Insolvenz Geschäftspartnern - fückert consult interim

15
Nach Abschluss des rechtswirksamen Escrow-Vertrags ist die nächste Aufgabe des Anwenders,
die Abgabe von Updates und Releases zu überwachen. Wie alle Dauerschuldverhältnisse
muss auch der Escrow-Vertrag gepflegt werden. Hierfür ist eine ausschließlich rechtliche
Prüfung keineswegs ausreichend, da gerade Software ständige Verbesserungen und
Veränderungen erfährt. Der einmal hinterlegte Quellcode ist daher meistens schon nach kurzer
Zeit veraltet und muss durch Updates und Releases ergänzt werden. Diese Aufgabe
kann teilweise von Escrow-Agenten mit übernommen werden.
Die Herausgabe des Quellcodes in der Insolvenz wird in den Erläuterungen Nr. 11 und 16
dargestellt.
Ein ausführlicher Escrow-Mustervertrag findet sich u.a. bei Schneider, Handbuch des EDV-
Rechts S. 2463, kommentiert im gleichen Buch unter M 114 ff. Es gibt zahlreiche Aufsätze,
wie z.B. CR 2003, S. 941 ff zur praktischen Ausgestaltung und Nutzung von Software-Escrow.
Instruktiv ist auch der Aufsatz von Wallner „Softwarelizenzen in der Insolvenz“ in ZIP
2004, 2073.
Nr. 7: Notfertigungsrechte
Ein Notfertigungsrecht bezeichnet das Recht, vom Lieferanten gelieferte Produkte selbst zu
fertigen für den Fall, dass über das Vermögen des Lieferanten das Insolvenzverfahren eröffnet
wird, die Produktion eingestellt wird oder sonstige Umstände eintreten, die gesichert werden
sollen.
Bei dem Notfertigungsrecht ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Voraussetzungen für eine
mögliche Eigenfertigung erforderlich sind. Neben der Hinterlegung von Werkzeugen, Prototypen,
Fertigungsunterlagen und dem Recht zum Betreten des Betriebsgrundstücks ist
auch die Nutzung von Maschinen, Schutzrechten und Know-how des Lieferanten zu regeln.
Daneben kommt die Verpflichtung des Software-Lieferanten in Betracht, Schulungen oder
sonstige Unterstützungsmaßnahmen durchzuführen. Das häufigste praktische Problem ist,
dass Notfertigungsrechte unzureichend vereinbart werden und im Ernstfall eine tatsächliche
Eigenfertigung schlicht nicht ermöglichen. Vor der Ausübung des Notfertigungsrechts ist darüber
hinaus stets die Gefahr eines (Teil-)Betriebsübergangs nach § 613 a BGB zu prüfen
und auszuschließen.
Zur insolvenzrechtlichen Wirksamkeit eines Notfertigungsrechts existiert bislang weder Literatur
noch Rechtsprechung. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleiben vertragliche
Rechte grundsätzlich unberührt, was für eine Ausübungsmöglichkeit im Antragsverfahren
spricht. Andererseits könnte man auch hier argumentieren, dass ein Notfertigungsrecht die
ab Eröffnung des Verfahrens geltenden Regelungen §§ 103 ff InsO aushöhlt. Bei § 103 InsO
ist wiederum umstritten, ob das Wahlrecht des Insolvenzverwalter nur besteht, wenn von
beiden Seiten die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden (synallagmatischen) Hauptleistungspflichten
nicht vollständig erfüllt sind oder ob eine nicht erfüllte Nebenleistungspflicht für
die Anwendbarkeit der Vorschrift ausreicht.
Zumindest hat man bei Notfertigungsrechten aber stets damit zu rechnen, dass sowohl der
endgültige als auch der vorläufige Insolvenzverwalter die Herausgabe von Fertigungsmaterial/-unterlagen
und den Zutritt auf das Betriebsgelände verweigert, der vorläufige Insolvenzverwalter
meist unter Verweis auf seinen Sicherungs- und Erhaltungsauftrag, § 22 Abs. 1 Nr.
1 InsO. Hinsichtlich des Fertigungsmaterials ist daher zu raten, dass dieses bereits mit Ab-