Neuabschluss und Verlängerung von Konzessionsverträgen

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Neuabschluss und Verlängerung von Konzessionsverträgen
Laufzeitbegrenzung für Strom- und Gaskonzessionsverträge
durch die 4. Novelle
zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB) im Jahr 1980
Mit der 4. Novelle zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
im Jahr 1980 wurde die Laufzeit von
Konzessionsverträgen auf 20 Jahre begrenzt und das
Ende der Strom- und Gaskonzessionsverträge mit
einer Laufzeit von 20 Jahren oder mehr zwingend
zum 31. Dezember 1994 festgelegt. Aufgrund der
Laufzeitbeschränkung wurde ab Anfang der 90er
Jahre des vorigen Jahrhunderts eine Vielzahl neuer
Strom- und Gaskonzessionsverträge abgeschlossen,
die in den nächsten Jahren nach Ablauf von wiederum
20 Jahren auslaufen. Diese Verträge müssen
neu abgeschlossen oder verlängert werden.
Neue gesetzliche Regelung der Konzessionsverträge
(Wegebenutzungsverträge)
Seit dem Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes
2005 (EnWG) am 13. Juli 2005 regelt § 46
EnWG die Wegebenutzungsverträge (nachfolgend
Konzessionsvertrag genannt) zwischen Gebietskörperschaften
und Energieversorgungsunternehmen.
Im Gegensatz zum Rechtsstand der EnWG-Novelle
1998 regelt das neue Recht aber nur noch die Einräumung
von Wegerechten und nicht mehr auch die
Pflicht des Konzessionsnehmers zur Versorgung von
Letztverbrauchern. Als Folge der europarechtlichen
Vorgaben zur Trennung des Netzbetriebs von den
übrigen Aktivitäten (insbesondere Erzeugung und
Vertrieb) obliegt die Versorgung von Haushaltskunden
(früher Tarifkunden) nach § 36 GWG nunmehr
dem Grundversorger (grundsätzlich das Energieversorgungsunternehmen,
das die meisten Kunden in
einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert).
Einfache Konzessionsverträge
§ 46 Abs. 1 KAV regelt den Anspruch von Energieversorgungsunternehmen
zur diskriminierungsfreien
Zurverfügungstellung öffentlicher Verkehrsflächen zur
Verlegung und zum Betrieb von Leitungen zur Versorgung
von Letztverbrauchern durch die Gemeinde
(Kontrahierungszwang). Man spricht hier von einem
Anspruch auf Abschluss eines einfachen Konzessionsvertrages,
weil es im Regelfall um die Nutzung
einzelner Verkehrsflächen zur Belieferung einzelner
Abnehmer geht.
Qualifizierte Konzessionsverträge
§ 46 Abs. 2 EnWG regelt Konzessionsverträge zwischen
Energieversorgungsunternehmen (Netzbetreiber)
und Gemeinden für Energieversorgungsnetze
der allgemeinen Versorgung (so genannter qualifizierter
Konzessionsvertrag). Für diese Verträge wird
eine Höchstlaufzeit von 20 Jahren und im Fall der
Nichtverlängerung die Pflicht des Energieversorgungsunternehmens
festgelegt, die für den Betrieb
der Netze der allgemeinen Versorgung notwendigen
Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen
gegen Zahlung einer wirtschaftlich
angemessenen Vergütung zu überlassen. Hierdurch
soll zumindest alle 20 Jahre ein "Wettbewerb um
Netze" hergestellt werden.
Für qualifizierte Konzessionsverträge besteht im
Gegensatz zu einfachen Konzessionsverträgen kein
Kontrahierungszwang der Gemeinde. Rechtliche
Regelungen hierzu enthält § 46 Abs. 3 und 4 EnWG.
Verfahren bei Neuabschluss und Verlängerung
von (qualifizierten) Konzessionsverträgen
(§ 46 Abs. 3 EnWG)
§ 46 Abs. 3 EnWG regelt allerdings nur folgende
Verfahrensschritte:
1. Veröffentlichung des bevorstehenden Vertragsendes
a) im Bundesanzeiger/elektronischen Bundesanzeiger
und zusätzlich im Amtsblatt der
Europäischen Union (bei mehr als 100.000
Kunden im Konzessionsgebiet)
b) mindestens zwei Jahre vor Ablauf bzw. bei
vorzeitiger Vertragsbeendigung darf ein
neuer Vertragsabschluss erst drei Monate
nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung
erfolgen
2. Bei mehreren Bewerbern hat die Gemeinde bei
Neuabschluss oder Verlängerung ihre Entscheidung
unter Angabe der maßgeblichen Gründe
öffentlich bekannt zu geben.
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Die nur bruchstückhafte Regelung des Verfahrens
lässt viele Fragen offen, ob und ggf. wie ein Auswahlverfahren
durchzuführen ist.
Herrschende Meinung ist, dass kein formales Vergabeverfahren
nach den §§ 97 ff. GWB durchzuführen
und die Gemeinde in ihrer Entscheidung grundsätzlich
frei ist (Recht auf kommunale Selbstverwaltung,
Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz). Nach überwiegender
Meinung sind aber die sich aus der Rechtsprechung
des europäischen Gerichtshofs ergebenden Anforderungen
einer transparenten und diskriminierungsfreien
Auswahl vergleichbar der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
einzuhalten.
Das Gesetz lässt offen, wie ein solches Auswahlverfahren
im Detail ausgestaltet werden muss. Die zu
klärenden Regelungen betreffen insbesondere folgende
Bereiche:
· den Inhalt der Bekanntmachungen
· die Fristen, in denen potentielle Interessenten ein
Angebot abgeben bzw. die Gemeinde entscheiden
und ihre Entscheidung bekannt geben muss
· die Beurteilungskriterien, nach denen verschiedene
Angebote bewertet werden können
Mögliche Struktur eines Auswahlverfahrens
für den Neuabschluss eines Konzessionsvertrages
Ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren
für den Neuabschluss eines qualifizierten
Konzessionsvertrages könnte z. B. wie folgt
zeitlich und inhaltlich strukturiert sein:
a) Interessenbekundungsphase
· Setzung einer Interessenbekundungsfrist in
der Bekanntmachung
· Einholung entscheidungserheblicher Informationen,
soweit möglich und notwendig (z. B.
über das Versorgungsnetz und die Versorgungsstrukturen)
b) Informationsphase (soweit mehrere Bieter
vorhanden sind)
Information der Bieter über den Verfahrensablauf
(insbesondere in zeitlicher Hinsicht)
und wesentliche Entscheidungskriterien und
Bereitstellung von Informationen
c) Verhandlungsphase
Vorlage vorläufiger Angebote durch den/die
Bieter mit Verhandlung der Einzelheiten des
Vertrages und Ausarbeitung eines Vertragsentwurfs
durch die Gemeinde unter Berücksichtigung
der Verhandlungsergebnisse
d) Angebotsphase (soweit mehrere Bieter vorhanden
sind)
· Übersendung des aus Sicht der Stadt abzuschließenden
Vertrages mit fristgebundener
Aufforderung zu einem endgültigen Vertragsangebot
e) Zuschlagsphase (soweit mehrere Bieter vorhanden
sind)
· Auswahl des Vertragspartners anhand der
ausgewählten Entscheidungskriterien mit anschließender
Zuschlagserteilung
· öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung
unter Angabe der maßgeblichen Entscheidungsgründe
Rechtsfolgen bei Verletzung der Bekanntmachungspflichten
nach § 46 Abs. 3
EnWG
Nach herrschender Meinung sind neu abgeschlossene
Konzessionsverträge nichtig, weil sie gegen ein
Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB verstoßen. Die
Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Das Oberlandesgericht
Düsseldorf hat in der Entscheidung vom
12. März 2008 [Az: VI - 2 U (Kart) 8/07] im Fall einer
vorzeitigen Vertragsverlängerung die Regelung der
Bekanntmachungsfrist ausdrücklich als Verbotsgesetz
gemäß § 134 BGB qualifiziert.
Grundlage der Entscheidung ist § 13 Abs. 3 S. 1
GWB 1998 (Vorgängerregelung zu § 46 Abs. 3 GWB
2005). Das Gericht bezeichnet die Neuregelung der
Bekanntmachungspflichten in § 46 Abs. 3 EnWG
dabei ausdrücklich als Klarstellung der genannten
alten Rechtslage.
Bedeutung der inhaltlichen Optimierung
des Strom- oder Gaskonzessionsvertrages
Trotz der eingangs beschriebenen Beschränkung der
Regelungswirkung von Energie-Konzessionsverträgen
auf die Gewährung von Wegerechten und der
Tatsache, dass die Konzessionsabgabenanordnung
(KAV) die Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgaben
und von Nebenleistungen abschließend
regelt, ist der Spielraum besonderer Regelungen
zwar begrenzt, aber nach wie vor von Bedeutung.
Dies zeigt sich auch daran, dass die kommunalen
Spitzenverbände der Länder seit vielen Jahren Muster-Konzessionsverträge
mit den großen Energieversorgungsunternehmen
/ Netzbetreibern aushandeln
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und jeweils an die neuen rechtlichen Rahmenbedingungen
anpassen.
Der aktuelle Muster-Stromkonzessionsvertrag des
Städte- und Gemeindebundes NRW mit der RWE
datiert auf den 14. Juli 2009. Der Städte- und Gemeindebund
NRW weist auch ausdrücklich darauf
hin, dass der Muster-Stromkonzessionsvertrag an die
örtlichen Verhältnisse angepasst werden muss.
Die Bedeutung einer für die Kommune optimierten
vertraglichen Regelung betrifft insbesondere folgende
Bereiche:
· Die Höhe der Konzessionsabgabezahlungen,
zulässige Nebenleistungen und die Abgrenzung
so genannter Tariflieferungen von den Sondervertragslieferungen,
die für die Zahlung unterschiedlicher
Konzessionsabgabensätze von Bedeutung
ist, ist zwar weitgehend gesetzlich geregelt, müssen
aber vertraglich vereinbart werden, denn die
Konzessionsabgabeverordnung selbst ist keine
Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Konzessionsabgaben
und zulässiger Nebenleistungen.
· Der Konzessionsvertrag stellt die vertragliche
Basis für die Errichtung und den sicheren, effizienten
und umweltverträglichen Betrieb von Leitungen
zur allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern
im Gemeindegebiet dar. Es geht
u. a. darum, die Betriebssicherheit der Versorgung
zu steigern und auch die Abwicklung notwendiger
Baumaßnahmen zu optimieren.
· Eine wichtige Bedeutung in Konzessionsverträgen
kommt der Regelung der so genannten Folgekosten
und der Haftung zu. Im Rahmen der Folgekostenregelung
werden die Kostentragung der
entweder von Netzbetreibern, Dritten oder der
Kommunen veranlassten Leitungsänderungen geregelt.
Bei der Haftungsregelung geht es insbesondere
um die Haftungsverpflichtung des Konzessionsinhabers
(Netzbetreibers).
· Schließlich ist die Regelung der so genannten
Endschaftsbestimmungen von großer Bedeutung.
Im Rahmen dieser Endschaftsbestimmungen sind
z. B. die Laufzeit und die Bedingungen des Netzübergangs
zu regeln (z. B. Informationsrechte und
Kaufpreis). Insbesondere die in § 46 Abs. 2 GWB
enthaltenen Bestimmungen zum Netzübergang
unter Geltung des Energiewirtschaftsgesetzes
2005 bei einem Wechsel des Netzbetreibers sind
umstritten und im Wesentlichen höchstrichterlich
noch nicht geklärt. Für jetzt auslaufende Konzessionsverträge
hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen
vom 29. September 2009 (EnZR 14/08 und
15/08) jedenfalls entschieden, dass der vertraglich
vereinbarte Kaufanspruch unabhängig von
der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 2 S. 2
EnWG besteht. Die Optimierung der Endschaftsbestimmung
ist für die Kommune insbesondere
auch im Hinblick auf die zukünftige Option von
Bedeutung, das Netz und den Netzbetrieb einmal
auf die eigenen "Stadtwerke" zu übertragen.
Rechtsstand: Oktober 2010
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