Fall I Texttafeln - wirtschaftsrecht@jku.at

UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
SS 2009
Student/Gärtner
Texttafel I/1 – Überblick GewO
A. Berufsrecht – Anlagenrecht
B. Ordnungsrecht
Binder/Trauner, Öffentliches Recht – Grundlagen (2008) [Rz 0895]
C. Gliederung GewO: 7 Hauptstücke
I. Allgemeine Bestimmungen §§ 1 – 93
II. Bestimmungen für einzelne Gewerbe §§ 94 – 160
III. Märkte §§ 286 – 294
IV. Behörden und Verfahren §§ 333 – 365z1
V. Strafbestimmungen §§ 366 - 373
VI. EWR-Anpassungsbestimmungen §§ 373a – 373i
VII. Übergangsbestimmungen und Vollziehung §§ 375 – 382
D. Historische Entwicklung
GewO 1859
Novellen 1883/1885
Novelle 1907
Untersagungsgesetz
1934
GewO 1973
Novelle 1992
Novelle 1997
Novelle 2002
„Zünfte“
Gewerbefreiheit
14 konzessionierte Gewerbe
Handwerk
Befähigungsnachweis
Konkurrenz- und Konsumentenschutz
Ausbau Befähigungsnachweissystem: Handel
(fakultative) Meisterprüfung
Wirtschaftskrise
gebundene Gewerbe; Kenntnisnahmepflicht
Bindung an Wettbewerbsverhältnisse (Bedarfsprüfung)
Liberalisierungstendenzen
Zurückdrängung Bedarfsprüfung
Neugestaltung Betriebsanlagenrecht
Ausweitung freier Gewerbe
Aufweichung Meisterprüfung
Ausbau vereinfachtes Betriebsanlageverfahren
Teilgewerbe
Ausweitung der Nebenrechte
Verfahrenskonzentration Betriebsanlagenrecht
Verfahrenskonzentration Bezirksverwaltungsbehörde
Reglementierte Gewerbe
Elektronische Gewerbeanmeldung
Der Fall I – „Student/Gärtner“ – ist in Anwendung der Gewerbeordnung (GewO) zu
lösen. Aktuell gilt die GewO 1994 (Wv) idF BGBl I 2008/68.
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Student/Gärtner
Texttafel I/2 – Sachlicher Geltungsbereich GewO
A. Kompetenzgrundlage
Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG
Versteinerungstheorie
VfSlg 7074/1973: Privatzimmervermietung [vgl aber Art III B-VG-Novelle BGBl
1974/444]
VfSlg 12.996/1992: Gastgewerbe/Diskothek
B. § 1 Abs 2 GewO
Kriterien der Gewerbsmäßigkeit
• selbständig
• regelmäßig
• Ertragserzielungsabsicht
• nicht gesetzlich verboten
C. Selbständigkeit
Unternehmerrisiko
Weisungsabhängigkeit gegenüber Arbeitgeber
VwSlg 9263A/1977: Tätigkeits- und Zeiteinteilung unterliegt freier Disposition; Provision
D. Regelmäßigkeit
uU auch einmalige Tätigkeit: Wiederholungsabsicht bzw Ausübung auf längere Zeit
VwGH 98/04/0050: voll eingerichteter, strukturierter Gastgewerbebetrieb
VwGH 96/04/0099: mehrtägiges Feuerwehrfest [vgl aber § 2 Abs 1 Z 25 GewO]
E. Ertragserzielungsabsicht
wirtschaftlicher Vorteil (≠ Entgeltlichkeit)
nicht jede Handlung für sich genommen muss abgesonderten Ertrag liefern
VwGH 88/04/0218: PKW-Verkauf deckt Kosten der selbst durchgeführten Reparatur
F. Insuffizienz des Gewerbebegriffs
Vermögensnutzung (zB Wohnungsvermietung) [Garagierungsgewerbe § 4 GewO]
Eigennutzung (zB regelmäßiger Autokauf und -verkauf)
Sammler (zB Briefmarkentausch)
Bagatellgrenze (zB Schulball)
G. Gesetzliche Verbote
VwGH 98/04/0178: Verleih von Mautvignetten
auch Sittenwidrigkeit iSv § 879 ABGB
VwSlg 11.074A/1983: Prostitution
Georg G übernimmt das Rasenmähen und das Anlegen von Blumenbeeten und
Kräutergärten. Er übt diese Tätigkeit selbständig (auf eigene Rechnung und Gefahr),
regelmäßig (mehrmals pro Woche) und in der Absicht einen Ertrag zu erzielen (Entgelt
zur Finanzierung des Studiums) aus. Ein gesetzliches Verbot besteht nicht. Die
Tätigkeit ist somit gewerbsmäßig iSv § 1 GewO und unterliegt dem Anwendungsbereich
der Gewerbeordnung.
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Student/Gärtner
Texttafel I/3 – Ausnahmen aus dem sachlichen Geltungsbereich der GewO
A. §§ 2 – 4 GewO
taxative Aufzählung
weitere ausdrücklich angeordnete Ausnahmen in Bundesgesetzen, zB
§ 2 Abs 3 TKG 2003: Anbieten von Kommunikationsdiensten
§ 35 Abs 1 Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Tätigkeit der eingetragenen Mediatoren
B. Beispiele
Land- und Forstwirtschaft
Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mittels Gartenbau (§ 2 Abs 3 Z 1 GewO)
Verrichtungen einfachster Art gegen Stunden- oder Taglohn (§ 2 Abs 1 Z 8 GewO)
keine besonderen Fachkenntnisse
VwGH 89/04/0242: Raumpflegearbeiten mit Haushaltsreinigern
VwGH 2001/08/0140: Holzhacken
häusliche Nebenbeschäftigung (§ 2 Abs 1 Z 9 GewO)
VwGH 2002/06/0041: Privatzimmervermietung
freie Berufe (Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker, Ärzte, Apotheker usw)
Betrieb von Bankgeschäften
Betrieb von Eisenbahn- und Luftverkehrsunternehmen
Herausgabe periodischer Druckwerke
Betrieb von Elektrizitätsunternehmen
Georg G mäht den Rasen und legt Blumenbeete und Kräutergärten an. Es liegt keine
landwirtschaftliche Tätigkeit vor, da Georg jeweils auf fremdem Grund tätig wird und
die Pflanzen nicht selbst kultiviert. Weder das Rasenmähen – aufgrund des Umgangs
mit Maschinen – noch das Anlegen von Blumenbeeten und Kräutergärten –
aufgrund der erforderlichen Kenntnisse – zählen zu den Verrichtungen einfachster
Art. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO liegt somit nicht vor.
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Student/Gärtner
Texttafel I/4 – Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Instrument des Ordnungsrechts: „Erlaubnis“
Bewilligung
• Antrag auf Erteilung
• Rechtsanspruch
• Ermessensfeindlichkeit aus grundrechtlichen Gründen
• Bewilligung als Rechtsgestaltungsbescheid
• Verwaltungsverfahren
Anmeldung (Kurzform)
• Anmeldung ist Mitteilung von Fakten
• Gewerbeberechtigung entsteht im Zeitpunkt der Anmeldung (wenn alle gesetzlichen
Voraussetzungen gegeben sind; § 5 Abs 1)
• Erledigung durch Eintragung in das Gewerberegister und Übermittlung eines Gewerberegisterauszugs
(§ 340 Abs 1)
• Verwaltungsverfahren
Mit der Anmeldung entsteht die Gewerbeberechtigung, wenn alle Voraussetzungen
gegeben sind. Im anschließenden Verwaltungsverfahren prüft die Behörde, ob das
der Fall ist.
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Student/Gärtner
Texttafel I/5 – Mittelbare Bundesverwaltung
Binder/Trauner, Rz [0695], [0734], [2479]
Gewerbebehörden sind Behörden der mittelbaren Bundesverwaltung
organisatorische Instanzen
• Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmann bzw Bürgermeister in Statutarstadt)
• LH
• BM für Wirtschaft und Arbeit
administrative Instanzen
• LH (Art 103 Abs 4 B-VG!)
• UVS: Berufungsbehörde in Verfahren betreffend Betriebsanlagen (§ 359a) und im
Verwaltungsstrafverfahren (§ 51 Abs 1 VStG)
Die für Georg G zuständige Behörde (Standort, nicht Wohnort!) ist gem § 3 Z 2 AVG
der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz in mittelbarer Bundesverwaltung.
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Student/Gärtner
Texttafel I/6 – Verwaltungsverfahren
A. Verwaltungsverfahren nach AVG
Binder/Trauner, Rz [1013] ff
B. Verfahrensgrundsätze
Binder/Trauner, Rz [1017] ff
C. Parteistellung
Binder/Trauner, Rz [1116] ff
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Student/Gärtner
Texttafel I/7 – Materielle Berufsantrittsvoraussetzungen
A. Freie und reglementierte Gewerbe
119 reglementierte Gewerbe in 80 Gruppen (§ 94), davon 80 Handwerke
unbegrenzte Anzahl an freien Gewerben (mehrere Hundert)
B. Allgemeine Voraussetzungen (persönliche und sachliche)
Gewerberechtsfähigkeit – Eigenberechtigung
Nichtvorliegen von Ausschlussgründen
antragsgebundenes Nachsichtsverfahren
[Staatsbürgerschaft]
Inländervorbehalt Rauchfangkehrer (§ 121 Abs 1 Z 2), (zT) Waffengewerbe (§
141 Abs 1 Z 1): Rechtfertigung des Eingriffs in die gemeinschaftsrechtlich gebotene
Niederlassungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
und Gesundheit (Art 46 Abs 1 EGV)
[Wohnsitz]
Nichtvorliegen von Ausübungsverboten
zB Verbot für Inkassoinstitute, Forderungen gerichtlich einzutreiben (§ 118
Abs 2)
C. Besondere Voraussetzungen (persönliche und sachliche)
Befähigungsnachweis §§ 16 ff
reglementierte Gewerbe (insb Handwerke [Meisterprüfung])
verbundene Gewerbe §§ 6, 30
Zuverlässigkeit § 95
„sensible“ Gewerbe
Prognosebeurteilung ex ante
Durchbrechung Anmeldesystem: Genehmigung durch Bescheid (§ 340 Abs 2)
[Bedarfsprüfung]
Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG)
VfSlg 10.932: Taxikonzession
VfSlg 12.296: Rauchfangkehrer
Rauchfangkehrer (§ 121 Abs 1 Z 4)
Die zuständige Verwaltungsbehörde prüft im Zuge des Anmeldungsverfahrens, ob
die für Gewerbeantritt und -ausübung erforderlichen (materiellen) Voraussetzungen
vorliegen (§ 340 GewO). Georg G hat das 18. Lebensjahr vollendet und ist somit eigenberechtigt
und gewerberechtsfähig. In Bezug auf seine Person liegen keine Ausschlussgründe
vor, ebenso wenig existiert ein Ausübungsverbot. Das Gewerbe des
Gärtners zählt als Handwerk zu den reglementierten Gewerben (§ 94 Z 24 GewO),
nicht jedoch zu den in § 95 GewO aufgezählten Gewerben mit Zuverlässigkeitsprüfung.
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Student/Gärtner
Texttafel I/8 – Befähigungsnachweis
A. Nachweis der fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und
Erfahrungen
B. Genereller Befähigungsnachweis (§§ 16 ff)
standardisierte Zugangsverordnungen BMWA
zB Meisterprüfung (Handwerke), Befähigungsprüfung, Ausbildungszeugnisse
zB Verordnung über die Zugangsvoraussetzungen für das verbundene Handwerk der
Gärtner und der Blumenbinder BGBl II 2003/49 idgF
C. Individueller Befähigungsnachweis (§ 19)
Nachweis durch Beweismittel, die nicht der standardisierten Zugangsverordnung entsprechen
Befähigungsmaßstab analog der entsprechenden Zugangsverordnung
zu bestimmen
ehemals „Nachsicht“ vom Befähigungsnachweis
D. Teilgewerbe (§ 31 Abs 2)
Teiltätigkeiten eines reglementierten Gewerbes mit vereinfachten Befähigungsnachweisen
TeilgewerbeVO BGBl II 1998/11 idgF
Friedhofsgärtnerei § 13
E. Einfache Teiltätigkeiten (§ 31 Abs 1)
Georg übt nicht nur die Friedhofsgärtnerei aus, sondern das Gewerbe des Gärtners
iSv § 94 Z 24 GewO. Er muss somit den vollen Befähigungsnachweis erbringen. Die
Zugangsverordnung für das Handwerk der Gärtner BGBl II 2003/49 idgF nennt die
fachlichen Qualifikationsvoraussetzungen, deren Nachweis Georg G mangels entsprechender
Ausbildung bzw ausreichender einschlägiger fachlicher Tätigkeit misslingt.
Das von Georg vorgelegte Zeugnis über seine (aushilfsweise) Ferialtätigkeit
reicht – am Maßstab des Anforderungsniveaus der Zugangsverordnung – nicht aus,
um seine individuelle (fachliche) Befähigung nachzuweisen. Die erforderlichen kaufmännischen
Kenntnisse kann die Behörde mangels Vorlegen des Abschlusszertifikats
des betriebswirtschaftlichen Lehrgangs nicht feststellen, es besteht keine Verpflichtung
der Behörde (arg Wortlaut § 19 GewO; VwGH 2004/04/0047), die Nachweise
von Amts wegen beizuschaffen bzw den Anmelder im Sinne von § 13 Abs 3
AVG zur Verbesserung aufzufordern. Die Behörde hat mit Bescheid die mangelnde
Befähigung festzustellen und die Gewerbeausübung zu untersagen.
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Student/Gärtner
Texttafel I/9 – Besonderheiten zum Befähigungsnachweis
A. Industriebetrieb (§ 7)
Ausnahme vom Erfordernis des Befähigungsnachweises
bewegliches System bestimmender betrieblicher Merkmale („überwiegen“), zB
• hoher Kapitaleinsatz
• Vielzahl von Maschinen mit gleichem Verwendungszweck
• serienmäßige Erzeugung
• Arbeitsteilung und automatisierte Betriebsweise
Komplexität/Technisierung/investiertes Kapital verlangen ohnehin nach dem Einsatz
Qualifizierter, aufgrund des Betriebsumfangs ist prägender Einfluss des Gewerbetreibenden
beschränkt
B. Gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 39)
verantwortlich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften
fakultativer GF
obligatorischer GF
• juristische Personen
• natürliche Personen: bei Mangel an Befähigungsnachweis/an inländischem
Wohnsitz
GF muss allgemeine und besondere Antrittsvoraussetzungen erfüllen (insb Befähigungsnachweis)
und in der Lage sein, sich im Betrieb „entsprechend“ zu betätigen
(obligatorischer GF muss sich im Betrieb tatsächlich „entsprechend“ betätigen)
Bestellung – Anzeige/Genehmigung
Die Ausübung des Gewerbes in der Form eines Industriebetriebs ist zwar nicht auf
produzierende Gewerbe beschränkt, in Georgs Fall liegen die Merkmale des § 7 GewO
jedoch nicht vor. Georg könnte jedoch Josef J zum Geschäftsführer bestellen.
Dieser erfüllt die materiellen Antrittsvoraussetzungen, insbesondere kann er seine
Befähigung im Sinne der Zugangsverordnung (§ 1 Z 3) nachweisen. Privatkonkurs ist
kein Hinderungsgrund, da einerseits der Konkurs nicht mangels hinreichendem Vermögen
nicht eröffnet wurde und andererseits dieser Ausschlussgrund auf GF keine
Anwendung findet (arg § 13 Abs 3 1. Satz „von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende“).
Da die GF-Bestellung obligatorisch ist, muss Josef J jedoch nicht nur in
der Lage sein, sich im Betrieb seiner Funktion entsprechend zu betätigen, sondern
dies auch tatsächlich tun. Eine Bestellung des GF „auf dem Papier“ scheidet somit
aus [Prüfung dieses Kriteriums jedoch erst bei Ausübung des Gewerbes; allenfalls
Strafverfahren nach § 367 Z 7 GewO]. Die Bestellung zum GF ist – nach der von Josef
J zu erteilenden Zustimmung – der Behörde anzuzeigen.
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UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
SS 2009
Student/Gärtner
Texttafel I/10 – Bescheid
A. Bescheid
verfassungsrechtlicher Begriff – Rechtsschutzsystem
individuelle Rechtsnorm einer Verwaltungsbehörde
Beurkundungen
VwGH 2001/11/0051: Führerschein als Urkunde mit Bescheidcharakter
VwGH 2004/04/0002: Gewerberegisterauszug kein Bescheid
B. Bescheidarten
Rechtsgestaltungsbescheid – Leistungsbescheid – Feststellungsbescheid
Binder/Trauner, Rz [0921]
C. Bescheidmerkmale
konstitutive (nach B-VG)
• Behörde (inkl Name und Unterschrift des Genehmigenden)
• Bescheidadressat (Individualisierung)
• normative Anordnung (Spruch)
deklarative (nach AVG)
• Bescheidbezeichnung
• Begründung
• Rechtsmittelbelehrung
• Datum der Erledigung
D. Fehlerhaftigkeit
Fehlerkalkül
absolute Nichtigkeit – Nichtigerklärung (bloße Rechtswidrigkeit) – Fehlerberichtigung
Georg G erfüllt die Voraussetzungen für Antritt und Ausübung des Gewerbes des
Gärtners mangels ausreichender (genereller oder individueller) Befähigung nicht. Die
Behörde hat dies gemäß § 340 Abs 3 mit Bescheid festzustellen und die Gewerbeausübung
zu untersagen. Es handelt sich bei der Untersagung um einen gemischten
Feststellungs- und Leistungsbescheid. [Für den Fall der Geschäftsführerbestellung
des Josef J hat die Behörde Georg G als Gewerbeinhaber in das Gewerberegister
einzutragen und ihm einen entsprechenden Registerauszug zu übermitteln.]
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UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
SS 2009
Student/Gärtner
Texttafel I/11 – Wirkung – Rechtskraft – aufschiebende Wirkung
A. Rechtskraft
Rechtssicherheit vor Rechtsrichtigkeit (§ 68 AVG)
Bescheid wird formell rechtskräftig
• nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
• mit Zustellung des administrativ letztinstanzlichen Bescheids
• mit Rechtsmittelverzicht
auch die Behörde kann einen formell rechtskräftigen Bescheid grundsätzlich nicht
abändern (gesetzliche Ausnahmen – „Durchbrechung der materiellen Rechtskraft“
– in § 68 Abs 2 bis 4 AVG und in Sondergesetzen)
B. Wirkung
Bescheid ist grundsätzlich mit Zustellung wirksam (= bei Leistungsbescheiden: Vollstreckbarkeit,
= bei Gestaltungsbescheiden: Recht der Gebrauchnahme, = bei
Feststellungsbescheiden: bindende Wirkung)
sondergesetzliche Ausnahmen: Wirkung erst mit Rechtskraft (zB BauO, § 95 Abs 1
letzter Satz: „Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft
des Bescheides gemäß § 340 beginnen.“)
C. Aufschiebende Wirkung
durch rechtzeitig eingebrachte und zulässige Berufungen gegen Bescheide, die in
Rechtspositionen eingreifen
Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem § 64 Abs 2 AVG durch gesonderten
Spruchteil: vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen
Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten
aufschiebende Wirkung auch im VStG (§ 24 VStG)
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UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
SS 2009
Student/Gärtner
Texttafel I/12 – Rechtsmittel AVG, VStG
A. Verwaltungsverfahren nach AVG
Binder/Trauner, Rz [0990] ff, [1013], [2837]
B. Verwaltungsstrafverfahren nach VStG
Binder/Trauner, Rz [1035] ff, [2835]
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UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
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Student/Gärtner
Texttafel I/13 – Allgemeiner Teil VStG
A. Verfahrensbesonderheiten
Bestimmungen des AVG subsidiär anzuwenden; grundsätzlich – wie im AVG – ordentliches
Ermittlungsverfahren; Strafbescheid, der aufgrund eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens
ergeht, heißt Straferkenntnis
B. Abgekürzte Verfahren
Strafverfügung (= Strafmandat) gem §§ 47 ff VStG: Binder/Trauner, Rz [1043]
Organstrafverfügung (= Organmandat) gem § 50 VStG: Binder/Trauner, Rz [1044]
Anonymverfügung gem § 49a VStG: Binder/Trauner, Rz [1045]
C. Berufungsinstanz
gegen Straferkenntnis: UVS
Strafbehörde I. Instanz hat die Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung
D. Verschlechterungsverbot (= Verbot der reformatio in peius)
nicht für Organstrafverfügung und Anonymverfügung, weil diese Strafen ohne Verfahren
ergehen; im Fall der Gegenwehr des Bestraften hinfällig, das ordentliche
Verfahren beginnt dann erst
aber: für Strafverfügung ordnet § 49 Abs 2 VStG ausdrücklich die Geltung des Verbots
der „reformatio in peius“ an
E. Verschulden
Vorsatz: Wissen und Wollen
Fahrlässigkeit: Sorglosigkeit (Sorgfaltswidrigkeit)
Verschuldensvermutung (§ 5 Abs 1 Satz 2 VStG): Annahme von Fahrlässigkeit; Entlastungsbeweis
durch Täter (zB wirksames Kontrollsystem)
Absehen von der Strafe (§ 21 Abs 1 VStG) unter bestimmten Umständen (geringfügiges
„Verschulden“, Folgen der Übertretung unbedeutend); lt Judikatur kein
Ermessen der Behörde, sondern Rechtsanspruch
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UE Verwaltungsrecht Fall I Bruno Binder
SS 2009
Student/Gärtner
Texttafel I/14 – Verwaltungsvollstreckung
A. Vollstreckungstitel
Bescheid, Vollstreckbarkeitsbestätigung, ua
B. Vollstreckungsverfügung
Bescheid mit eingeschränkter Berufungsmöglichkeit
C. Zuständigkeit Vollstreckungsbehörde
örtlich: § 10 Abs 1 VVG verweist auf § 3 AVG
sachlich: idR Bezirksverwaltungsbehörde (§ 1 Abs 1 VVG)
D. Geldleistungen
durch die Vollstreckungsbehörde oder auf deren Veranlassung im Wege der ordentlichen
Gerichten (§ 3 VVG)
E. Andere Leistungen und Unterlassungen
Erzwingung vertretbarer Leistungen durch Ersatzvornahme (§ 4 VVG)
Erzwingung unvertretbarer Leistungen und Unterlassungen durch Zwangsstrafen (§ 5
VVG)
Anwendung unmittelbaren Zwangs (§ 7 VVG)
Die Vollstreckung des jeweils Georg betreffenden Verwaltungsstraferkenntnisses und
des Untersagungsbescheids obliegt dem Bürgermeister von Linz als der sachlich und
örtlich zuständigen Vollstreckungsbehörde. Bei der Vollstreckung der Verwaltungsstrafe
handelt es sich um die Eintreibung einer Geldleistung iSv § 3 VVG, bei jener
des Untersagungsbescheids um die Erzwingung einer Unterlassung, die mittels
Zwangsstrafen gemäß § 5 VVG durchzusetzen ist.
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