeinen schuldrechtlichen Regeln zum Vertragsschluss 

1107 

1108 

1109 

1110 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N1. 

Delbrück, S.24f.; vgl. auch BSK OR I-Portmann, Art. 322d N3,sowie Cramer, 

N333 sowie Fn. 450, der imGesetzestext von Art. 322d Abs. 1OR(«Anspruch darauf, 

wenn es vereinbart ist»), eine «Vermutung der Freiwilligkeit» im Sinne einer 

«vollen Ermessensabhängigkeit» sieht. 

Zu den gesetzlichen Vermutungen im Allgemeinen vgl. auch oben Rz. 196 ff. 

Vgl. auch Carruzzo, Art. 322d N4,und unten Rz.680 ff. 

289


290 

bzw. zur Vertragsmodifikation (inkl. des Vertrauensprinzips) abzustellen. 1111 

Die Tatsache der Ausrichtung einer freiwilligen Gratifikation in einem bestimmten 

Zeitpunkt präjudiziert weitere freiwillige Gratifikationen inder Zukunft 

weder in die eine noch indie andere Richtung. Von einer «Vermutung», 

die zudem beweisrechtliche Folgen nach sich ziehen würde, 1112 kann deshalb 

nichtgesprochen werden. 

(c) Die echte Gratifikation ausder Warte derVertragsparteien 

644 Aus Sicht des Arbeitnehmers kann eine echte Gratifikation als eine –mehr oder 

minder– «spontan» oder «überraschend» imRahmen eines bestehenden, in 

Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses ausgerichtete Sondervergütung bezeichnet 

werden, falls sie gar nicht oder nur in unverbindlicher Weise in Aussicht gestellt 

wurde. Das spontane Element kann sich bei schon länger andauernden Arbeitsverhältnissen 

allerdings verlieren. Wurden schon mehrmals echte Gratifikationen 

ineinem vorhersehbaren Rhythmus ausgerichtet, dürfte ein Arbeitnehmer 

die erneute Möglichkeit der Ausrichtung einer Gratifikation antizipieren. 

Obwohl der Arbeitnehmer inder Regel keinen Rechtsanspruch auf die echte 

Gratifikation hat, kann sich das überraschende Element somit auf die Höhe 

derGratifikation verlagern und beschränken. 

645 Wenn aus Perspektive des Arbeitnehmers von einer «spontanen» Gratifikation 

gesprochen wird, soll nicht angedeutet werden, die Ausrichtung einer echten 

Gratifikation durch den Arbeitgeber erfolge unüberlegt. Auch die echte Gratifikation 

dürfte vom Arbeitgeber nicht ohne entsprechende Motivationen und etwaige 

weitergehende Ziele ausgerichtet werden. Eine andere Frage ist es indessen, 

welche Motive dies sind 1113 und obsich diese Motive oder Beweggründe 

des Arbeitgebers in einer Art und Weise manifestieren, dass auch der Arbeitnehmer 

diese Motive erkennen kann (und muss). Eine weitere Folgefrage ist 

schliesslich, obdiese etwaigen Motive sich nach Treu und Glauben auch für 

1111 

1112 

1113 


Vgl. auch Cramer, N334. 

Zu den Motiven, welche der Arbeitgeber einer Gratifikation zugrunde legen könnte, 

führte Schweingruber, Art. 322d Ziff. 2, schon 1975 aus, eshabe keinen Sinn mehr, 

auf die Motivation entscheidend abzustellen. Eswürden sich gegensätzliche Motive 

überschneiden. Die Gratifikation könne einmal als eine Treueprämie für langjähriges 

Verbleiben beim selben Arbeitgeber verstanden werden. Teilweise sei sie wohl auch 

als zusätzliche Honorierung für besondere Leistungen oder als Abgeltung von Überstunden 

gedacht, wobei im letzteren Fall die zusätzliche Vergütung von Überstunden 

plus Zuschlag von einem Viertel gemäss Art. 321c Abs. 3ORgültig ausgeschlossen 

sein muss. Delbrück, S.2und S. 4, kommt bezüglich der vom Arbeitgeber verfolgten 

Zwecksetzungen zum Schluss, dass diese ausserordentlich vielschichtig und verschiedenartig 

sein können, weshalb der Gratifikation von ihrem Zweck her kein eigenes 

Wesen bzw. keine identifizierbare Rechtsnatur zuerkannt werden könne.


den Arbeitnehmer zueinem eigentlichen Gratifikationszweck verdichten, denen 

rechtlicheRelevanzzuzubilligenist. 

646 Aus der Warte des Arbeitgebers bezieht sich das Element der «Freiwilligkeit» 

bei einer echten Gratifikation gemäss vorstehender Begriffsbestimmung zuerst 

auf den Aspekt, obüberhaupt eine Gratifikation ausgerichtet werden soll. Ein 

besonnener Arbeitgeber dürfte demnach (mindestens) die finanzielle Lage des 

Unternehmens in Betracht ziehen, bevor der Entscheid gefällt wird, eine echte 

Gratifikation zuentrichten. Ist der Entscheid gefallen, eine echte Gratifikation 

auszurichten, ist zwangsläufig die Höhe der Gratifikation zu bestimmen. Beim 

Festlegen der Gratifikation für einen einzelnen Arbeitnehmer liegt esnahe, dass 

ein Arbeitgeber –jenach Lohnbemessungsmechanismen, Überstunden- und 

Überzeitentschädigung sowie weiteren Zulagen, die im entsprechenden Arbeitsverhältnis 

zum Zuge kommen –inder einen oder anderen Weise auch die 

qualitative und quantitative Arbeitsleistung sowie die sozialen Eigenschaften 

eines einzelnen Arbeitnehmers in den Entscheidfindungsprozess einbeziehen 

wird. 

647 Wird die Perspektive von einem Arbeitnehmer auf eine Gruppe von vergleichbaren 

Arbeitnehmern oder auf alle Arbeitnehmer eines Arbeitgebers ausgeweitet, 

wird der Arbeitgeber ebenfalls zu entscheiden haben, ob nur einzelnen, nur 

einzelnen Gruppen oder allen Arbeitnehmern eine Gratifikation ausgerichtet 

werden soll. Aus rechtlicher Sicht tritt durch eine solche Erweiterung der Perspektive 

eine neue Dimension hinzu, der dem Einzelarbeitsvertrag –der sich 

schon begrifflich auf das Rechtsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber und einem 

Arbeitnehmer beschränkt –ansich nicht innewohnt. Bei diesem Aspekt 

handelt essich um den Fragenkomplex der Gleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern 

desselben Arbeitgebers. 1114 

648 Sollen echte, betragsmässig ermessensabhängige Gratifikationen an mehrere 

Arbeitnehmer eines Arbeitgebers ausgerichtet werden, wird der Arbeitgeber 

1114 

Auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht, der sich auf Art. 2 

ZGB und Art. 328 OR abstützt, wird hierin nicht näher eingegangen. Zur bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zum Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Ausrichtung von 

Gratifikationen vgl. BGE 129 III 276 (E. 3,281 ff.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom6.Juli 2007, 4A_63/2007, E. 4.2; Entscheid des Bundesgerichts vom 1.Juli 2005, 

4C.364/2004, E. 3.1; aus der Literatur, mit teilweise berechtigter Kritik, vgl. BE- 

Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N9;BSK OR I-Portmann, Art. 322d N6 und 

Art. 328 N29ff.; Carruzzo, Art. 322d N6; Cramer, N273 ff.; Pärli, N1441 ff.; Meyer, 

S.262 ff. und S. 287 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 322d N5;Wyler, S.735 f.; ZH- 

Komm.-Staehelin, Art. 322a N12; Thomas Geiser, Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot 

im schweizerischen Arbeitsrecht?, in: Recht im Wandel seines sozialen und technologischen 

Umfelds, Festschrift für Manfred Rehbinder, Jürgen Becker/Reto M. Hilty/Jean-Fritz 

Stöckli/Thomas Würtenberger (Hrsg.), München/Bern 2002, S. 37–49. 

291


292 

weiter zu entscheiden haben, ob allen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmern einer 

bestimmten Gruppe eine Gratifikation in derselben Höhe ausgerichtet werden 

soll oder nicht. Entscheidet sich ein Arbeitgeber, individuelle Gratifikationen 

auszurichten, wird er sich im Allgemeinen darum bemühen, innerhalb einer 

Gruppe von vergleichbaren Arbeitnehmern eine gewisse Ausgewogenheit und 

Fairness walten zu lassen. Zwischen Arbeitnehmern mit gleicher oder vergleichbarer 

Tätigkeit sowie zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern 

mit unterschiedlichen beruflichen Anforderungsprofilen sollen Differenzierungen 

inder Höhe der Gratifikationen objektiv möglichst sachgerecht und 

für die Arbeitnehmer subjektiv nachvollziehbar sein. Andernfalls läuft der Arbeitgeber 

Gefahr, unter den Arbeitnehmern Unverständnis und Irritationen auszulösen. 

Die vom Arbeitgeber vorgenommenen Differenzierungen dürften damit 

inder Regel den Zweck verfolgen, den möglicherweise auseinanderstrebenden 

Zielen der Anforderungs- und Kompetenzgerechtigkeit, der Leistungs- und 

Verhaltensgerechtigkeit sowie der Arbeitsmarkt- und Sozialgerechtigkeit in 

möglichst optimalem Masse Genüge zu tun. 1115 

649 Über diese, auf den betriebsinternen Bereich gerichteten Kriterien hinaus wird 

ein Arbeitgeber, je nach Konstellation auf dem Arbeitsmarkt, auch generelle 

Trends bei der Ausrichtung von Sondervergütungen mitberücksichtigen bzw. 

mitberücksichtigen müssen. Inder Literatur wurde deshalb schon vor längerer 

Zeit zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass Gratifikationen –insbesondere 

wenn auf dem Arbeitsmarkt für Arbeitnehmer mit den vom Arbeitgeber gewünschten 

Qualifikationen relative Knappheit herrscht 1116 –auch ein Mittel der 

unternehmerischen Lohnpolitik imVergleich zuanderen Arbeitgebern sind. Im 

Wettbewerb unter verschiedenen Arbeitgebern um die gewünschten Arbeitnehmer 

wird die echte Gratifikation als Rekrutierungs- und Retentionsinstrument 

gezielteingesetzt. 1117 

1115 

1116 

1117 

Gmür/Thommen, S. 123 ff.; Hilb, Personal-Management, S.96. 

Bei der Rekrutierung der gewünschten Arbeitnehmer sowie der Retention von Leistungsträgern 

ineinem Unternehmen wird zuweilen –trotz einer Arbeitslosigkeit, welche 

die sogenannte Sockelarbeitslosigkeit übersteigt –auch vom «War for Talent» gesprochen. 

Michaels/Handfield-Jones/Axelrod, S. 1ff., führen den «War for Talent» im 

Wesentlichen auf drei Faktoren zurück: (1) den Wandel von der Industriegesellschaft 

zur Informationsgesellschaft, (2) die erhöhte Nachfrage nach (hoch) qualifizierten Arbeitnehmern 

und Führungskräften, welche durch die Globalisierung, Deregulierung 

und den schnellen technologischen Wandel intensiviert wird, (3) zunehmende Neigung 

und Bereitschaft von (hoch) qualifizierten Arbeitnehmern und Führungskräften, den 

Arbeitgeber zu wechseln; vgl. auch Williams, S. 5ff. 

Entscheid des Gewerbegerichts Zürich vom 6.November 1958, ZR59(1960), Nr. 32, 

S. 83 ff. (85); Delbrück, S. 11; Meyer, S. 289 f.; Stofer, S.226.


(d) Die Entstehung desAnspruchsauf eineechte Gratifikation 

650 Selbst wenn es sich um eine freiwillige oder echte Gratifikation handelt, die 

sich auf keine vorgängige Vereinbarung abstützt, darf nicht übersehen werden, 

dass durch die Mitteilung des Arbeitgebers, es werde eine freiwillige Gratifikation 

ausgerichtet, der Arbeitnehmer mit Empfang dieser Mitteilung einen Anspruch 

auf die echte Gratifikation erwirbt. Die Mitteilung des Arbeitgebers, es 

werde eine echte Gratifikation ausgerichtet, erweist sich als Offerte, wenn diese 

Mitteilung die für die Gratifikationsleistung essenziellen Elemente enthält. Fehlen 

die essenziellen Elemente, läge ein Versprechen auf eine unechte Gratifikation 

vor. 1118 AlsessenziellesElement ist dabeieinmal dasZahlungsmittel fürdie 

Ausrichtung der Gratifikationsleistung zu bezeichnen, da eine Gratifikation 

grundsätzlich in Geld oder als Naturalleistung ausgerichtet werden kann. 1119 

Wird die Gratifikation in Geld geleistet, sowäre auch die bestimmte oder objektiv 

bestimmbare Höhe der Gratifikation als essenziell zu betrachten. 1120 Besteht 

die Gratifikation nicht ineiner Geldleistung, wäre vom Arbeitgeber zubezeichnen, 

worin die Gratifikation besteht. Würden beispielsweise Aktien, Partizipations- 

1121 oder Genussscheine 1122 des Unternehmens oder einer verbundenen 

Konzerngesellschaft als Naturalgratifikation ausgerichtet, wäre deren Anzahl in 

zahlenmässig bestimmter oderbestimmbarer Weise anzugeben. 

651 Der Arbeitnehmer dürfte die Offerte des Arbeitgebers auf eine echte Gratifikation 

zumeist stillschweigend annehmen; vor allem dann, wenn die Gratifikation 

in Geld ausgerichtet wird. Eine explizite Annahmeerklärung des Arbeitnehmers 

«ist wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen» 1123 

kaum zu erwarten. Nach Art. 6ORist eine Zustimmung des Arbeitnehmers zu 

vermuten, 1124 da der Arbeitnehmer durch die echte Gratifikation inder Regel 

nur Vorteile erfährt. Dennoch soll nicht unerwähnt bleiben, dass der Arbeitnehmer, 

im Gegensatz zum Lohn, 1125 keiner Rechtspflicht untersteht, eine ihm 

in Art und Höhe bekannte, echte Gratifikationsleistung anzunehmen. Es steht 

1118 

1119 

1120 

1121 

1122 

1123 

1124 

1125 


BGE 131 III 615 (E. 5.2; 620); Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Januar 2006, 

4C.340/2005, E. 2.1. 

Ein Abstellen auf die Regel gemäss Art. 322 Abs. 1OR, wonach bei fehlender Angabe 

der Höhe der Gratifikation das Übliche zu zahlen wäre, wäre indessen denkbar, selbst 

wenn sich diese Regel ihremWortlaut nach nurauf den Lohn bezieht. 

Vgl. Art. 656a ff. OR. 


Art. 6OR. 

BSK OR I-Bucher, Art. 6 N12; Gauch/Schluep/Schmid, N453 ff.; Koller, 

§7N103 ff., insbesondere N107; Schwenzer, N28.37 f., wobei in den beiden 

letztgenannten Literaturstellen jeweils davon ausgegangen wird, im Rahmen von 

Art. 6ORhandle es sich um eine gesetzlich geschaffene «Annahmefiktion». 


293


294 

dem Arbeitnehmer frei, die Offerte für die Ausrichtung einer echten Gratifikation 

ganz oder teilweise abzulehnen. Gemäss Art. 6ORhätte er dies innert angemessener 

Frist zu tun. Eine allenfalls schon empfangene Gratifikationsleistung 

oder eine Gratifikation, welche z.B. vor Eintreffen der Erklärung des Arbeitnehmers, 

er nehme die echte Gratifikation nicht an, vom Arbeitgeber schon 

versandt oder überwiesen wurde und nach Empfang der Ablehnungserklärung 

durch den Arbeitnehmer eintrifft, wäre zu erstatten. Sie wäre in diesem Fall 

rechtsgrundlos. 

(e) Die echte Gratifikation alsfaktisch nichtoder kaum verhandelbareLeistung 

652 Die echte Gratifikation wurde soeben als vertragliche Leistung dargestellt, die 

dem schuldrechtlichen Muster von Offerte und Akzept folgt. Insbesondere bei 

bestehenden Arbeitsverhältnissen geht die konkrete Offerte für eine echte Gratifikation 

inder Praxis (fast) ausschliesslich vomArbeitgeber aus. 

653 Nach der Mitteilung, es werde eine echte Gratifikation ausgerichtet, wäre es 

denkbar, dass der Arbeitnehmer sich für das eröffnete Angebot einer freiwilligen 

Gratifikation bedankt und sich gleichzeitig bemüht, ingeeigneter Weise zu 

erkennen zu geben, dass die echte Gratifikation seine Erwartungen nicht vollends 

erfüllt. Der Arbeitnehmer könnte somit bestrebt sein, den Arbeitgeber zu 

einer Aufbesserung der echten Gratifikation zuanimieren bzw. die infrage stehende, 

echte Gratifikation zum Verhandlungsgegenstand zu machen. Zwar gibt 

es Arbeitgeber, die sich bei ihren Arbeitnehmern erkundigen –z.B. imRahmen 

eines Mitarbeitergesprächs, anlässlich dessen die echte Gratifikation kommuniziert 

wird, oder zueinem späteren Zeitpunkt –, ob die echte Gratifikation etwaige 

Erwartungen zuerfüllen vermochte und als angemessen, fair oder als grosszügig 

eingestuft wurde. Dennoch dürfte es in der Rechtswirklichkeit nur selten 

der Fall sein, dass ein Arbeitgeber auf den Betrag einer echten Gratifikation zurückkommt. 

Denn schon die Andeutung eines Arbeitnehmers, er hätte sich im 

Falle der Gewährung einer echten Gratifikation einen höheren Betrag oder andere 

Erfüllungsmodalitäten erhofft, dürfte rasch als ungebührlich und eventuell 

sogar als Zeichen des Undanks gewertet werden. Obwohl somit die echte Gratifikation 

als vertragliche Leistung zuqualifizieren ist, zeichnet sie sich in der 

Rechtswirklichkeit dadurch aus, dass sie als Verhandlungsgegenstand häufig 

nicht infrage kommt. Die echte Gratifikation erweist sich daher faktisch, wenn 

auch rechtlich nicht inzwingender Weise, als eine vom Arbeitgeber einseitig 

festgelegte Leistung. 

(f) Die Ausrichtungsmodalitätender echten Gratifikation 

654 Entschliesst sich der Arbeitgeber dazu, eine freiwillige Gratifikation zu gewähren, 

entspricht esmangels näherer gesetzlicher Regelung einem prinzipiell nicht


zu beanstandenden Schluss amaiore adminus, dass es dem Arbeitgeber auch 

freisteht, die Höhe sowie die weiteren Modalitäten der Ausrichtung der Gratifikation 

festzulegen. 1126 Die Ausrichtungsmodalitäten betreffen insbesondere das 

oder die Zahlungsmittel für die Gratifikation sowie den oder die Zeitpunkte der 

effektiven Ausrichtung. 

655 Bei der Abwicklung der Ausrichtung einer einzelnen, echten Gratifikation bei 

fortdauerndem Arbeitsverhältnis entstehen meist keine Probleme. Zum einen, 

weil die entsprechende Mitteilung des Arbeitgebers in der Regel alle essenziellen 

Aspekte der Ausrichtung der freiwilligen Gratifikationsleistung enthält. 

Zum anderen, weil es selten vorkommen dürfte, dass der Arbeitnehmer die Gratifikation 

ablehnt. 1127 Der Arbeitgeber wird die Bekanntgabe seines Entschlusses, 

eine echte Gratifikation auszurichten, ferner meist mit der sofortigen Erfüllung 

verbinden 1128 oder aber die Art bzw. Höhe und den inKürze sich einstellenden 

Zeitpunkt der Ausrichtung bekannt geben. Bei einer bargeldlosen Zahlung 

der Gratifikation wird dabei der entsprechende Gratifikationsbetrag häufig 

der Einfachheit halber mit der nächsten ordentlichen Lohnzahlung überwiesen. 

Richtet der Arbeitgeber indessen eine Naturalgratifikation aus, hat der Arbeitgeber 

dem Arbeitnehmer mitzuteilen, wie die Naturalgratifikation ausgerichtet 

wird. Werden als Naturalgratifikation z.B. Aktien, Partizipations- oder Genussscheine 

des Unternehmens oder einer Konzerngesellschaft zu (unbelastetem) 

Eigentum gewährt, hätte der Arbeitgeber etwa die Anzahl zubeziffern und mitzuteilen, 

wie diese Anteile vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer (zu Eigentum) 

übertragen werden. 1129 

656 ImGesetz findet sich keine Regelung für die Fälligkeit der echten Gratifikation. 

1130 In der Literatur wird die Frage der Fälligkeit einer echten Gratifikation 

1126 

1127 

1128 

1129 

1130 

Vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 322d N3;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d 

N4;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N7a.E. 

Das ganze oder teilweise Ablehnen einer echten Gratifikation durch einen oder mehrere 

Arbeitnehmer ohne exponierte Führungsfunktion wäre als untypisch zu werten. Das 

Ablehnen einer Gratifikation dürfte –mangels anderer erklärender Umstände (z.B. auf 

Druck aus dem Unternehmen oder der Öffentlichkeit wegen der Höhe und/oder den 

Umständen der Ausrichtung) –wohl dahingehend zuverstehen sein, dass der oder diese 

Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ein kontextabhängiges Zeichen setzen 

wollen. 

Der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vertreter könnte dem Arbeitnehmer einen 

Umschlag mit einer Gratifikation inbar übergeben, was –wenn die Gratifikation zu 

Weihnachten ausgerichtet wird –zuweilen als «Weihnachtscouvert» bezeichnet wird. 

Z.B. mittels Einbuchen auf einem vom Arbeitnehmer zubezeichnenden Wertschriftendepot 

bei einer Bank oder einem Effektenhändler oder indem der Arbeitgeber erklärt, 

er halte die unbelasteten Aktien treuhänderisch ineinem eigenen Wertschriftendepot 

zur freien Verfügung des Arbeitnehmers. 

Gleiches gilt für eine vereinbarte oder unechte Gratifikation sowie eine fixe, bestimmte 

oder bestimmbare Gratifikation. 

295


296 

meist nicht näher behandelt. 1131 Enthält die Mitteilung des Arbeitgebers keine 

Erklärung bezüglich des Zeitpunkts der Zahlung einer echten Gratifikation, 

wird die Gratifikation beim «bestimmten Anlass» fällig, welcher vom Gesetz 

als Anlass für die Gratifikation erwähnt wird. Erwähnt der Arbeitgeber keinen 

«bestimmten Anlass» und ist ein solcher auch den Umständen nach nicht eindeutig 

zu erkennen, wird die echte Gratifikation grundsätzlich sofort fällig. 1132 

Die Leistung der echten Gratifikation mit der nächsten ordentlichen (Monats-) 

Lohnzahlung dürfte allerdings nicht zubeanstanden sein. Eine Analogie zu 

Art. 323 Abs.1OR dürfte sich vertreten lassen, selbst wenn eine direkte Anwendung 

der Fälligkeitsregel für den (Fix- oder Grund-)Lohn bei strenger Auslegung 

ausser Betracht fallen müsste, da die echte Gratifikation nicht Lohn 1133 

ist. 

657 Eine nähere Betrachtung erfordern diejenigen Fallkonstellationen, in denen der 

Arbeitgeber den Entschluss zur Ausrichtung einer echten Gratifikation und deren 

Höhe dem Arbeitnehmer mitteilt und gleichzeitig mit Abgabe dieser Willenserklärung 

den Arbeitnehmer davon inKenntnis setzt, die echte Gratifikation 

werde erst zu einem bestimmten, späteren Zeitpunkt effektiv geleistet. 1134 Eine 

solche Mitteilung des Arbeitgebers dürfte meist so zu verstehen sein, dass damit 

im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung, eswerde eine echte Gratifikation ausgerichtet, 

ein Anspruch auf diese Gratifikation entsteht, jedoch (nur) die Fälligkeit 

aufgeschoben wird. Ausgehend von der Überlegung, dass der Arbeitgeber 

bei einer echten Gratifikation auch die Modalitäten der Ausrichtung festlegen 

kann und darf –weil der Arbeitgeber ja eine «freiwillige» Leistung erbringt, auf 

welche der Arbeitnehmer bis zur Mitteilung der Ausrichtung (noch) keinen Anspruch 

hatte, und essich bei Art. 322d OR überdies um eine dispositive Bestimmung 

handelt –,erscheint esgrundsätzlich richtig, dem Arbeitgeber bei der 

echten Gratifikation auch die Befugnis einzuräumen, den Fälligkeitszeitpunkt 

aufzuschieben. 1135 Der Arbeitgeber hat dabei nach der Rechtsprechung 

1131 

1132 

1133 

1134 

1135 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N10; Stofer, S.236; ZH-Komm.-Staehelin, 

Art. 322d N7und N16; Brand/Dürr etal., Art. 322d N25, wo ausgeführt wird, die 

echte Gratifikation werde mit dem Versprechen der Leistung fällig, sofern der Arbeitgeber, 

in seinem Belieben, keinen anderen Zeitpunkt bestimmt. 

Art. 75 OR. 

Vgl. auch BGE 136 III 313 (E. 2.4, 321). Indiesem Entscheid hielt das Bundesgericht 

zudem fest (a.a.O., E. 2.4, 321), dass der Verzug des Arbeitgebers bei der Zahlung einer 

Gratifikation den Arbeitnehmer nicht berechtigt, die Arbeitsleistung gestützt auf 

eine analoge Anwendung von Art. 82 OR zurückzuhalten; vgl. dazu auch René Hirsi- 

ger, in: AJP2010, S. 1136–1139, Ziff. III.5. 

Eine solche Mitte Dezember 2009 abgegebene Erklärung eines Arbeitgebers könnte 

beispielsweise wie folgt lauten: «Wir freuen uns, Ihnen für das Jahr 2009 eine Gratifikation 

in Höhe von CHF 5000.- ausrichten zu können. Die Gratifikation wird zusammen 

mit demLohn für den Monat April 2010 ausbezahlt.» 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N7sowie N16.


des Bundesgerichts aber die Schranken des Persönlichkeitsschutzes gemäss 

Art. 27 ZGB zubeachten. 1136 

658 Steht der Arbeitnehmer imZeitpunkt der vom Arbeitgeber einseitig aufgeschobenen 

Fälligkeit einer echten Gratifikation weiterhin in einem ungekündigten 

Arbeitsverhältnis, ergeben sich regelmässig keine weiteren Probleme. Der Arbeitgeber 

hat die echte Gratifikation zum von ihm einseitig festgesetzten Zeitpunkt 

auszurichten.Erfüllt der Arbeitgeber diese Schuld nicht fristgerecht, gerät 

er in Schuldnerverzug, und essind abdem ersten Tag nach Fälligkeit Verzugszinsen 

geschuldet. 1137 Einer Mahnung gemäss Art. 102 Abs.1OR durch den 

Arbeitnehmer bedarf es nicht, da der Arbeitgeber den Fälligkeitszeitpunkt einseitig 

festgelegthat. Es rechtfertigt sich,indieser Konstellation, von einem Verfalltag 

auszugehen. 1138 Der Umstand, dass die Gratifikation freiwillig geleistet 

wird, steht dem nicht entgegen, da mit der Abgabe des Gratifikationsversprechens 

der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die freiwillige Gratifikation erwirbt. 

659 Obschon das Gesetz keine Regeln für eine aufgeschobene Fälligkeit einer echten 

Gratifikation enthält, wird die echte Gratifikation auch dann zum vom Arbeitgeber 

einseitig angekündigten Zeitpunkt fällig, wenn der Arbeitsvertrag 

nach Abgabe der Erklärung des Arbeitgebers, eine echte Gratifikation auszurichten, 

von der einen oder anderen Partei ordentlich gekündigt wird und der 

aufgeschobeneFälligkeitszeitpunkt vor Ablauf derKündigungsfrist liegt. 1139 Für 

den Fall, dass der angekündigte Fälligkeitszeitpunkt auf ein Datum nach Ablauf 

der Kündigungsfrist fällt, greift die zweiseitig zwingende Regel inArt. 339 

Abs.1OR. Nach dieser Bestimmung werden bei Beendigung des Arbeitsvertrags 

1140 alle Forderungen fällig. Eine echte Gratifikation wird davon erfasst. 

1136 

1137 

1138 

1139 

1140 

Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.1; Entscheid 

des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1, wobei sich in den angeführten 

Entscheiden des Bundesgerichts indes keine spezifische Bezugnahme auf 

eine freiwillige oder echte Gratifikation findet. Eswird jeweils nur von der «Gratifikation» 

gesprochen. 

Art. 104 Abs. 1OR, wonach der Verzug des Schuldners mit Ablauf des Verfalltags 

eintritt. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 30. November 2004, 4C.241/2004, E. 4.1; BSK 

OR I-Wiegand, Art. 102 N10 mit Hinweis auf BGE 116 II 441 (E. 2a, 443); 

Gauch/Schluep/Emmenegger, N2711 ff.; Koller, §55N 28 ff.; Schwenzer, 

N65.10 ff. Fraglich ist allerdings, ob ein Arbeitnehmer, wenn ervon dieser Rechtslage 

Kenntnis hat, auch Verzugszins einfordern würde, wenn das Arbeitsverhältnis nicht 

gekündigt ist. Eine solche Forderung wäre dem Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber wohl nicht zuträglich. 

Im Anschluss an das Beispiel inFn. 1134 könnte der Arbeitgeber oder der Arbeitneh- 

mer den Arbeitsvertrag im Februar 2010 z.B. per Ende Mai 2010 ordentlich kündigen. 

So die französische Version von Art. 339 Abs. 1OR(«à la fin ducontrat, […]»); anders 

die deutsche und die italienische Fassung von Art. 339 Abs. 1OR, wonach die 

297


298 

Unter Vorbehalt einer zulässigen, anderen Abrede imZusammenhang mit der 

Kündigung, wird der vom Arbeitgeber einseitig festgelegte Fälligkeitszeitpunkt 

aufdas Ende derKündigungsfrist vorverschoben. 

660 Kritischer ist die Situation dann, wenn der Arbeitgeber nebst der aufgeschobenen 

Fälligkeit 1141 auch zusätzliche Bedingungen für die Ausrichtung der echten 

Gratifikation aufstellt, die nicht zu den Ausrichtungsmodalitäten zu zählen sind, 

sondern den Rechtsanspruch auf die freiwillige Gratifikation betreffen. Der Arbeitgeber 

könnte etwa erklären, der Anspruch des Arbeitnehmers auf die echte 

Gratifikation entstehe erst, wenn der Arbeitnehmer imkünftigen Zeitpunkt, in 

welchem die Gratifikation ausbezahlt werden soll, noch für den Arbeitgeber tätig 

sei oder gar ineinem ungekündigtem Arbeitsverhältnis stehen müsse. Zusätzliche 

Schwierigkeiten können sich auch dann ergeben, wenn nach der anspruchsbegründenden 

Mitteilung, es werde eine echte Gratifikation mit einseitig 

vom Arbeitgeber aufgeschobenem Auszahlungszeitpunkt ausgerichtet, andere 

Ereignisse bekannt werden oder eintreten, die wertungsmässig geeignet sind, 

auf die Ausrichtung der echten Gratifikation Einfluss auszuüben. Auf diese 

Problemfelder soll nachfolgend eingegangen werden, umeinen Vergleich mit 

der «vereinbarten» oder «unechten» Gratifikation sowie der Sondervergütung 

mitLohncharakterzuerleichtern. 1142 

2. Dievereinbarte oder unechte Gratifikation 

(a) Der Begriff derunechten Gratifikation 

661 Von einer vereinbarten oder unechten Gratifikation wird dann gesprochen, 

wenn der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer (im Voraus) übereingekommen 

sind, dass der Arbeitgeber anlässlich eines in der Zukunft liegenden Zeitpunkts 

eine Gratifikation ausrichten wird. Der Arbeitgeber ist damit verpflichtet, eine 

Gratifikation zuentrichten. ImGegensatz zur echten Gratifikation besteht folglich 

keine (echte) «Freiwilligkeit» mehr. Weiter zeichnet sich die vereinbarte 

oder unechte Gratifikation nach wohl vorherrschender Begriffsbestimmung dadurch 

aus, dass der Arbeitgeber zwar eine Gratifikation ausrichten muss, in der 

Bemessung der Höhe, beim Festlegen des Zahlungsmittels und der Fälligkeit 

1141 

1142 

Fälligkeit aller Forderung «mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses […]» bzw. von 

«con la fine del rapporto di lavoro, […]» eintritt. 

Nach allgemeiner Definition bedeutet «Fälligkeit» aus Sicht des Gläubigers, dass er 

einen bestehenden Rechtsanspruch imbzw. abdem Zeitpunkt der Fälligkeit vom 

Schuldner die Leistung verlangen und allenfalls einklagen kann und darf, falls der 

Schuldner trotz Aufforderung nicht leistet. Vgl. Addorisio de Feo, N3ff.; BSK OR I- 

Leu, Art. 75 N4;Gauch/Schluep/Emmenegger, N2156 ff.; Koller, §39N1und N7; 


Vgl. dazu unten Rz. 675 ff.


der unechten Gratifikation indessen grundsätzlich frei bleibt. 1143 Bei der vereinbarten 

oder unechten Gratifikation liegt daher nicht mehr als eine Grundsatzvereinbarung 

vor, deren Konkretisierung allein dem Arbeitgeber anheimgestellt 

ist. Aus schuldrechtlicher Sicht ist die unechte Gratifikation damit zwar eine 

grundsätzlich klagbare Verpflichtung, die allerdings mangels näherer Bestimmung 

in dergerichtlichen Durchsetzung Schwierigkeiten bereiten kann. 

662 Die Bezeichnung der dargestellten Art von Gratifikation als «vereinbarte» oder 

«unechte» Gratifikation ist begrifflich nicht unrichtig. Sie ist aber insofern unpräzise 

bzw. nicht hinreichend, weil sich daraus noch kein vollständiges Bild 

der unechten Gratifikation ergibt. Denn der Begriff der «vereinbarten Gratifikation» 

könnte nahelegen, dass die vereinbarte Gratifikation in allen essenziellen 

Elementen, also z.B. auch bezüglich desZahlungsmittels, der Höheund der Fälligkeit, 

festgelegt ist. Gerade dies ist gemäss dem wohl vorherrschenden Begriffsverständnis 

der vereinbarten oder unechten Gratifikation aber nicht der 

Fall. 1144 

663 ImGesetzestext von Art. 322d Abs.1OR wird die unechte Gratifikation nicht 

direktangesprochen. Es handelt sich beider unechten Gratifikation umeineUnterart 

einer Sondervergütung, die eine Zwischenstufe zwischen einer freiwilligen 

oder echten Gratifikation und einer inallen essenziellen Elementen festgelegten 

Gratifikation darstellt. Eine Gratifikation, deren essenzielle Elemente von 

den Parteien (ausgehandelt und) vereinbart wurden, könnte als fixe oder garantierte 

Gratifikation bezeichnet werden. Obwohl die vereinbarte oder unechte 

Gratifikation vom Gesetz nicht direkt angesprochen wird, wird die Zulässigkeit 

der Vereinbarung einer unechten Gratifikation zuRecht nicht infrage gestellt. 

Wenn es zulässig ist, dass der Arbeitgeber eine echte Gratifikation ausrichtet, 

welche imGrundsatz und der Höhe vollumfänglich von seinem Ermessen abhängt, 

ist esein Gebot der Logik, dass es auch zulässig sein muss, dass der Arbeitgeber 

sich verpflichten kann,eineunechte Gratifikation auszurichten. 

1143 

1144 

BSK OR I-Portmann, Art. 322d N12; Senti, Abgrenzung, S. 676; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322d N2;ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N9und N14. 

In rechtlich und begrifflich unklarer Weise sprechen Brand/Dürr et al., Art. 322d N4, 

davon, dass eine unechte Gratifikation infolge der Parteivereinbarung zu einem Lohnbestandteil 

werde. Duc/Subilia, Art. 322d N6 sowie N9,halten die «gratification 

obligatoire» oder die «fausse gratification» immer für einen Lohnbestandteil, weil sie 

zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Dieser Auffassung kann indieser Allgemeinheit 

nicht beigepflichtet werden. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d N5, 

dürften unter den Begriff der «gratification obligatoire» sowohl die Gratifikation, welche 

nur dem Prinzip nach geschuldet ist, als auch die vollständig bestimmte Gratifikation 

subsumieren. 

299


(b) KeineVermutungder Einmaligkeit einer unechten Gratifikation 

664 Gleich wie eine freiwillige oder echte Gratifikation kann eine vereinbarte oder 

unechte Gratifikation einmalig sein oder aber im Verlauf von mehreren Jahren 

mehrmals gewährt werden. 1145 Insofern kann auch bei der unechten Gratifikation 

gesagt werden, dass keine Vermutung der Einmaligkeit besteht. Im Gegensatz 

zur echten Gratifikation kann ein Arbeitsvertrag allerdings auch eine Klausel 

enthalten, die dem Arbeitnehmer eine wiederholte unechte Gratifikation zusichert. 

Unter Vorbehalt einer Vertragsänderung stellt sich in einer solchen 

Konstellation dieFrageder Einmaligkeit derunechten Gratifikation nichtmehr. 

665 Gleich wie bei der echten Gratifikation können auch bei der unechten Gratifikation 

die Zeitabstände zwischen der Ausrichtung einer einzelnen unechten Gratifikation 

regelmässig oder unregelmässig sein und, je nach Konstellation, einer 

zeitlichen und/odersachlichen Gesetzmässigkeit folgen. 

(c) Potenziell marginalerUnterschied zwischen derechtenund unechten 

Gratifikation 

666 Wenn der Arbeitsvertrag vorsieht, dass der Arbeitgeber eine unechte Gratifikation 

ausrichten muss, der Arbeitgeber aber dennoch frei bleibt, sowohl das Zahlungsmittel, 

die Höhe als auch die Fälligkeit festzulegen, ist unschwer zuerkennen, 

dass eine solche Vereinbarung für den Arbeitnehmer unter Umständen 

nur von beschränktem wirtschaftlichem Wert ist. Sofern keine weiteren vertraglichen 

Kriterien vorliegen, denen der Arbeitgeber bei der Bemessung derunechten 

Gratifikation für eine korrekte Erfüllung der Gratifikationsvereinbarung Beachtung 

schenken muss, kann der Unterschied zwischen einer echten und einer 

unechten Gratifikation für den Arbeitnehmer gegen null streben. Denn der Arbeitgeber 

könnte durch Zahlung der kleinsten denkbaren Geldeinheit oder mit 

einem höheren Betrag, welcher dennoch nur als symbolisch betrachtet werden 

kann, informeller Hinsicht seiner Pflicht zur Zahlung der unechten Gratifikation 

vollumfänglich nachkommen. 1146 In materieller und wirtschaftlicher Hinsicht 

könnte eine dergestalt erfüllte vereinbarte Gratifikation als entwertet betrachtet 

werden. Sie könnte vom Arbeitnehmer zudem als verletzend empfunden werden, 

falls der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein Vorgehen nicht mit einer 

sachlichen, objektiv nachvollziehbaren Begründung erklären kann (und auch 

erklärt). 

1145 

1146 

300 

Senti, Abgrenzung, S. 676. 

Cramer, N16; Delbrück, S.15; Egli, S.6;vgl. auch BSK OR I-Portmann, Art. 322d 

N13; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N14. Allenfalls wäre jedoch eine Missachtung 

des Gleichbehandlungsgebots bzw. des Diskriminierungsverbots sowie unter Umständen 

eine Persönlichkeitsverletzung zu prüfen.


(d) Informationsanspruchdes Arbeitnehmers beider unechten Gratifikation 

667 Obwohl dies in der Lehre und Rechtsprechung nicht explizit angesprochen 

wird, ist dem Arbeitnehmer bei Vorliegen einer vereinbarten Gratifikation ein 

diesbezüglicher Informationsanspruch einzuräumen. Zwar obliegt dem Arbeitgeber 

keine eigenständige Informationspflicht in dem Sinne, dass der Arbeitgeber 

aus eigenem Antrieb nähere Auskünfte zur Bemessung bzw. zu einem 

wertmässigen Wegfall der vereinbarten Gratifikation erteilen muss. Spätestens 

auf Nachfrage des Arbeitnehmers hin lebt indessen eine diesbezügliche Informationspflichtauf. 

668 Ihre Grundlage findet diese Informationspflicht –imSinne einer positiven Nebenleistungspflicht 

1147 –unmittelbar in der Vereinbarung zur unechten Gratifikation. 

1148 Dieser Informationspflicht kann sich der Arbeitgeber nicht durch einen 

(repetitiven) Hinweis auf den Charakter oder das Wesen der vereinbarten 

Gratifikation entziehen, die ja insbesondere die Bemessung der Höhe dem Arbeitgeber 

überlässt. Der Arbeitnehmer hat –unter Wahrung der Geheimhaltungsinteressen 

des Arbeitgebers und der anderen Arbeitnehmer –einen Anspruch 

darauf zuerfahren, von welchen Überlegungen sich der Arbeitgeber leiten 

liess und ob diese Informationen auch zutreffend sind. 1149 

(e) Die Ausrichtungder unechten Gratifikationnach billigem Ermessen 

669 Umzuverhindern, dass der theoretisch klare, im beurteilten, praktischen Ergebnis 

aber dennoch dem Willen des Arbeitgebers überlassene Unterschied 

zwischen einer echten und einer unechten Gratifikation sich nicht im Übermass 

verwischt, wird in der Literatur verlangt, dass der Arbeitgeber bei der Bemessung 

der unechten Gratifikation nicht willkürlich vorgeht. Insbesondere wird 

ausgeführt, der Arbeitgeber habe die Bemessung der Höhe der unechten Grati- 

1147 

1148 

1149 

ZumBegriff der Neben(leistungs)pflicht vgl. oben Fn. 425 und 426. 

Subsidiär könnte der Informationsanspruch allenfalls auch auf die allgemeine Fürsorgepflicht 

gemäss Art. 328 OR sowie Art. 330b Abs. 1lit. dORabgestützt werden, 

selbst wenn die letztere Bestimmung nur vom «Lohn und allfälligen Lohnzuschlägen» 

spricht. Einschränkend BSK OR I-Portmann, Art. 330b N15, wonach zwar bedingte 

oder unbedingte Sondervergütungen von Art. 330b Abs. 1lit. dORerfasst werden, die 

weder dem Grundsatz noch der Höhe nach vom Ermessen des Arbeitgebers abhängen. 

«Gratifikationen» sollenaber nicht darunter fallen. 

Dieses Informationsrecht erscheint mittels Leistungsklage (vgl. Art. 84 ZPO) als 

selbstständig einklagbar; sei es als reine Informationsklage, mit welcher der Arbeitgeber 

zur Auskunftserteilung verpflichtet werden soll, oder sei es im Rahmen einer Stufenklage 

bzw. einer vorerst unbezifferten Forderungsklage (vgl. Art. 85 ZPO). Für Aktiengesellschaften 

vgl. zudem Art. 697h OR. 

301


302 

fikation nach billigem Ermessen vorzunehmen. 1150 Dieser Ansatz dürfte wesentlich 

von §315 Abs.1desdeutschen BGB beeinflusst worden sein. 1151 

670 Ein anderer, indes verwandter Ansatz kann auch Art. 2 Abs.1ZGB i.V.m. 

Art. 4ZGB abgeleitet werden. InAnlehnung anArt. 4ZGB, worin dem Richter 

aufgegeben wird, einen Ermessensentscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen, 

kann unter billiger Ermessensausübung ein deduktiver Gedankengang verstanden 

werden, in dessen Rahmen die verschiedenen, sich ganz oder teilweise 

widerstrebenden Interessen der Parteien zu ermitteln und unter Berücksichtigung 

aller massgeblichen Umstände in objektiver, d.h. sachlich begründeter 

Weise, gegeneinander abgewogen werden. 1152 Ziel muss es sein, ein möglichst 

ausgewogenes, nachvollziehbares und letztlich einleuchtendes Ergebnis zu erreichen. 

Willkürliches Vorgehen bzw. eine Entscheidung nach «Lust und Laune» 

ist ausgeschlossen. Diese, vom Richter zu beachtenden, grundlegenden 

Leitlinien können im Rahmen von Art. 2Abs. 1ZGB auch auf den Arbeitgeber 

übertragen werden. Selbst wenn somit eine explizite vertragliche Vereinbarung 

vorliegen würde, welche dem Arbeitgeber bei einer unechten Gratifikation eine 

Vorgehensweise nach freiem Belieben explizit zuerkennen würde, 1153 könnte eine 

solche Vereinbarung –ohne einschränkende Leitlinien –imKern als widersprüchlich 

und als Verstoss gegen die schonende Rechtsausübung 1154 als Teilaspekt 

des Grundsatzes von Treu und Glauben bezeichnet werden. Eine andere 

Betrachtungsweise würde zum einen die vertragliche Grundsatzvereinbarung 

der Zahlung einer Gratifikation gänzlich aushöhlen; zum anderen würde auch 

dem Grundcharakter des Arbeitsverhältnisses, inwelchem beide Parteien auf 

1150 

1151 

1152 

1153 

1154 

BGE 136 III 313 (E. 2.3, 319); BSK OR I-Portmann, Art. 322d N13; Stofer, S.242 

m.H. auf BGE23I265 (E. 2;269 f.). 

Vgl. auch Cramer, N262 und N412; Schmid, S.186 f. 

§315 des deutschenBGB lautet wie folgt: 

« 1 Soll die Leistung durch einen der Vertragschliessenden bestimmt werden, so ist im 

Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. 

2 

Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. 

3 

Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung 

für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht 

sie nicht der Billigkeit, sowird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das 

Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.». 

BE-Komm.-Meier-Hayoz, Art. 4ZGB N11und N46ff. 

Eine entsprechende Vertragsklausel könnte etwa wie folgt lauten: «Der Arbeitgeber 

verpflichtet sich, eine Gratifikation auszurichten, behält sich jedoch ausdrücklich vor, 

deren Art und Höhe völlig frei festzulegen.». 

Vgl. BGE 132 III 115 (E. 2.2, 117 f.) betreffend eine missbräuchliche Kündigung eines 

Arbeitsvertrags; BGE 125 III 70 (E. 2b, 73 f.) betreffend eine missbräuchliche 

Kündigung eines Arbeitsvertrags; BGE118 II 157 (E. 4b/cc, 166 f.) betreffend eine 

missbräuchliche Kündigung eines Franchisevertrags, auf den Arbeitsrecht sinngemäss 

angewendet wurde.


die jeweiligen berechtigten Interessen der anderen Partei Rücksicht nehmen 

müssen, nicht mehr entsprochen. Diese berechtigten Interessen des Arbeitnehmers 

können auch finanzielle Aspekte zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber 

erfassen,die nurdem Grundsatz nach vereinbart worden sind. 1155 

(f) Die Ausrichtungsmodalitätender unechten Gratifikation 

671 Jenach Detaillierungsgrad der Vereinbarung, womit der Anspruch auf eine vereinbarte 

oder unechte Gratifikation begründet wird, können sich im Zusammenhang 

mit der Ausrichtung der unechten Gratifikation ähnliche Schwierigkeiten 

ergeben, welche zuweilen auch bei der echten Gratifikation zutage treten. 1156 

Bei der echten Gratifikation kann der Arbeitgeber aufgrund des Umstands, dass 

sie freiwillig ausgerichtet wird, die zeitliche und/oder sachliche Periodizität sowie 

dem Grundsatz nach auch die Modalitäten ihrer Ausrichtung bestimmen. Es 

fragt sich daher, ob dies auch bei einer vereinbarten oder unechten Gratifikation 

der Fall sein kann, wenn in der Parteivereinbarung eine Bezugnahme auf einen 

bestimmten Anlass fehlt und auch die Fälligkeit der vereinbarten Gratifikation 

nichtnäher geregelt wurde. DieFrageist zu verneinen. 

672 Fehlt in einer Abrede für eine unechte Gratifikation ein zeitlicher Bezug und 

bleibt eine Auslegung des Vertrags ohne schlüssiges Ergebnis, ist von einer 

planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrags oder einer Vertragslücke 1157 auszugehen. 

Diese planwidrige Unvollständigkeit muss in Anbetracht des Umstands, 

dass eine vereinbarte Gratifikation vorliegt, notwendigerweise ausgefüllt 

werden. Unter solchen Voraussetzungen wäre zuerst zu ermitteln, auf welcher 

Periodizität die unechte Gratifikation beruht. Falls sich die Parteien in diesem 

Punkt nicht einigen können, wäre im Streitfall imSinne des Ausfüllens einer 

Vertragslücke 1158 in erster Linie auf (zwingendes 1159 und) dispositives Gesetzes- 

1155 

1156 

1157 

1158 

Vgl. auch BSK ORI-Portmann, Art. 328 N47, sowie Geiser/Müller, N463, die aus 

der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR ableiten, der Arbeitgeber habe 

auch die vermögenswerten Interessen des Arbeitnehmers zu schützen. Einschränkend 

ist aber darauf hinzuweisen, dass diese Autoren die vermögensrechtliche Fürsorgepflicht 

des Arbeitgebers nach Art. 328 OR an den angeführten Stellen nicht auf die 

Gratifikation erstrecken. Sie beschränken diesen Aspekt der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 

im Wesentlichen auf korrekte und vollständige Auskünfte im Zusammenhang 

mit Sozial- und Versicherungsleistungen sowie den Schutz von dem Arbeitnehmer 

gehörenden Sachen am Arbeitsplatz. 


Zum Begriff der Vertragslücke vgl. statt mehrerer: BSK OR I-Wiegand, Art. 18 N57, 

N61und N65m.w.H. 

Gauch/Schluep/Schmid, N1248 ff. und insbesondere N1254; Koller, §10N1ff. und 

insbesondere N5ff.; Schwenzer, N34.01 ff. und insbesondere N34.05 f. 

303


304 

recht abzustellen. 1160 Dabei können zwei Bestimmungen inBetracht gezogen 

werden. Aus den inArt. 322d Abs.1OR beispielhaft genannten «bestimmten 

Anlässen» –Weihnachten und der Geschäftsabschluss –könnte abgeleitet werden, 

dass zur Lückenfüllung auf einen Einjahresrhythmus abzustellen ist. Eine 

andere Lösung könnte unter Bezugnahme auf die in Art. 322 Abs. 1ORverankerte 

Betriebs-, Orts- oder Branchenüblichkeit gefunden werden. Zubedenken 

ist allerdings, dass sich in den meisten Konstellationen kein Unterschied zu 

Art. 322d Abs.1OR ergeben wird, daGratifikationen inder Rechtswirklichkeit 

meist einem jährlichen Zeitmuster folgen. 

673 Der Nachweis einer Übung, welche von einem Einjahresrhythmus abweicht, 

wäre gemäss der allgemeinen Regel der Beweislastverteilung nach Art. 8ZGB 

derjenigen Partei aufzuerlegen, welche daraus für sich Rechte ableitet. Würde 

sich der Arbeitgeber etwa daraufberufen, inseinemBetrieb würdenur alle zwei 

Jahre eine unechte Gratifikation ausgerichtet, wäre vom Arbeitgeber zudem 

nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer von dieser betrieblichen Übung Kenntnis 

gehabt hat oder wenigstens hätte Kenntnis haben können. Die Rechtfertigung 

liegt darin, dass der Arbeitgeber die eigene betriebliche Übung sicher kennt 

und, bei Vorliegen eines schriftlichen Arbeitsvertrags, wohl meist den lückenhaften 

oder unklaren Arbeitsvertrag verfasst hat, was sich nach der Unklarheitsregel 

1161 zu seinen Ungunsten auswirken müsste. 

674 ImUnterschied zur echten Gratifikation wäre für die vereinbarte oder unechte 

Gratifikation auch davon auszugehen, dass dem Arbeitgeber das einseitige Festlegen 

des Fälligkeitszeitpunkts mangels Freiwilligkeit der Ausrichtung der Gratifikation 

nicht zugestanden werden kann. Die Gratifikation wird, sollte ein 

«bestimmter Anlass» vereinbart worden sein, grundsätzlich in diesem Zeitpunkt 

fällig. 1162 Wollte sich der Arbeitgeber demgegenüber auf einen späteren durch 

Betriebs-, Orts- oder Branchenüblichkeit begründeten Fälligkeitszeitpunkt berufen 

wollen, wäre er für das Bestehen dieser Übung wiederum beweispflichtig. 

Zudem hätte der Arbeitgeber auch zubeweisen, dass der Arbeitnehmer von dieser 

Betriebsübung Kenntnis hatte oderhätte Kenntnis haben können. 

1159 

1160 

1161 

1162 

Vgl. Koller, §10N6, welcher darauf hinweist, dass es sich bei zwingendem Recht um 

kein eigentliches Mittel zum Ausfüllen von Vertragslücken handelt, dazwingendes 

Recht auch ungeachtet einer Vertragslücke anzuwenden ist. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Januar 2006, 4C.376/2005, E. 3.2; vgl. auch 

BGE 115 II 484 (E. 4b, 488); zur Kontroverse, obeine Vertragslücke in erster Linie 

durch dispositives Gesetzesrecht oder, mangels Gewohnheitsrecht, aufgrund der hypothetischen 

Vertragswillen der Parteien bzw. gestützt auf Art.1Abs. 2ZGB zu füllen 

sei, vgl. BE-Komm.-Kramer, Art. 18 N230 ff.; BSK OR I-Bucher, Art. 2N8ff.; BSK 

OR I-Wiegand, Art. 18 N70ff.; Gauch/Schluep/Schmid, N1264 f. 

Zur Unklarheitsregel vgl. auch oben Rz. 481 und Fn. 846 mit weiteren Nachweisen. 

Art. 75 OR; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N10; Brand/Dürr et 

al., Art. 322d N26; Stofer, S.236; ZH-Komm.-Staehelin, Art.322d N16.


3. Dievollständig bestimmteund dieobjektiv bedingteGratifikation 

(«Sondervergütungmit Lohncharakter») 

675 Aufgrund des Gesetzestexts von Art. 322d OR steht esden Parteien frei, nebst 

oder zusätzlich zum (fixen und variablen) Lohn nach Art. 322–322c OR eine 

Gratifikation zuverabreden. Als Folge der Abschluss- und Inhaltsfreiheit als 

Teilaspekten der Vertragsfreiheit, die wegen der dispositiven Natur von 

Art. 322d OR vom Gesetzgeber nicht (explizit) eingeschränkt wurden, können 

und dürfen die Parteien eine (einmalige oder eine mehrmals) auszurichtende 

Gratifikation imDetail regeln. Sofern zum einen der Inhalt der Gratifikationsabrede 

nicht widerrechtlich ist 1163 oder gegen die guten Sitten verstösst und damit 

gemäss Art. 20 Abs.1und Abs.2OR als ganz oder teilweise nichtig beurteilt 

werden müsste und zudem keine Willensmängel vorliegen, 1164 greift der 

Grundsatz, dass Verträge zuhalten sind (pacta sunt servanda). Die wesentlichen 

Modalitäten, welche die Parteien bei einer (vollständig) bestimmten Gratifikationsabrede 

1165 zu regeln haben, betreffen die Periodizität –d.h. die einmalige 

oder mehrmalige Ausrichtung in regelmässigen oder unregelmässigen Zeitabständen 

imRahmen des Arbeitsverhältnisses –, das oder die Zahlungsmittel, 

die Höhe der Gratifikation unter Berücksichtigung des gewählten Zahlungsmittels, 

den bestimmten Anlass bzw. die Fälligkeit sowie, insbesondere beim unbefristeten 

Arbeitsvertrag, das Schicksal der Gratifikation bei Beendigung des Arbeitsvertrags. 

1166 

1163 

Wobei im vorliegenden Kontext eine Verletzung der Persönlichkeit gemäss Art. 27 ff. 

ZGB i.V.m. Art. 328 OR im Vordergrund steht. 

1164 

Sei dies eine Übervorteilung (Art.21OR), ein wesentlicher Irrtum (Art. 23ff. OR), 

eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) oder ein Fall der gegründeten Furcht (Art. 

29 f. OR). 

1165 

BSK OR I-Portmann, Überschrift vor Art. 322d N16, spricht bei Sondervergütungen, 

die sowohl dem Grundsatz wie auch der Höhe nach vertraglich bestimmt oder bestimmbar 

sind, von «Sondervergütung mit Lohncharakter». 

1166 

Eine solche, vor Stellenantritt abgeschlossene Klausel könnte etwa wie folgt lauten: 

«Unter der Voraussetzung des Bestehens der Probezeit verpflichtet sich die Arbeitgeberin, 

zusätzlich zum Lohn, alle zwei Kalenderjahre eine Gratifikation auszurichten. 

Für eine volle Zweijahresperiode besteht sie aus einer Zahlung von CHF 12000.- (ohne 

Teuerungsausgleich) sowie zusätzlich 24 frei verfügbaren Namenaktien des Arbeitgebers. 

Sie wird, pro rata, erstmals Ende des laufenden Kalenderjahres ausgerichtet. 

Die Geldzahlung erfolgt zusammen mit dem Dezemberlohn unmittelbar vor Ablauf 

der Zweijahresperiode. Die Übertragung der Namenaktien erfolgt per 31. Dezember 

unmittelbar vor Ablauf der Zweijahresperiode mittels Transfer auf ein vom Arbeitnehmer 

zu bezeichnendes, auf seinen Namen lautendes Depot bei einer Schweizer 

Bank. 

Wird der Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer (1) ordentlich gekündigt, ohne dass der 

Arbeitgeber ihm dazu wegen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung begründeten 

305


676 Verschiedentlich enthalten Gratifikationsvereinbarungen spezifische Abreden, 

welche –allenfalls erst nach Auslegung der entsprechenden Vereinbarung gemäss 

Vertrauensprinzip –als (echte) suspensive (Anspruchs-)Bedingung(en) für 

die Gratifikation zu verstehen sind. 1167 Ebenfalls möglich ist es, dass sich in derselben 

Gratifikationsvereinbarung neben suspensiven 1168 auch resolutive 1169 Bedingungen 

finden. Enthält eine Gratifikationsvereinbarung sowohl suspensive 

als auch resolutive Bedingungen, können –der Logik folgend –die resolutiven 

Bedingungen i.d.R. erst dann zur Anwendung kommen, wenn die suspensiven 

Bedingungen erfüllt sind. Da ohne gesetzliche Einschränkung jede Forderung 

1170 unter eine oder mehrere Bedingungen gestellt werden kann, ist esmöglich, 

den Anspruch auf eine Gratifikation ansich einer oder mehreren Bedingungen 

zu unterstellen. 1171 Gleiches gilt für die Höhe sowie die weiteren Modalitäten 

einer Gratifikation. 

1167 

1168 

1169 

1170 

1171 

306 

Anlass gegeben hat, oder (2) zuUnrecht aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst, besteht 

kein pro rata-Anspruch. 

Wird der Arbeitsvertrag vom Arbeitgeber (1) ordentlich gekündigt, ohne dass der Arbeitnehmer 

ihm dazu wegen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung begründeten 

Anlass gegeben hat, oder (2) zu Unrecht fristlos aufgelöst, besteht ein pro rata- 

Anspruch. 

Präzisierend ist festzuhalten, dass ein pro rata-Anspruch auch dann besteht, wenn die 

eine oder die andere Partei den Arbeitsvertrag in zulässiger Weise kündigt, weil (1) eine 

mehr als sechs Monate dauernde gesundheitliche Beeinträchtigung des Arbeitnehmers 

vorliegt, die eine voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit von mehr als 

40 %einer Vollzeitstelle (40 Wochenstunden) nach sich zieht, oder weil (2) der Arbeitnehmer 

nach vollendetem sechzigsten Altersjahr in den Ruhestand (d.h. keine 

planmässige berufliche Tätigkeit imGesamtumfang mehr als 40 %einer Vollzeitstelle 

[40 Wochenstunden]) übertritt. 

Die Parteien verpflichten sich, diese Regelungen zum pro rata-Anspruch bei Kündigung 

in einer Aufhebungsvereinbarung sinngemäss zuberücksichtigen.» 

Zu den verschiedenen Arten von Bedingungen vgl. auch oben Rz. 264. 

D.h. aufschiebenden bzw. anspruchsbegründenden Bedingungen. 

D.h. auflösenden bzw. anspruchsaufhebenden Bedingungen. 

Zwar wird in den Art. 151 ff. OR von Bedingungen unterstellten Verträgen gesprochen. 

Unbestritten erscheint indessen, dass nicht nur ganze Verträge, sondern auch 

einzelne (Teil-)Forderungen im Rahmen eines Vertrags einer oder mehreren Bedingungen 

unterstellt werden können; vgl. Bucher, S. 506; Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3952; Koller, §77N1. 

Bestimmte Rechtsgeschäfte können gestützt auf Gesetzesnormen bzw. aufgrund ihrer 

gesetzlich skizzierten Rechtsnatur keiner oder nur bestimmten Arten von Bedingungen 

unterstellt werden. Sie sind generell –z.B. das Eingehen der Ehe oder der eingetragenen 

Partnerschaft –oder eingeschränkt bedingungsfeindlich –z.B. sind bei einem 

Grundstückskauf gemäss Art. 217 Abs. 1ORnur aufschiebende Bedingungen möglich; 

vgl. BGE 129 III 264 (E. 3.2.1, 267 f.); Entscheid des Bundesgerichts vom 

13. September 2004, 4C.25/2004, E. 3.1.3. Das von der Bedingungsfeindlichkeit eines 

Rechtsgeschäfts abzugrenzende Bedingungsverbot gemäss Art. 157 OR untersagt es,


677 Vorausgesetzt, dass die suspensiven Bedingungen erfüllbar sind, 1172 und ist in 

einem bestimmten Zeitpunkt noch unklar, ob sich eine Bedingung, einige von 

mehreren Bedingungen oder alle Bedingungen schon erfüllt haben, befindet 

sich der Anspruch auf eine Gratifikation (ganz oder teilweise) in der Schwebe. 

Zumeist sind bedingte Gratifikationsabreden soausgestaltet, dass der Anspruch 

auf die Gratifikation erst dann entsteht, wenn alle Bedingungen erfüllt wurden. 

Es liegen kumulative Anspruchsbedingungen vor. Möglich ist esindessen auch, 

dass der Anspruch auf eine Gratifikation imGrundsatz entsteht, wenn eine von 

zwei oder mehreren Bedingungen erfüllt worden sind. Es liegen alternative Bedingungen 

vor. 1173 Neben echten Bedingungen im Sinne von Voraussetzungen 

für das Aufleben des Anspruchs können sich weitere Abreden nur auf die Höhe, 

das oder die Zahlungsmittel oder die Fälligkeit der Gratifikation auswirken. 

Dabei handelt essich indessen nicht mehr umechte Bedingungen imSinne von 

Art. 151 ff. OR. Sie betreffen nicht mehr die Entstehung des Anspruchs an sich, 

sondern sind nur für die nähere Bestimmung der Gratifikation von Bedeutung. 

1174 

678 Handelt es sich bei den Bedingungen, die sich für die Entstehung des Gratifikationsanspruchs 

erfüllen müssen, umobjektive Bedingungen, deren Eintritt als 

Potestativbedingung nicht (oder zumindest nicht vollständig) dem Willen einer 

oder beider Parteien unterliegt, entsteht der Anspruch auf die Gratifikation, 

wenn das oder die unsicheren künftigen Ereignisse 1175 eingetroffen sind. Liegt 

die vertraglich vereinbarte Folge des Bedingungseintritts darin, dass eine Gratifikation 

nur dem Grundsatz nach geschuldet ist, liegt eine bedingte, vereinbarte 

oder unechte Gratifikation vor. Ist die Gratifikationsvereinbarung indessen so 

detailliert, dass sich nach Eintritt der Bedingungen auch die Höhe der Gratifikationsleistung 

–allenfalls unter Zuhilfenahme von weiteren ermittelbaren Tatsa- 

1172 

1173 

1174 

1175 

eine Bedingung in der Absicht aufzustellen, eine widerrechtliche oder unsittliche 

Handlung oder Unterlassung zu fördern. Vgl. auch BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151– 

157, N4ff. sowie Art. 157 N1; Bucher, S. 509 f.; Gauch/Schluep/Emmenegger, 

N3976 ff.; Koller, §77N32 ff.; vgl. auch oben Rz. 259 ff. 

Ist das Ereignis, auf welches die Bedingung abstellt, schon eingetreten, ist dessen Eintritt 

(allenfalls innert eines vertraglich bestimmten Zeitraums) sicher oder aber objektiv 

unmöglich, liegt keine Bedingung im Rechtssinne vor; vgl. BSK OR I-Ehrat, vor 

Art. 151–157 N13. 

Gemäss Entscheid des Bundesgerichts vom 20. Februar 2006, 4C.424/2005, E. 2.3.1, 

ist im Zweifel von kumulativen, nicht aber von alternativen Bedingungen auszugehen. 

Vgl. Bucher, S.508; keine Bedingung imSinne von Art. 151 ff. OR ist die «uneigentliche 

Bedingung» imSinne einer Voraussetzung, dass ein in der Vergangenheit oder 

Gegenwart liegendes Ereignis eingetreten ist (oder nicht), was aber mindestens einer 

Partei nicht bekannt ist; vgl. BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157 N13; Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N3951 und N4029. 

Vgl. Bucher, S. 507; BSK OR I-Ehrat, vor Art. 151–157, N1; Gauch/Schluep/ 

Emmenegger, N3948; Koller, §77N1. 

307


308 

chen –berechnen lässt, ist die Gratifikationsvereinbarung vollständig bestimmt. 

Es liegteineobjektiv bedingte Gratifikationsvereinbarung vor. 

679 Obwohl die vollständig bestimmte und die objektiv bedingte Gratifikation vom 

Wortlaut von Art. 322d OR erfasst werden, werden diese Formen der Gratifikation 

von der Rechtsprechung nicht als Gratifikationen anerkannt. 1176 Gemäss 

konstanter Praxis des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte, welche auf 

einer gegenüber dem Gesetzestext eingeschränkten Definition der Gratifikation 

beruht, werden die vollständig bestimmte sowie die objektiv bedingte Gratifikation 

zuLohnbestandteilen erklärt. 1177 Da diese Rechtsprechung auf einer beson- 

1176 

1177 

BSK OR I-Portmann, Art. 322d N16; Streiff/von Kaenel, Art. 322d N9. 

BGE 109 II 447 (E. 5c, 447 f.): «[…] on doit examiner s’il s’agit d’une gratification 

au sens de l’art. 322d CO, soit d’une rétribution spéciale accordée dans certaines circonstances, 

ou d’un salaire àl’exigibilité différé non soumis àcette disposition, le cas 

échéant s’il s’agit d’une gratification dont les parties ont admis implicitement qu’elle 

devait aussi être payée proportionnellement encas de départ avant l’échéance. Le 

propre delagratification est que larétribution dépend dans une certaine mesure en 

tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, àtout le moins dans son montant. 

N’est dès lors une gratification, au sens de l’art. 322d CO, la rétribution dont le 

montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance par le contrat de travail, 

telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée 

par contrat; larègle de l’art. 322d al 2COn’est pas applicable aupaiement de 

cette rétribution del’employeur, encas de fin du contrat avant l’échéance de celle-ci 

(Vischer, Schweizerisches Privatrecht, VII 1,p.373 ;Brühwiler, Handkommentar zum 

Einzelarbeitsvertrag, p. 69 ;Streiff, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., 

n. 6adart. 322d, p.50;BJM 1973 p. 278, 1974 p.249 ;contra, apparemment: Rehbinder, 

Schweizerisches Arbeitsrecht, 7e éd., p. 57 ;Schweingruber, Commentaire du 

contrat de travail, trad. Laissue 1975, p. 72).» 

BGE 129 III 276 (E. 2;278): «2. Bei einer Gratifikation imSinne von Art. 322d OR 

handelt essich um eine ausserordentlichen Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei 

bestimmten Anlässen ausgerichtet wird (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2f.zuArt. 

322d OR). Sie hängt immer ineinem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. 

Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, 

sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 447 E. 5c S. 548; Tercier, Les contrats spéciaux, 

3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3139 ff.). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, 

dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre. Jenach dem, was die Parteien 

konkret vereinbart haben, handelt essich vielmehr um eine Lohnbestandteil imSinne 

vom Art. 322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um 

eine Gratifikation (vgl. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 

Bern 1996, N.3zu Art 322d OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 

5. Aufl., Zürich 1992, N. 9zuArt. 322 ORund N. 4zuArt. 322d OR; Wyler, 

Droit dutravail, Bern 2002, S. 115 f.).» 

BGE 136 III 323 (E. 2,317): «2. Bei einer Gratifikation imSinne von Art. 322d OR 

handelt essich umeine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten 

Anlässen ausgerichtet wird. Sie hängt immer ineinem gewissen Masse vom 

Willen des Arbeitgebers ab. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag


deren Definition der Gratifikation beruht, ergibt sich ein sachlicher Zusammenhang 

zur Frage, wie die Gratifikation gegenüber dem Lohn abzugrenzen ist. 

Daher ist auf diese Rechtsprechung imRahmen des nachfolgenden Abschnitts 

zur Abgrenzung zwischen der Gratifikation und dem Lohn zurückzukommen. 

1178 

4. Folgerungen zur echten und unechten Gratifikation 

680 Sieht sich ein Arbeitgeber –aus welchen Motiven auch immer –(erstmals) veranlasst, 

neben dem Lohn eine Gratifikation auszurichten, zeigt ein wertender 

Vergleich der inden vorstehenden Abschnitten dargestellten Gratifikationsarten, 

dass die freiwillige oder echte Gratifikation für den Arbeitgeber die –rechtlich 

und wirtschaftlich –optimale Lösung darstellt. 1179 Wurde eine Gratifikation 

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entweder gar nie angesprochen oder 

aber nur unverbindlich in Aussicht gestellt, 1180 kann –trotz unauflösbarer Ver- 

1178 

1179 

1180 

kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 129 III 276 E. 2S.278; 

BGE109 II 447 E. 5c S. 548.» 

Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2004, 4C.244/2004, E. 2.1: «La question 

des savoir si la gratification est une prestation purement facultative de 

l’employeur ou si le travailleur aune prétention àenobtenir le versement dépend des 

circonstances. Un montant fixé définitivement, convenu àl’avance, est un salaire.» 

Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Januar 2006, 4C.340/2005, E. 2.1 : «Lorsque le 

contrat prévoit le versement d‘une somme déterminée pour une année précisément désignée, 

indépendamment des résultats effectifs de la société et de l’activité de 

l’employé, cette rétribution est assimilée àunsalaire et non pas àune gratification au 

sens de l’art. 322d al. 1CO, puisque le montant et l’échéance sont inconditionnels (cf. 

arrêt 4C.178/2002 du 13 septembre 200, consid. 4 in fine ; 4C/359/1995 du 

6décembre 1995, publié in JAR1997 p. 124, consid. 2a).» 

Entscheid des Bundesgerichts vom 1. März 2006, 4C.395/2005, E. 5.3: «Die Gratifikation 

zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt 

und immer ineinem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation 

wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Ein im voraus 

festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein.» 


Delbrück, S.26f., hält für die Gratifikation ohne klagbaren Anspruch fest, dass das 

freie Ermessen des Arbeitgebers diese zur vorteilhaftesten Form von Entgeltausrichtung 

macht. Die freiwillige Leistung ermöglicht esdem Arbeitgeber zudem, seine eigentlichen 

Ziele der Ausrichtung der Gratifikation für sich zu behalten. Weiter kann 

der Arbeitgeber zu jeder Zeit die (erneute) Ausrichtung der freiwilligen Gratifikation 

von neuen (und/oder veränderten) Voraussetzungen abhängig machen, diese kürzen 

oder ganz entfallen lassen, «um sich den oft schwierigen Beweis zu ersparen, der Arbeitnehmer 

habe seine Pflichten teilweise nur schlecht oder gar nicht erfüllt, um einer 

finanziellen Notlage des Unternehmens Rechnung zutragen, umerlaubte wie unerlaubte 

Abwesenheiten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen etc.» (a.a.O., S. 27). 


309


310 

flechtung der Gratifikation mit dem Arbeitsverhältnis 1181 –keine schuldrechtlich 

relevante Vereinbarung vorliegen. Der Arbeitgeber kann folglich nach Gutdünken 

darüber entscheiden, ob überhaupt und, falls ja, in welcher Höhe und 

unter welchen Modalitäten eine Sondervergütung imRahmen des Arbeitsverhältnisses 

ausgerichtet werden soll. Aufgrund dieser Freiwilligkeit sowie des 

dispositiven Charakters von Art. 322d OR kann (und darf) der Arbeitgeber zudem 

einseitig die Zahlungsmodalitäten und weitere Bedingungen festlegen, unter 

denen die Gratifikation ausgerichtet werden soll. Ein klagbarer Anspruch 

des Arbeitnehmers kann erst dann entstehen, wenn die Mitteilung des Arbeitgebers, 

es werdeeineGratifikation ausgerichtet, beim Arbeitnehmereintrifft. 

681 Unter der Voraussetzung, dass der geschuldete Fix- oder Basislohn des Arbeitnehmers 

nach Art. 322 Abs.1OR nicht inmarkantem Ausmass vom marktbzw. 

branchenüblichen Lohn für seine Position abweicht und die Entschädigung 

von Überstunden gestützt auf Art. 321c Abs.3OR nicht ausgeschlossen 

wurde, wird der Arbeitnehmer die freiwillige Gratifikation meist als zusätzliche 

Belohnung und/oder Anerkennung auffassen. Hat der Arbeitnehmer Kenntnis 

vom guten Geschäftsgang des Unternehmens, könnte erauch vermuten, die 

Gratifikation stelle eine mindere Form der Gewinnbeteiligung dar, 1182 die aber 

mangels Vereinbarung nicht unter Art. 322a OR fällt. Ferner dürfte ein Arbeitnehmer 

die Gratifikation häufig –zumindest im Stillen –für sich beurteilen und 

als tendenziell niedrig, angemessen oder grosszügig bewerten. Indiese Beurteilung 

wird der Arbeitnehmer nicht selten eine etwaige Beurteilung seiner qualitativen 

und quantitativen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber einbeziehen 

und diese seiner Selbsteinschätzung gegenüberstellen. Sofern ein Arbeitnehmer 

über Informationen zu Gratifikationsleistungen bzw. zum gesamten Vergütungspaket 

verfügt, welches der Arbeitgeber anderen vergleichbaren Arbeitnehmern 

im Unternehmen ausrichtet oder die andere Arbeitgeber mit vergleichbaren 

Arbeitnehmern vereinbart haben, dürften die meisten Arbeitnehmer auch 

einen internen und externen Gesamtvergütungsvergleich anstellen und daraus 

ihre persönlichen Schlüsse ziehen. 

682 Bei der freiwilligen Gratifikation hat der Arbeitnehmer imWesentlichen nur 

zwei Reaktionsmöglichkeiten. Erkann die Gratifikation zuden einseitig vom 

Arbeitgeber festgelegten Konditionen (meist stillschweigend) annehmen oder 

aber innert angemessener Frist explizit ablehnen. 1183 Würde ein Arbeitnehmer 

die freiwillige Gratifikation ablehnen, müsste er –trotz etwaigen Erläuterungen 

zu seinen Ablehnungsgründen –wohl damit rechnen, wenigstens auf ein gewisses 

Unverständnis zu stossen. Es besteht die Gefahr, das Arbeitsverhältnis 

durch die Ablehnung der Gratifikation zubelasten. Denn ein Arbeitgeber dürfte 

1181 

1182 

1183 

Vgl. oben Rz. 606 f. 


Vgl. Art. 6OR.


im Ablehnen einer freiwillig ausgerichteten Gratifikation durch den Arbeitnehmer 

meist eine «missbilligende Nachricht» erblicken. Aus spezifisch schuldrechtlichem 

Blickwinkel könnte sogar gesagt werden, dass sich der Arbeitnehmer 

bei einer freiwilligen Gratifikation in einer auffallend schwachen Lage befinde. 

Imallgemeinen Schuldrecht wird esunter dem Gesichtspunkt der genügenden 

Bestimmtheit 1184 der wesentlichen Leistungen beider Parteien im Rahmen 

eines Vertragsschlusses als zulässig erachtet, dass die Parteien vereinbaren, 

die Bestimmung der Leistung(en) und Gegenleistung(en) soll –ganz oder teilweise 

–durch eine der beiden Vertragsparteien erfolgen (sog. subjektive Bestimmbarkeit). 

1185 Je weiter die vertraglich eingeräumte Befugnis zur einseitigen 

Leistungsbestimmung durch eine Partei geht, desto höher ist indessen die Gefahr, 

dass die eine Partei sich der anderen in einer Art. 27 Abs. 2ZGB verletzenden 

oder insittenwidriger Weise ausliefert. Deswegen wird in diesen Fällen 

gefordert, dass die subjektive Bestimmung des Vertragsinhalts nach billigem 

Ermessen erfolgen muss. 1186 Dennoch erscheint die freiwillige Gratifikation im 

Vergleich zur subjektiven Bestimmbarkeit als ein noch schwächeres Rechtsinstitut, 

da oft nicht einmal eine Vereinbarung vorliegt, die dem Arbeitgeber explizit 

erlaubt, eine subjektive Leistungsbestimmung vorzunehmen. Andererseits 

ist zu beachten, dass die freiwillige Gratifikation in der Regel kein (objektiv 

oder subjektiv) wesentlicher Vertragspunkt ist, mit dessen übereinstimmender 

Regelung der Vertragsschluss steht und fällt und von Gesetzes wegen eine Leistung 

darstellt, dieimmernur zumLohn hinzukommen kann. 

683 ImVergleich zur freiwilligen Gratifikation scheint die vereinbarte Gratifikation 

die rechtliche Position des Arbeitnehmers zu stärken. Das Ausmass der Stärkung 

der Rechtsposition des Arbeitnehmers kann im bewerteten, wirtschaftlichen 

Ergebnis allerdings sehr bescheiden sein. Denn die Einschränkung, wonach 

der Arbeitgeber nach billigem Ermessen vorzugehen hat, verbessert aufgrund 

der immanenten Unbestimmtheit des Begriffs des billigen Ermessens die 

Position des Arbeitnehmers nur in geringem Umfang. Immerhin ist dem Arbeitnehmer 

gegenüber dem Arbeitgeber bei der vereinbarten Gratifikation ein 

selbstständig durchsetzbarer Informationsanspruch zuzugestehen. 1187 Was die 

Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers bei einer vereinbarten Gratifikation 

anbelangt, kann der Arbeitnehmer nur auf die Gratifikationsleistung verzichten, 

da diese ja dem Grundsatz nach geschuldet ist. Die zeitlich beschränkte Unver- 

1184 

1185 

1186 

1187 

Bzw. der essentialia negotii sowie der subjektiv wesentlichen Vertragspunkte bei Vertragsschluss. 

Vgl. BE-Komm.-Kramer, Art. 1N170; Gauch/Schluep/Schmid, N345. 

Gauch/Schluep/Schmid, N345 u.a. mit Hinweisen auf den Entscheid des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich vom 14. Juni 2001, ZR 102 (2003), Nr. 9, S. 34 ff.; ZH- 

Komm.-Schönenberger/Jäggi, Art. 1 N83, sowie BGE 118 II 157 (E. 4b, 165); vgl. 

auch oben Rz. 669 f. 

Vgl. oben Rz. 666 f. 

311


312 

zichtbarkeit gemäss Art. 341 OR steht dem nicht imWege. Denn die vereinbarte 

Gratifikation, selbst wenn sie als «lohnähnlich» bezeichnet werden kann, 

stelltnach dergesetzlichen Konzeptionkeinen Lohnbestandteil dar. 

E. Dieschuldrechtliche Umwandlungder wiederholtausgerichteten 

Gratifikation 

1. DieUmwandlung derGratifikation ohneFreiwilligkeitsvorbehalt 

684 Inder Gerichtspraxis hat sich schon früh –und zuRecht –die Ansicht durchsetzen 

können, dass sich der rechtliche Charakter einer (ursprünglich) echten 

Gratifikation bei wiederholter Ausrichtung wandeln kann. Die Grundlage dieser 

Auffassung dürfte sich aus mehreren Ursachen zusammensetzen. Zum einen ist 

offenkundig, dass die schuldrechtliche Position des Arbeitnehmers bei der echten 

und unechten Gratifikation –die jaein besonderes Entgelt darstellt ohne 

aber Schenkung oder Lohn zu sein –schwach ist. Zum anderen kann nicht ausser 

Acht gelassen werden, dass sich mehrmals ausgerichtete echte (oder unechte) 

Gratifikationen imZeitablauf jelänger jestärker einem Lohnbestandteil mit 

aufgeschobener bzw. lohnunabhängiger Fälligkeit annähern. Schliesslich wird 

mit dem mehrmaligen Ausrichten einer echten (oder unechten) Gratifikation 

auch eine sich kontinuierlich verstärkende Vertrauensbasis aufgebaut. Auf Seiten 

des Arbeitnehmers kann das berechtigte Vertrauen entstehen, künftig wieder 

in den Genuss einer Gratifikation zukommen, sofern sich die für den Arbeitnehmer 

erkennbaren Umstände nichtmassgeblich geänderthaben. 

685 Für die rechtliche Umwandlung 1188 einer echten Gratifikation müssen nach herrschender 

Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung drei Voraussetzungen 

erfüllt sein. Die freiwillige Gratifikation muss (i) mehrmals, d.h. wenigstens 

drei Mal, (ii) regelmässig, d.h. ineiner ununterbrochenen, einer Gesetzmässigkeit 

gehorchenden Folge und (iii) vorbehaltlos ausgerichtet worden sein. 1189 

1188 

1189 

Das Bundesgericht spricht im Entscheid vom 30. Mai 2005, 4C.475/2004, E. 1.2.3, 

von einer «transformation» («[…] Par ailleurs, larégularité de la prestation enquestion 

permet de déterminer si elle s’est transformée enunélément dusalaire ou si elle 

constitue toujours une contrepartie accessoire àcelui-ci, c’est-à-dire une gratification.»). 

Unter der Voraussetzung, dass die Gratifikation gemäss vertraglicher Vereinbarung im 

freien Ermessen des Arbeitgebers liegt, spricht Aubert, gratification et salaire, S. 122, 

von einer «requalification»; Schneiter, S. 243, braucht den Ausdruck «Metamorpho- 

se», um die Umwandlung einer Gratifikation ineinen Lohnbestandteil zu beschreiben. 

BGE 131 III 615 (E. 5.2; 621); BGE 129 III 276 (E. 2,278 f.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 11. Februar 2009, 4A_506/2008, E. 3.1; Entscheide des Bundesgerichts 

vom 3.Februar 2009, 4A_509/2008 und 4A_511/2008, E. 4.1; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 25. Oktober 2004, 4C.244/2004, E. 2.1; Entscheid des Obergerichts des


Sind diese Voraussetzungen erfüllt, verliert die echte Gratifikation den Charakter 

der Freiwilligkeit. Vorbehaltlos imSinne der dritten Voraussetzung bedeutet 

dabei, dass der Arbeitgeber keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht 

hat. Gemeint ist damit eine dem Arbeitnehmer klar und grundsätzlich bei 

jeder Ausrichtung der Gratifikation zur Kenntnis gebrachte Erklärung des Arbeitgebers, 

dass das Ausrichten der infrage stehenden, einzelnen Gratifikationsleistung 

keinen Anspruch auf eine oder mehrere, künftige Gratifikationsleistungen 

egalinwelcher Form oderHöhebegründet. 1190 

686 Anstelleeines Freiwilligkeitsvorbehalts könnte derArbeitgeber beider Ausrichtung 

einer Gratifikation auch einen sogenannten Widerrufsvorbehalt anbringen. 

Damit ein Widerrufsvorbehalt allerdings Sinn ergibt, muss der Arbeitgeber die 

Ausrichtung einer Gratifikation wenigstens imGrundsatz versprochen haben. 

Es muss eine unechte Gratifikation vorliegen, denn ansonsten gäbe es nichts, 

was zuwiderrufen wäre. Materiell soll der Widerrufsvorbehalt den Arbeitgeber 

berechtigen, mittels einer einfachen empfangsbedürftigen Willenserklärung den 

Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gratifikation zuFall zubringen. Gibt der 

Arbeitgeber ohne Angabe von Gründen eine solche Widerrufserklärung ab, 

kann sich folglich eine ähnliche Konstellation mit umgekehrtem Vorzeichen ergeben, 

wie wenn der Arbeitgeber eine regelmässig ausgerichtete echte Gratifikationohne 

Freiwilligkeitsvorbehalt einstellt. 1191 

687 Hat eine echte Gratifikation aufgrund der vorgenannten Kriterien ihren freiwilligen 

Charakter verloren, stellt sich die Frage, zuwelchem Ergebnis die Umwandlung 

der ursprünglich freiwilligen Gratifikation ohne Freiwilligkeitsvorbehalt 

führt. Je nachdem, ob die Höhe der Gratifikationsleistungen gleich 

geblieben ist oder inder Höhe schwankte, geht die Rechtsprechung davon aus, 

dass die freiwillige Gratifikation in gleichbleibender Höhe zueinem Lohnbestandteil 

wird. Eine freiwillige Gratifikation, deren Höhe indessen schwankte, 

wandelt sich in eine unechte Gratifikation. Denn die Schwankung der Höhe der 

Gratifikationsleistung indiziert, der Arbeitgeber habe sich wenigstens die Bemessung 

der Höhe vorbehalten wollen. Eine unechte Gratifikation ihrerseits 

kann allerdings dennoch zu einem Lohnbestandteil werden. 1192 In Abhängigkeit 

der Qualifikation der vorausgegangenen Gratifikationsleistungen entsteht somit 

1190 

1191 

1192 

Kantons Luzern vom 17. April 1998, JAR 1999, S. 156 ff. (E. 8b, 157); Duc/Subilia, 

Art. 322d N13; Wyler, S. 167; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N9. 

Vgl. statt mehrerer: Wyler,S.167 f.; ZH-Komm.-Staehelin,Art. 322d N10. 

Vgl. Delbrück, S.80ff.; ZH-Komm.-Staehelin,Art. 322d N10. 

BGE 131 III 615 (E. 5.2; 621); BGE 129 III 276 (E. 2,278 f.); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 24. Januar 2003, 4C.325/2002, E. 3.1; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 22. Januar 2002, 4C.263/2001, E. 4b; Entscheid des Bundesgerichts vom 

6. Dezember 1995, JAR 1997, S. 124 ff. (E. 2,S.125 f.); vgl. auch Delbrück, S.57ff. 

und dort insbesondere Fn. 5mit zahlreichen Hinweisenauf die ältere Rechtsprechung. 

313


314 

ein Rechtsanspruch, der zwanglos entweder als vereinbarte 1193 oder als vollständig 

bestimmte bzw. objektiv bedingte 1194 Gratifikation oder Lohnbestandteil 

qualifiziert werden kann. 1195 

688 Die dogmatische Grundlage dieser «Wandlung» einer echten Gratifikationsleistung 

ohne Freiwilligkeitsvorbehalt in eine vereinbarte Gratifikation oder einen 

Lohnbestandteil kann sowohl im Schuldrecht als auch in einer Betriebsübung 

1196 erblickt werden. Sie stützt sich im Wesentlichen auf zwei Pfeiler: 

Zum einen darauf, dass ein Arbeitsvertrag –unter Vorbehalt eines die Parteien 

bindenden Schriftlichkeitsvorbehalts 1197 –mündlich oder gestützt auf konkludentes 

Handeln abgeschlossen und daher in der Regel auch auf dieselbe Weise 

modifiziert werden kann. Zum anderen beruht die Wandlung der echten Gratifikation 

auf demVertrauensprinzip. 1198 

689 Diese langjährige Rechtsprechung erscheint –nach wie vor –weitgehend unbestritten. 

1199 In jüngerer Zeit finden sich in der Literatur allerdings auch kritische 

Stimmen. Die Kritiker 1200 dieser Rechtsprechung weisen darauf hin, dass 

der mehrfachen Ausrichtung von echten Gratifikationen, welche nicht von einem 

Freiwilligkeitsvorbehalt begleitet sind, kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert 

im Sinne eines Antrags auf eine Gratifikationsvereinbarung zuerkannt 

werden sollte. Aufgrund des Wortlauts von Art. 322dOR, worin eine 

Gratifikation als grundsätzlich freiwillige Leistung beschrieben werde, überzeuge 

es nicht, aus freiwilligen Leistungen, selbst wenn sie während längerer 

Zeit ausgerichtet werden, auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers zu 

schliessen. Das Vertrauensprinzip, das beide Parteien schütze und von beiden 

1193 

1194 

1195 

1196 

1197 

1198 

1199 

1200 



Vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 322d N10. 

Vgl. BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N6;Brühwiler, Art. 322d N4; Delbrück, 

S. 67 ff.; Vischer, S. 104; Wyler, S. 167; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d 

N10. 

Vgl. dazu auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2000, 4C.110/2000, 

E. 3d. 

Entscheid der Chambre d’appel des prud’hommes deGenève vom 13. Mai 1997, 

JAR 1998, S. 148 f. mit Hinweis auf Delbrück, S. 61; zum Vertrauensprinzip vgl. auch 

die Hinweise in Fn. 278. 

BBl 1967 II, S.320; BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N7; Brand/Dürr et al., 

Art. 322d N19; Brühwiler, Art. 322d N3;Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Art. 322d 

N5;Carruzzo, Art. 322d N4; CHK-Emmel, Art. 322d N2;CRCO-Aubert, Art. 322d 

N3;Duc/Subilia, Art. 322d N13; KUKO OR-Pietruszak, Art 322 N6;Rehbinder, 

N181; Streiff/von Kaenel, Art. 322d N4und N6;Vischer, S. 104; Wyler, S. 167; 

ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N9. 

BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N6;BSK OR I-Portmann, Art. 322d N10; 

Portmann/Stöckli, N296; Portmann, Erklärungen ohne Worte, S. 64 f.; vgl. zudem den 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom2.November 1987, JAR 1990, S.157 f.


Parteien verlange, sich imzumutbaren Rahmen darum zubemühen, die Erklärung 

des anderen sozuverstehen, wie sie gemeint war, könne nicht dazu dienen, 

demArbeitgeber einen rechtsgeschäftlichenWillen zu unterstellen. 1201 

690 Diese Auffassung in der Lehre lässt sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

zur Tragweite des Vertrauensprinzips schwerlich vereinbaren. 1202 

Nach dem Vertrauensprinzip (teilweise auch Vertrauensgrundsatz oder «principe 

de la confiance» genannt) ist es im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen 

möglich, einer Partei ein objektiv vertrauensbegründendes Verhalten 

als (konkludente) Willenserklärung zuzurechnen. Dies ist selbst dann möglich, 

wenn das aus der Warte des Erklärungsempfängers sichtbare Verhalten der erklärenden 

Partei nicht mit deren wirklichem, innerem Willen überstimmen sollte. 

1203 

691 Darüber hinaus ist im Zusammenhang mit der Umwandlung einer ursprünglich 

freiwilligen Gratifikation zu berücksichtigen, dass es dem Arbeitgeber bei der 

Ausrichtung einer freiwilligen Gratifikation ohne Weiteres zuzumuten ist, den 

Arbeitnehmer auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinzuweisen, wenn sie 

denn tatsächlich freiwillig sein soll. 1204 Denn wer als Akteur durch das mehrmalige 

Erbringen einer nicht geschuldeten Leistung einen Rechtsschein schafft, 

von dem kann nach Treu und Glauben auch verlangt werden, dass er sein Vorgehen 

zur Vermeidung von Missverständnissen erläutert. Insofern erscheint die 

Kritik an dieser Rechtsprechung gestützt auf den offenen Wortlaut von 

Art. 322d OR nichtstichhaltig. 

2. DieUmwandlung derGratifikation trotz Freiwilligkeitsvorbehalt 

692 Die Rechtsprechung des BUNDESGERICHTS im Zusammenhang mit Freiwilligkeitsvorbehalten 

geht indessen noch einen Schritt weiter. Nicht nur eine Gratifikation 

ohne Freiwilligkeitsvorbehalt kann sich in einen rechtlich durchsetzbaren 

Anspruch wandeln. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich entnehmen, 

dass auch ein vom Arbeitgeber kontinuierlich angebrachter und dem 

1201 

1202 

1203 

1204 

Portmann, Erklärungen ohne Worte, S. 64 f.; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, 

Art. 322d N6. 

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Vertrauensprinzip auch die Frage 

beantwortet, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt bzw. dem Verhalten einer 

Person Erklärungscharakter zugeschrieben werden kann; vgl. Gauch/Schluep/Schmid, 

N221; Koller, §3N184. 

BGE 130 III 417 (E. 3.2, 424 f.); BGE 129 III 118 (E. 2.5, 122 f.); BGE 128 III 419 

(E. 2.2, 421 ff.); Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Juli 2007, 4A_63/2007, E. 4.3; 

Entscheid des Bundesgerichts vom 1. September 2005, 4C.230/2005, E. 2. 

Vgl. Delbrück, S.63. 

315


316 

Arbeitnehmer bekannter Freiwilligkeitsvorbehalt unter bestimmten Voraussetzungen 

seineWirkung verlieren kann. 

693 Der Verlust der Wirkung des Freiwilligkeitsvorbehalts kann dabei eintreten, 

«[…] wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die 

Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung 

einer Gratifikation verpflichtet fühlt.» 1205 Unter solchen Voraussetzungen könne 

ein Freiwilligkeitsvorbehalt unbeachtlich werden, wenn die Gratifikation über 

Jahrzehnte ausgerichtet worden sei. Vorausgesetzt wird dabei indessen, dass 

«[…] dieArbeitgeberin in dieser Zeit auch Grund dafür gehabthätte, die Gratifikation 

nicht auszurichten, wie beispielsweise bei einem schlechten Geschäftsgang 

oder einer schlechten Arbeitsleistung einzelner Mitarbeiter». 1206 Im angeführten 

Entscheid wurde schliesslich ebenfalls festgehalten, der Arbeitnehmer 

habe zwar nachgewiesen, dass eine Gratifikation während zwölf Jahren immer 

ausbezahlt worden sei. Demgegenüber habe der Arbeitnehmer nicht aufzeigen 

können, weshalb der Arbeitgeber einen Grund hätte haben sollen, auf die Ausrichtung 

einer Gratifikation zu verzichten. Daraus wurde sodann der Schluss 

gezogen, auch insoweit seien die Voraussetzungen für eine stillschweigende 

Vereinbarung nichtgegeben. 1207 

694 Dieses höchstrichterliche Urteil ist inder Literatur auf unterschiedliches Echo 

gestossen. Während ein Teil der Lehre dieser Rechtsprechung zustimmt oder 

zumindest nicht ablehnend gegenübersteht, äussern sich andere Autoren kritisch. 

1208 Von den Kritikern dieser Rechtsprechung wird hervorgehoben, dass 

der Arbeitgeber seinen fehlenden Verpflichtungswillen bezüglich künftiger 

Gratifikationsleistungen nur mittels eines Freiwilligkeitsvorbehalts zum Ausdruck 

bringen könne. Eine weitere Absicherung würde den Arbeitgeber letztlich 

1205 

1206 

1207 

1208 

BGE 129 III 276 (E. 2.3, 280 f.); vgl. auch BGE 131 III 615 (E. 5.2, 621); Entscheid 

des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. Februar 2001, ZR 101 (2002), Nr. 63, S. 226 ff. 

(E. B,226 f.); wohl anders: Entscheid des Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden 

vom 3.Oktober 1989, JAR 1991, S. 134 ff. (134 f.); Entscheid des Arbeitsgerichts 

Zürich vom2.November 1987, JAR 1990, S. 157 f. (158). 

BGE 129 III 276 (E. 2.3, 281). 

BGE 129 III 276 (E. 2.3, 281 f.). 

Zustimmend, inähnlichem Sinn bzw. ohne Kritik: Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, 

Art. 322d N5; CHK-Emmel, Art. 322d N2; Carruzzo, Art. 322d N4; CRCO I- 

Aubert, Art. 322d N5;Geiser/Müller, N401 ff.; Streiff/von Kaenel, Art. 322d N5; 

Vischer, S. 114; Wyler, S. 167 f.; ZH-Komm.-Staehelin, Art. 322d N10; kritisch bzw. 

ablehnend: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 332d N8; BSK OR I-Portmann, 

Art. 322d N11; Duc/Subilia, Art. 322d N14; KUKO OR-Pietruszak, Art. 322d N6; 

Portmann/Stöckli, N296; Wyler,1.Aufl., S.120 f.


dazu zwingen, eine Gratifikation ausfallen zu lassen, was kaum im Sinne des 

Arbeitnehmers sein könne. 1209 

695 Aus schuldrechtlicher Sicht kann die Kritik an dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung 

nicht vollständig von der Hand gewiesen werden. Denn in der Tat ist 

schwer ersichtlich, was der Arbeitgeber nebst einem wiederholten Freiwilligkeitsvorbehalt, 

der seinem tatsächlichen Willen entspricht, auf vertraglicher 

Ebene weiter vorkehren könnte. Der Arbeitgeber wäre faktisch gezwungen, wenigstens 

eine Gratifikationsleistung ausfallen zu lassen, um die Entstehung eines 

Rechtsanspruchs für die Zukunft zu verhindern. Bei einem langjährigen Arbeitsverhältnis 

würde der Arbeitgeber wohl ebenfalls gut daran tun, nach einigen 

Jahren der ununterbrochenen Ausrichtung wiederum eine Gratifikationsleistung 

entfallen zu lassen. Denn sonst könnte vom Arbeitnehmer imStreitfall 

vorgebracht werden, das einmalige Auslassen einer Gratifikation sei als unbeachtlicher 

«Ausreisser» zu werten. 

696 Diese Problemstellung dürfte das BUNDESGERICHT indirekt zuberücksichtigen 

versuchen. Die indirekte Berücksichtigung kann inder Voraussetzung erblickt 

werden, dass der Arbeitgeber eine Gratifikationsleistung wenigstens einmal 

nicht ausfallen liess, obwohl er aufgrund der finanziellen Lage des Unternehmens 

und/oder derArbeitsleistung eines Arbeitnehmers dazu Anlass gehabt hätte. 

697 Obunter solchen Umständen allerdings jeweils auf einen Verpflichtungswillen 

des Arbeitgebers geschlossen werden sollte, welcher den Freiwilligkeitsvorbehalt 

dahinfallen lässt, bleibt gleichwohl fraglich. Denn die Ausrichtung einer 

(weiteren) Gratifikation durch den Arbeitgeber trotz finanziell schwieriger Lage 

des Unternehmens oder einer unbefriedigenden Leistung eines Arbeitnehmers 

könnte auch anders interpretiert werden. Eswäre durchaus nachvollziehbar, 

dass ein Arbeitgeber eine Gratifikation trotz schwieriger Finanzlage ausrichtete, 

um einen Arbeitnehmer zum Verbleib im Unternehmen zubewegen. Ebenfalls 

könnte ein Arbeitgeber beabsichtigen, einem geschätzten Arbeitnehmer, dessen 

Arbeitsleistung erstmals hinter den Erwartungen zurückblieb, mit der Ausrichtung 

einer gestützt auf die Arbeitsleistung nicht oder nur bedingt «verdienten» 

Gratifikation zueiner Verbesserung seiner Leistung zu motivieren. Diese Intentionen 

des Arbeitgebers können dabei unabhängig von seinem Willen bezüglich 

der Geltung des Freiwilligkeitsvorbehalts vorliegen. Unter solchen Voraussetzungen 

den Freiwilligkeitsvorbehalt als unbeachtlich zu erklären, erschiene 

deshalb kaum gerechtfertigt. Mit anderen Worten lässt die Gewährung einer 

Gratifikation, obwohl Gründe für deren Nichtausrichtung vorgelegen haben, nur 

1209 

So insbesondere: BSK OR I-Portmann, Art. 322d N11; vgl. auch BE-Komm.- 

Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N8. 

317


318 

bedingt den Schluss zu, der Freiwilligkeitsvorbehalt sei eine blosse, nicht ernst 

gemeinte Floskel. 

698 Ferner erscheint die Voraussetzung, dass der Arbeitgeber Grund gehabt hätte, 

eine Gratifikationsleistung ausfallen zu lassen, ebenfalls ein nur bedingt taugliches 

Kriterium darzustellen, umeine ausgewogene Problemlösung zu erreichen. 

Kann und soll ein Freiwilligkeitsvorbehalt seine Wirkung gar nicht verlieren 

können, bloss weil der Arbeitgeber nie einen konkreten Grund gehabt hat, die 

Gratifikationsleistung ausfallen zu lassen? Die Frage wäre im Grundsatz zu 

verneinen, denn auch in einer solchen Konstellation wäre es möglich, dass der 

Freiwilligkeitsvorbehalt nach dem inneren Willen des Arbeitgebers eben doch 

eine leere Floskel darstellt. Ebenso wenig vermag es sodann einzuleuchten, 

weshalb der Arbeitgeber, der eine Gratifikation nicht ausfallen liess, obwohl er 

dazu Anlass gehabt hätte, in Bezug auf die Wirkung des Freiwilligkeitsvorbehalts 

schlechter gestellt werden sollte als ein Arbeitgeber, der für die Nichtausrichtung 

einerGratifikation nieeinen Grundhatte. 

699 Insofern dürfte bei langjähriger, d.h., zehnjähriger oder längerer 1210 Ausrichtung 

einer Gratifikation mit wiederholtem Freiwilligkeitsvorbehalt eine Problemstellung 

vorliegen, die letztlich nur unter wertender Berücksichtigung aller Aspekte 

des Einzelfalls einer ausgewogenen Lösung zugeführt werden kann. Im Zweifelsfall 

dürfte allerdings von der Gültigkeit eines Freiwilligkeitsvorbehalts auszugehen 

sein, sofern der Arbeitnehmer durch die Nichtausrichtung der Gratifikation 

keine Persönlichkeitsverletzung erleidet und keiner stossenden Ungleichbehandlung 

gegenüber anderen Arbeitnehmern oder einer finanziellen 

Härte ausgesetzt wird. 

F. DieAbgrenzung zwischen derGratifikation und (variablem)Lohn 

700 Wie die Rechtsprechung zur schuldrechtlichen Wandlung der Gratifikation indiziert, 

kann sich die Abgrenzung zwischen einer Gratifikation und einem variablen 

Lohnbestandteil in der Praxis als schwierig erweisen. 1211 Die Unterscheidung 

ist dennoch entscheidend, daeine Gratifikation z.B. Bedingungen unterstellt 

werden kann, was beim Lohn nicht zulässig ist. 1212 Es gilt daher, die inder 

Rechtsprechung und Lehre erarbeiteten Kriterien zur Abgrenzung der Gratifikation 

vom (variablen)Lohndarzustellen und zuprüfen. 

1210 

1211 

1212 

Vgl. Carruzzo, Art. 322d N4. 

Senti, Gratifikation, S. 1ff.; Wyler,S.168. 


des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.2.1; Entscheid des Bundesgerichtsvom 

24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2.


1. DieKriterien zurAbgrenzung derGratifikation vomLohnbestandteil 

(a) Vertragsauslegungnach demWillensprinzip 

701 Das erste Kriterium, welches zur Abgrenzung in der Rechtsprechung richtigerweise 

hervorgehoben wird, ist schuldrechtlicher Natur. Ist umstritten, obessich 

bei einer Vergütungsvereinbarung um eine Gratifikation nach Art. 322d OR 

oder um einen (variablen) Lohnbestandteil gemäss Art. 322 ff. OR handelt, hat 

das Gericht, wie bei jedem Vertrag, in erster Linie die wirklichen Willen beider 

Parteien zu ermitteln. 1213 Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalls, welche 

dafür von Relevanz sein können, zu berücksichtigen. Die Bezeichnungen 

für die fragliche(n) Vergütung(en), welche die Parteien gewählt haben, müssen 

dabei nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Erst wenn die wirklichen 

Willen der Parteien nicht ermittelt werden können, greift das Vertrauensprinzip. 

1214 

(b) Das Ermessen desArbeitgebers alsWesenselementder Gratifikation 

702 ImSinne eines zweiten Abgrenzungskriteriums zeichnet sich die Gratifikation 

gemäss der ständigen Rechtsprechung des BUNDESGERICHTS dadurch aus, dass 

es sich bei der Gratifikation (definitionsgemäss) um eine Sondervergütung handelt, 

die zumindest in einem bestimmten Ausmass vom Willen und/oder Ermessen 

des Arbeitgebers abhängt; wenn nicht schon in Bezug auf den Grundsatz, 

ob überhaupt eine Gratifikation erbracht werden soll, so doch wenigstens inBezug 

auf deren Höhe. 1215 

703 Das Ermessen des Arbeitgebers bei der Ausrichtung einer Gratifikation erscheint 

als ein historisch gewachsenes Kriterium, welches als «Überbleibsel» 

1213 

1214 

1215 

Vgl. Art. 18 Abs. 1OR; Senti, Gratifikation, S. 2. 

Vgl. statt mehrerer: BGE 135 III 295 (E. 5.2; 301 f.); BGE 131 III 606 (E. 4.1, 611 f.); 

BGE 129 III 118 (E. 2.5, 122); Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Januar 2006, 

4C.340/2005, E. 2.4, sowie die Hinweise in Fn. 278. 

BGE 109 II 447 (E. 5c, 448). Dieser Entscheid wurde wiederholt bestätigt; vgl. statt 

vieler: BGE 131 III 615 (E. 5.2, 620); BGE 129 III 276 (E. 2;278); Entscheid des 

Bundesgerichts vom 26. März 2009, 4A_28/2009, E. 2.3; Entscheide des Bundesgerichts 

vom 3. Februar 2009, 4A_509/2008 und 4A_511/2008, E. 4.1; Entscheid des 

Bundesgerichts vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.3; Entscheid des Bundesgerichts 

vom 24. Januar 2006, 4C.340/2005, E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 

24. Januar 2003, 4C.325/2002, E. 3.1.; sowie aus der kantonalen Rechtsprechung statt 

mehrerer: Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 2. April 2004, Entscheide des 

Arbeitsgerichtes Zürich 2004, Nr. 7, S. 11 f.; Entscheid der Chambre d’appel des 

prud’hommes du canton de Genève vom 5. Dezember 2000, JAR 2001, S. 206 f. 

(E. e/68, 207); Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 2. November 1987, JAR 

1990, S. 157 f. (157). 

319


320 

der ursprünglich als Schenkung qualifizierten Gratifikation verstanden werden 

kann. Soführte schon das HANDELSGERICHT DES KANTONS AARGAU in einem 

Entscheid aus dem Jahr 1920 aus, «[dass] es vielfach üblich geworden [ist], 

dass ein besonderes Gratifikationsversprechen zum Bestandteil des Dienstvertrags 

gemacht wird. Damit verlässt die Gratifikation den Boden einer rein einseitigen, 

freiwilligen Leistung; geblieben ist von ihrem ursprünglichen Charakter 

einzig der Umstand, dass die versprochene Gratifikation nicht schon am 

Ende der Dienstperiode auf Grund einzig der Tatsache geschuldet wird, dass 

das Dienstverhältnis noch besteht, sondern dass noch eine weitere Voraussetzung 

dazu kommen muss, damit sie geschuldet wird: der Dienstherr untersucht 

am Ende der Dienstperiode, obdas Verhalten und die Leistungen des Angestellten 

[…] derart waren, dass nach billigem Ermessen Veranlassung zueiner Extraanerkennung 

besteht. Das subjektive Moment der ursprünglichen Freiwilligkeit 

der Leistung ist also noch darin gewahrt, dass der Dienstherr die erwähnte 

Untersuchung vornimmt und darüber befindet; dagegen besteht das objektive 

Moment, eingeführt dadurch, dass die Gratifikation versprochen worden ist, 

darin, dass der Dienstherr bei der Prüfung der Frage, ob Anlass zu einer besonderen 

Anerkennung vorhanden sei, den Massstab objektiven, billigen und 

anständigen Ermessens zu Grunde zu legen hat und dass im Streitfall der Richter 

darüber befinden soll.» 1216 

704 InBGE 109 II 447 (E. 5c, 448) wurde zur Begründung, weshalb bei einer betraglich 

fixierten Sondervergütung mit festgelegter Fälligkeit –und damit mit 

Lohncharakter –Art. 322d Abs. 2OR nicht zur Anwendung kommen könne, 

unter anderem Folgendes ausgeführt: «[…] en effet, lorsque, pour des raisons 

de convenance, les parties préfèrent différer le paiement d'une partie dusalaire, 

iln'y aaucune raison deprévoir pour cette partie du salaire des règles plus 

défavorables au travailleur, relatives àlanaissance etàl'exigibilité de la 

créance qui en résulte, que pour le salaire courant; s'agissant au contraire 

d'une rétribution dont letravailleur est gratifié par l'employeur, il est compréhensible 

que lelégislateur n'ait pas entendu étendre laresponsabilité de l'employeur 

contre le gré de celui-ci, en cas de départ du travailleur avant 

l'échéance de la gratification.» 

705 Umzuermitteln, obeine Gratifikation vorliegt oder nicht, muss die Vergütung, 

welche umstritten ist, folglich daraufhin geprüft werden, obsie (ganz oder wenigstens 

teilweise) dem Ermessen des Arbeitgebers überlassen ist. 1217 Unter Er- 

1216 

1217 

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 8. Juli 1920, AGVE 1920, 

Nr. 3/4, S.127 ff. (128 f.), Einschübe und Auslassungen nur hier. 

Lässt sich eine globale Gratifikationsvereinbarung untergliedern, so ist esdurchaus 

möglich, dass einzelne Teile der globalen Gratifikationsabrede voneinander getrennt 

werden können; vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Januar 2003,


messen ist dabei eine mehr oder weniger subjektiv gefärbte Einschätzung von 

gratifikationsrelevanten Faktoren durch den Arbeitgeber gemeint, die sich nicht 

mit mathematischer Schärfe berechnen oder bestimmten lassen. 1218 Falls demgegenüber 

ein fester Betrag als Gratifikation vereinbart wurde, kann –der Logik 

folgend –keine Gratifikation mehr vorliegen. Esfehlt am subjektiven Ermessenselement. 

Es handelt sich nach der Rechtsprechung dann um einen 

Lohnbestandteil, der entgegen Art. 322d Abs. 2ORauch pro rata geschuldet 

ist. Ebenfalls von einem Lohnbestandteil ist dann auszugehen, wenn gestützt 

auf den Vertrag zwischen den Parteien Kriterien vereinbart worden sind, welche 

die infrage stehende Vergütung inihrer Höhe ganz oder teilweise bestimmen 

oder objektiv bestimmbar bzw. berechenbar machen. Dass dieser Lohnbestandteil 

aufgrund der vereinbarten Kriterien variabel sein kann, ist dabei nicht von 

Bedeutung. 1219 

706 Inder Lehre wird bezüglich des Ermessens als begriffsbestimmendes Merkmal 

der Gratifikation darauf aufmerksam gemacht, dass der Wortlaut von 

Art. 322d OR auch eine vollständig bestimmte Gratifikation erfasst, bei welcher 

dem Arbeitgeber kein Ermessensspielraum verbleiben kann. 1220 Insofern weicht 

die höchstrichterliche Umschreibung der Gratifikation vom Wortlaut des Gesetzes 

ab. PORTMANN sieht darin, dass das BUNDESGERICHT die vollständig bestimmte 

Gratifikation vom Anwendungsbereich von Art. 322dORausnimmt, 

eine teleologische Reduktion. Für den Arbeitnehmer hat diese Rechtsprechung 

den Vorteil, dass die dispositive pro rata-Regel gemäss Art. 322d Abs.2nicht 

greift. 1221 Auch STREIFF/VON KAENEL weisen darauf hin, dass eine Sondervergütung, 

auf welche ein Rechtsanspruch besteht, eine Gratifikation gemäss 

Art. 322d OR sei. Ferner erwähnen diese Autoren, dass die vom BUNDESGE- 

1218 

1219 

1220 

1221 

4C.325/2002, E. 3; worin ein «bonus structuré» ohne Ermessenskomponente und ein 

«bonus discrétionnaire» mit Ermessenskomponente unterschieden wurden. 

Gemäss Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.3, liegt 

ein Ermessen vor, «[…] wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten 

Geschäftsergebnisses abhängt, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung 

der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemacht 

wird».; kritisch hierzu:D.Portmann, N37; vgl. auch Geiser, Bonus, Rz. 2.28. 

Vgl. z.B. BGE129 III 286 (E. 2,278 f.); Entscheid des Bundesgerichtsvom 24. Januar 

2006, 4C.340/2005, E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2004, 

4C.244/2004, E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 4C.6/2003, 

E. 2.2; vgl. auch Carruzzo, Art. 322d N2; Cramer, N77ff.; Polcan/Stengel, S.229 f.; 

D. Portmann, N26ff. mit grafischer Darstellung; vgl. ferner die Hinweise und Zitate 

in Fn. 1177. 

Brühwiler, Art. 322d N5;BSK OR I-Portmann, Art. 322d N16; Streiff/von Kaenel, 

Art. 322d N2und N9;vgl. auch Polcan/Stengel,S.229 f., sowie oben Rz. 675 ff. 

BSK OR I-Portmann, Art. 322d N16; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, 

Art. 322d N1. 

321


322 

RICHT vertretene Auffassung eines Lohnbestandteils mit aufgeschobener Fälligkeit 

sich mitArt. 323 Abs.1OR nichtinEinklang bringen lasse. 1222 

(c) Verhältnis zwischen dem Fix- oder Basislohn und der Gratifikation 

707 Zur Abgrenzung zwischen einem Lohnbestandteil und einer Gratifikation wird 

ferner massgeblich darauf abgestellt, in welchem Grössenverhältnis der Fixoder 

Basislohn und weitere variable Lohnbestandteile einerseits und die Gratifikation 

andererseits stehen. Der Fix- oder Basislohn, weitere variable Lohnbestandteile 

und die Gratifikation ergeben dabei in der Regel die Gesamtvergütung. 

708 Inder Rechtsprechung wird verlangt, dass die ermessensabhängige Gratifikation 

neben dem Fix- oder Basislohn sowie etwaigen weiteren Lohnbestandteilen 

akzessorisch ist. Eine Gratifikation ist dann akzessorisch imSinne der Rechtsprechung, 

wenn ihr imKontext der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers eine 

sekundäre Bedeutung zukommt. 1223 Weil die Gratifikation gemäss Art. 322d 

Abs.1OR neben dem Lohn steht, wird weiter gefolgert, dass es unzureichend 

ist, wenn nur ein kleiner Lohn, dafür aber eine betragsmässig hohe Gratifikation 

ausgerichtet wird. Denn in einer solchen Konstellation würde die echte oder unechte 

Gratifikation das eigentliche oder wesentliche Entgelt für die Arbeitsleistung 

des Arbeitnehmers darstellen. Wenigstens ein Teil der Gratifikation müsste 

insofern zu Lohn im Rechtssinne werden. 1224 

709 Wodie Grenze zu ziehen ist bzw. in welchem Verhältnis der Lohn bzw. sämtliche 

Lohnbestandteile einerseits und die Gratifikation andererseits zueinander 

stehen können, dürfen und sollen, hat die Rechtsprechung ingenerell-abstrakter 

Weise bislang nicht abschliessend beantwortet. 1225 Das Aufstellen einer fixen 

Verhältniszahl hat das BUNDESGERICHT bis anhin abgelehnt. Zur Begründung, 

weshalb eine fixe Verhältniszahl wenig sinnvoll wäre, wurde angeführt, es liege 

auf der Hand, dass schon der Wegfall einer geringen Gratifikation bei einem 

tiefen (Gesamt-)Einkommen für den betroffenen Arbeitnehmer mehr ins Gewicht 

falle, als bei einem hohen Einkommen. 1226 Zu den Vorschlägen in der 

1222 

1223 

1224 

1225 

1226 


BGE 131 III 615 (E. 5.2, 621); BGE 129 III 276 (E. 2.1, 279); Entscheid des Bundesgerichts 

vom 24. Januar 2006, 4C.340/2005, E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts 

vom24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2. 

Vgl. statt mehrerer: BGE 129 III 276 (E. 2.1, 279). 


vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.5; Entscheid des Bundesgerichts vom 

24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2. 

Vgl. z.B. Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2 mit 

Hinweis auf Delbrück, S.76.


neueren Lehre, 1227 welche für unterschiedlich hohe Grundlöhne einen unterschiedlich 

hohen Prozentsatz der (echten oder unechten) Gratifikation ander 

Gesamtvergütung vorschlagen, ist das BUNDESGERICHT noch nicht direkt eingegangen. 

1228 

710 Aus dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist somit zu folgern, dass bei 

einer tiefen Gesamtvergütung der verhältnismässige Anteil der Gratifikation geringer 

sein muss als bei einer hohen Gesamtvergütung. Umgekehrt kann gesagt 

werden, dass jehöher der geschuldete Lohn ist, desto höher der Anteil der Gratifikation 

an der Gesamtvergütung in einer Periode ausfallen darf. Als nach 

oben hin begrenzende Leitlinie finden sich inder bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

indessen Stellungnahmen, die für inder Tendenz hohe Löhne besagen, 

dass das Erfordernis der Akzessorietät nicht bzw. kaum mehr gewahrt sein 

könne, wenn der(hohe) Lohn regelmässig geringersei alsdie Gratifikation. 1229 

(d) Regelmässigkeit derAusrichtungder Gratifikation 

711 Ein weiteres Abgrenzungskriterium zwischen einer Gratifikation und einem 

(variablen) Lohnbestand besteht inder Regelmässigkeit der Gratifikationsleistung. 

Dieses Kriterium wurde bei der schuldrechtlichen Umwandlung der Gratifikationnäher 

betrachtet. 1230 

712 Ergänzend ist dabei hinzuzufügen, dass nach der Rechtsprechung eine sehr hohe 

Gratifikationsleistung, die wohl den Lohn auch überschreiten darf und damit 

in einer bestimmten Periode mehr als die Hälfte der Gesamtvergütung ausmacht, 

den Charakter einer Gratifikation dann nicht verliert, wenn sie einmalig 

ist und sich in dieser HöheoderGrössenordnungnichtwiederholt. 1231 

1227 

1228 

1229 

1230 

1231 


Entscheide des Bundesgerichts vom 3. Februar 2009, 4A_509/2008 und 4A_511/2008, 

E. 4.3.2.1. 


vom 13. Juli 2007, 4A_115/2007, E. 4.3.5; Entscheid des Bundesgerichts vom 

28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1; Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Mai 

2005, 4C.475/2004, E. 1.2.3; Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 

4C.6/2003, E. 2.2; kritisch dazu BSK OR I-Portmann, Art. 322d N19; sich dieser Kritik 

anschliessend: BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, Art. 322d N1; KUKO OR- 

Pietruszak, Art. 322d N3;vgl. auch Cramer, N252 ff. sowie Wyler, S. 168 f. 


BGE 129 III 276 (E. 2.1, 280); Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 

4C.6/2003, E. 2.2. 

323


(e) SozialversicherungsrechtlicheBehandlung der Gratifikation 

713 Ein weiteres Kriterium, welches für die Abgrenzung zwischen einer Gratifikation 

und einem Lohnbestandteil herangezogen werden kann, ist deren sozialversicherungsrechtliche 

Behandlung. Falls eine Gratifikation imüberobligatorischen 

Bereich der beruflichen Vorsorge, bei der Unfallversicherung und allenfalls 

bei einer Krankentaggeldversicherung mitversichert wird, kann darin ein 

Indiz gesehen werden, dass die Parteien die Gratifikation als Lohnbestandteil 

betrachten. 1232 

(f) Praxisbeispiele 

714 Inder Praxis des BUNDESGERICHTS haben die obigen Kriterien, und insbesondere 

dasjenige der Akzessorietät, unter anderen zu folgenden Entscheiden geführt. 

1233 

715 Ein Arbeitnehmer einer Bank, der nach eineinhalbjähriger Anstellungsdauer in 

Absprache mit seinem Arbeitgeber per Ende Jahr das Unternahmen verliess, 

verlangte einen Bonus von CHF 30000.- für sein letztes Tätigkeitsjahr bei einem 

Fixlohn von ca. CHF 130 000.-. Das BUNDESGERICHT kam zum Ergebnis, 

dass dieser Bonus eine Gratifikation darstelle und der Bonus inseiner Höhe 

noch als akzessorisch betrachtet werden könne. 1234 In einem anderen Fall bezog 

ein höherer Bankmitarbeiter in vier konsekutiven Jahren einen Lohn von 

CHF 165 000.-, CHF167 500.-, CHF 197 000.- und CHF200 000.-. Daneben 

wurden Boni bzw. Gratifikation inGeld, Aktien und Aktienoptionen ausgeschüttet. 

Diese Gratifikationsleistungen erreichten in denselben Jahren die Höhe 

von CHF 65 000.-, CHF 180 000.-, sowie jeCHF 310000.- in den beiden letzten 

Jahren mit voller Anstellungsdauer. Diese Bonus- bzw. Gratifikationszahlungen 

wurden als Lohnbestandteile betrachtet, sodass der Arbeitnehmer für das 

Austrittsjahr eine pro rata-Zahlung von CHF 193 750.- zugesprochen erhielt. 

1235 Als Gratifikationen wurden hingegen Leistungen imRahmen eines Aktienoptionsplans 

von rund 16 Prozent der Gesamtvergütung betrachtet, welchen 

in einer Periode von drei Jahren durchschnittlich Gesamtleistungen von 

CHF 415 000.- pro Jahr gegenüberstanden. 1236 Im Falle einer «Sales-Traderin» 

mit einem jährlichen Basisgehalt von CHF 112400 und einer Zusatzzahlung 

von CHF 278733.-, wurde die Zusatzzahlung als Lohnbestandteil qualifi- 

1232 

1233 

1234 

1235 

1236 

324 


des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.2 und E. 3.3; vgl. auch Carruzzo, 

Art. 322d N2e. 

Für weitereBeispiele vgl. Bornoz, S. 44 ff.; Reinert, S.6ff. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 24. April 2003, 4C.6/2003, E. 2.3 und E. 3.2. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Mai 2005,4C.475/2004, E. A.b. 

BGE 131 III 615 (E. 6.2, 622).


ziert. 1237 In einem weiteren Entscheid wurden einem Arbeitnehmer neben dem 

Grundgehalt Geldleistungen unter einem «Incentive Compensation Plan» sowie 

Aktienoptionen unter einem separaten Mitarbeiterbeteiligungsplan ausgerichtet. 

Das BUNDESGERICHT qualifizierte die Geldleistungen unter dem «Incentive 

Compensation Plan» von durchschnittlich 20 Prozent des Jahresgehalts als 

Lohnbestandteile, weil diese Geldleistungen als «bonus structuré» zu betrachten 

seien. 1238 

(g) Folgerungzuden Abgrenzungskriterien 

716 Aus den oben dargestellten Kriterien zur Abgrenzung zwischen der Gratifikation 

und dem (variablen) Lohnbestandteil in Verbindung mit der schuldrechtlichen 

Umwandlung von mehrmals ausgerichteten Gratifikationen ergibt sich, 

dass keines der genannten Kriterien als allein ausschlaggebend bezeichnet werden 

kann. Zwar dürfte in der Gerichtspraxis der Regelmässigkeit der Ausrichtung 

von (echten) Gratifikationen sowie dem Verhältnis zwischen Basislohn 

und Gratifikation erhöhte Bedeutung zugemessen werden. Dennoch lassen sich 

aus der Rechtsprechung zurzeit wohl keine klaren Kriteriengruppen bilden, 

welche den Anforderungen andie Rechtssicherheit Genüge tun würden. Überdies 

erscheint dem Kriterium des sozialversicherungsrechtlichen Einbezugs von 

(angeblichen) Gratifikationen inder Tendenz nicht das ihm zustehende Gewicht 

eingeräumt zu werden. 

717 Sowohl inder Vertragsgestaltung als auch im Streitfall erweisen sich die aufgeführten 

Kriterien aufgrund ihrer inhärenten Unschärfe somit nur als bedingt 

hilfreich. Zwar bedeutet dies keineswegs, dass diese Kriterien weder sinnvoll 

und noch nachvollziehbar wären. Bei Vereinbarungen, welche einen erhöhten 

Komplexitätsgrad aufweisen, umlegitimen Interessen beider Parteien eines Arbeitsvertrags 

Rechnung zu tragen, reichen sie für das Schaffen einer klaren 

Rechtslage allerdings nur in seltenen Fällen aus. Insofern ist der Kritik zuzustimmen, 

dass die heutige Regelung der Gratifikation den wirtschaftlichen Begebenheiten 

nichtmehr zu genügen vermag. 1239 

1237 

1238 

1239 

Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Februar 2006, 4C.426/2005, E. 5.1. 

Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Juni 2006, 4C.97/2006, E. 2unter Verweis auf 

den Entscheid des Bundesgerichts vom 24. Januar 2003, 4C.325/2002, E. 3; vgl. ferner 

die Entscheide des Bundesgerichts vom 3. Februar 2009, 4A_509/2008 und 

4A_511/2008, jeweils E. A.b und E.A.d, worin neben Grundsalären von letztlich rund 

CHF 260 000.- jeweils ausserordentliche Prämien zwischen CHF 274 000.- bis 

CHF 1130 000.- bezahlt wurden. Hinzu kamen Beiträge des Arbeitgebers andie Altersvorsorge, 

die zwischen USD 16 000.- bis USD 466 700.- lagen. 

Cramer, N89ff.; Delbrück, S. 10; D. Portmann, N31; Stofer, S.227; Vischer, S. 103. 

325


2. Stellungnahmen inder Lehreund deren Würdigung 

718 Soweit sich in der (älteren) Literatur konkrete Stellungnahmen zur Abgrenzung 

bzw. zum zulässigen Verhältnis zwischen der Gratifikation und der Gesamtvergütung 

finden, liegen die befürworteten Verhältniszahlen recht tief. DELBRÜCK 

nennt Verhältniszahlen von 15bis 20 Prozent amGesamtentgelt für Vergütungen, 

die unter einem Vorbehalt des Arbeitgebers stehen. 1240 SCHMID ortet die 

zulässige Grenze von frei nach dem Willen des Arbeitgebers veränderbaren 

Vergütungsbestandteilen bei 15Prozent, wobei eine nicht näher bestimmte 

Obergrenze des Grundlohnes zu berücksichtigen sei. 1241 MEIER vertritt sodann 

die Ansicht, dass Freiwilligkeitsvorbehalte für Lohnbestandteile, welche 

10 Prozent des Grundlohns übersteigen, für nichtig erklärt werden sollten. Dem 

Gericht würde es dadurch ermöglicht, einen «Bonus» analog Art. 322 

Abs.1OR richterlich festzulegen. 1242 Im Vergleich zu diesen Lehrmeinungen 

erscheint die höchstrichterliche Rechtsprechung für das zulässige Verhältnis 

zwischen Lohn und Gratifikation relativ grosszügig. Grundgedanke dieser 

Rechtsprechung dürfte sein, unter Berücksichtigung der konkreten Vereinbarungen 

und der Interessenlagen der Parteien die Vertragsfreiheit soweit als 

möglich spielen zu lassen. 

719 Inneuerer Zeit wurde vorgeschlagen, sich an Leitlinien bzw. Rastern für unterschiedliche 

Lohnbereiche zu orientieren, wobei jeweils darauf hingewiesen 

wird, dass solche Richtlinien an sich diskutabel sind. Sie wollen insofern auch 

keine absolute Geltung beanspruchen. Sowird etwa von CRAMER vorgeschlagen, 

1243 dass bei eher tieferen Löhnen bis ca. CHF 5500.- pro Monat ein 

13. Monatslohn bzw. ca. 8Prozent eine Grenze für das Verhältnis zwischen 

dem Fixlohn und freiwilligen bzw. ermessensabhängigen Vergütungen darstellen 

könnte. Für Löhne im mittleren Bereich, d.h. zwischen ca. CHF 5500.- bis 

ca. CHF 10 500.- als dem heute höchsten, von der Arbeitslosen- und Unfallversicherung 

versicherten Lohn pro Monat, 1244 soll sich der zulässige Anteil von 

ermessensabhängigen Zahlungen zwischen 15 bis 20Prozent bewegen. Für den 

oberen Lohnbereich ab rund CHF10500.- pro Monat bis zu einem Jahresgehalt 

von ca. CHF300 000.- dürften wohl ebenfalls Grenzwerte von 15bis 20 % 

greifen. Für effektive Spitzenlöhne mit einem Festgehalt von ca. CHF 400 000.und 

mehr sollen dagegen keine Grenzwerte mehr greifen, daesletztlich an der 

Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers fehle. WYLER 1245 schlägt seinerseits für 

mittlere Löhne vor, dass eine Gratifikation bis ca. einem Drittel des mittleren 

1240 

1241 

Delbrück, S.75f.m.w.H. 

Schmid, S.197. 

1242 

Meier, Bonus, S. 72. 

1243 

Cramer, N314 ff. (Zahlen hierin teilweise angepasst). 

1244 

Vgl. Art. 23 Abs. 1AVIG, Art. 15 Abs. 3UVG i.V.m. Art. 22 Abs. 1UVV. 

1245 

Wyler, S. 169. 

326


Lohns ihren Charakter als Gratifikation behalten soll. Für höhere Gehälter soll 

die Gratifikation ihren akzessorischen Charakter dann behalten, wenn sie die 

Hälfte des Gehalts nicht übersteigt. Für sehr hohe Löhne soll die Gratifikation 

die Höhe des Fixlohns erreichen und sogar übersteigen dürfen. 1246 Auch WYLER 

führt zur Begründung an, dass es in den höchsten Lohndimensionen keinen 

Grund mehr gebe, die Gratifikation durch eine Requalifikation oder Umwandlung 

zu schützen, wenn schon der Fixlohn als angemessene Vergütung zubezeichnen 

sei. Es sollte sich die Vertragsfreiheit durchsetzen. Ineine ähnliche 

Richtung geht die Kritik an der höchstrichterlichen Rechtsprechung von PORT- 

MANN. Nach diesem Autor stellt die relative oder absolute Höhe der Sondervergütung 

kein einleuchtendes Kriterium mehr dar, um über den Lohncharakter zu 

entscheiden, wenn der Fix- oder Basislohn eine Höhe annimmt, welche den Arbeitsvertrag 

als entgeltlich erscheinen lässt. Es liege ein Eingriff in die Privatautonomie 

vor, der sich durch kein Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers rechtfertigen 

lässt. 1247 

720 Diese Vorschläge und Stellungnahmen in der Lehre sind insofern nachvollziehbar, 

als dass die höchstrichterliche Rechtsprechung den Eindruck erwecken 

könnte, Arbeitnehmer mit hohen Fixlöhnen und noch höheren Gratifikationen 

(oder Boni) würden gegenüber Arbeitnehmern in tieferen Einkommensklassen 

privilegiert. Deswegen aber von einer unangemessenen Einschränkung der Privatfreiheit 

zu sprechen, erscheint nur beschränkt stichhaltig. Denn bei der echten 

Gratifikation liegt die Machtkonzentration aufgrund der (fast immer) vorbehaltenen 

Freiwilligkeit meist sehr deutlich aufseiten des Arbeitgebers. Wer als 

Arbeitgeber versucht, sich durch die Zahlung von hohen, aber jeweils freiwilligen 

Leistungen dem Eingehen von durchsetzbaren Pflichten soweit als möglich 

zu entziehen,kann ebenfalls nur als bedingtschutzwürdig bezeichnet werden. 

721 Auch das Argument, dassjehöher dieGesamtvergütung ausfalle, desto geringer 

der entsprechende Schutzbedarf des Arbeitnehmers sei, kann in seinem Kern 

nicht von der Hand gewiesen werden. Esist allerdings in zweierlei Hinsicht erheblich 

zu relativieren. Zum einen unterscheidet das schweizerische Recht in 

Lohnbelangen grundsätzlich 1248 nicht zwischen verschiedenen Arbeitnehmern 

mit unterschiedlicher Stellung oder unterschiedlich hohem Verdienst. 1249 Zum 

1246 

1247 

1248 

1249 

In welcher Grössenordnung sich die von Wyler, S. 169, genannten mittleren, höheren 

und sehr hohen Löhne bewegen, lässt dieser Autor wohl bewusst offen; zustimmend: 

Carruzzo, Art. 322d N3,Fn. 8. 

BSK OR I-Portmann, Art. 322d N19; vgl. auch BE-Komm.-Rehbinder/Stöckli, 

Art. 322d N1. 

Eine Ausnahme findet sich in Art. 3Abs. 1lit. dArG i.V.m. Art. 9ArGV 1,die allerdings 

einschränkend ausgelegt wird; vgl. dazu auch BGE 126 III 337 (E. 5,340 f.); 

Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2005, 4C.157/2005, E. 5.2. 

BGE 130 III 213 (E. 2.1, 216); Entscheide des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2004, 

4C.237/2004 und 4C.239/2004, E. 3.3. 

327


328 

anderen ist schwer ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass Arbeitnehmer mit 

hohem Einkommen einen Verdienstausfall meist leichter verkraften können als 

Arbeitnehmer mit geringem Einkommen, es rechtfertigen sollte, den Handlungsspielraum 

des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmer mit hohem Einkommen 

zuerweitern.

Entscheidregister 

BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE 

AMTLICHE SAMMLUNG DES SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS 

BGE 23I265 Fn. 1150 

BGE 26II768 Fn. 956, Fn. 963 

BGE 38II623 Fn. 309 

BGE 41II105 Fn. 463 

BGE 42II355 Fn. 788, Fn. 807, 

Fn. 826, Fn. 834 

BGE 42II500 Fn. 1071 

BGE 47II295 Fn. 98 

BGE 49II1 Fn. 332 

BGE 50II441 Fn. 332 

BGE 51II303 Fn. 616 

BGE 57II368 Fn. 616 

BGE 64II9 Fn. 253 

BGE 64II162 Fn. 133 

BGE 66II227 Fn. 332 

BGE 67II200 Fn. 291, Fn. 332, 

Fn. 340, Fn. 398 

BGE 72II421 Fn. 942 

BGE 80II327 Fn. 612 

BGE 80IV22 Fn. 133 

BGE 81II145 Fn. 778, Fn. 807, 

Fn. 810, Fn. 812, 

Fn. 815 

BGE 83II78 Fn. 903 

BGE 84II493 Fn. 10 

BGE 87II164 Fn. 332 

BGE 90II417 Fn. 474 

BGE 90II443 Fn. 286, Fn. 332, 

Fn. 340 

BGE 90II483 Fn. 919, Fn. 983, 

Fn. 989 

BGE 93I378 Fn. 31 

BGE 93II367 Fn. 215 

BGE 95II126 Fn. 286, Fn. 332, 

Fn. 340 

BGE 97II142 Fn. 578 

BGE 99II313 Fn. 10 

BGE 100 II 278 Fn. 215 

BGE 104 II 28 Fn. 78 

BGE 106 II 45 Fn. 781 

BGE 106 III 11 Fn. 716 

329

ENTSCHEIDREGISTER 

BGE 107 Ia 107 Fn. 332, Fn. 340, 

Fn. 343, Fn. 1071 

BGE 108 II 112 Fn. 374 

BGE 108 II 204 Fn. 260 

BGE 109 II 228 Fn. 260, Fn. 332 

BGE 109 II 447 Fn. 1063, 

Fn. 1177, 

Fn. 1215 

BGE 109 II 462 Fn. 266 

BGE 109 III 101 Fn. 716 

BGE 110 II 244 Fn. 374 

BGE 110 II 268 Fn. 98, Fn.141 

BGE 111 IV 139 Fn. 612 

BGE 112 II 51 Fn. 98, Fn.107, 

Fn. 109, Fn. 141, 

Fn. 157 

BGE 113 II 414 Fn. 291, Fn. 332, 

Fn. 340, Fn. 398 

BGE 114 II 274 Fn. 453 

BGE 114 III 12 Fn. 716 

BGE 115 II 452 Fn. 266 

BGE 115 II 464 Fn. 187 

BGE 115 II 484 Fn. 848, Fn. 1160 

BGE 115 V22 Fn. 215 

BGE 116 II 441 Fn. 1138 

BGE 116 II 695 Fn. 250, Fn. 289 

330 

BGE 116 III 75 Fn. 716 

BGE 117 II 72 Fn. 78, Fn.673 

BGE 117 II 273 Fn. 959 

BGE 117 III 52 Fn. 202 

BGE 118 Ia 35 Fn. 533 

BGE 118 II 58 Fn. 102 

BGE 118 II 136 Fn. 422 

BGE 118 II 139 Fn. 119 

BGE 118 II 157 Fn. 266, Fn. 1154, 

Fn. 1186 

BGE 119 II 434 Fn. 215 

BGE 119 II 437 Fn. 374 

BGE 119 II 449 Fn. 102 

BGE 120 III 11 Fn. 66 

BGE 120 III 18 Fn. 202 

BGE 122 III 97 Fn. 756 

BGE 122 III 110 Fn. 505, Fn. 541 

BGE 122 III 118 Fn. 846 

BGE 123 III 53 Fn. 309 

BGE 123 III 466 Fn. 156, Fn. 159 

BGE 123 III 469 Fn. 576 

BGE 124 III 145 Fn. 666 

BGE 124 III 155 Fn. 846 

BGE 124 III 249 Fn. 303

BGE 124 III 305 Fn. 190 

BGE 124 III 346 Fn. 453 

BGE 124 III 469 Fn. 92, Fn.190, 

Fn. 402 

BGE 124 V100 Fn. 484 

BGE 125 III 65 Fn. 303, Fn. 453 

BGE 125 III 70 Fn. 1154 

BGE 125 III 86 Fn. 66 

BGE 125 III 263 Fn. 669 

BGE 125 III 368 Fn. 533 

BGE 125 III 443 Fn. 658 

BGE 126 III 119 Fn. 876, Fn. 1002 

BGE 126 III 337 Fn. 190, Fn. 1248 

BGE 127 III 300 Fn. 756 

BGE 127 V183 Fn. 159, Fn. 161, 

Fn. 163 

BGE 128 III 174 Fn. 919, Fn. 920, 

Fn. 925, Fn. 986 

BGE 128 III 212 Fn. 119 

BGE 128 III 271 Fn. 119 

BGE 128 III 419 Fn. 1203 

BGE 129 III 118 Fn. 278, Fn. 877, 

Fn. 1203, 

Fn. 1214 

BGE 129 III 124 Fn. 98 

BGE 129 III 264 Fn. 1171 


BGE 129 III 276 Fn. 512, Fn. 1091, 

Fn. 1114, 

Fn. 1177, 

Fn. 1189, 

Fn. 1192, 

Fn. 1205, 

Fn. 1206, 

Fn. 1207, 

Fn. 1215, 

Fn. 1223, 

Fn. 1224, 

Fn. 1225, 

Fn. 1229, 

Fn. 1231 

BGE 129 III 286 Fn. 1219 

BGE 129 III 320 Fn. 374 

BGE 129 III 331 Fn. 474 

BGE 129 III 335 Fn. 97, Fn.159, 

Fn. 163 

BGE 129 III 493 Fn. 422 

BGE 129 III 618 Fn. 505, Fn. 541 

BGE 129 III 664 Fn. 10, Fn.422, 

Fn. 458, Fn. 895, 

Fn. 903, Fn. 905, 

Fn. 1040 

BGE 130 III 19 Fn. 737 

BGE 130 III 213 Fn. 31, Fn.1249 

BGE 130 III 417 Fn. 1203 

BGE 130 III 699 Fn. 133 

BGE 130 III 765 Fn. 716 

BGE 131 III 566 Fn. 21, Fn.266 

BGE 131 III 606 Fn. 1214 

331


BGE 131 III 615 Fn. 759, Fn. 1060, 

Fn. 1091, 

Fn. 1119, 

Fn. 1189, 

Fn. 1192, 

Fn. 1205, 

Fn. 1215, 

Fn. 1223, 

Fn. 1225, 

Fn. 1229, 

Fn. 1236 

BGE 131 V444 Fn. 485, Fn. 1093 

BGE 132 II 161 Fn. 73 

BGE 132 III 32 Fn. 162, Fn. 190 

BGE 132 III 115 Fn. 1154 

BGE 132 III 172 Fn. 422 

BGE 132 III 359 Fn. 474 

BGE 133 III 462 Fn. 474 

BGE 133 III 512 Fn. 224, Fn. 228 

ENTSCHEIDE DES BUNDESGERICHTS AB 2000 

4C.22/2000 vom 

27. Juni2000 

5C.155/2000 vom 

31. August 2000 

4C.110/2000 vom 

9. Oktober 2000, 

4C.119/2001 vom 

17. Juli 2001 

4C.152/2001 vom 

29. Oktober2001 

4C.263/2001 vom 

22. Januar 2002 

332 

Fn. 143 

Fn. 782 

Fn. 669 

Fn. 509 

Fn. 66 

Fn. 1091, 

Fn. 1192 

BGE 134 III 102 Fn. 158 

BGE 134 III 151 Fn. 616, Fn. 648, 

Fn. 649, Fn. 650, 

Fn. 653 

BGE 135 III 1 Fn. 756 

BGE 135 III 88 Fn. 640 

BGE 135 III 162 Fn. 505 

BGE 135 III 295 Fn. 1214 

BGE 135 III 349 Fn. 119, Fn. 157 

BGE 136 III 313 Fn. 758, Fn. 1066, 

Fn. 1083, 

Fn. 1091, 

Fn. 1133, 

Fn. 1150 

4C.284/2000 vom 

23. Januar 2002 

4C.280/2001 vom 

11. März 2002 

4C.307/2001 vom 

14. März 2002 

4C.66/2002 vom 

11. Juni2002 

4C.71/2002 vom 

31. Juli 2002 

Fn. 374 

Fn. 833 

Fn. 270, Fn. 306, 

Fn. 342, Fn. 359, 

Fn. 389 

Fn. 266 

Fn. 119

4C.158/2002 vom 

20. August 2002 

4C.325/2002 vom 

24. Januar 2003 

4C.320/2002 vom 

3. Februar2003 

4C.2/2003 vom 

25. März 2003 

4C.6/2003 vom 

24. April 2003 

4C.137/2003 vom 

2. September 

2003 

7B.4/2004 vom 

19. Januar 2004 

4P.277/2003 vom 

2. April 2004 

4C.25/2004 vom 

13. September 

2004 

4C.237/2004 vom 

1. Oktober 2004 

4C.239/2004 vom 

1. Oktober 2004 

4C.244/2004 vom 


Fn. 31 

Fn. 1192, 

Fn. 1215, 

Fn. 1217, 

Fn. 1238 

Fn. 66 

Fn. 78 

Fn. 1060, 

Fn. 1063, 

Fn. 1103, 

Fn. 1212, 

Fn. 1219, 

Fn. 1223, 

Fn. 1225, 

Fn. 1226, 

Fn. 1229, 

Fn. 1231, 

Fn. 1232, 

Fn. 1234 

Fn. 510 

Fn. 202 

Fn. 247 

Fn. 959, Fn. 1171 

Fn. 737, Fn. 1249 

Fn. 737, Fn. 1249 

Fn. 1177, 

Fn. 1189, 

Fn. 1219 

4P.194/2004 vom 

24. November 

2004 

4C.241/2004 vom 

30. November 

2004 

4C.329/2004 vom 

15. Dezember 

2004 

5C.266/2004 vom 

16. März 2005 

4C.447/2004 vom 

31. März 2005 

4P.299/2004 vom 

14. April 2005 

4C.69/2005 vom 

14. April 2005 

4C.17/2005 vom 

4. Mai2005 

4C.475/2004 vom 

30. Mai2005 

4C.53/2005 vom 

6. Juni 2005 

4C.37/2005 vom 

17. Juni2005 

4C.90/2005 vom 

22. Juni2005 

4C.364/2004 vom 

1. Juli 2005 

4C.100/2005 vom 

27. Juli 2005 

4C.230/2005 vom 

1. September 

2005 

4C.157/2005 vom 


7B.173/2005 vom 



Fn. 252, Fn. 449 

Fn. 1138 

Fn. 119 

Fn. 10 

Fn. 187 

Fn. 161 

Fn. 460 

Fn. 900, Fn. 905 

Fn. 1229, 

Fn. 1235 

Fn. 877 

Fn. 102 

Fn. 710 

Fn. 1114 

Fn. 78 

Fn. 1203 

Fn. 1248 

Fn. 716 

333


4C.265/2005 vom 

2. November 2005 

7B.160/2005 vom 


4C.242/2005vom 


4C.247/2005 vom 

17. November 

2005 

4C.281/2005 vom 

15. Dezember 

2005 

4C.298/2005 vom 

3. Januar2006 

4C.376/2005 vom 

6. Januar2006 

4C.352/2005 vom 

17. Januar 2006 

4C.340/2005 vom 

24. Januar 2006 

4C.424/2005 vom 


4C.426/2005 vom 


4C.395/2005 vom 

1. März 2006 

4C.419/2005 vom 

15. März 2006 

4C.62/2006 vom 

21. April 2006 

334 

Fn. 901 

Fn. 716 

Fn. 92, Fn.93 

Fn. 66 

Fn. 959, Fn. 965 

Fn. 423 

Fn. 848, Fn. 1160 

Fn. 954, Fn. 987 

Fn. 1119, 

Fn. 1177, 

Fn. 1214, 

Fn. 1215, 

Fn. 1219, 

Fn. 1223 

Fn. 1173 

Fn. 92,Fn. 1060, 

Fn. 1063, 

Fn. 1084, 

Fn. 1090, 

Fn. 1136, 

Fn. 1212, 

Fn. 1229, 

Fn. 1237 

Fn. 1084, 

Fn. 1090, 

Fn. 1177 

Fn. 822, Fn. 948 

Fn. 31 

4C.97/2006 vom 

6. Juni 2006 

4C.406/2005 vom 

2. August 2006 

4C.155/2006 vom 


4C.276/2006 vom 

25. Januar 2007 

4C.417/2006 vom 

16. März 2007 

4C.76/2007 vom 

3. Mai2007 

4C.69/2007 vom 

21. Juni2007 

4A_63/2007 vom 

6. Juli 2007 

4A_115/2007 

vom 13.Juli2007 

4A_207/2007 

vom 21.August 

2007 

4A_216/2007 

vom 13.September2007 

4A_227/2007 

vom 26.September2007 

4A_293/2007 

vom 15.Januar 

2008 

4A_295/2007 

vom 15.Januar 

2008 

Fn. 1238 

Fn. 446 

Fn. 157, Fn. 160 

Fn. 10 

Fn. 453 

Fn. 576 

Fn. 673 

Fn. 1114, 

Fn. 1203 

Fn. 92,Fn. 119, 

Fn. 1136, 

Fn. 1212, 

Fn. 1215, 

Fn. 1218, 

Fn. 1225, 

Fn. 1229, 

Fn. 1232 

Fn. 374 

Fn. 143 

Fn. 474 

Fn. 965 

Fn. 965

4A_441/2007 

vom 17.Januar 

2008 

4D_30/2008 vom 

26. Mai2008 

4A_163/2008 

vom 13.Juni2008 

2C.103/2008 vom 

30. Juni2008 

4A_498/2007 

vom 3. Juli 2008 

4A_291/2008 

vom 2. Dezember 

2008 

4A_495/2008 

vom 12.Januar 

2009 

4A_509/2008 

vom 3. Februar 

2009 

Fn. 260 

Fn. 878 

Fn. 989, Fn. 990 

Fn. 73 

Fn. 991, Fn. 1006 

Fn. 420, Fn. 577 

Fn. 102 

Fn. 1189, 

Fn. 1215, 

Fn. 1228, 

Fn. 1238 

WEITERE ENTSCHEIDE DES BUNDESGERICHTS 

4A_511/2008 

vom 3. Februar 

2009 

4A_437/2008 

vom 10.Februar 

2009 

4A_506/2008 


2009 

4A_474/2008 


2009 

4A_559/2008 

vom 12.März 

2009 

4A_28/2009 vom 

26. März 2009 

4A_453/2009 

vom 26.Januar 

2010 

4A_631/2009 


2010 

4A_637/2009 

vom 9. März 2010 

Entscheid des Bundesgerichts 

vom 8. Dezember1960,ZR60(1961), Nr.102, S. 232 ff. 


vom 10.Januar1980,JAR 1982, S. 204 ff. 


vom 27.Oktober 1981,SJ104 (1982), S. 229 ff. 


vom 12.November 1986,JAR 1987,S.307 f. 


vom 19.November 1987,SJ110 (1988),S.562 ff. 


Fn. 1189, 

Fn. 1215, 

Fn. 1228, 

Fn. 1238 

Fn. 187 

Fn. 1189 

Fn. 102 

Fn. 420 

Fn. 1215 

Fn. 846 

Fn. 428 

Fn. 1091 

Fn. 17 

Fn. 1071 

Fn. 177, Fn. 191 

Fn. 902 

Fn. 107 

335


Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

vom 30.Mai 1988, JAR 1989, S. 257 ff. 


vom 10.Juni1993, SJ 117 (1995),S.781 ff. 


vom 6. April 1994, JAR 1995, S. 128 ff. 


vom 17.November 1994,JAR 1995,S.154 ff. 


vom 6. Dezember1995,JAR 1997,S.124 ff. 


vom 17.Oktober 1996,JAR 1997,S.116 ff. 


vom 12.August1997, JAR 1998, S. 199 ff. 




vom 4. Februar2000,JAR 2001, S. 135 ff. 

336 

Fn. 453 

Fn. 431 

Fn. 107 

Fn. 228 

Fn. 1192 

Fn. 247, Fn. 528 

Fn. 228 

Fn. 329, Fn. 332 

Fn. 270

WEITERE ENTSCHEIDE 

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT 

Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

vom 24.August2009, A-76/2009 

KANTONALE GERICHTE 

Entscheid des Handelsgerichts desKantonsAargau 

vom 8. Juli 1920,AGVE 1920, Nr.3/4,S.127 ff. 

Entscheid des Gewerbegerichts Bern 

vom 13.September1938, in:ArbeitsrechtlichesMitteilungsblatt, 

VI.Jg. (1938),Heft 4, Nr.77 

Entscheid des Gewerbegerichts Zürich 

vom 6. November 1958, ZR 59 (1960), Nr.32, S. 83 ff. 


Fn. 119 

Fn. 1216 

Fn. 305 

Entscheid der Chambred’appelduCanton de Genève 

Fn. 100 

vom 1. Oktober1964,in: Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 160,S.91 

Entscheid des Gewerbegerichts Zürich 

vom 19.Februar 1970, ZR 70 (1971),Nr. 48, S. 128 ff. 

Entscheid der Chambred’appelduCanton de Genève 

vom 11.März 1971, in:Aubert, quatre cents arrêts, Nr. 159,S.90 

Entscheid des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt 

vom 14.November 1977,JAR 1980,S.191 f. 

Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt 

vom6.Dezember1977,JAR 1980,S.191 f. 


vom 1. Februar1979,JAR 1981, S. 218 f. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich 

vom 3. Juni1980,JAR 1981,S.222 f. 

Entscheid der Chambred’appeldes prud’hommesdeGenève 

vom 25.Juni1980, JAR 1982, S. 210 ff. 


vom 23.Oktober 1980,JAR 1981,S.221 f. 


vom 4. November 1982, JAR 1983, S. 107 


vom13. Dezember1982, JAR1983,S.107 

Entscheid des Bezirksgerichts Hinwil 

vom3.Oktober1984,JAR 1985, S. 165 ff. 

Fn. 1099,Fn. 1117 

Fn. 578 

Fn. 99 

Fn. 578 

Fn. 578 

Fn. 286 

Fn. 286 

Fn. 109 

Fn. 286 

Fn. 580 

Fn. 580 

Fn. 122 

337



vom 12.Oktober 1984,JAR 1985,S.91ff. 

Entscheid des KantonsgerichtsZug 

vom 5. November 1984, JAR 1986, S. 88 ff. 




vom20. August 1985,JAR 1987,S.173 f. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsZürich 

vom 14.April 1986,JAR 1987,S.301 ff. 

Entscheid des Arbeitsgerichts Bern 

vom 8. Juli 1986,JAR 1988,S.144 f. 

Entscheid des Tribunal desprud’hommesdeGenève 

vom 28.Juli1986, JAR 1988, S. 256 ff. 


vom 3. September 1986, JAR1988,S.134 ff. 



Entscheid des Arbeitsgerichts Bern 



vom 2. November 1987, JAR 1990, S. 157 f. 

Entscheid des Bezirksgerichts Zürich 

vom 20.November 1987,JAR 1988,S.109 ff. 


vom 11.Februar 1988, JAR 1990, S. 180 ff. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsBasel-Landschaft 



vom 19.September1988, JAR 1990, S. 228 f. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsAppenzell Ausserrhoden 

vom 3. Oktober1989,JAR 1991, S. 134 ff. 


vom 16.Februar 1990, JAR 1991, S. 156 f. 


vom 18.Juni1990, JAR 1991, S. 157 f. 

Entscheid des Appellationsgerichts desKantonsBasel-Stadt 


338 

Fn. 458, Fn. 895 

Fn. 830, Fn. 939 

Fn. 737 

Fn. 716 

Fn. 900, Fn. 902, 

Fn. 904 

Fn. 578 

Fn. 775 

Fn. 303, Fn. 560 

Fn. 332 

Fn. 292, Fn. 310; 

Fn. 332 

Fn. 1200,Fn. 1205, 

Fn. 1215 

Fn. 332 

Fn. 737 

Fn. 109 

Fn. 72 

Fn. 1205 

Fn. 737 

Fn. 720 

Fn. 109

Entscheid des Obergerichts desKantonsSolothurn 

vom 22.Februar 1991, SOG1991, Nr.7,S.18ff. 


vom 27.März 1992, JAR1993,S.203 ff. 

Entscheid des Tribunale d’appello delCantone delTicino 

vom 5. Oktober1992,JAR 1993, S. 115 f. 


vom 15.März 1994, JAR1995,S.107 ff. 

Entscheid des Tribunale d’appello delCantone Ticino 

vom 25.April 1994,JAR 1995,S.233 f. 

Entscheid des Arbeitsgerichts derStadtBern 

vom 7. Juni1994,JAR 1997,S.100 ff. 

Entscheid des Tribunal Cantonal du Valais 



vom 27.Januar1995,ZR97(1998), Nr.61, S. 171 f. 

Entscheid des Tribunal Cantonal du Canton de Neuchâtel 



vom 3. Juli 1996,JAR 1997,S.97ff. 


vom 13.Mai 1997, JAR 1998, S. 148 f. 

Entscheid des Tribunal cantonaldel’État de Fribourg 


Entscheid der Chambred'appeldes prud'hommesdeGenève 


Entscheid des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt 

vom 8. Dezember1997,BJM 1998, S. 271 ff. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsLuzern 



vom 5. Mai1998,ZR99(2000), Nr.74, S. 200 


vom 8. Juni1998,JAR 1999,S.346 ff. 




vom 23.Dezember1998, JAR1999,S.137 f. 


Fn. 885 

Fn. 223 

Fn. 992 

Fn. 1100 

Fn. 904 

Fn. 306, Fn. 332 

Fn. 431 

Fn. 830, Fn. 836, 

Fn. 856, Fn. 939 

Fn. 142 

Fn. 332 

Fn. 1198 

Fn. 431 

Fn. 107 

Fn. 122 

Fn. 1189 

Fn. 1071 

Fn. 896, Fn. 898 

Fn. 577 

Fn. 431 

339


Entscheid der Chambred’appeldes prud’hommesduCantonde 

Genève vom 16. März 2000,JAR 2001,S.147 ff. 


vom 11.September2000, JAR 2001, S. 186 f. 

Entscheid des Tribunale d’appello delcantoneTicino 

vom 1. Dezember2000,JAR 2001,S.188 ff. 

Entscheid der Chambred'appeldes prud'hommesduCantonde 

Genève vom 5. Dezember2000, JAR 2001, S. 206 f. 


vom 26.Februar 2001, ZR 101 (2002),Nr. 63,S.226 ff. 

Entscheid des Handelsgerichts desKantonsZürich 

vom 14.Juni2001, ZR 102 (2003), Nr.9,S.33ff. 


vom 2. Juli 2001,ZR101 (2002), Nr.64, S. 228 

340 

Fn. 30 

Fn. 699 

Fn. 248, Fn. 515, 

Fn. 890, Fn. 1037 

Fn. 1215 

Fn. 1205 

Fn. 1186 

Fn. 681 


Fn. 577 

vom 8. Oktober2001,Entscheide desArbeitsgerichtes Zürich 2001, 

Nr. 1, S. 1 




von19. Dezember2002, JAR2003,S.369 ff. 

Entscheid des KantonsgerichtsBasel-Landschaft 

vom 6. Mai2003,JAR 2004,S.409 f. 




vom 3. März 2004, ARV 2004, S. 170 ff. 


vom 2. April 2004, Entscheidedes Arbeitsgerichtes Zürich 2004, 

Nr. 7, S. 11 f. 


Genève vom 17. Mai2004,JAR 2005,S.370 ff. 




Genève vom 25. Mai2005,JAR 2006,S.441 ff. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsAargau 

vom 6. Juni2005,AGVE2005,S.29ff. 

Fn. 956, Fn. 964 

Fn. 989 

Fn. 742 

Fn. 882, Fn. 885, 

Fn. 886 

Fn. 268, Fn. 332 

Fn. 1215 

Fn. 286 

Fn. 887 

Fn. 877, Fn. 895, 

Fn. 1040 

Fn. 895, Fn. 901, 

Fn. 907, Fn. 1040

Entscheid des Kantonsgerichtsvon Graubünden 



vom 11.Juni2008, Entscheidedes Arbeitsgerichtes Zürich 2008, 

Nr. 1, S. 5f. 

Entscheid des Obergerichts desKantonsZürich 

vom 13.Januar2010,ZR110 (2011),Nr. 10, S. 15 ff. 


Fn. 577, Fn. 913, 

Fn. 915 

Fn. 303, Fn. 560 

Fn. 895 

341

Sachregister 

DieVerweise erfolgen auf Randziffern, sofern nichtandersvermerkt. 

Hauptfundstellen sind fett hervorgehoben. 

Abrechnung (Lohn-) 255,273, 

284, 412, 

431, 500, 

577 ff. 

Abschlussprovision 529 ff., 

541, 554, 

575 

Abtretung (-sverbot) 96 

Anteil am Geschäftsergebnis 

73, 82, 

323, 415, 

423, 

455 ff. 

− Berechnung des 489 ff. 

− Informations-und 

Einsichtsrechte 

496 ff. 

− Kategorien des 463 ff. 

Anteil am Gewinn 463 ff. 

Anteil am Umsatz 474 ff. 

Akkord 

− Geld- 345 

− Stück- 345 f. 

− Zeit- 346 

Akkordlohn 322 f., 

342 ff., 

450 ff., 

526 

Akonto,Akontozahlung 493 ff., 

517, 519, 

580 

Aktie(n) 404,445, 

449, 623, 

650, 655, 

715, 

Fn. 451, 

Fn. 737 

Aktienoptionen 404,445, 

449, 715, 

Fn. 451, 

Fn. 737 

Akzessorietät 56, 

707 ff., 

714 ff. 

Arbeitgeber 15 ff. 

Arbeitnehmer 12ff. 

Arbeitspflicht, persönliche 12 ff.,33 

Arbeitsverhältnis 

− Begriff 18 ff., 29 

ff.,81ff. 

− öffentlich-rechtliches 26 f., 285, 

290, 294, 

305 

− Phasen des 43 ff. 

Arbeitsvertrag (-verträge) 

− Abschluss nach 

Art. 320 Abs.2OR 

− Abschluss nach OR 

AT 

117 ff. 

110 ff. 

343

SACHREGISTER 

344 

− befristete(r) 57, 65, 

70, 75, 

298, 333, 

341, 

Fn. 142 

− Begriff 25 ff., 

81 ff. 

− Legaldefinition 7ff. 

− sukzessive 74 ff. 

Basislohn (= Fixlohn) 307, 459, 

519, 568, 

585, 681, 

707 f., 

716, 719 

Bedingung(en) 263 f., 

312, 431, 

488, 519, 

546, 558, 

567, 599, 

629, 632, 

660, 

676 ff., 

700 

− Anspruchs- 546, 677 

− Arbeits- 318 ff., 

Fn. 233 

− Neben- 599 

− Rahmen- 599 

− Vorzugs- 543 

Bezirksprovision 532 f. 

Bonus 628 ff., 

715, 718 

Chance 270 f., 

276, 384, 

562 

Chancen undRisiken 369,375, 

385, 389, 

408 

clausula rebus sic stantibus 447 

culpaincontrahendo 51 f. 

Dienstleistungsverträge 27 

Diskriminierung 317 

Dissens 128 ff., 

549 

Eingliederungstheorie 21, 32 f., 

35 ff. 

Einkommen 

(Arbeits-, Gesamt-) 

285, 289, 

293, 428, 

709, 721 

Einsichtsrecht(e) 496 ff., 

581 

Entgegennahmeder Arbeitsleistung 

144 ff., 

217 f., 

224 

Erfolgslohn 352 ff., 

458 f., 

526, 629 

Erfüllungsphase 57 ff.,68, 

561, 578 

Ermessen (billiges) 116, 265, 

311, 629, 

640, 648, 

663, 

669 ff., 

682 f., 

702 ff. 

Erwerbsmöglichkeit 

(= Verdienstmöglichkeit) 

270 ff. 

Fälligkeit 259, 267, 

335, 363, 

368, 385, 

441, 492, 

552, 599, 

601, 636, 

666, 675, 

677, 684, 

704, 706, 

Fn. 1141 

− derechten 

Gratifikation 

656 ff.

− derProvision 415, 

577 ff. 

− derunechten 

Gratifikation 

− desAnteils am 

Geschäftsergebnis 

671, 674 

415, 

465 ff. 

− desGeldlohns 412 ff. 

− desNaturallohns 416 ff. 

Ferien 22, 62, 

66, 69, 

105, 246, 

287, 339, 

393, 422, 

535 

Fiktion(en) 194, 

205 ff., 

226 

Fixlohn (= Basislohn) 307, 459, 

519, 568, 

585, 681, 

707 f., 

716, 719 

Freiwilligkeitsvorbehalt 684 ff., 

692 ff., 

718 

Freizeit 22, 62, 

68, 246, 

338, 

Fn. 423, 

Fn. 576 

Fremdwährung 359, 

382 ff. 

FringeBenefits 258 

Geld (im Allgemeinen) 355 

− Kaufkraft von 355, 

358 ff., 

368 ff. 

− Währung 377 ff. 

SACHREGISTER 

− Zeitwert von 355, 358, 

361 ff., 

368, 371, 

383 

Geldlohn 355 ff. 

Genussschein 650, 655 

Gemeinschaftsverhältnis, 

personenrechtliches 

21, 32 ff., 

83 

Gesamtvergütung 58, 307 f., 

410, 446, 

455, 460, 

515, 598, 

600, 681, 

707 ff., 

715, 718, 

721 

Gratifikation 587 ff. 

− Anlass der 

Ausrichtung 

614 ff. 

− Begriff 592 ff. 

− echte (freiwillige) 638 ff. 

− Tatbestandselemente 

595 ff. 

− Umwandlung 684 ff. 

− unechte (vereinbarte) 661 ff. 

Günstigkeitsprinzip 104 

Hauptleistung(en)/Hauptleistungspflicht(en) 

64, 66, 

243 ff., 

280, 298, 

303, 330, 

362 ff., 

608 ff. 

Informationsrecht(e) 496 ff., 

581 

Kaufkraft 355, 

358 ff., 

368 ff. 

Kaution 495 

Kettenarbeitsvertrag 76 

345

SACHREGISTER 

Konkurrenzverbot 22, 72 

Konkurs 562 ff. 

Konkursdividende 562 f. 

Konsens 123,128, 

139, 142, 

171, 215, 

222, 224, 

230, 

Fn. 277 

Konzern 17, 61, 

74, 377, 

404, 473, 

478, 650, 

655 

Kosten 

346 

− im Allgemeinen 55, 184, 

249, 294, 

409, 411, 

487, 562, 

573 f. 

− Betriebs- 295 

− Dritt- 573 f. 

− Fremdkapital- 471 

− fürStellenbewerbung 

45 f. 

− Gemein- 547 

− Gerichts-, Prozessbzw. 

Verfahrens- 

514, 564 

− Lebenshaltungs- 279, 410 

− Opportunitäts- 297 

− Selbst- 439 

− Transaktions- 406 f. 

− versunkene 249 

− Vollstreckungs- 564 

Kündigung (Änderungs-) 58, 61, 

65 ff., 

79 f, 91, 

97, 102, 

107, 234, 

341, 447, 

659 

Kündigung, missbräuchliche 

102, 107 

Kündigungsfrist(en) 23, 65 ff., 

102, 335, 

659 

Leistungslohn 352 ff., 

450, 458, 

486, 526 

Lohn 

− Begriff, arbeitsrechtlich 

− Begriff, im Sozialversicherungsrecht 

− Begriff, im Steuerrecht 

237 ff. 

287 ff. 

289 ff. 

− Begriff, ökonomisch 294 ff. 

− gleicher Lohn für 

Mann undFrau 

Lohnberechnungsmechanismus/-men 

317 

322 ff., 

342, 455, 

Fn. 423 

Lohnbestandteil(e) 430,601, 

624, 631, 

679, 683, 

687, 700, 

701 ff. 

Lohnhöhe 4,116, 

133, 165, 

170, 

307 ff., 

352, 427 

Lohnkategorien 249, 308, 

322 ff.

Lohnrückbehalt 397,495 

Lohnsicherung 277,303, 

397, 

426 ff. 

Lohnstundung 441 

Lohnzahlungsmittel 239, 261, 

299, 308, 

324, 327, 

355 ff., 

440, 490 

Naturallohn 69, 263, 

272, 

399 ff., 

416 ff., 

430, 438, 

445 ff., 

491, 576 

Neben(leistungs)pflicht(en) 22, 39, 

248 

Nennwertprinzip 363 ff., 

375, 

384 f. 

Mindestlohn 312 ff., 

427 

Mutterschaftsurlaub 62, 393 

Obligation 243, 

301 f. 

Paritätslohn (-vorschriften) 316 ff. 

partiarische Lohnabrede 459, 518 

Partizipationsschein 650, 655 

«perte d’unechance» Fn. 474 

Pfändung/pfänden/ 

pfändbare Quote 

Pfändungsverbot 96 

96,283, 

429, 

432 ff., 

442, 568 

Potestativbedingung 264,678 

SACHREGISTER 

Prämie 278, 419, 

486, 503, 

573 

«principal-agent»-Theorie 300 

Privatautonomie 286, 

309 ff., 

719 

Provision 69, 73, 

82, 287, 

290, 323, 

351, 415, 

420, 423, 

480, 511, 

521 ff. 

− Abrechnung 581 

− Anspruch 479, 526, 

528, 

534 ff., 

576 ff. 

− Basis 511, 

563 f., 

573 ff. 

− Begriff 524 

− Berechnung 570 ff. 

− Fälligkeit 415, 

577 ff. 

− Gewinn- 571 

− Kategorien 529 ff. 

− Satz 513, 571 

− Stück- 571 

− Tabelle 571 

− Umsatz- 571 

− Wegfall, nachträglicher 

557 ff. 

Prozentlohn 322 ff., 

350 f. 

Rayonprovision 532 f. 

347

SACHREGISTER 

Risiko 157,263, 

452 

348 

− Betriebs-, Wirtschafts-,Unternehmens-, 

Geschäfts- 

− Doppelzahlungs- 274 

263, 375, 

459, 483, 

507, 514, 

518, 559, 

564, 

573 f., 

Fn. 142 

− Drittparteien- 480, 559 

− Klumpen- 444 

− Solvenz- 459, 484, 

Fn. 782 

− Verlust- 445 

Risikosphäre 40, 539 

Schutzbedürfnis(se) 102, 125, 

719 

«Shareholder-Value» 300 

Sondervergütung 58, 595, 

604 ff., 

625, 636, 

644, 649, 

663, 680, 

702 ff., 

719 

Sondervergütung mit 

Lohncharakter 

637, 660, 

675 ff. 

Schenkung 592 f., 

610, 625, 

684, 703 

«Stakeholder-Value» 300 

Stellenantritt 35, 37, 

42, 48 ff. 

Stundung 441 

Submission/Submissionsgesetzgebung 

321 

Tantieme 290,463, 

472 

Teilzeit (-arbeit/arbeitsverhältnis) 

teilzwingendeBestimmungen 

75, 237, 

333 

84 ff. 

Truckverbot 407, 

436 ff. 

Überstunden 66, 332, 

334, 337, 

646, 681 

Überzeit 66, 332, 

334, 337, 

646 

Übung, betriebliche 14, 134, 

155, 372, 

378, 392, 

394 f., 

399, 

413 f., 

453, 468, 

504, 574, 

582, 584, 

632, 673, 

Fn. 1093 

Umsatz 351, 413, 

455, 462, 

474 ff., 

487 f., 

490, 

502 f., 

516, 533, 

571 f., 

583 

Urlaub, unbezahlter 63 f. 

Urlaub für Jugendarbeit 62 

Verdienstmöglichkeit 

(= Erwerbsmöglichkeit) 

270 ff. 

Verlustbeteiligung 515 ff. 

Vermittlungsprovision 544, 554, 

575

Vermutung(en) 84, 

193 ff., 

196 ff., 

220 ff., 

388, 584, 

641 ff., 

664 ff. 

Verrechnung/verrechnen 283, 341, 

428, 

429 ff., 

442, 444, 

468 

Verträgeauf Arbeitsleistung 

27 

Vertragsfreiheit 49, 89, 

126, 153, 

169, 232, 

309 ff., 

489, 506, 

508, 570, 

586, 675, 

718 f. 

Vertragsverhandlung(en) 44 ff., 

48 ff., 311 

Vertrauensprinzip 129, 135, 

137, 216, 

482, 643, 

676, 

688 ff., 

701 

Verwaltungsrat 148, 463, 

472 

Verwirkung 102 

Verzugszins 364, 658, 

Fn. 1138 

Währung 356,359, 

377 ff., 

412 

«windfall profit» 564 

Zeitlohn 322 ff., 

328 ff., 

343, 451, 

SACHREGISTER 

458, 544 

Zeitwert (von Geld) 355,358, 

361 ff., 

368, 371, 

383 

Zins 362, 435, 

471, 

Fn. 448, 

Fn. 610, 

Fn. 614, 

Fn. 621 

Zinssatz, kalkulatorischer 366 

Zinssatz, risikoloser 361, 367 

zwingendeBestimmungen 

(teil- oderhalb-) 

84 ff. 

349

LEBENSLAUF 

Am 7. Dezember 1971 wurde ich in Clarksville, TN/USA, geboren. Im Sommer 1992 

legte ich die Maturitätsprüfungen ab(Kantonsschule Baden, Matura Typus B). Vor 

und während des Studiums der Rechtswissenschaft an der Universität Lausanne (Austauschsemester 

1998/1999) und der Universität St. Gallen (Oktober 1996 –Oktober 

2000; lic. iur. HSG; Walter R. Schluep-Preis 2001) war ich als Flight Attendant tätig. 

Diese Ausbildung schloss ich mit Berufsprüfung ab (Cabin Crew Member mit eidgenössischem 

Fachausweis, Dezember 1995). Nach einem Auditoriat am Versicherungsgericht 

St. Gallen (2000/2001) und einemPraktikum in einer Zürcher Wirtschaftskanzlei 

(2001/2002) erhielt ich im Dezember 2002 das Anwaltspatent des Kantons 

St.Gallen. Ander University of Chicago erwarb ich einen Master of Laws (LL.M., 

2004) und legte anschliessend die Anwaltsprüfung imStaat New York ab. 2010/2011 

absolvierte ich den Lehrgang zum Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Seit Ende 2002 bin 

ich als Rechtsanwalt in einer ZürcherWirtschaftskanzleitätig.

Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen ...

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