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eitrag » Es gibt keine Differenzierung mehr zwischen Gesellschafterdarlehen und Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen, so dass das Kapitalerhaltungsgebot nicht mehr für Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich gleichgestellte Handlungen gilt. « 31 Theewen, bank und kapitalmarktrecht, § 4 32 rdn. 110 ff. 32 bgH, nJW 1992 s. 3.035; zu den Vorinstanzen oLg Hamm, ZiP 1991 s. 531 ff., und Lg Hagen, ZiP 1990 s. 728 ff. 33 seit 01.11.2008 in kraft. 34 Häuser, in: Schimansk/Bunte/Lwowski, § 85 rdn. 141. 35 Theewen, bank und kapitalmarktrecht, § 4 rdn. 115. 36 siehe im einzelnen Theewen, bank und kapitalmarktrecht, § 4 rdn. 114 ff. 01 / 2011 ForderungsPraktiker c) QuasiGesellschafterhaftung eine solche Haftung ist aufgrund faktischer wie vertraglicher Anmaßung von Gesellschafterbefugnissen denkbar 31 . Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang die grundsatzentscheidung des bgH vom 13.07.1992 32 . danach hatte sich ein kreditinstitut wesentliche gesellschafterrechte durch Verpfändung bzw. abtretung gesichert. in der gesamtschau mit dem octroi eines unternehmensberaters, der das besondere Vertrauen des kreditinstituts genoss und der das kriseunternehmen maßgeblich steuerte, bejahte der bgH eine Haftung des geldinstituts als Quasigesell schafterin. nur soweit also die in die sanierung eingebundene bank durch mittelbare beteiligung wirtschaftlich einem gesellschafter gleichkommt und aufgrund ihres faktischen Einflusses auf diese gesellschaft – und sei es nur mittelbar durch den sanierungsberater – deren geschicke bestimmt, kommt eine Haftung in betracht. Hinsichtlich der Haftungsfolgen ist angesichts der gesetzesnovellierung durch MoMig 33 zu differenzieren. nach altem recht sind banken, die derartige Maßnahmen ergriffen haben, aufgrund § 32 a abs. 3 s.1 gmbHg als „Quasigesellschafter“ dem Kapitalersatzrecht unterworfen 34 . das gesetz erweiterte den von § 32 a abs. 1 gmbHg erfassten Personenkreis auf andere kreditgeber, deren darlehensgewährung an die gesellschaft wirtschaftlich derjenigen eines gesellschafters gleichkommt. Hier erfolgt eine gleichstellung mit gesellschaftern des schuldnerunternehmens. nach neuem recht gibt es keine eigenkapitalersatzfiktion mehr. danach sind die regelungen des gesamten eigenkapitalersatzrechts nun rechtsformneutral in die insolvenzordnung, und zwar in §§ 39, 44a, 135 inso übergeleitet worden. Fortan gibt es keine differenzierung mehr zwischen gesellschafterdarlehen und eigenkapital ersetzenden gesellschafterdarlehen, so dass das kapitalerhaltungsgebot nicht mehr für gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich gleichgestellte Handlungen gilt. Forderungen von banken mit Quasigesellschafterqualität treten fortan zwangsläufig im rang zurück 35 . d) Haftung der Bank für Fehler des Gutachters? grundsätzlich kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein sanierungsgutachter Fehler macht, die zu schadensersatzansprüchen führen können. soweit nicht bereits dort vertragliche Haftungsausschlüsse greifen, stellt sich die Frage, ob die nur diesen einen gutachter empfehlende bank für dessen Fehler (mit) haftet. Zur Vermeidung derartiger risiken sollte die bank im Zusammenhang mit der konkreten empfehlung des gutachters einen generellen Haftungsausschluss vereinbaren. dies kann durch eine klausel in dem zwischen unternehmer und berater zu schließenden Vertrag oder besser noch in einer Vereinbarung zwischen unternehmer und kreditinstitut erfolgen. bei der bankseitigen empfehlung mehrerer gutachter zur auswahl durch den unternehmer stellt sich dieses Problem natürlich nicht. 2. Rückvergütungen zugunsten der Hausbank in der sanierungspraxis ist zu beobachten, dass sich sanierungsbereite kreditinstitute zuweilen einen teil des Honorars des sanierungsexperten im Wege einer rückvergütung auszahlen lassen. diese Handhabung begegnet erheblichen rechtlichen bedenken. anknüpfend an die durch anlegerrecht angestoßene kickbackrechtsprechung des bgH 36 liegt in solchen Fällen ein massiver Interessenkonflikt vor. das kriseunternehmen geht davon aus, dass die Hausbank den konkreten berater wegen dessen expertise empfiehlt. bedingt sich die bank indes einen teil des Honorars als Vergütung in eigener sache aus, so müssen sanierungsgutachter und bank dies dem kriseunternehmen offenbaren, damit dieses bewerten kann, ob die empfehlung im interesse des unternehmens oder aber – auch – im Provisionsinteresse der bank erfolgt. unterlässt sie dies, kann das kriseunternehmen – oder im Fall des scheiterns der sanierung der insolvenzverwalter – aus dem gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabwicklung dergestalt verlangen, dass der gutachter das Honorar zurückzahlen muss und sich im Zweifel an der bank schadlos zu halten versucht.
denkbar ist auch, dass die bank auf auskehrung der Provision nach den grundsätzen der rechtsprechung zu auftrags und kommissionsrechtlichen Herausgabepflichten gem. §§ 666, 667 bgb, § 384 abs. 2 Hgb 37 in anspruch genommen werden kann. soweit die bank ihren sanierungsaufwand – und vielleicht auch ihr risiko – vergütet bekommen möchte und dies in risikokonditionen nicht darstellen kann, ist eine eigene Honorierung mit dem sanierungsbedürftigen unternehmen, etwa in Form einer „Success fee“, der rückervergütung in jedem Fall vorzuziehen. 3. Beauftragung des Gutachters der gutachter sollte ausschließlich durch das unternehmen mandatiert werden. eine einbeziehung des kreditinstituts in die Vertragsbeziehungen dergestalt, dass es den auftrag mitunterzeichnet, ist weder sinnvoll noch erforderlich. Zum einen ist dies für die Möglichkeit, empfehlungen bezüglich qualifizierter berater auszusprechen, nicht notwendig, zum anderen kann es Hinweise und erwartungen bezüglich bestimmter Prüffelder auch losgelöst davon formulieren. PrAXISTIPPS schließlich wird die bank nur dann den sanierungskredit ausreichen, wenn Zweifel an der sanierungsfähigkeit aus deren sicht ausgeräumt sind. das uneingeschränkte Auskunftsrecht der bank in der Prüfungs und sanierungsphase dürfte zwischen den beteiligten selbstverständlich sein, da es sich um eine schicksalsgemeinschaft handelt, in der gegenseitiges Vertrauen kontrolle gerade nicht ausschließt, denn es geht um wirtschaftlich und rechtlich bedeutsame entscheidungen. dieses recht sollte daher spiegelbildlich zur befreiung der bank vom bankgeheimnis gegenüber dem gutachter schriftlich dokumentiert werden. V. Fazit Hinsichtlich der anforderungen an die Qualität von sanierungsgutachtern dürfen kreditinstitute zur sicherung des sanierungserfolgs konkrete empfehlungen bei der auswahl von experten geben und die Vergabe von Überbrückungs oder sanierungskrediten davon abhängig machen. eine Haftung wegen faktischer geschäftsführung oder Quasigesellschafterhaftung ist damit allein nicht verbunden. £ 01 / 2011 ForderungsPraktiker beitrag » Hinsichtlich der Anforderungen an die Qualität von Sanierungsgutachterndürfen Kreditinstitute zur Sicherung des Sanierungs erfolgs konkrete Empfehlungen bei der Auswahl von Experten geben und die Vergabe von Überbrückungs- oder Sanierungskrediten davon abhängig machen. « 37 Vgl. bgHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239; bgH, WM 1992 s. 879, 880 f. 38 Theewen, MariskHandbuch sanierung, s. 75. an eine positive Fortführungsprognose sind im kontext qualifizierter sanierungsgutachten hohe anforderungen zu stellen. in der Wirtschaft anzutreffende standards können eine praktische richtschnur bei der erstellung oder beurteilung von sanierungsgutachten und konzepten sein. die auswahl des sanierungsgutachters orientiert sich an dessen nachgewiesenem, für das konkrete Projekt erforderliche branchen, Produkte und Märkteknowhow. auch die empfehlung eines einzigen sanierungsexperten löst für sich allein genommen keine Haftungsrisiken der finanzierenden bank oder sparkasse aus. Zur Vermeidung einer möglichen Haftung wegen Fehlern eines einzig empfohlenen gutachters sollten banken vorsorglich mit dem kriseunternehmen einen Haftungsausschluss vereinbaren. das uneingeschränkte auskunftsrecht der bank in der Prüfungs und sanierungsphase sollte im rahmen der Vertragsbeziehung zwischen unternehmen und gutachter in Form eines Vertrags mit klauseln zugunsten des kreditinstituts oder direkt zwischen letzterem und krisenunternehmen geschehen 38 . rückvergütungsvereinbarungen zwischen sanierungsberatern und banken sollten vermieden und statt dessen eine besondere Vergütung mit dem kriseunternehmen direkt ausgehandelt werden. 33
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