NEWS 10/09 - Zenk Rechtsanwälte

ZENK
NEWS
10/09
EDITORIAL
INHALT
Vergaberecht
Die SektVO ist da! Ein Grund zum
Feiern? mehr dazu…
Gratwanderungen bei Farbauswahlklauseln
im Wohnungsmietvertrag
mehr dazu…
Liebe Leser,
der Wähler hat gesprochen.
Es wird eine neue Regierung
unter maßgeblicher Beteiligung
der Liberalen geben. Heißt das
für uns persönlich, aber auch
in unserem beruflichen Umfeld,
dass wir auf ein Mehr an
Freiheit (z. B. weniger Eingriffe
in die Werbefreiheit), Entbürokratisierung,
Deregulierung,
gesundem Wettbewerb hoffen
dürfen? Dürfen wir auch darauf
hoffen, dass die Eigenverantwortlichkeit
des Bürgers künftig
stärker betont wird? Nun
spielt die Musik in all diesen
Bereichen auch und zum Teil
sogar vorrangig in Brüssel,
so dass keine nationalen
Wunderdinge erwartet werden
können. Aber Tendenzen zum
Positiven sollten von der neuen
Regierung zu erhoffen sein.
Herzlichst Ihr
Joachim Bergmann
Planungsrecht
Bebauungsplan für das Großkraftwerk
Datteln für unwirksam erklärt
Neue Hürden für den Kraftwerksbau
mehr dazu…
Erster Bundes-Raumordnungsplan in
Kraft getreten
Neuer Raum für Windenergie in der
Nordsee mehr dazu…
Lebensmittelrecht
Gegenproben-Verordnung
mehr dazu…
EFSA verabschiedet die ersten
Gutachten zu Artikel 13 I Claims
- endlich (?) mehr dazu…
Update Konformitätserklärungen
mehr dazu…
Energierrecht
Neuer Service: EEG-Rechner für Biomassekraftwerke
mehr dazu…
Allgemeines Verwaltungsrecht
Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses
im Informationsrecht
mehr dazu…
Baurecht
Der gestörte Bauablauf - oder „Zeit ist
Geld“ mehr dazu…
Mietrecht/Allgemeines Zivilrecht
Inanspruchnahme des Bürgen
mehr dazu…
Gesellschafts-/Steuerrecht
Offenlegung von Jahresabschlüssen
mehr dazu…
Haftungsfalle Insolvenz
mehr dazu…
Sanierungsprivileg bei Beteiligungserwerb
mehr dazu…
Gesellschaftsrecht
Von Online-Aktionären und räuberischen
Aktionären mehr dazu…
Markenrecht
Kopplung der Teilnahme am Gewinnspiel
… mehr dazu…
Verschärfte Anforderungen an rechtserhaltende
Benutzung von Marken
mehr dazu…
Arbeitsrecht
Neue Regelung zum Arbeitnehmerdatenschutz
mehr dazu…
In eigener Sache
Seminarankündigung:
Erfolgreiche Marken- und Werbestrategien
mehr dazu…
Rückblick Praxisseminar: Das neue
Verpackungsrecht für die Lebensmittelwirtschaft
mehr dazu…
Personalien
Neu am Standort Berlin mehr dazu…
impressum
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ZENK
DR. RALF HÜTING
DR. MARTIN DÜWEL
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Die SektVO ist da! Ein Grund zum Feiern?
ZENK-Schlaglicht
„Vergaberecht“
Mit der neuen „Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe
von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und
der Energieversorgung anzuwendenden Regeln“ (kurz SektVO) ist am
29. September 2009 ein weiterer Meilenstein der umfassenden Vergaberechtsreform
in Kraft getreten. Zuvor war im April die umfangreichste
Änderung im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe, nämlich das
„Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts“ in Kraft getreten.
Für Sektorenauftraggeber, also solche, die auf den Gebieten der Trinkwasseroder
Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, gilt mit Inkrafttreten der
SektVO ein neues Recht. Im Sinne des Vereinfachungs- und Verschlankungsgedankens
der gesamten Vergaberechtsreform erfolgt mit der SektVO eine Neuregelung
der für die Sektorenauftraggeber anzuwendenden Vergaberegeln in
einer Vorschrift. Die Verordnung ersetzt für den Sektorenbereich die Vergabeverordnung
(VgV), die bisher die öffentlichen Auftraggeber aller Bereiche verpflichtete,
bei der Vergabe von Aufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte die
Verdingungsverordnungen VOL/A, VOB/A und VOF anzuwenden. Somit werden
auch die bisher anzuwendenden Abschnitte 3 und 4 der VOL/A und der VOB/A
für die Sektorenauftraggeber obsolet.
Die neue SektVO umfasst 34 Paragraphen in 7 Abschnitten mit insgesamt
3 Anhängen. Der Gesetzgeber hat sich dabei bemüht, in Anlehnung an den
Ablauf eines Vergabeverfahrens die anzuwendenden Vorschriften benutzerfreundlich
vorzugeben.
Eine der wichtigsten Neuerungen der SektVO ist die Aufgabe der Unterscheidung
zwischen Auftraggebern in den Bereichen ÖPNV und Wasserversorgung
einerseits und in den Bereichen Energie und Flughafenbetrieb andererseits. Die
Beendigung dieser Unterscheidung führt für die Auftraggeber des öffentlichen
Personennahverkehrs und der Wasserversorgung zu Erleichterungen bei der
Vergabe von Aufträgen. Außerdem fasst die neue Verordnung einheitlich die
Vergaberegelungen für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich
zusammen.
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Interessant ist die Regelung in § 3 der SektVO, wonach Aufträge, die eigentlich
unter die Sektorenverordnung fallen, von dieser ausgenommen werden, wenn
die Sektorentätigkeit auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb
ausgesetzt ist. Ob eine Sektorentätigkeit auf einem Markt mit freiem Zugang
unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, entscheidet die Kommission der
Europäischen Gemeinschaft nach wettbewerblichen Kriterien in einem festgelegten
Verfahren.
Aus den weiteren Verfahrensbestimmungen ist noch die freie Wahl der Vergabeart
für Sektorenauftraggeber hervorzuheben.
Wie die Antwort auf die in der Überschrift gestellte Frage lautet, lässt sich
derzeit noch nicht beurteilen. Positiv muss allerdings anerkannt werden, dass
die neue SektVO mit ihrer Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit auf den ersten
Blick zur Vereinfachung und Entschlackung des Vergaberechts im Bereich der
Sektorenauftraggeber beitragen wird. Ob allerdings die praktische Ausfüllung
der einzelnen Normen und damit deren Anwendbarkeit tatsächlich so einfach ist,
wie es auf den ersten Blick scheinen mag, bleibt für einzelne Regelungsbereiche
zweifelhaft und den Erfahrungen aus dem „Leben“ mit der neuen Verordnung
vorbehalten.
[DR. RALF HÜTING • hueting@zenk.com]
[DR. MARTIN DÜWEL • duewel@zenk.com]
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ZENK
DR. RALF HÜTING
DR. WOLFGANG HOPP
Bebauungsplan für das GroSSkraftwerk Datteln
für unwirksam erklärt - neue Hürden für den Kraftwerksbau
Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG Münster) hat
dem Bau des geplanten größten Kraftwerksblocks in Europa durch E.ON
am Standort Datteln die planungsrechtliche Grundlage entzogen, indem
es mit Urteil vom 3. September 2009 auf die Klage eines Landwirtes den
erforderlichen Bebauungsplan der Stadt Datteln für unwirksam erklärt hat
(Az.: 10 D 121/07.NE). Damit ist das Schicksal dieses bereits in Bau befindlichen
Großprojekts mit einem Investitionsvolumen von etwa € 1,2 Mrd.
völlig offen.
Nach Auffassung des OVG Münster ist der Bebauungsplan insbesondere mit den
Zielen der Raumordnung unvereinbar. Die von der Stadt Datteln im Bebauungsplan
vorgenommene Ausweisung eines Kraftwerksstandortes widerspreche dem
Landesentwicklungsplan (LEP), weil darin für das Stadtgebiet Datteln ein anderer
Kraftwerksstandort festgelegt sei. Darüber hinaus verstoße der Bebauungsplan
gegen die im LEP enthaltenen Festlegungen zum Klimaschutz und gegen
die im Landesentwicklungsprogramm enthaltene Vorgabe, vorrangig den Einsatz
einheimischer und regenerativer Energieträger anzustreben.
Der Bebauungsplan leidet nach Ansicht des Gerichts außerdem an zahlreichen
Abwägungsmängeln. Insbesondere fehle es an einer sachgerechten Ermittlung
und Bewertung der Abstandsproblematik. Außerdem sei die Bewältigung der
durch die Nachbarschaft des Kraftwerksstandortes zu Wohngebieten begründeten
Konflikte zu Unrecht nahezu vollständig in das immissionsschutzrechtliche
Genehmigungsverfahren verlagert worden. Der Bebauungsplan sei zudem unter
anderem mit dem europäischen Naturschutzrecht und den Vorschriften zum
Bodenschutz unvereinbar.
Die Bezirksregierung Münster hat aufgrund dieses Urteils inzwischen einen
Teilbaustopp zum Kraftwerk Datteln erlassen.
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Da die Urteilsbegründung wenig Raum für eine Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
lässt, wird es voraussichtlich erforderlich werden, den vom
OVG Münster festgestellten Widerspruch zum LEP zu beseitigen und den Bebauungsplan
durch Behebung der festgestellten Abwägungsfehler zu reparieren, um
die Entstehung einer teuren Bauruine zu vermeiden.
Dem Urteil des OVG Münster zu diesem Kraftwerksprojekt kommt eine große
Bedeutung für andere Kraftwerksprojekte sowie für Industrieprojekte u. a. unter
folgenden Aspekten zu:
- rechtlicher Gehalt raumordnerischer Aussagen zum Klimaschutz,
- enge Grenzen für einen Konflikttransfer in immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren,
- Relevanz des Trennungsgebots für die Minimierung von Störfallrisiken,
- hohe Hürden für den Verzicht auf eine FFH-Verträglichkeitsprüfung bei immissionsbedingten
Einwirkungen auf benachbarte Schutzgebiete und
- hohe Anforderungen an die Zulässigkeit der Ausweisung von Reserveflächen.
[DR. RALF HÜTING • hueting@zenk.com]
[DR. WOLFGANG HOPP • hopp@zenk.com]
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DR. RALF HÜTING
DR. WOLFGANG HOPP
Erster Bundes-Raumordnungsplan in Kraft getreten –
neuer Raum für Windenergie in der Nordsee
Erstmals in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland hat der
Bund einen Raumordnungsplan erlassen, und zwar für die ausschließliche
Wirtschaftszone (AWZ) in der Nordsee. Die entsprechende Verordnung
des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS)
(BGBl. I S. 3107) ist am 26. September 2009 und damit gerade noch rechtzeitig
vor der jüngsten Bundestagswahl in Kraft getreten.
Dieser Bundes-Raumordnungsplan ist eine kompetenzrechtliche Besonderheit,
weil grundsätzlich die Länder für den Erlass von Raumordnungsplänen (d.h.
von überörtlichen und überfachlichen Querschnittsplänen zur Ordnung der
räumlichen Entwicklung und zur Abstimmung überörtlich bedeutsamer Projekte)
zuständig sind. Grundlage für den ersten Raumordnungsplan auf Bundesebene
ist § 18 a Abs. 1 des Raumordnungsgesetzes des Bundes (ROG). Mit dieser
Vorschrift wird dem BMVBS die Kompetenz eingeräumt, Ziele und Grundsätze
der Raumordnung für die deutsche AWZ unter den Aspekten der wirtschaftlichen
Nutzung, insbesondere der Windenergienutzung und der Rohstoffgewinnung
sowie der Schifffahrt, der Fischerei und des Schutzes der Meeresumwelt zu
erlassen.
Der neue Bundes-Raumordnungsplan enthält für die deutsche AWZ in der
Nordsee insbesondere Gebietsfestlegungen für die Errichtung von Windenergieanlagen
auf See (Offshore-Windenergieanlagen) in Form von Vorranggebieten.
Diesen Vorranggebieten kommt keine Konzentrationswirkung zu, so dass
der Bau von Offshore-Windenergieanlagen außerhalb der Vorranggebiete grundsätzlich
möglich bleibt. In den europäischen Schutzgebieten nach der Fauna-
Flora-Habitat-Richtlinie der EU (FFH- und Vogelschutzgebieten) dürfen jedoch
keine Offshore-Windenergieanlagen errichtet werden.
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Mit dem Bundes-Raumordnungsplan für die AWZ in der Nordsee und einem
jedenfalls von der bisherigen Bundesregierung vorgesehenen Bundes-Raumordnungsplan
für die AWZ in der Ostsee soll eine Offshore-Windenergienutzung
mit einer Leistung von insgesamt ca. 12.000 MW gesichert werden. Davon entfallen
etwa 8.000 MW auf die vom Bund für die Nordsee im Raumordnungsplan
festgelegten und für die Ostsee vorgesehenen Vorranggebiete für Windenergie,
der übrige Teil auf bereits bestandskräftig genehmigte Windparks außerhalb
dieser Vorranggebiete. Darüber hinaus ist im Raumordnungsplan für die AWZ in
der Nordsee das Ziel festgelegt, bis zum Jahre 2030 eine Offshore-Windenergienutzung
im Umfang von bis zu 25.000 MW zu erreichen.
Damit hat der Bund einen planungsrechtlichen Rahmen für die Windenergienutzung
in der Nordsee geschaffen. Es bleibt abzuwarten, ob die neue Bundesregierung
den Raumordnungsplan für die AWZ in der Ostsee – wie von der
bisherigen Bundesregierung geplant – noch im Herbst 2009 erlassen wird. Im
Interesse der Planungssicherheit für die Entwickler und Betreiber von Offshore-
Windparks wäre dies zu begrüßen.
[DR. RALF HÜTING • hueting@zenk.com]
[DR. WOLFGANG HOPP • hopp@zenk.com]
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JOACHIM BERGMANN
Gegenproben-Verordnung
Den zuständigen Behörden sei es ins Stammbuch geschrieben. Schluss
mit lustig! Informationspflichtig sind die Behörden, nicht der Handel!
Es war schon immer ein ausgesprochenes Ärgernis, dass die Lebensmittelkontrolleure
bei ihren Probenahmen im Handel Gegenproben zurückließen, von
denen die (später beanstandeten) Hersteller nicht nur nichts wussten, sondern
diese Gegenproben auch später nie in die Hand bekamen.
Die Einzelheiten des
Gegengutachtens
lesen Sie hier.
Dabei hätte es spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 10. April 2003
(Steffensen; LRE 45, 265) so einfach sein können, wenn dieses Urteil von
den zuständigen Behörden nur aufmerksam genug gelesen worden wäre. Der
EuGH hat schon damals entschieden, dass ein betroffener Hersteller sich gegenüber
den zuständigen Behörden seines Landes auf ein Recht zur Einholung
eines Gegengutachtens berufen kann und demzufolge eben diese zuständigen
Behörden genau diesen Rechtsanspruch des betroffenen Herstellers sicherzustellen
haben. Aber die Behörden haben, wie so häufig, ihre Praxis danach
ausgerichtet, dass das, was nicht erwünscht ist, auch nicht sein kann.
Diese Informationspflicht der zuständigen Behörden ergibt sich aber nicht nur
aus dem vorstehend angesprochenen EuGH-Urteil. Auf folgende weitere Quellen
kann in diesem Zusammenhang verwiesen werden:
Richtlinie 89/397/EWG vom 14. Juni 1989 über die amtliche Lebensmittelüberwachung,
dort auf Art. 7 Abs. 2 S. 2, wonach die Mitgliedstaaten „die erforderlichen
Vorkehrungen (zu treffen haben), damit die Betroffenen gegebenenfalls
ein Gegengutachten einholen können“. Auch die Kontroll-Verordnung (EG)
Nr. 882/2004 ist insofern „glasklar“, wie Art. 11 Abs. 5 und 6 entnommen werden
kann. Des Weiteren ist auf den Beschluss des EuGH vom 19. Mai 2009
(Rs C-166/08) zu verweisen, der vollinhaltlich das EuGH-Urteil i. S. Steffensen
bestätigt. Dies ausdrücklich auch in den Fällen, in denen die Mitgliedstaaten
das Lebensmittelrecht „mittels repressiver Maßnahmen“ (z. B. im Rahmen von
Straf- und Bußgeldverfahren) durchzusetzen versuchen. Unmissverständlich
auch insofern die Kommentierung zum LFGB von Preuß (Nr. 2.2 zu § 43 LFGB),
der festhält, dass die zuständigen Behörden „zwingend die Hersteller über die
hinterlassenen Gegenproben zu benachrichtigen haben“.
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ZENK
Die Einzelheiten
der Gegenproben-
Verordnung lesen
Sie hier.
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Wohl unter dem Eindruck insbesondere der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben
ist mit Datum vom 11. August 2009 die Gegenproben-Verordnung (GPV) im
Bundesgesetzblatt (BGBl. I Nr. 54, 19. August 2009, 2852 ff.) erlassen worden.
Einschlägig ist § 7 GPV, wonach die zuständige Behörde eine Informationspflicht
dann trifft, wenn die Gegenprobe bei jemandem zurückgelassen worden ist, der
nicht der Hersteller ist (§ 7 Abs. 1 S. 1 GPV). In einem derartigen Fall muss der
Hersteller bzw. der erkennbare Wirtschaftsbeteiligte über die erfolgte Probenahme
und den Ort der Aufbewahrung der zurückgelassenen Probe „unverzüglich
schriftlich oder elektronisch“ informiert werden.
Den dergestalt Informierten trifft nach § 7 Abs. 2 eine strafbewehrte Informationsverpflichtung,
sofern er nicht der Hersteller ist. In einem derartigen Fall
hat er diesen oder, soweit er den Hersteller nicht kennt, seinen unmittelbaren
Lieferanten des Erzeugnisses zu informieren.
All diese Informationspflichten bestehen nur dann, wenn es sich bei dem Informationsberechtigten
um einen solchen handelt, der EU-ansässig oder in einem
anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum
beheimatet ist.
Die zuständige Behörde hat dem Hersteller auf Nachfrage auch Auskunft über
die Zielrichtung der Untersuchung zu erteilen.
Die Behörden können sich nicht länger
drücken! Der Hersteller hat einen
Anspruch auf Information primär
durch die Behörden über im Handel
zurückgelassene Gegenproben!
Womit ist zu rechnen? Ganz sicher damit, dass die in die Pflicht genommenen
Behörden auf Gedeih und Verderb versuchen werden, ihre Informationspflichten
weitestgehend einzuschränken und insbesondere auf den Handel (wie bisher!!!)
zu verlagern. Es bedarf keiner besonderen prophetischen Gabe, dass der eine
oder andere Fall vor die Gerichte kommen wird und erst dadurch die Grenzen
der jeweiligen Verpflichtungen herausgearbeitet werden.
[JOACHIM BERGMANN • bergmann@zenk.com]
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ZENK
SONJA SCHULZ, LL.M.
EFSA verabschiedet die ersten Gutachten zu
Artikel 13 I Claims – endlich (?)
Health-Claims-
Verordnung
Die Health-Claims-Verordnung bestimmt, dass die Kommission bis zum
31. Januar 2010 eine Gemeinschaftsliste der nach Artikel 13 Absatz 1 zulässigen
Gesundheitsclaims verabschiedet.
Zur Pressemitteilung
der Europäischen
Behörde für Lebensmittelsicherheit
(EFSA) und den
ersten 94 Gutachten.
Zuvor hat die EFSA die vorgeschlagenen Claims wissenschaftlich zu bewerten.
Erst auf Grundlage dieser Gutachten wird die Kommission tätig. Der Ball liegt
derzeit also im Feld der EFSA. Vor wenigen Tagen hat die EFSA nun die ersten
94 Gutachten zu insgesamt 523 gesundheitsbezogenen Angaben veröffentlicht.
Nur ca. ein Drittel der vorgeschlagenen Claims ist nach Auffassung der EFSA
durch die eingereichten Nachweise wissenschaftlich hinreichend abgesichert.
Neben den auch weiterhin unbewerteten Claims ist nach wie vor eine Reihe
wichtiger Fragen offen. So ist immer noch ungeklärt, wie die Kommission mit der
nun vorliegenden ersten Tranche wissenschaftlicher Voten der EFSA verfahren
wird: Wird es zunächst eine Teilliste geben? Was bedeutet das in der Übergangszeit
für die noch unbewerteten Claims?
Klar dürfte hingegen sein, dass die Luft für die von der EFSA als nicht wissenschaftlich
abgesichert bewerteten Claims sehr dünn wird. Zwar ist der Listeneintrag
aufgrund von Übergangsmaßnahmen bisher kein Zulässigkeitserfordernis
für Gesundheitsclaims. Eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung ist
aber auch heute schon zwingende Voraussetzung für gesundheitsbezogene
Angaben. Nachdem die EFSA nun öffentlich eine Vielzahl von Angaben als
nicht hinreichend belegt angesehen hat, dürfte die Verteidigung dieser Claims
schlagartig deutlich schwieriger bis unmöglich geworden sein. Entsprechende
Angriffe von Wettbewerbern und Wettbewerbsverbänden erscheinen daher recht
aussichtsreich und werden wohl nicht lange auf sich warten lassen.
[SONJA SCHULZ • schulz@zenk.com]
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ZENK
IMKE MEMMLER
Update Konformitätserklärungen
Für diverse Produkte, die in der EU in den Verkehr gebracht werden, ist
eine EG-Konformitätserklärung erforderlich. In der Konformitätserklärung
versichert der Erklärende (in der Regel der Hersteller), dass sein Produkt
die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, die in der EU für das betreffende
Produkt vorgeschrieben sind.
Um eine Konformitätserklärung abgeben zu können, muss das betreffende Produkt
anhand der in den jeweiligen Vorschriften vorgesehenen Verfahren überprüft
werden. Die Konformitätsbewertung und -erklärung erfolgt somit in eigener
Verantwortung des Erklärenden; eine amtliche Überprüfung findet in der Regel
nicht statt.
Konformitätserklärungen müssen für Produkte abgegeben werden, für die auch
eine CE-Kennzeichnung vorgeschrieben ist, z. B. für Maschinen, für diverse
elektrische Geräte u.a. Bei Spielzeugen galt bisher die Ausnahme, dass diese
zwar mit einem CE-Kennzeichen versehen werden mussten, aber keine separate
Konformitätserklärung benötigten. Diese Ausnahme wird es in Kürze nicht mehr
geben: Am 20. Juli 2009 ist die neue Spielzeugrichtlinie 2009/48/EG in Kraft
getreten. Diese muss bis spätestens 20. Januar 2011 in allen Mitgliedstaaten
umgesetzt und angewendet werden. Nach der neuen Spielzeugrichtlinie sind zukünftig
auch für Spielzeuge Konformitätserklärungen der Hersteller erforderlich.
Das Erfordernis einer Konformitätserklärung gilt überdies für diverse Bedarfsgegenstände,
z. B. für Lebensmittelbedarfsgegenstände aus Kunststoff und
Keramik. Neu ist insofern die Verordnung (EG) 450/2009 vom 20. Juli 2009.
Demnach müssen in Kürze (ab 19. Dezember 2009) auch sog. „intelligente
und aktive Lebensmittelbedarfsgegenstände“ von einer Konformitätserklärung
begleitet werden. Dies gilt z. B. für Trocknungsmittel, die bestimmten Lebensmitteln
in kleinen Papiertütchen beigefügt werden, aber auch für andere (in Zukunft
zulässige) intelligente oder aktive Verpackungen, die z. B. den Zustand der
verpackten Lebensmittel überwachen oder Konservierungsstoffe an das Lebensmittel
abgeben.
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ZENK
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Die Pflicht zur Abgabe von Konformitätserklärungen trifft in erster Linie die Hersteller
oder deren Bevollmächtigte im europäischen Wirtschaftsraum. Aber auch
von demjenigen, der ein Produkt erstmals in der EU in den Verkehr bringt, kann
bei bestimmten Produkten der Nachweis der Konformität verlangt werden. Händler
müssen überprüfen, ob ihnen für die erworbenen Produkte ordnungsgemäße
Konformitätserklärungen vorliegen. Insbesondere Hersteller und Importeure,
aber auch Händler sollten sich daher stets über die aktuellen Anforderungen
informiert halten.
[IMKE MEMMLER • memmler@zenk.com]
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ZENK
DR. MICHAEL STOPPER
Neuer ZENK-Service: EEG-Rechner für Biomassekraftwerke
ZENK Rechtsanwälte stellt neuartiges Berechnungstool für die Ein-
speisevergütung nach dem Erneuerbaren Energien Gesetz (EEG) für Biomassekraftwerke
online.
Bislang erfolgten Wirtschaftlichkeitsberechnungen für Biomassekraftwerke
aufwändig per Hand oder mit Hilfe individuell entworfener Excel-Tabellen. Selbst
für verhältnismäßig einfach gelagerte Fälle ist es dabei oftmals schwierig, die
anzusetzenden Rechenfaktoren und sonstigen Parameter zutreffend zu bestimmen.
Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund der erst zum Jahresbeginn 2009
in Kraft getretenen EEG-Novelle und der damit zwangsläufig noch verbundenen
großen Unsicherheit in einer Vielzahl von Rechtsfragen.
Ein Rückgriff auf bereits existierende Online-Angebote zur EEG-Vergütungsberechnung
war bislang kaum möglich oder risikobehaftet. Diese sind nicht in der
Lage, komplexe Sachverhalte vollständig abzubilden, beruhen regelmäßig noch
auf der alten Rechtslage und legen überdies ihre Prämissen und die einzelnen
Rechenschritte für den Nutzer nicht offen.
Ab November steht interessierten Kreisen auf der Homepage von ZENK Rechtsanwälte
ein EEG-Rechner für Biomassekraftwerke als kostenloser Service zur
Verfügung, der es ermöglicht, eine große Zahl auch komplexer Sachverhaltskonstellationen
zu berücksichtigen, einschließlich solcher, welche die Umstellung
sogenannter Altanlagen (bislang fossil betriebener Kraftwerke) auf erneuerbare
Energien betreffen. Dabei hat das Energierechtsteam bei der Entwicklung des
EEG-Rechners besonderen Wert auf Nutzerfreundlichkeit und Transparenz
gelegt: Die Abfrage der Sachverhaltsinformationen erfolgt dynamisch, d.h. in Abhängigkeit
von den zuvor durch den Nutzer gemachten Angaben, und beschränkt
sich damit auf das absolut Notwendige. Entsprechendes gilt für die Einblendung
von Hinweisen und Erläuterungen, beispielsweise zu besonderen Voraussetzungen
in der betreffenden Sachverhaltskonstellation.
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zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 13

ZENK
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Abgerundet wird das neue Online-Angebot durch eine ausführliche Ergebnisliste,
die sämtliche Zwischenschritte der Berechnung, insbesondere auch die Gesamtzeiträume
für die Vergütung, anwendbare Vergütungssätze sowie Vergütungsboni
für die Nutzung in Kraft-Wärme-Kopplung, von Nachwachsenden Rohstoffen und
von Biogas ausweist.
[DR. MICHAEL STOPPER • stopper@zenk.com]
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ZENK
DR. MARTIN DÜWEL
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
DR. KOSTJA VON KEITZ
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses im
Informationsrecht
Mit Urteil vom 28. Mai 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG)
für das Informationsrecht erstmals klargestellt, dass ein Geschäfts- oder
Betriebsgeheimnis i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Umweltinformationsgesetz
(UIG) und i.S.v. § 6 Satz 2 Informationsfreiheitsgesetz (IFG) nur dann
vorliegt, wenn u.a. ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an der
Nichtverbreitung der zugrunde liegenden Informationen objektiv nachgewiesen
ist.
Seit knapp zwei Jahrzehnten schaffen die Gesetzgeber auf Bund- und Länderebene
immer stärker ausdifferenzierte Rechtsvorschriften, nach denen regelmäßig
ohne den Nachweis eines besonderen Grundes Rechtsansprüche Dritter
auf Zugang zu Informationen bei Behörden begründet werden. Dazu zählt vor
allem ein Akteneinsichtsrecht. Was auf Bundesebene mit dem ersten Umweltinformationsgesetz
im Jahr 1994 begann, hat durch das Informationsfreiheitsgesetz
aus dem Jahr 2005 allgemeine Verbreitung gefunden. Auf Länderebene gibt
es vergleichbare Vorschriften. Soweit durch das Bekanntgeben der verlangten Informationen
Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht würden,
sehen die einschlägigen Gesetze vor, dass die Behörde das Informationsbegehren
bei fehlender Zustimmung des Geheimnisträgers zurückzuweisen hat.
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betreffen allgemein alle auf ein Unternehmen
bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge. Dabei umfassen Betriebsgeheimnisse
im Wesentlichen technisches Wissen und Geschäftsgeheimnisse
vornehmlich kaufmännisches Wissen. Bei den im Zusammenhang mit dem
Geschäftsbetrieb stehenden Tatsachen etc. handelt es sich jedoch nur dann um
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis
zugänglich sind und sie nach dem Willen des Betriebsinhabers gerade
geheim gehalten werden sollen.
Mit der Entscheidung des BVerwG ist nun für das Informationsrecht geklärt, dass
der Wille des Betriebsinhabers, die Informationen geheim zu halten, nicht bereits
dazu führt, dass sie als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse besonderen Schutz
erlangen. Vielmehr setzen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse – so das
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ZENK
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BVerwG – neben dem Mangel an Offenkundigkeit der zugrunde liegenden Information
ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Nichtverbreitung
voraus. Gefordert wird ein objektiv schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse
des Unternehmens. Dies bestehe nur, wenn die Offenlegung der Information geeignet
sei, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten
zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens
nachteilig zu beeinflussen.
Die Entscheidung hat für zahlreiche Unternehmen Konsequenzen: Vor der Weitergabe
von Informationen an Dritte muss die Behörde prüfen, ob mit Gewährung
der Information unternehmensbezogene Tatsachen etc. zugänglich würden, an
deren Nichtverbreitung das betroffene Unternehmen ein berechtigtes Interesse
hat. Ob dies der Fall ist, wird die Behörde in den überwiegenden Fällen allein
aus ihrer Sicht nicht entscheiden können. Deswegen sehen die verschiedenen
Informationsgesetze regelmäßig eine Anhörung der betroffenen Unternehmen
vor der Entscheidung über den Auskunftsanspruch vor.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 28.05.2009 – BVerwG 7 C 18/08.
Die Entscheidung ist über den
„INFO-Button“ abrufbar.
Die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts
lesen
Sie hier.
Aus Sicht des Unternehmens ist es ausgesprochen wichtig, bereits in diesem
Anhörungsverfahren ausführlich Stellung zu nehmen und konkret gegenüber der
Behörde darzulegen, inwieweit zu befürchten ist, dass mit der Offenlegung der
Information schützenswertes technisches und kaufmännisches Wissen mit der
Folge zugänglich gemacht würde, dass die Wettbewerbsposition des Unternehmens
nachteilig beeinflusst werden könnte. Mit abstrakten Ausführungen und
„Allgemeinplätzen“ lassen sich die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vor dem
Einblick Dritter nicht schützen. Da sich das Informationsbegehren des Dritten
– gerade bei Marktkonkurrenten oder einschlägigen Interessenorganisationen –
selten unmittelbar auf die erkennbar sensiblen wettbewerbsrelevanten Umstände
beziehen wird, ist das betroffene Unternehmen gehalten, neben der konkret in
Rede stehenden Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation ebenfalls darzulegen, inwieweit
die begehrten Informationen auch bloße Rückschlüsse auf wettbewerbsrelevante
Umstände zulassen könnten. Der Behörde muss verdeutlicht werden,
inwieweit die begehrten Informationen Rückschlüsse z. B. auf die Kundenstruktur,
die Finanzierungsstruktur, Marktaktivitäten und -strategien, Marktanteile und
Umsätze ermöglichen. Dies verlangt auf Seiten des Unternehmens in tatsächlicher
und in rechtlicher Hinsicht besondere Sorgfalt.
[DR. MARTIN DÜWEL • duewel@zenk.com]
[DR. KOSTJA VON KEITZ • vonkeitz@zenk.com]
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ZENK
DIPL.-ING. (FH) FLORIAN WERNER
Der gestörte Bauablauf oder „Zeit ist Geld“
Diese ökonomische Weisheit gilt einmal mehr für die Realisierung von
Bauvorhaben. Kaum ein größeres Bauvorhaben läuft allerdings terminlich
„rund“.
Da diese Materie bei komplizierteren Bauvorhaben schon für Baubetriebler sehr
schwer zu meistern ist, gilt dies um so mehr für Juristen. Bei zahlreichen, miteinander
verwobenen Einzelvorgängen auf der Baustelle ist es gemeinhin schwer,
bauzeitbezogene Ansprüche „auf die Beine“ zu stellen. Aus diesem Grund hatte
auch der Bundesgerichtshof mehrfach über die Frage zu entscheiden, was für
die Darlegung solcher Ansprüche im Prozess erforderlich ist. Unsere ständige
Beratungstätigkeit, wie auch wiederholt in Fachmedien auftauchende Veröffentlichungen
(zuletzt in der Septemberausgabe 2009 der NZBau), geben den Anlass,
auch im Rahmen unseres Newsletters kurz auf die Anforderungen einzugehen.
Bei Störungen im Bauablauf steht einem Unternehmer grundsätzlich der Anspruch
auf Entschädigung aus § 642 Abs. 1 BGB oder § 6 Nr. 6 VOB/B zu.
§ 642 Abs. 1 BGB hat folgende Tatbestandsmerkmale:
- Erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers,
- Verzug des Auftraggebers,
- Leistungsvermögen und Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers,
- Leistungsangebot des Auftragnehmers,
- Behinderungsanzeige durch den Auftragnehmer oder Offenkundigkeit
Ein Anspruch des Auftragnehmers aus § 6 Nr. 6 VOB/B setzt
- hindernde Umstände aus der Sphäre des Auftraggebers,
- Verschulden des Auftraggebers und
- Behinderungsanzeige durch den Auftragnehmer oder Offenkundigkeit
voraus.
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zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 17

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Unabhängig davon, auf welche der beiden Anspruchsgrundlagen der Unternehmer
seinen Baubehinderungsanspruch stützt, hat er zunächst darzulegen und
ggf. zu beweisen, dass
- eine Behinderung tatsächlich vorlag und
- die Behinderung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden
ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber
beruht.
Die Darlegung der Kausalität bietet dabei regelmäßig die größten Schwierigkeiten.
Der Bundesgerichtshof hat für die schlüssige Darlegung einer Baubehinderung
Kriterien entwickelt und hält in ständiger Rechtsprechung daran fest.
Danach gilt:
„Der Auftragnehmer hat im Prozess u. a. schlüssig darzulegen, dass er durch
die Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat
bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen, dass es
grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen.
Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen
Behinderungen seiner Leistungen vortragen. Dazu ist in aller Regel
eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen
unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzung des
Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation
zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang
ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation
der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerung
zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht
das grundsätzlich nicht zulasten des Auftraggebers.“
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zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 18

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Auf der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufbauend hat das
OLG München mit Urteil vom 20. November 2007 zur „bauablaufbezogenen
Darlegung“ Folgendes ergänzt:
„Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass im Falle von Behinderungen
der Anspruchssteller zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf
darlegen muss, dann die genaue Behinderung darlegen muss und
schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistung. Beispielsweise
müsste dargelegt werden, welche Arbeiter in welchem Zeitraum die vorgesehene
Tätigkeit nicht ausführen konnten und untätig bleiben mussten. Dazu
gehört die Darlegung, warum sie in dem Bauvorhaben auch nicht anderweitig
eingesetzt werden konnten.“
Das Urteil des OLG München ist rechtskräftig.
Die von der Rechtsprechung geforderte „bauablaufbezogene Darstellung“ der
jeweiligen Behinderungen ist erforderlich, weil nur so erkennbar wird, dass die
behauptete Behinderung überhaupt einen negativen Einfluss auf den tatsächlichen
Bauablauf genommenen hat. Dies ist keineswegs zwingend. Stellt ein
Auftraggeber beispielsweise einen Architektenplan für das 2. Obergeschoss
eines Hauses später zur Verfügung als im Vertragsterminplan vereinbart, so
befindet er sich insoweit in Verzug. Dies führt allerdings nur dann zu einer
relevanten Behinderung, wenn der Auftragnehmer den Plan aufgrund des Bauablaufs
auch tatsächlich schon braucht, was z. B. dann nicht der Fall wäre, wenn
er aus anderen Gründen erst dabei ist, die Baugrube auszuheben. Es geht bei
der geforderten „bauablaufbezogenen Darstellung“ folglich um die Darlegung
der Kausalität. Dies ist – wie die Erfahrung zeigt – bei größeren Maßnahmen
fast nur möglich, wenn die Auswirkungen von Störungen – sofort nach deren Eintritt
– täglich auf der Baustelle dokumentiert werden.
[DIPL.-ING (FH) FLORIAN WERNER • werner@zenk.com]
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ZENK
HENRIKE TSCHIERSCHKE
Inanspruchnahme des Bürgen – Vermeiden Sie die
Verjährungsfalle
Der BGH bestätigt Rechtsprechung
zur Verjährung der Forderungen gegen
Bürgen (BGH, Urteil vom 14. Juli
2009, Az.: XI ZR 18/08).
Die Bürgschaftsforderung hängt in ihrem Bestand vom Bestehen der
Hauptforderung ab. Das führt nach Auffassung des Bundesgerichtshof
(BGH) dazu, dass in dem Moment, in dem ein Gläubiger seinen Anspruch
gegenüber seinem Schuldner geltend machen kann, auch die Forderung
gegenüber dem Bürgen fällig wird.
Ab dem Fälligkeitszeitpunkt bestehen für den Gläubiger daher zwei Forderungen,
deren Schicksal zum Teil unabhängig voneinander ist. Insbesondere
verjähren beide Forderungen selbständig.
Für die Bürgschaftsforderung gilt dabei eine Verjährungsfrist von drei Jahren.
Nach Ablauf dieser Frist kann der Bürge die Zahlung verweigern. Um dies zu
verhindern, sind also zwingend verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen.
Dies gilt auch dann, wenn mit dem Hauptschuldner Verhandlungen geführt oder
von diesem Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben werden.
Hieran ändert auch das erwähnte Urteil des BGH nichts. Der Leitsatz dieser Entscheidung,
wonach eine durch ernsthafte Verhandlung des Hauptschuldners mit
dem Gläubiger bewirkte Hemmung auch gegenüber dem Bürgen wirksam sei,
ist zumindest missverständlich. Der BGH stellt nämlich nur fest, dass ein Bürge
eine Verjährungshemmung der Hauptschuld gegen sich gelten lassen muss. Er
stellt aber nicht fest, dass damit auch die eigenständige Verjährung der Bürgschaftsforderung
gehemmt wäre. Hierüber musste der BGH auch nicht entscheiden,
da die Klage gegen den Bürgen innerhalb von drei Jahren nach Fälligkeit,
also vor Eintritt der Verjährung erhoben worden war.
Der BGH hält an seiner Auffassung fest, dass Haupt- und Bürgschaftsforderung
im Hinblick auf die Verjährung getrennte Wege gehen. Es ist daher unbedingt
erforderlich, den Lauf der Verjährungsfrist der Bürgschaft im Auge zu behalten
und ggf. verjährungshemmende Maßnahmen auch gegenüber dem Bürgen zu
ergreifen, um eine Inanspruchnahme der Bürgschaft sicherzustellen.
[HENRIKE TSCHIERSCHKE • tschierschke@zenk.com]
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ZENK
FABIAN HARTUNG
Gratwanderungen bei Farbauswahlklauseln
im Wohnungsmietvertrag
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seiner Entscheidung vom
23. September 2009 (VIII ZR 344/08) seine bisherige Rechtsprechung zu
den Farbauswahlklauseln einerseits konsequent fortgeführt, andererseits
aber um einige relevante Facetten erweitert.
Unter Farbauswahlklauseln versteht man Regelungen, die festlegen, dass die
Schönheitsreparaturen in neutralen, deckenden, hellen Farben und Tapeten
auszuführen sind.
Die Rechtsprechung des BGH zu den Schönheitsreparaturklauseln ist bereits
in der Vergangenheit wiederholt als sehr mieterfreundlich aufgefallen. Besonders
folgenschwer waren die Entscheidungen des BGH hinsichtlich der Unwirksamkeit
von starren Fristenplänen in Formular-Wohnraummietverträgen aus dem
Jahr 2006, mit deren Folgen viele Vermieter bezüglich bestehender Altverträge
bis heute zu kämpfen haben. Um eine Unwirksamkeit der gesamten Schönheitsreparaturklausel
zu vermeiden, ist zukünftig bei der Formulierung von Schönheitsreparaturklauseln,
die Ausführungsvorgaben für den Mieter in Bezug auf
Farbwahl und Ausführungsart enthalten, nochmals besondere Vorsicht geboten.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 23.09.2008 (VIII ZR 344/08) seine
frühere Rechtsprechung bestätigt, wonach Vorgaben für Tapeten und Farben unzulässig
sind, wenn sie sich nicht auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache
beschränken. Eine derartige Klausel benachteilige den Mieter bereits deshalb
unangemessen, weil sie ihn auch während des Mietverhältnisses zu einer
Dekoration in einer ihm vorgeschriebenen Farbwahl verpflichtet und dadurch
in der Gestaltung seines persönlichen Lebensbereichs einschränke, ohne dass
diesem ein anerkennungswürdiges Interesse des Vermieters entgegen stehe.
Ein solches Interesse des Vermieters sei erst begründet, wenn der Mietsache
durch die Gestaltung eine Substanzverletzung droht. Dies dürfte bei einer
Raumgestaltung in einer anderen Farbe als „weiß“ jedoch regelmäßig nicht der
Fall sein.
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Für den Vermieter zu beachten ist daher, dass er – sofern er eine Farbauswahlklausel
in seine Schönheitsreparaturklauseln integrieren möchte – diese
ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache beschränkt. Andernfalls
ist die gesamte Schönheitsreparaturklausel unwirksam mit der zwingenden
Folge, dass der Mieter die Wohnung überhaupt nicht renovieren muss, egal, wie
lange er darin gewohnt hat.
Beachtenswert ist zudem die nunmehr erfolgte Feststellung des BGH, dass der
Begriff „Weißen“ der Wände nicht lediglich mit Erneuern des Wandanstriches
gleichzusetzen sei. Vielmehr legt der BGH den Begriff auch so aus, dass damit
die Verwendung weißer Farbe gemeint sei. Dies aber führt zur Unwirksamkeit
der Schönheitsreparaturklausel. Der Terminus „Weißen“ sollte daher in Schönheitsreparaturklauseln
nicht mehr verwendet werden.
[FABIAN HARTUNG • hartung@zenk.com]
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ZENK
DR. MICHAEL HACKERT
Offenlegung von Jahresabschlüssen
Gericht bestätigt Offenlegeungspflicht und das sich daraus ergebende
Ordnungsgeld bei Nichtbeachtung.
Seit Anfang 2007 wurden die Sanktionen bei Verstößen gegen die Offenlegungspflicht
drastisch verschärft. Wer als Geschäftsführer den Jahresabschluss der
Gesellschaft nicht spätestens 12 Monate nach Ende des Geschäftsjahres beim
Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einreicht, dem droht ein persönliches
Ordnungsgeld von bis zu € 25.000,00.
Gegen das Ordnungsgeld hatte Ende 2008 ein Unternehmen Beschwerde beim
zuständigen Landgericht Bonn wegen u.a. rechtsstaatlicher Bedenken eingelegt.
Das Landgericht hat die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Die
Offenlegungspflicht und das sich daraus ergebende Ordnungsgeld bei Nichtbeachtung
sind nach Ansicht des Gerichtes weder verfassungswidrig noch verstoßen
sie gegen Gemeinschaftsrecht (Az.: 30 T 122/08).
Der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers ist verpflichtet, die fristgerechte
Einreichung zu prüfen und Verstöße dem Bundesamt für Justiz zu
melden. Das Bundesamt fordert das Unternehmen dann unter Androhung eines
Ordnungsgeldes von bis zu € 25.000,00 zur Offenlegung innerhalb von sechs
Wochen auf. Erfolgt die Offenlegung nicht innerhalb der Frist, wird das Ordnungsgeld
festgesetzt. Das einmal festgesetzte Ordnungsgeld entfällt selbst
dann nicht mehr, wenn die Offenlegung später doch noch erfolgt. Auch ein
Erlass aus Billigkeitsgründen ist nicht möglich (Az.: 37 T 627/08).
Wichtig ist, dass die Offenlegungspflicht auch für ruhende Gesellschaften
und Gesellschaften gilt, die sich in Liquidation oder Insolvenz befinden
(Az.: 37 T 472/08). Eine finanziell schwierige Unternehmenssituation rechtfertigt
die Nichtoffenlegung ebenso wenig (Az.: 11 T 21/07) wie eine Beschlagnahme
der für die Erstellung des Jahresabschlusses nötigen Unterlagen
(Az.: 30 T 52/08).
[DR. MICHAEL HACKERT • hackert@zenk.com]
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GUNTHER SCHMIDT
Haftungsfalle Insolvenz
Veranlasst der Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH in der Krise
der Gesellschaft die Einziehung von Forderungen gegen Gesellschaftsschuldner
auf debitorische Geschäftskonten, läuft er Gefahr, für solche
Zahlungen im Falle der Insolvenz persönlich zu haften.
Dass die Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet sind, einen Insolvenzantrag
zu stellen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist, ist
landläufig bekannt. Welche persönlichen Haftungsfolgen dies – neben den strafrechtlichen
Konsequenzen – haben kann, ist indessen weniger bekannt.
Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz
von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder
Feststellung der Überschuldung geleistet worden sind. Der Sinn dieser Regelung
leuchtet unmittelbar ein, da das im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur
Befriedigung sämtlicher Gläubiger der Gesellschaft gedachte Vermögen durch
derartige Zahlungen zu Gunsten einzelner Gläubiger vermindert wird.
Das OLG Hamm (Urteil vom 22. Dezember 2008) hatte den – auf den ersten
Blick – umgekehrten Fall zu entscheiden: Der Geschäftsführer einer zahlungsunfähigen
Gesellschaft ließ es fahrlässig zu, dass die Buchhaltung der Gesellschaft
einen im Hinblick auf eine Forderung der Gesellschaft ausgestellten
Scheck auf ein debitorisch geführtes Bankkonto eingezogen hat. Über das
Vermögen der Gesellschaft wurde anschließend das Insolvenzverfahren eröffnet.
Das Gericht hat auch für diesen Fall eine Haftung des Geschäftsführers bejaht.
Durch den Einzug der Forderung des Schuldners sei der gezahlte Betrag
einseitig zur Rückführung des Debets auf dem Bankkonto verwendet worden.
Wäre die Einziehung erst durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder auf
ein kreditorisches Bankkonto erfolgt, hätte der auf die Forderung zu leistende
Betrag hingegen zur paritätischen Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung
gestanden. Damit sei das zum Gläubigerschutz zu erhaltene Aktivvermögen
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der Gesellschaft in gleicher Weise geschmälert worden wie durch die Auszahlung
eines Guthabens. Schutzzweck von § 64 GmbHG sei es nämlich
gerade, das Aktivvermögen der Gesellschaft nach Eintritt der Krise so weit
wie möglich zusammen zu halten.
Das Urteil – gegen das derzeit die Revision beim Bundesgerichtshof anhängig
ist – leuchtet vor diesem Hintergrund vom Ergebnis her ein und zeigt, welchen
ggf. ruinösen Haftungsrisiken GmbH-Geschäftsführer in der Krise der Gesellschaft
ausgesetzt sind. Einer Haftung hätte der Geschäftsführer im vom OLG
Hamm entschiedenen Fall nur entgehen können, wenn er den Scheck entweder
gar nicht eingezogen oder aber Sorge getragen hätte, dass der Scheck auf ein
kreditorisches, ggf. zu diesem Zweck bei einer anderen Bank neu eröffnetes
Konto eingezogen wird.
[GUNTHER SCHMIDT • schmidt@zenk.com]
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ZENK
DR. MICHAEL HACKERT
Sanierungsprivileg bei Beteiligungserwerb
Vor dem Hintergrund der anhaltenden Finanz- und Wirtschaftskrise hat
der Gesetzgeber eine sog. Sanierungsklausel in Form eines neuen § 8 c
Abs. 1a KStG eingeführt.
Durch das Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung (BGBl. I 2009, S. 2941
- 2988) hat der Bundestag die Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften
für zwei Jahre ausgesetzt.
Der bisherige § 8 c KStG sieht eine Verlustabzugsbeschränkung für den Fall vor,
dass innerhalb von fünf Jahren ein Erwerber mehr als 25 % bzw. mehr als 50 %
der Beteiligung an der Körperschaft unmittelbar oder mittelbar
erwirbt. Diese Verlustabzugsbeschränkung gilt sowohl für Verlustvorträge im
Rahmen der Körperschaftsteuer als auch der Gewerbesteuer. Aus Sicht
sanierungsfähiger Kapitalgesellschaften stellt dies einen erheblichen Nachteil
dar. Treten Investoren hinzu, gehen die Verlustvorträge anteilig oder in
voller Höhe unter. Dies hat zur Folge, dass künftige Erträge der Gesellschaft
nicht mehr mit vorgetragenen Verlusten verrechnet werden können. Nach dem
nunmehr eingefügten § 8 c Abs. 1 a KStG können Verlustvorträge auch weiterhin
genutzt werden, wenn der Beteiligungserwerb zum Zwecke der Sanierung
erfolgt. Entsprechendes gilt für Zinsvorträge im Sinne der Zinsschranke. Die
Sanierungsklausel ist rückwirkend für Anteilsübertragungen ab 2008 eingeführt
worden und gilt noch für alle Beteiligungserwerbe bis Ende 2009.
Im Ergebnis bietet die Sanierungsklausel innerhalb eines relativ engen Zeitfensters
die Möglichkeit, Verlustvorträge und Zinsvorträge trotz an sich schädlichen
Beteiligungserwerbs zu retten. Wer daher an eine Sanierung seiner Gesellschaft
denkt, sollte möglichst kurzfristig prüfen, ob die Voraussetzungen des Sanierungsprivileges
vorliegen.
[DR. MICHAEL HACKERT • hackert@zenk.com]
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ZENK
JAN BIRKEFELD
Von Online-Aktionären und räuberischen Aktionären
Am 1. September 2009 ist das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie
(ARUG) in Kraft getreten. Das ARUG verfolgt insbesondere
zwei Ziele: Erleichterung der Stimmabgabe und Maßnahmen gegen missbräuchliche
Aktionärsklagen.
Zur Eindämmung von Anfechtungsklagen durch Aktionäre, die Anfechtungsklagen
gegen Hauptversammlungsbeschlüsse mit der Zielsetzung anstrengen,
sich die Klage gegen Gewährung finanzieller Vorteile abkaufen zu lassen
(sog. räuberische Aktionäre), ist bereits mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität
und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) ein Freigabeverfahren
eingeführt worden. Danach können Hauptversammlungsbeschlüsse
unter bestimmten Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen
werden, auch wenn gegen diese eine Anfechtungsklage erhoben worden ist.
Durch das ARUG werden nun die Voraussetzungen, unter denen ein Freigabebeschluss
ergehen kann, präzisiert und großzügiger gefasst. Zudem ist das
Freigabeverfahren verkürzt worden, um räuberischen Aktionären auf diesem
Wege ihr wichtigstes Druckmittel zu nehmen, nämlich die Verzögerung der
Umsetzung wichtiger Beschlüsse.
Mehr Informationen
zur Aktionärsrechterichtlinie
lesen Sie
hier.
Zweites großes Ziel des ARUG ist es, das Aktienrecht an das Internetzeitalter
anzupassen und die Stimmabgabe in Hauptversammlungen zu erleichtern.
Aktiengesellschaften können bei der Vorbereitung und Durchführung von Hauptversammlungen
verstärkt moderne Medien nutzen. Zudem kann die Aktiengesellschaft
ihren Aktionären in der Satzung das Recht einräumen, sich zur Hauptversammlung
online zuzuschalten. Der Aktionär kann dann insbesondere sein
Stimm- und Fragerecht in Echtzeit online ausüben.
[JAN BIRKEFELD • j.birkefeld@zenk.com]
zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 27

ZENK
DR. STEFANIE HARTWIG
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
Kopplung der Teilnahme am Gewinnspiel an den Verkauf
bald möglich?
Unternehmen stören sich bei der Veranstaltung von Gewinnspielen seit
jeher daran, dass die Teilnahme an Gewinnspielen nicht an die Bedingung
geknüpft werden darf, dass der Teilnehmer zuvor ein entsprechendes Produkt
erwirbt.
Jetzt besteht Anlass zur Hoffnung! Der Discounter Plus hat die Frage, ob dieses
sogenannte Kopplungsverbot mit EU-Recht vereinbar ist, dem EuGH vorlegen
lassen. Jüngst ist die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen zu dem Ergebnis
gekommen, dass das deutsche Verbot der Kopplung von Gewinnspielen an den
Absatz von Waren oder Dienstleistungen gemeinschaftsrechtswidrig ist. Daher
gilt es als wahrscheinlich, dass der EuGH in seinem Urteil auch zu dem gleichen
Ergebnis kommen wird. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Unternehmen die
Teilnahme an ihren Gewinnspielen künftig davon abhängig machen dürften, dass
der Verbraucher auch ihre Produkte erwirbt.
Wir werden Sie in unserem Newsletter selbstverständlich informieren, sobald das
Urteil des EuGH vorliegt.
[DR. STEFANIE HARTWIG • hartwig@zenk.com]
zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 28

ZENK
DR. STEFANIE HARTWIG
Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz
Verschärfte Anforderungen an rechtserhaltende Benutzung
von Marken
Bekanntermaßen müssen eingetragene Marken benutzt werden, um
eine Löschung der Marken zu verhindern. Jede Marke, die über einen
Zeitraum von fünf Jahren nicht für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen
benutzt worden ist, kann auf Antrag eines beliebigen Dritten
gelöscht werden.
Um eine solche Löschung zu verhindern, werden vom Markeninhaber vor Ablauf
der Fünf-Jahres-Frist häufig gezielte Benutzungsmaßnahmen ergriffen. So wird
eine über einen längeren Zeitraum nicht benutzte Marke häufig im Rahmen einer
Promotion-Aktion auf der entsprechenden Aktionsware angebracht. Teilweise
werden auch Zugaben zu anderen Produkten des Markeninhabers mit der Marke
gekennzeichnet.
Keine ausreichende Benutzung bei
ausschließlicher Verwendung einer
Marke auf kostenlos abgegebenen
Produkten!
Die Rechtsprechung
des Europäischen
Gerichtshofes
(EuGH, GRUR 2009,
410 – Silberquelle/
Maselli) lesen Sie
hier.
Insofern ist nunmehr Vorsicht geboten: Der Europäische Gerichtshof hat jüngst
entschieden, dass der Markeninhaber seine Marke dann nicht ernsthaft benutzt,
wenn er sie ausschließlich auf Produkten anbringt, die er den Käufern anderer
Waren kostenlos zusätzlich mitgibt. Darin sei keine ernsthafte Benutzung zu
erkennen, die jedoch erforderlich sei, um eine Löschungsreife der Marke zu
verhindern. Diese Entscheidung ist aus deutscher Sicht nicht nur überraschend,
sondern auch lebensfremd. Nichtsdestotrotz sollten Markeninhaber in der Praxis
jedoch ab sofort darauf achten, dass sie ihre Marken zur Gewährleistung einer
rechtserhaltenden Benutzung auch auf Produkten anbringen, die entgeltlich
abgegeben werden.
[DR. STEFANIE HARTWIG • hartwig@zenk.com]
zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 29

ZENK
DR. MARKUS PANDER
Neue Regelung zum Arbeitnehmerdatenschutz
Mit Wirkung zum 1. September 2009 ist mit § 32 Bundesdatenschutzgesetz
(BDSG) eine Sonderregelung in Kraft getreten, die nunmehr die
Voraussetzungen zulässiger Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis zusammenfasst.
Der Gesetzgeber versteht die Norm als Vorläufer eines zukünftigen Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes.
Die Vorschrift gilt für alle öffentlichen und privaten
Arbeitgeber. Sie umfasst sowohl die automatisierte als auch die individuelle
Datenverarbeitung.
Gestattet wird die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener
Daten eines Beschäftigten nur, wenn dies für Entscheidungen über Begründung,
Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich und
verhältnismäßig ist. Die Datenverarbeitung muss stets zur Erreichung eines
zulässigen Zweckes geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der beeinträchtigten
Rechte der Beschäftigten – insbesondere des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes
– auch angemessen sein.
Zum zulässigen Zweck erfolgt eine Abstufung, welche die bislang von der Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze übernimmt:
Vor Vertragsschluss können Daten erhoben werden, die für die Einstellungsentscheidung
erforderlich sind (z. B. fachliche Kenntnisse, Fähigkeiten, Berufserfahrung).
Nicht erhoben werden dürfen Daten, die nach der bisherigen Rechtsprechung
schon individuell nicht erfragt werden durften (etwa Schwangerschaft,
Gewerkschaftszugehörigkeit).
Im Arbeitsverhältnis können Daten erhoben werden, die der Arbeitgeber zur Erfüllung
seiner Pflichten (z. B. Personalverwaltung, Gehaltsabrechnung oder Ausübung
des Weisungsrechtes) benötigt. Derselbe Maßstab gilt für die Erhebung
von Daten im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
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zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 30

ZENK
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Besondere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit und die Dokumentation
gelten, wenn der Verdacht auf eine Straftat besteht und überprüft werden soll.
Da der Übergang zu einer solchen Ermittlung fließend sein kann, ist gerade in
diesem Bereich die ständige anwaltliche Begleitung anzuraten. Bei Fehlern droht
ein Verwertungsverbot der gewonnenen Erkenntnisse.
Bei jeder Art der Datenerhebung sind zudem die Beteiligungsrechte des Betriebsrates
oder Personalrates zu wahren.
[DR. MARKUS PANDER • pander@zenk.com]
zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 31

IN
EIGENER
SACHE
ZENK
SEMINARE
SEMINARankündigung:
„ERFOLGREICHE MARKEN- UND WERBESTRATEGIEN“
Unter Leitung von Herrn Bergmann, Herrn Dr. Oelrichs und Frau Dr. Hartwig wird
am
1. Dezember 2009
im Hotel Intercontinental in Hamburg das Mandantenseminar „Erfolgreiche
Marken- und Werbestrategien“ stattfinden.
Das Seminar richtet sich u. a. an Führungskräfte, Unternehmensjuristen und
Mitarbeiter der Marketingabteilungen sowie an sonstige Interessierte.
Die Themen des Seminars lassen sich schlagwortartig wie folgt zusammenfassen:
Trends erkennen. Strategien entwickeln. Erfolgreich werben.
- Werbetrends 2010
- Medienkampagnen der NGOs
- Effektiverer Schutz für Ihre Produktnamen
- Auswirkungen des neuen UWG auf Ihre Werbung
- Kundenbindung durch Gewinnspiele, Treueaktionen und social sponsoring
Als Gastredner erwarten wir Herrn Olaf Berg, Geschäftsführer der Werbeagentur
FREUNDEDESHAUSES, der einen Vortrag mit dem Titel „Alles bleibt anders.
Oder: Die neue Realität. Handelskommunikation im Jahre 2010“ halten wird.
Nähere Informationen können bei Frau Ines Meisner entweder telefonisch
(040/22664-175) oder per E-Mail (meisner@zenk.com) abgefragt werden.
[IMKE MEMMLER • memmler@zenk.com]
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IN
EIGENER
SACHE
ZENK
SEMINARE
Rückblick
Am 5. Oktober 2009 haben wir das Praxisseminar
„Das neue Verpackungsrecht für die Lebensmittelwirtschaft“
in Hamburg veranstaltet.
ZENK Rechtsanwälte gaben einen Überblick über die Neuerungen, die mit Inkrafttreten
der 5. Novelle der Verpackungsverordnung zum 1. Januar 2009 in der
Praxis zu berücksichtigen sind.
Ein besonderes Anliegen war es, für die neue Verpflichtung zu sensibilisieren,
sich als Inverkehrbringer von mit Ware befüllten Verkaufsverpackungen unter
bestimmten Voraussetzungen an einem dualen Entsorgungssystem zu beteiligen
und eine Vollständigkeitserklärung abzugeben. In diesem Zusammenhang ging
es schwerpunktmäßig darum, praxisorientierte Hinweise zum Umgang mit der
Systembeteiligungspflicht zu geben und zu erläutern, inwieweit Befreiungen von
diesen Verpflichtungen in Betracht kommen. Neben dem Thema der Befreiung
von der Systembeteiligungspflicht durch die Teilnahme an einer sog. Branchenlösung
wurde die praxisrelevante Frage behandelt, inwieweit es den verpflichteten
Unternehmen eines Vertriebsweges untereinander möglich ist, privatrechtliche
Vereinbarungen über die Erfüllung und Übertragung der verpackungsrechtlichen
Pflichten zu treffen.
Für ZENK Rechtsanwälte referierten Dr. Carsten Oelrichs, Dr. Wolfgang Hopp,
Dr. Martin Düwel und Dr. Kostja von Keitz. Übergreifender Tenor war, dass die
Novellierung der Verpackungsverordnung für die Praxis zu zahlreichen Unklarheiten
und Unsicherheiten geführt hat, so dass der einzelfallbezogene Umgang
mit den Anforderungen der Verpackungsverordnung in der Regel einer sorgfältigen
Prüfung bedarf.
Die Veranstaltung führte im Rahmen des anschließenden Get-together zu
interessanten Gesprächen.
Bei Interesse können die Seminarunterlagen per E-Mail bei Herrn Dr. Hopp
(hopp@zenk.com) oder Herrn Dr. von Keitz (vonkeitz@zenk.com) angefordert
werden.
[DR. WOLFGANG HOPP • hopp@zenk.com]
[DR. KOSTJA VON KEITZ • vonkeitz@zenk.com]
zenk NEWS | 10/09 | www.zenk.com 33

IN
EIGENER
SACHE
ZENK
PERSONALIEN
Neu AM STANDORT BERLIN
Rechtsanwalt Dr. Markus Pander
Geboren 1977 in Köthen. Studium und Tätigkeit als
wissenschaftlicher Mitarbeiter in Halle/Saale.
Arbeits- und zivilrechtliche Dissertation zur Arbeitnehmerhaftung
2005.
Rechtsanwalt seit 2006. Lehrbeauftragter der Juristischen
und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Martin-
Luther-Universität Halle-Wittenberg. Prüfer für die Erste
Juristische Prüfung (Universitärer Teil) im Schwerpunktbereich
Arbeitsrecht und Forensische Praxis.
Schwerpunkt der Tätigkeit ist das gesamte individuelle
und kollektive Arbeitsrecht, insbesondere das Arbeits- und
Tarifrecht des öffentlichen Dienstes.
Fremdsprache: Englisch
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