Insolvenz Geschäftspartnern - fückert consult interim

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enthalten (§ 137 RegE). Diese Regelung wurde im Nachhinein wieder gestrichen. Im Umkehrschluss
kann man argumentieren, dass der Gesetzgeber die Wirksamkeit gewollt hat. Es
ist aber ebenso nicht ausgeschlossen, dass sich der BGH der überwiegenden Literaturmeinung
anschließt.
Unstreitig wirksam sind hingegen Lösungsklauseln, die an insolvenzfremde Gründe anknüpfen,
wie z.B. eine wesentliche Vermögensverschlechterung, die die Vertragserfüllung
gefährdet oder eine wiederholte Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, die mit einer Insolvenzeröffnung
häufig einher geht.
Um im Rahmen einer ABG-rechtlichen Überprüfung von Lösungsklauseln bei einer Kombination
von Kündigungsgründen nicht Gefahr der vollständigen Unwirksamkeit der gesamten
Klausel zu laufen, sollten die einzelnen Sonderkündigungsrechte inhaltlich sauber getrennt
gestaltet werden.
Nr. 6: Hinterlegungsvereinbarungen, Escrow Agreements
Escrow Agreements sind Verträge über die Überlassung von Software, bei denen der Lizenzgeber
seinen Quellcode einem neutralen Escrow-Agenten übergibt und diesen ermächtigt,
z.B. bei eigener Insolvenz den Quellcode an seine Kunden heraus zu geben. Dadurch
wird der Anwender in die Lage versetzt, anstatt des ausfallenden Softwarehauses die Pflege
der bezogenen Software selbst oder durch Dritte durchführen zu können. Damit minimiert er
das Risiko, beim Ausfall eines Lizenzgebers neue Software beschaffen zu müssen und er sichert
auch seine Investition ab. Der Softwarelieferant gibt durch Escrow-Verträge Sicherheit
und kann so seine Marktstellung verbessern.
Softwarehäuser sind in besonderem Maß auf Hinterlegungsvereinbarungen angewiesen,
wenn sie in die Sandwichposition geraten. Dies geschieht gerade bei größeren Projekten
häufig. Ein Fall mag dies illustrieren: Softwarehaus A verpflichtet sich gegenüber der Bank B,
eine umfangreiche Buchhaltungssoftware zu installieren und zu warten. Tatsächlich hat A
aber nur einen Teil der Software selbst entwickelt und bezieht von C und D weitere Komponenten.
Wenn nun Wartungsleistungen zu erbringen sind, wendet sich A auch an C und D,
die diese Wartungsleistungen dann für A erbringen. Beim Ausfall von B und/oder C ergibt
sich damit eine Wartungsverpflichtung für A, die A nicht selbst ohne den Quellcode erbringen
kann.
Eine entscheidende Voraussetzung für die praktische Verwendbarkeit solcher Hinterlegungsvereinbarungen
ist, dass der verhandelte Escrow-Vertrag insolvenzfest ist. Der Vertrag
darf also nicht gegen zwingendes Insolvenzrecht, insbesondere §§ 103 und 129 ff InsO verstoßen,
da ansonsten die Herausgabe in der Insolvenz nicht durchsetzbar ist. Für eine erfolgreiche
Quellcodehinterlegung ist außerdem zwingend notwendig, dass der Vertrag wirksam
abgeschlossen wird und der Sourcecode tatsächlich dem Escrow-Agenten übergeben
wird. Dies klingt zunächst banal, wird aber nicht selten unterlassen.
Die typische Situation beim Softwareprojekt ist, dass der eigentliche Projektvertrag häufig
erst abgeschlossen wird, während die Programmierarbeiten schon beginnen. Daher wird
oftmals der Abschluss des Escrow-Vertrags übersehen. Es genügt nicht, dass im Projektvertrag
eine Verpflichtung des Lizenzgebers zum Abschluss des Escrow-Vertrags vereinbart
wird. Dies ist lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung, die keine Herausgabeverpflichtung
durch den Lizenzgeber auslöst. In aller Regel verhandelt der Escrow-Agent den
Projektvertrag nicht mit und wird daher auch nicht Vertragspartei des Projektvertrags.